Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 1128548 - Nota Técnica Nota Técnica nº 50/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.002375/2018-66 Tipo de Processo: Finalístico - Processo Administrativo Representante: ECOMED Serviços Médicos Ltda. Advogados: Amanda Flávio de Oliveira, Bruno Braz de Castro e outros. Representada: UNIMED Lavras Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. Advogados: Vicente Bagnoli e Alexandre Augusto Reis Bastos. EMENTA: Processo administrativo instaurado em desfavor de Unimed Lavras – Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.. Suposta prática de infração à ordem econômica. Abuso de posição dominante. Conduta passível de enquadramento §3º do art. 36, incisos X e XI, da Lei nº 12.529/2011. Ausência de conduta de recusa de contratar. Não configuração de conduta anticoncorrencial. Arquivamento. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO I.1. Da Representação O presente Processo Administrativo tem origem em representação formulada em 10 de abril de 2018 à Superintendência-Geral do Cade (SG) pela ECOMED Serviços Médicos Ltda. (“Representante” ou “ECOMED”) em face da cooperativa Unimed Lavras (“Representada”), sob a alegação de que, após processo de verticalização, a Operadora de Saúde em referência teria descredenciado clínicas médicas de exames de imagem e métodos gráficos cardiológicos.

Por meio da representação, a ECOMED alega que a Unimed Lavras teria praticado conduta anticoncorrencial consistente em recusa de contratar, tendo em vista que, a partir da criação de seu Centro de Diagnósticos (CDU) em 2016, a cooperativa descredenciou diversas clínicas atuantes no mercado de exames de imagem e métodos gráficos cardiológicos na cidade de Lavras (Minas Gerais), dentre as quais estaria incluída a clínica da representante. A conduta praticada pela Unimed Lavras teria atingido um total de 5 (cinco) clínicas, sendo que Lavras Medic, CardioLavras e Angiocor tiveram todo o seu portfólio de exames descredenciados, ao passo que ECOMED e Unimagem tiveram 3 (três) exames excluídos do rol de credenciamento, a saber, doppler carótidas, Holter 24 horas e MAPA 24 horas. Nesse sentido, segundo relatou a Representante, a Unimed Lavras estaria se valendo de sua posição dominante no mercado relevante de planos de saúde (mercado upstream) para adentrar, por meio de processo de verticalização via exclusão de rivais, o mercado relevante de exames de imagem e métodos gráficos (mercado downstream), o que estaria ocasionando reflexos negativos também no mercado de planos de saúde. Conforme alegado, a conduta teria se dado mediante o descredenciamento de clínicas prestadoras de serviços de exames de imagem e métodos gráficos cardiológicos.

Relatou-se que a Unimed Lavras ofereceu às descredenciadas, em compensação ao descredenciamento, a possibilidade de vinculação de seus médicos ao Centro de Diagnósticos (CDU) da UNIMED Lavras. Ademais, consta da Representação que, a partir do descredenciamento das clínicas, a quantidade de prestadores desses serviços restaria reduzida para um total de 4 (quatro) em 2017, para apenas 1 (um) prestador após a inauguração do CDU. Dessa forma, diante da conduta relatada pela ECOMED, a Representante imputa à Unimed Lavras a conduta anticoncorrencial consistente em recusa de contratar, prevista no artigo 36, inciso IV c/c §3º, incisos IV, XI e XII, todos da Lei nº 12.529/11[1] (SEI nº 0634325, fls. 9). Na ocasião desta mesma representação, a ECOMED também solicitou à SG a concessão de medida preventiva, sob a alegação de que existiria um potencial dano, tanto em relação ao mercado em geral de exames de imagem e métodos gráficos cardiológicos, quanto para a atividade da Representante (SEI nº 0634325, fls. 22-23).

Analisada a representação, a SG decidiu pela instauração de Procedimento Preparatório (PP) com o objetivo de analisar se as condutas relatadas pela Representante seriam de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), ou se versariam apenas sobre lide de natureza privada, o que afastaria a competência do Cade, conforme previsão do artigo 66, §2º da Lei nº 12.529/11 e do artigo 175, §2º do Antigo Regimento Interno do Cade RICADE – (artigo 135, §2º do atual RICADE). A instauração deste Procedimento Preparatório deu-se por meio do Despacho SG Instauração PP nº 10, em 23 de abril de 2018 (SEI nº 0468886). I.2. Do Procedimento Prepartório e do Inquérito Administrativo Instaurado o procedimento preparatório para verificação da atração da competência do SBDC, teve início na SG a instrução do referido PP. Inicialmente, foram expedidos dois ofícios (SEI nº 0468899 e SEI nº 0470373) para a Representada, buscando questionar a procedência das condutas imputadas à empresa (o conteúdo da resposta consta no documento SEI nº 0481346). Em sua resposta, a Representada argumentou que o descredenciamento das clínicas se deu em razão da constatação de abusividade na prescrição de exames de imagem e métodos gráficos cardiológicos, dada a constatação de elevado número de exames autogerados verificados em perícia feita pela cooperativa.

Ademais, a Unimed Lavras informou que, no tocante principalmente ao caso da ECOMED, procedeu com o descredenciamento de apenas três exames (doppler carótidas e vertebrais, MAPA 24 horas e Holter 24 horas). Desse modo, outros exames das clínicas parcialmente descredenciadas permaneceriam regularmente credenciados. Além disso, mencionou que atualmente haveria em Lavras um total de 14 (quatorze) clínicas credenciadas para realização de exames de imagens, e que desde a criação do CDU a cidade presenciou o surgimento de 6 (seis) novas pessoas jurídicas atuantes nessa especialidade médica. Ainda em sede de instrução do PP, a Representante protocolou manifestação (SEI nº 0493901) à primeira resposta da Representada, alegando que estaria em curso uma política de verticalização da Unimed Lavras, de acordo com o conteúdo trazido nas Atas de Assembleias realizadas pela cooperativa. Tendo em vista as manifestações apresentadas até então, a SG procedeu à expedição de novo ofício (SEI nº 0505478) à Unimed Lavras, visando aprofundar os questionamentos e eventuais esclarecimentos. Em sua resposta, a Representada esclareceu a metodologia utilizada para constatar a solicitação abusiva de exames de imagem e métodos gráficos cardiológicos. Nessa mesma resposta, a Representada juntou anexo contendo um levantamento realizado pela cooperativa a partir do qual seria possível constatar que todos os médicos haveriam recebido recursos da Unimed Lavras.

A Representada informou também que, inicialmente, não cogitara descredenciar a clínica da Representante, mas que decidiu fazê-lo diante do ajuizamento de ação ordinária na justiça comum mineira por parte das empresas que haviam sido inicialmente excluídas, isto é, CardioLavras, Lavras Medic e Angiocor. Nestas oportunidades, estas empresas alegavam que haveria, por parte da Unimed Lavras, tentativa de favorecer a ECOMED, tendo em vista que seu [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED LAVRAS].[2] Realizada a instrução em sede de Procedimento Preparatório, o Superintendente-Geral Substituto acolheu a recomendação de instauração de Inquérito Administrativo (IA) constante na Nota Técnica nº 53/2018/CGAA2/SGA1/SG (SEI nº 0553927) por meio do Despacho SG Instauração IA nº 36 (SEI nº 0553929), determinando a instauração de IA, haja vista as conclusões de que: (i) os fatos narrados na representação e as supostas condutas anticoncorrenciais atribuídas à Unimed Lavras constituíam matéria afeta à competência do SBDC; e (ii) a existência de indícios de infração à ordem econômica, ainda insuficientes para a instauração, naquele estágio processual, de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Cumpre ressaltar que, através da Nota Técnica nº 53/2018/CGAA2/SGA1/SG, a Superintendência pôde resolver duas questões trazidas pela Representante, quais sejam: (i) pedido de concessão de medida preventiva;

e ii) pedido de aplicação de multa diária em razão de intempestividade da Unimed Lavras em apresentar informações solicitadas no Ofício nº 3602/2018. A SG indeferiu ambos os pedidos (SEI nº 0553927, itens 23-34). Uma vez instaurado o IA, a SG oficiou Representante e Representada para que apresentassem suas respectivas manifestações, o que hoje consta, respectivamente, nos documentos SEI nº 0566064 e nº 0564361. Em seguida, esta SG então oficiou as clínicas de exames de imagem e métodos gráficos cardiológicos que haveriam sido totalmente descredenciadas, isto é, Angiocor (SEI nº 0578460), CardioLavras (SEI nº 0578472) e Lavras Medic (SEI nº 0578474). Todas as respostas aos referidos ofícios foram apresentadas tempestivamente: Lavras Medic – SEI nº 0585459, Cardiolavras – SEI nº SEI 0585666, e Angiocor – SEI nº 0585298. Além disso, para verificar eventual abusividade na prescrição de exames de imagens cardiológicos, foram oficiadas operadoras de planos de saúde (OPS) concorrentes da Representada no mercado de Lavras/MG, tendo sido notificadas Amil (SEI nº 0578476), Bradesco (SEI nº 0578549), Cassi (SEI nº 0578550), Promed (SEI nº 0578551), Prontomed (SEI nº 0578552), Sul América (SEI nº 0578553), Vitallis (SEI nº 0578554) e Vivamed (SEI nº 0578555). Suas respostas foram apresentadas nos documentos SEI nº 0588068 (Amil), 0586093 (Bradesco), 0583840 (Vivamed), 0588111 (Cassi), 0587939 (Prontomed), 0588180 (Sul América) e 0585738 (Vitallis).

Ainda durante a instrução deste processo em sede de Inquérito Administrativo, entendeu-se por necessário realizar a prorrogação do procedimento diante da necessidade de aprofundamento da análise das informações carreadas aos autos até aquele momento. Assim, a SG prorrogou o referido inquérito em 30 de maio de 2019, fazendo-o por meio do Despacho SG nº 694 (SEI nº 0620689), o qual se baseou na conclusão lançada na Nota Técnica nº 33/2019/CGAA2/SGA1/SG (SEI nº 0620377), de mesma data do Despacho, conforme artigo 66, §9º da Lei nº 12.529/11 e artigo 182, “caput” e §1º do antigo RICADE (artigo 142, “caput” e §1º do novo RICADE). Ultimada a instrução neste momento processual, a SG então decidiu pela instauração do presente Processo Administrativo, o que ocorreu por meio do Despacho SG Instauração PA nº 17 (SEI nº 0633202), o qual se valeu das conclusões apresentadas na Nota Técnica nº 46/2019/CGAA2/SGA1/SG (SEI nº 0633183). I.3. Do Processo Administrativo Após instrução processual em sede de PP e IA, a SG concluiu pela existência de indícios de práticas anticoncorrenciais por parte da Unimed Lavras, as quais se subsumiriam abstratamente aos tipos previstos no artigo 36, “caput” e incisos II e IV c/c §2º e §3º, incisos III, IV, XI e XII, todos da Lei nº 12.529/11.

Decidiu-se então pela instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em face da Unimed Lavras – Cooperativa de Trabalho Médico Ltda., com fundamento nas conclusões da Nota Técnica nº 46/2019/CGAA2/SGA1/SG (SEI nº 0633183), a qual foi acolhida pelo Despacho SG Instauração PA nº 17/2019 (SEI nº 0633202). Instaurado o referido Processo Administrativo, a Representada foi notificada (Notificação nº 134/2019/CGAA2/SGA1/SG – SEI nº 0634790) para apresentar defesa, indicar eventuais provas que quisesse produzir, bem como para declinar o nome de até 3 (três) testemunhas para realização de oitivas na sede do Cade, no prazo legal de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 10 (dez) dias, nos termos do artigo 191, “caput” e incisos, do antigo RICADE. O quadro abaixo resume a sucessão do fluxo processual no âmbito do processo administrativo. Quadro 1 - Notificação da Representada Notificação da Representada AR juntado aos autos Pedido de dilação Deferimento da dilação Defesa Notificação nº 139/2019 – Unimed Lavras (SEI nº 0634790) Em 22/07/2019 (SEI nº 0641606) Em 16/08/2019 (SEI nº 0651156) Em 19/08/2019 (SEI nº 0651579) Em 02/09/2019 (SEI nº 0656267) Fonte: Elaborado pela SG. A juntada do aviso de recebimento (AR) de notificação da Representada ocorreu em 22 de julho de 2019 (conforme Certidão PROT SEI nº 0641612), fixando esta data como termo inicial da contagem do prazo para apresentação de defesa.

Próximo ao escoamento do prazo inicial de 30 (trinta) dias, com base no artigo 192, “caput” do antigo RICADE, a parte requereu prorrogação do prazo para apresentação de defesa (SEI nº 0651156), a qual foi deferida (SEI nº 0651579), deslocando-se o termo final para o dia 31 de agosto de 2019 (sábado), prorrogado automaticamente para o dia 02 de setembro de 2019 (primeiro dia útil subsequente) com base no §1º do art. 66 da Lei nº 9.784/99. A defesa da Representada foi tempestivamente apresentada em 02 de setembro de 2019 (SEI nº 0656267). I.3.1. Da nota de saneamento e das razões de defesa Atendendo à determinação do Despacho SG Instauração PA nº 17 (SEI nº 0633202), a Representada apresentou sua defesa tempestivamente, conforme atestado em item anterior desta Nota Técnica. O processo administrativo em tela foi saneado por meio da Nota Técnica nº 69/2019/CGAA2/SGA1/SG (SEI nº 0657970), acolhida pelo Despacho SG nº 1174/2019 (SEI nº 0657999) do Superintendente-Geral Substituto, no qual houve o indeferimento das preliminares levantadas. Com relação ao mérito de sua defesa, a Representada primeiramente contesta a definição de Mercado Relevante feita pela SG.

Neste sentido, em relação à delimitação do mercado upstream, de Planos de Saúde, a Unimed Lavras questiona a delimitação que toma como base apenas os planos que concorrem no mercado “aberto”, defendendo a inclusão, neste cálculo, de operadoras (consórcios públicos) com comercialização ou atuação, que não estejam disponibilizadas ao mercado em geral. Ademais, advoga pela necessidade de incluir no cálculo das participações de mercado o Consórcio Intermunicipal de Saúde dos Municípios da Microrregião de Lavras (CISLAV), tendo em vista que o mesmo demandaria serviços da ECOMED. Desse modo, conclui manifestando o entendimento de que seria mais correto incluir o CISLAV para fins de montagem de cenário do mercado a montante, agregando-se assim os beneficiários de diversos municípios que comporiam a chamada microrregião de Lavras e que seriam, na visão da Representada, potenciais beneficiários dos serviços do mercado downstream, mais particularmente da Representante. Em relação à definição do mercado à jusante, a Representada defende a necessidade de se considerar toda a potencial demanda por serviços médicos da ECOMED para fins de dimensionamento do impacto econômico-financeiro do descredenciamento da Representante. Assim, no entender da Representada, a SG deveria levar em consideração clientes da ECOMED oriundos de outras operadoras de saúde, clientes particulares e, de igual modo, os pacientes oriundos do CISLAV.

Em relação ao processo de verticalização, a Representada argumenta que este modelo de negócio se trata de uma tendência no mercado de saúde suplementar, que tem como objetivo controlar os custos e reduzir a assimetria informacional, gerando eficiências ao mercado. Ao final também suscita a falta de pressupostos para caracterização de conduta unilateral por parte da Representada, defendendo que, embora tenha havido o descredenciamento dos serviços da clínica da Representante, tal exclusão teria gerado eficiências, conforme previsão do artigo 88, §§5º e 6º da Lei nº 12.529/11.[3] [4] No fim de sua exposição quanto ao mérito, alega que o processo de descredenciamento da ECOMED ocorreu dentro dos estritos termos da legislação regente dos planos de saúde (Lei nº 9.656/98). A título de conclusão de sua defesa, a Representada pugnou pelo recebimento e acatamento de seus argumentos preliminares, de produção de provas e, com relação ao mérito, pela improcedência da acusação e consequente arquivamento do processo administrativo. I.3.2. Das alegações finais Em 15/09/2022, publicou-se o Despacho SG n° 1348 (SEI nº 1118807). Ademais, encerrou-se a fase instrutória ficando a Representada notificada para a apresentação das alegações finais no prazo de 05 (cinco) dias úteis. Assim, o termo final para apresentação das referidas alegações ocorreu no dia 22/09/2022.

Em suas alegações finais a Representada ratificou as justificativas expostas em sua peça de defesa neste processo administrativo, bem como afirmou: (i) não ter havido queda significativa no faturamento das empresas naquele mercado relevante, especialmente no caso da ECOMED; (ii) a licitude do processo de verticalização da Unimed Lavras, tendência no mercado de saúde suplementar; (iii) a redução de custos para a Unimed Lavras decorrente da criação do CDU; e, consequentemente, (iv) benefício para os consumidores da operadora. É o relatório. II. MERCADO RELEVANTE A definição do mercado relevante constitui etapa inicial a ser percorrida pela autoridade concorrencial para a investigação da existência de uma conduta unilateral e dos efeitos dela decorrentes. Nesse sentido, neste tópico a SG realiza sua análise nos seguintes passos: (i) considerações iniciais sobre mercado relevante; (ii) definição da dimensão geográfica; e (iii) definição da dimensão produto; e (iv) conclusões sobre o mercado relevante. II.1.

Considerações iniciais sobre mercado relevante Sendo uma das etapas tradicionais da análise antitruste, a definição dos mercados relevantes em processos de conduta unilateral tem por objetivo identificar eventual dominância de mercado por parte de um agente econômico e avaliar sua influência potencial na estrutura do mercado definido.[5] A constatação de posição dominante é geralmente vista como um indicador útil e em geral necessário para se avaliar se uma conduta tem o potencial de afetar apenas um concorrente especifico ou a concorrência como um todo, embora algumas condutas possam afetar a concorrência mesmo quando praticadas por agentes de menor participação. A proteção à concorrência, e não a um concorrente, é prática da política aplicada pelo Cade, em interpretação do art. 1o, parágrafo único, da Lei no 12.529/2011. As autoridades antitruste geralmente utilizam o conceito de “mercado relevante” para delimitar uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial sobre qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos[6].

De acordo com o “Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal”[7], o Teste do Monopolista Hipotético é empregado para auxiliar na definição do mercado relevante e consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado – lograria impor um “pequeno, porém significativo e não transitório aumento dos preços (“small but significant and non-transitory” – ou o acrônimo “SSNIP’) e em um curto espaço de tempo”. No entanto, quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. É relevante ressaltar ainda que, se os efeitos da prática são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais.[8] De qualquer forma, a delimitação do mercado relevante em condutas anticompetitivas pode ser ferramenta útil para analisar as relações entre as empresas e possíveis efeitos anticompetitivos. Nesse sentido, a análise da autoridade antitruste deve primeiramente nortear sua atuação pela definição do mercado relevante sob uma dupla dimensão: (i) dimensão geográfica e (ii) dimensão produto.

Em seguida, baseado na delimitação do mercado relevante que irá orientar a análise concorrencial, deve a autoridade calcular a participação de mercado do agente econômico denunciado por conduta unilateral, tendo como balizamento o percentual trazido pela legislação antitruste para a presunção de detenção de posição dominante, além de averiguar outras variáveis que possam configurar posição dominante, conforme o caso concreto. II.2. Definição da dimensão geográfica O município de Lavras está localizado no estado de Minas Gerais, com população estimada em 105.7565 no ano de 2021 (população estimada)[9], e distante aproximadamente 237 quilômetros da capital do estado, Belo Horizonte. Os municípios limítrofes são Carmo da Cachoeira, Perdões, Nepomuceno, Ribeirão Vermelho, Ijaci, Itumirim e Ingaí. A representação traz informações no sentido de que tanto a clínica ECOMED, quanto as demais clínicas descredenciadas em Lavras (Lavras Medic, CardioLavras, Angiocor e Unimagem), atuam exclusivamente no município de Lavras. Ademais, o CDU criado pela Unimed Lavras também possui atuação naquele município. Desse modo, para o mercado de planos de saúde, adota-se como mercado relevante geográfico a unidade municipal, alinhada com a tradicional jurisprudência do Cade a esse respeito.

Além disso, essa interpretação encontra-se em compasso com a Resolução Normativa ANS nº 100, de 03 de junho de 2005, que considera a região municipal como sendo a menor área geográfica na qual uma operadora de plano de saúde por atuar. Logo, o mercado geográfico de planos de saúde será o município de Lavras/MG. Já no que concerne ao mercado relevante de serviço de apoio à medicina diagnóstica, e tendo em vista os precedentes do Cade no sentido de definir esse mercado como sendo de abrangência municipal[10], definição esta que toma como base a necessidade e possibilidade de deslocamento de consumidores, a SG adota o mercado relevante geográfico de clínicas de exames de imagem e métodos gráficos no município de Lavras/MG. II.3. Definição da dimensão produto No tocante ao mercado relevante na dimensão produto, levando-se em consideração que a conduta investigada nos autos envolve processo de verticalização da Unimed Lavras, a análise da SG tomou em conta dois mercados relevantes: (i) mercado relevante de medicina diagnóstica, segmentado em exames de diagnóstico por imagem e exames de diagnóstico por métodos gráficos (mercado downstream, ou a jusante), neste caso constituindo cada exame uma dimensão-produto singular; e (ii) mercado de planos de saúde privados (mercado upstream, ou a montante)[11].

Primeiramente, com relação ao mercado produto de medicina diagnóstica, o Cade faz uma diferenciação desses serviços por linha de negócios, como, por exemplo, medicina diagnóstica prestada à rede pública do SUS, serviços de apoio a outros laboratórios, atendimento hospitalar, e exames prestados diretamente aos pacientes. No âmbito da segmentação “exames prestados diretamente aos pacientes”, há ainda uma subdivisão consistente em exames de diagnóstico por imagem e exames de diagnóstico por métodos gráficos. Com relação aos exames de diagnóstico por imagem, o Caderno do Cade[12] o define conforme descrição abaixo: Exames de diagnóstico por imagem – exames que se utilizam de tecnologia de imagem para a realização de diagnósticos, tais como: raio X, ressonância magnética, mamografia, ultrassonografia e ressonância magnética. Como esses exames requerem profissionais e equipamentos distintos e, muitas vezes, são solicitados individualmente, o Cade considera cada exame como um mercado relevante. Já os exames de diagnóstico por métodos gráficos são definidos pelo Caderno do Cade[13] como: Exames de diagnóstico por métodos gráficos – compõem esse grupo exames como audiometria, eletroencefalograma, eletrocardiograma, teste ergométrico e endoscopia. A utilização de equipamentos distintos para cada exame e o fato de que tais exames são solicitados, via de regra, individualmente, determinam que cada exame seja considerado um mercado relevante, na dimensão do produto.

Assim, com relação ao mercado produto “exames de diagnóstico por imagem”[14] e “exames de diagnóstico por métodos gráficos”[15], os precedentes do Cade[16] caminham no sentido de uma análise por tipo de exame, o que no presente caso demanda da SG a análise pautada nos exames doppler carótidas, Holter 24 horas e MAPA 24 horas, exames descredenciados junto à Representante. Por outro lado, no que concerne ao mercado produto “planos de saúde privados”, torna-se importante notar, de início, que os precedentes mais recentes do Cade adotam a seguinte divisão: (i) Plano médico-hospitalar individual/familiar; (ii) Planos médicos coletivos; (iii) Planos exclusivamente odontológicos individuais/familiares; (iv) Planos exclusivamente odontológicos coletivos. A diferenciação acima descrita deve-se ao fato de não haver substitutibilidade pelo lado da demanda entre as modalidades de contratação, bem como em razão de diferenças regulatórias.[17] Além disso, deve-se atentar para outra subdivisão existente entre planos comercializados no país, qual seja, a que se refere às diferenças entre os planos de saúde de autogestão e os planos de saúde privados, ditos “abertos”, ou seja, que sejam de livre contratação por qualquer pessoa, ambos na modalidade “planos coletivos”[18].

Os planos de saúde na modalidade autogestão são aqueles de comercialização cativa, exclusiva, pois negociados apenas com pessoas físicas ou jurídicas que mantenham uma relação jurídica com entidade detentora de determinadas características exigidas pelo ordenamento jurídico, a exemplo da Saúde Caixa, Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi), Fundação Assistencial dos Servidores do Ministério da Fazenda (Assefaz), dentre outras.[19] Ou seja, no plano de autogestão não há comercialização aberta aos consumidores em geral, podendo a entidade negociá-los apenas com pessoas que cumpram determinadas condições. Esse ponto diferenciador dos planos de autogestão faz com que os mesmos não concorram com as demais operadoras de planos de saúde no mercado em geral, pois, enquanto estas podem captar qualquer clientela em território nacional, àqueles lhes é vedado uma comercialização ampla e generalizada. Entretanto, embora o cálculo de market share de operadoras de planos de saúde em casos de sobreposição horizontal demande a exclusão dos planos de saúde de autogestão, o mesmo não ocorre nos casos de análise de verticalização (que é o caso destes autos). Neste caso os planos de autogestão, conquanto sejam de comercialização cativa no mercado a montante, são opções de credenciamento de serviços para clínicas médicas no mercado a jusante, devendo, portanto, fazer parte da análise empreendida pela autoridade concorrencial.

Além disso, deve-se considerar também na definição do mercado relevante de operadoras de planos de saúde os consórcios públicos que demandem serviços dos agentes econômicos do mercado de serviços de apoio à medicina diagnóstica, como é o caso do Consórcio Intermunicipal de Saúde dos Municípios da Microrregião de Lavras (CISLAV), constituído como uma pessoa jurídica de direito público focada na promoção da saúde por meio da realização de consultas médicas e exames de média e alta complexidade. O CISLAV compreende 10 (dez) municípios naquela região, com um total de 181.857 habitantes[20]. Assim, o CISLAV, embora não seja considerado no market share disponibilizado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), deve ser considerado na composição do mercado relevante, tendo em vista demandar diretamente exames das clínicas de SAD no mercado downstream, ponto que será mais aprofundado ao longo desta nota técnica. Ante o exposto, a SG define o mercado relevante na dimensão produto para o mercado upstream (planos de saúde) como sendo composto por todas as operadoras de planos de saúde, tanto individuais / familiares quanto coletivos, sem qualquer subdivisão, bem como o CISLAV, uma vez que todos constituem potenciais demandantes de serviços médicos ofertados no mercado a jusante de clínicas médicas. II.4.

Conclusões sobre o mercado relevante A presente Nota Técnica adotará, portanto, na dimensão produto, o mercado de operadoras de planos de saúde médico-hospitalar e o mercado de serviço de apoio diagnóstico (exames de diagnóstico por imagem e por métodos gráficos) como mercados relevantes, ambos, na dimensão geográfica, sob a ótica municipal. III. AVALIAÇÃO DO PODER DE MERCADO Após tratar das questões preliminares e definir os mercados relevantes afetados pela possível infração, passa-se a avaliar as condições estruturais do mercado definido. Avalia-se neste ponto o poder de mercado do agente econômico envolvido no presente caso. E a avaliação de poder de mercado é a primeira condição para se investigar a ocorrência de uma conduta unilateral anticompetitiva, que se caracteriza pela capacidade da empresa investigada de alterar, seja unilateral ou coordenadamente, as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, conforme é possível extrair a partir da leitura do § 2º do Art. 36 da Lei 12.529/2011. III.1. Do poder de mercado da Unimed Lavras Conforme afirmado, a análise de poder de mercado constitui a etapa inicial para a configuração de uma conduta unilateral lesiva ao ambiente concorrencial. A participação de mercado da Representada, levando em conta o número de beneficiários de planos de saúde médico-hospitalar no município de Lavras/MG, pode ser visualizada na tabela abaixo.

Tabela 1 - Participação de Mercado da Unimed Lavras Operadora Beneficiários market share (%) UNIMED LAVRAS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO 15.573 53,67 MEDISANITAS BRASIL ASSISTÊNCIA INTEGRAL À SAÚDE S/A. 4.495 15,49 UNIMED BELO HORIZONTE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO 2.380 8,20 CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL 904 3,12 S.P.A SAUDE- SISTEMA DE PROMOÇÃO ASSISTENCIAL 696 2,40 CEMIG SAÚDE 421 1,45 PRONTOMED PLANOS DE SAÚDE LTDA 397 1,37 ASSOCIAÇÃO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS EMPREGADOS DA COPASA 362 1,25 CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL 288 0,99 UNIMED SEGUROS SAÚDE S/A 252 0,87 Outros 3.246 11,19 Total 29.014 100,00 Fonte: Cade. Dados Consolidados da Saúde Suplementar. Elaborado pela SG. Percebe-se que a participação de mercado da Representada, da ordem de aproximadamente 54% (cinquenta e quatro por cento), encontra-se acima do patamar estabelecido pela lei antitruste, o que, portanto, permite a presunção de detenção de posição dominante por parte do agente econômico. Referida presunção significa que a apuração de um market share superior àquele threshold indicará à autoridade concorrencial a possibilidade de exercício de eventual abuso de poder dominante, o qual demanda a avaliação dos efeitos decorrentes da conduta em concreto.

Cumpre ressaltar, conforme entendimento já manifestado nesta nota técnica, que a SG não considera o CISLAV para a apuração dessa participação de mercado da Unimed Lavras, tendo em vista sua natureza jurídica de consórcio público, vinculado diretamente ao Sistema Único de Saúde (SUS). Isso, não obstante, não impede que o CISLAV seja levado em consideração quando da análise dos efeitos decorrentes da conduta praticada, tendo em vista que o consórcio é demandante direto de serviços prestados pelo serviço de SAD em Lavras, no qual a ECOMED encontra-se inserida. Para além da constatação de que a Representada possui posição dominante de acordo com os patamares mínimos trazidos pela norma, ressalta-se que ainda é possível constatar que a participação de mercado da Unimed Lavras é superior a 30% (trinta por cento), patamar hoje adotado na Resolução 33/2022, para determinar as hipóteses em que Atos de Concentração envolvendo integrações de natureza vertical devam necessariamente seguir pelo rito de análise ordinária. Ora, esse fato indica, ao menos em tese, a potencialidade de a Representada exercer seu poder de mercado para fechamento do mercado a jusante diante da verticalização realizada a partir da criação de seu CDU, o que, mais uma vez, enseja uma análise mais detalhada sobre os eventuais efeitos anticompetitivos derivados da conduta.

Ante o exposto, o percentual de participação de mercado apurado durante a instrução indica a existência de poder de mercado da Representada no mercado relevante de planos de saúde no município de Lavras/MG, o que, embora seja indicativo de potencialidade de abuso de posição dominante, não necessariamente implica na existência de dano, potencial ou efetivo, ao ambiente concorrencial. III.2. Conclusões sobre poder de mercado Diante do exposto, consideradas a natureza dos mercados analisados, as características das práticas investigadas e o contexto temporal em que ocorreram, verifica-se a presunção de dominância da Unimed Lavras no mercado relevante de operadoras de planos de saúde. Contudo, o fato de um grupo econômico deter posição dominante no mercado relevante não configura, por si, ilícito concorrencial. Ou seja, o simples fato de um agente econômico possuir participação de mercado superior a 20% (vinte por cento) não constitui uma conduta unilateral per se. Nos casos em que a empresa é dominante, é importante analisar a sua capacidade de restringir unilateralmente a concorrência nesse mercado. Assim, avalia-se a conduta e seus possíveis efeitos, mesmo que potenciais. Nesse sentido, a análise de condutas anticompetitivas unilaterais é marcada pela necessidade de avaliação específica do caso concreto.

Pelo exposto, uma vez configurada a dominância da Representada em seu respectivo mercado, passa-se a analisar se a conduta da Representada configura uma prática que possa ser enquadrada no rol legal da conduta de recusa de contratação. IV. ANÁLISE No tópico a seguir, nos dedicaremos a tecer algumas considerações sobre a conduta unilateral de recusa de contratar. Em seguida, se analisará a existência da referida infração no caso concreto, para então examinar a existência de efeitos negativos para o ambiente concorrencial decorrentes da conduta da Representada. IV.1 Considerações sobre a conduta de recusa de contratar A recusa de contratar constitui um ilícito concorrencial tipificado pela Lei nº 12.529/11. Os incisos X e XI do parágrafo § 3º do artigo 36 da referida Lei são comumente indicados como fonte normativa desse tipo de conduta. O dispositivo citado dispõe que: Art. 36. [...] § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: [...] X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais.

Embora o dispositivo mencione a recusa de venda, a compreensão dessa conduta envolve também o rompimento ilícito, sob a ótica concorrencial, de relacionamentos já em curso entre agentes econômicos. A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento (OCDE) traz uma definição de recusa de contratar nos seguintes termos: O termo “recusa de negociar” (ou “recusa de fornecimento”) descreve uma situação em que uma empresa se recusa a vender para outra empresa, está disposta a vender apenas a um preço considerado “muito alto” ou está disposta a vender apenas em condições consideradas inaceitáveis. É amplamente aceito que as empresas não dominantes têm o direito de escolher com quem negociar. Todo dia, no curso normal dos negócios, todas as empresas devem tomar decisões sobre lidar ou não com outra empresa - se a outra empresa é um distribuidor ou varejista a jusante, um fornecedor ou parceiro de joint venture. Uma empresa pode cessar uma relação comercial com outra empresa por uma variedade de razões, como a falha da segunda empresa em fornecer insumos complementares, como esforço de publicidade ou vendas, um aumento nos custos do fornecedor, ou simplesmente porque uma empresa quer um mudança. As empresas não dominantes são livres para tomar essas decisões sem risco de violar leis da concorrência.

(tradução literal) [21] [22] A OCDE trabalha com os termos refusal to deal (recusa de negociar) e refusal to supply (recusa de fornecer), que são equivalentes à conduta unilateral de recusa de contratar. A Organização, no excerto acima transcrito afirma que uma firma não dominante tem o direito de descredenciar um agente econômico com o qual transacione. No entanto, essa possibilidade não se revela apenas a agentes sem dominância de mercado, mas também aqueles que, detendo elevado poder de mercado, acima do patamar estabelecido pela lei antitruste, não imponham efeitos negativos ao ambiente concorrencial em razão de sua conduta. Portanto, a verificação da recusa de contratar não configura um ilícito per se, no sentido de bastar para a condenação de um agente econômico a simples verificação de uma conduta. Pelo contrário, a constatação desse tipo de conduta requer não somente a presença de poder de mercado por parte do agente descredenciador, mas também, e cumulativamente, que de sua conduta não se extraiam justificativas plausíveis e que dela decorram efeitos negativos para o ambiente concorrencial. Em sentido similar, o Cade, fazendo remissão a entendimento da Comissão Europeia, assim se manifestou:

“[...] a Comissão Europeia fixou os parâmetros para a configuração do ilícito antitruste, quais sejam, (i) posição dominante por parte do agente que se recusa a suprir o produto, (ii) a possibilidade de a prática levar à eliminação da concorrência efetiva no mercado downstream e (iii) a inexistência de razão objetiva para justificar a recusa.”[23] Feitas essas breves considerações sobre a conduta de recusa de contratar, passa-se à análise da conduta da Unimed Lavras. IV.2. Análise da conduta da Unimed Lavras Conforme já mencionado, a conduta imputada à Unimed Lavras diz respeito ao descredenciamento de 3 (três) exames de imagens e métodos gráficos cardiológicos da clínica ECOMED, além do possível descredenciamento de outras clínicas, todas elas no mesmo mercado relevante. Segundo alegado, esses descredenciamentos ocorreram após a criação, pela Unimed Lavras, de seu Centro de Diagnósticos, o qual tem como objetivo atender aos beneficiários daquela operadora de plano de saúde. A análise realizada pela SG ao longo desta instrução não encontrou elementos que corroborem à tese defendida pela Representante de que, ao descredenciar exames da ECOMED, bem como das demais clínicas cardiológicas, a Unimed Lavras haveria cometido uma infração concorrencial. Primeiramente, deve-se ter presente que o descredenciamento da Representante envolveu apenas 3 (três) exames do rol de exames realizados pela ECOMED.

Dessa forma, todos os demais exames cardiológicos e, além disso, outros tipos de exames, permaneceram credenciados e, portanto, disponíveis à utilização dos beneficiários da Unimed. É importante mencionar que esse descredenciamento inabilita o atendimento apenas aos beneficiários da Unimed Lavras, ou das demais Unimeds via intercâmbio entre as Unimeds brasileiras, por meio do qual clientes de outras Unimeds ,que não a de Lavras, têm garantido acesso à rede credenciada da operadora quando fora dos limites da sua OPS de origem. Logo, a realização dos exames doppler carótidas, Holter 24 Horas e MAPA 24 Horas continuou sendo executada para aqueles beneficiários de outros planos de saúde, como também para clientes particulares. Assim, pacientes de outras OPS não encontram atendimento no CDU da Unimed Lavras, tendo em vista que o Centro é exclusivo para beneficiários Unimed. Esse fato leva à consequente conclusão de que pacientes de outros planos de saúde têm que buscar atendimento (consultas e exames cardiológicos) exatamente nas clínicas descredenciadas pela Unimed, haja vista não terem acesso à rede exclusiva da Unimed. Ou seja, a conduta praticada pela Representante não possui o potencial de fechamento do mercado de SAD. Muito pelo contrário, esse mercado encontra-se aberto tanto à entrada de novas operadoras de planos de saúde quanto à de novos agentes econômicos em serviços de diagnóstico. As respostas de alguns planos de saúde corroboram essa percepção.

Foi nesse sentido que se manifestou a Amil (SEI nº 0588075, fls. 4), a qual respondeu a diligência realizada pela SG nos seguintes termos: 8. Em passado recente a Unimed Lavras inaugurou seu Centro de Diagnóstico (CDU) naquela cidade. Com relação ao mesmo, responda: 8.1. Na percepção de sua empresa, a inauguração desse centro impacta negativamente a estruturação de rede credenciada por operadoras de planos de saúde concorrentes da Unimed Lavras? Explique. Resp: [ACESSO RESTRITO AO CADE] 8.2. O CDU poderia de alguma forma acarretar barreira à entrada de outras operadoras de planos de saúde na cidade, diante de eventual dificuldade para estruturação de rede credenciada? Explique. Resp: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Note-se que em sua resposta aquela operadora afirma, inclusive, que a criação do CDU permite a abertura de espaço para a atuação de outras OPS naqueles mercados relevantes (planos de saúde, a montante, e serviço de SAD, a jusante). No mesmo sentido é a resposta do Bradesco Saúde, que assim respondeu (SEI nº 0586093, fls. 5-6): 8. Em passado recente a Unimed Lavras inaugurou seu Centro de Diagnóstico (CDU) naquela cidade. Com relação ao mesmo, responda. 8.1. Na percepção de sua empresa, a inauguração desse centro impacta negativamente a estruturação de rede credenciada por operadoras de planos de saúde concorrentes da Unimed Lavras? Explique. Resposta: [ACESSO RESTRITO AO CADE] 8.2.

O CDU poderia de alguma forma acarretar barreira à entrada de outras operadoras de planos de saúde na cidade diante de eventual dificuldade para estruturação de rede credenciada? Explique. Resposta: [ACESSO RESTRITO AO CADE] A operadora Vitallis Saúde (SEI nº 0585739, fls. 5) trouxe resposta próxima às da Amil e do Bradesco, informa que: 8. Em passado recente a Unimed Lavras inaugurou seu Centro de Diagnóstico (CDU) naquela cidade. Com relação ao mesmo, responda: 8.1. Na percepção de sua empresa, a inauguração desse centro impacta negativamente a estruturação da rede credenciada por operadoras de planos de saúde concorrentes da Unimed Lavras? Explique. R: [ACESSO RESTRITO AO CADE] 8.2. O CDU poderia de alguma forma acarretar barreira à entrada de outras operadoras de planos de saúde na cidade, diante de eventual dificuldade para estruturação da rede credenciada? Explique. R: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ou seja, para duas grandes operadoras de planos de saúde com atuação nacional, e para outra com atuação mais regional/municipal (Vitallis), a criação do CDU da Unimed Lavras não representa barreira à entrada de outras operadoras em Lavras e, principalmente, não impacta negativamente a estruturação de suas respectivas redes credenciadas de exames cardiológicos.

Ressalte-se, ainda, que a criação do CDU teve como intenção melhorar o atendimento aos beneficiários da Representada, bem como racionalizar os impactos econômico-financeiros existentes em um setor sujeito a uma rígida regulação e com custos crescentes em razão da incorporação de novas técnicas. Ora, o setor de saúde suplementar brasileiro vem enfrentando um cenário de elevados custos, o que tem demandado das operadoras de planos de saúde a adoção de maior racionalidade na condução de seus negócios. Não à toa diversas operadoras de planos de saúde, bem como hospitais, vêm submetendo à análise desta Autarquia sucessivos Atos de Concentração Econômica. Ou seja, todo este movimento de verticalização na verdade reflete a necessidade de maior sinergia entre os elos dos mercados relevantes a montante e a jusante, visando dotar o negócio de maior eficiência e, consequentemente, permitir a sobrevivência de um setor caracterizado por assimetrias de informações entre esses elos o que, muitas vezes, leva a desperdícios e aumento dos custos. Em segundo lugar, deve-se anotar que não se pode tolher, sem fundamentos robustos, o direito de uma operadora reorganizar sua rede credenciada, ainda que o faça por meio de descredenciamentos.

A matéria relativa a estruturação de rede credenciada, não é demais lembrar, é da competência da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), a qual, em verificada irregularidade na composição de determinada rede de uma operadora, pode intervir diretamente no plano de saúde para fins de correção das irregularidades. À autoridade antitruste cabe atuar nos estritos termos da competência que lhe é outorgada pela Lei nº 12.529/11, ou seja, quando se verificar que de uma conduta de recusa de contratar advém prejuízos para o mercado concorrencial e, em consequência, ao consumidor. Ressalte-se, nesse ponto, que a autoridade concorrencial não busca por meio de sua atuação salvaguardar uma determinada empresa, mas sim preservar a livre concorrência no mercado em que o agente econômico atua. Nesse sentido, a tese da Representante de que a estruturação do CDU, aliada ao descredenciamento das demais clínicas a ele concorrentes no serviço de SAD, iria restringir esse mercado a apenas um player, qual seja, o CDU, não merece guarida. Da instrução realizada pela SG não se constata que as clínicas descredenciadas tenham deixado o mercado de serviços de exames de diagnóstico por imagem e métodos gráficos. Muito pelo contrário, verificou-se que esses agentes econômicos continuam a desempenhar suas atividades econômicas naquele mercado, inclusive mediante a substituição da carteira de clientes da Unimed Lavras por outras fontes de receita.

Logo, a SG entende que, embora o processo de verticalização da Unimed Lavras por meio da criação de seu CDU tenha culminado com o descredenciamento de outros agentes econômicos atuantes no mercado de SAD, não há elementos probatórios que permitam a conclusão pela ilegalidade da conduta de descredenciamento levada a cabo pela Unimed Lavras. IV.3. Da inexistência de efeitos anticompetitivos decorrentes da conduta A conduta imputada à Unimed Lavras pela ECOMED não resultou em efeitos anticompetitivos para o mercado de SAD naquela região. A análise do faturamento das clínicas cardiológicas diretamente afetadas pelo descredenciamento da Unimed Lavras demonstra que esses agentes econômicos não tiveram perdas que viessem a ameaçar a continuidade de seus negócios naquele mercado relevante. A tabela 2 abaixo traz a série histórica com o faturamento dessas clínicas do ano de 2016, quando a Unimed Lavras inaugura o seu CDU, até 2020.

Tabela 2 – Faturamento Total [ACESSO RESTRITO AO CADE] Em reais 2010 2016* 2017 2018 2019 2020 ECOMED [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] LAVRAS MEDIC [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] ANGIOCOR [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] CARDIOLAVRAS [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Respostas a diligências na instrução processual. Elaboração SG. * Ano de criação do Centro de Diagnósticos da Unimed Lavras. No caso das clínicas de exames cardiológicos no município de Lavras, a variação foi de [21-30]% [ACESSO RESTRITO AO CADE] para a Lavras Medic, de aproximadamente [11-20]% [ACESSO RESTRITO AO CADE] para a Angiocor, e de [21-30]% [ACESSO RESTRITO AO CADE] para a Cardiolavras. No caso da ECOMED, Representante deste processo administrativo, seu faturamento apresentou aumento no período de 2016 a 2020, variando positivamente em [11-20]% [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Note-se que no caso da ECOMED o faturamento apresentou aumento desde a inauguração do CDU da Unimed Lavras.

No caso das demais clínicas que sofreram descredenciamentos, ainda que seus faturamentos tenham decrescido, não se pode afirmar com segurança que essa redução se deveu única e exclusivamente ao descredenciamento feito pela Unimed Lavras. Ademais, independentemente da causa, o decréscimo em seus faturamentos não impossibilitou a continuidade de suas atividades, tanto que nenhuma das clínicas encerrou suas operações ao longo do período, permanecendo ativas inclusive até 2022. Essa sustentabilidade das clínicas desse mercado relevante pode ter como explicação a substituição do papel principal da Unimed Lavras no faturamento pela atração do Consórcio Intermunicipal da Microrregião de Lavras (CISLAV). Logo, verifica-se um efeito substituição daquela cooperativa médica pelo CISLAV. A tabela 3 ilustra esse processo de substituição, chamando atenção o aumento da participação do CISLAV no faturamento das clínicas. No caso da Lavras Medic, o CISLAV passou a figurar como [ACESSO RESTRITO AO CADE], enquanto para Angiocor e Cardiolavras o consórcio passou a representar importante fonte de ingressos. Tabela 3 – Participação por OPS [ACESSO RESTRITO AO CADE] 2016 2020 ECOMED (Representante) [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] LAVRAS MEDIC [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] ANGIOCOR [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] CARDIOLAVRAS [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Respostas a diligências na instrução processual.

Elaboração SG. Deve-se pontuar, ademais, que a rubrica “outros”, destinada a outros planos de saúde e também a atendimentos particulares, representou importante ingresso de receita para as clínicas, ingressos esses que relativizam a ausência da Unimed Lavras até então tida como principal agente econômico responsável pelo faturamento dessas clínicas. A decisão da SG de considerar o CISLAV na análise de efeitos decorrentes da conduta se justifica dado o fato de que aquele consórcio, embora não seja tomado como base para a composição do market share, é um demandante direto de serviços das clínicas no mercado de SAD, como comprovam os números de faturamento desses agentes econômicos. Portanto, o CISLAV, ao demandar diretamente serviços médicos da ECOMED, da Lavras Medic, da Angiocor e da CardioLavras, enquadra-se como opção de receita para essas clínicas, o que relativiza eventual impacto negativo decorrente do recadastramento realizado pela Unimed Lavras, bem como a situação limite de eventual fechamento daqueles agentes econômicos. Além disso, a análise da relação entre a quantidade dos exames descredenciados e o faturamento da ECOMED coletados ao longo da instrução infirmam a argumentação da Representante de que haveria um prejuízo com o descredenciamento, dada a elevada participação desses exames nas receitas daquele clínica.

A tabela abaixo, elaborada por esta SG com base em informações trazidas pela Representada, contém dados do faturamento da ECOMED advindo da Unimed Lavras para os 3 (três) exames descredenciados (dopppler carótidas, Holter e MAPA) e do faturamento total da ECOMED (todos os exames) advindos da Unimed Lavras, em uma série temporal englobando os anos de 2015 a 2018. Tabela 4 Série Temporal Faturamento Doppler, MAPA e Holter [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED LAVRAS] Faturamento 2015 2016 2017 2018 Doppler, Holter e MAPA [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Total (todos os serviços prestados) [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] % [0-10]% [0-10]% [0-10]% [0-10]% Fonte: Elaboração pela SG, a partir de dados da Representada. No ano de 2015 os exames descredenciados representavam apenas [0-10]% [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED LAVRAS] do total do faturamento da clínica ECOMED, percentual este que se elevou a apenas [0-10]% [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED LAVRAS] em 2017, ano anterior ao descredenciamento, o qual caiu para [0-10]% [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED LAVRAS] em 2018. Logo, não se pode concluir pela dependência econômica da ECOMED em relação à carteira de beneficiários da Unimed Lavras para esses três exames descredenciados, tendo em vista a baixa participação dos mesmos no total do faturamento da Representante.

Ante o exposto, a SG conclui pela inexistência de efeitos anticoncorrenciais decorrentes da conduta de descredenciamento de clínicas médicas de exames de imagem e métodos gráficos cardiológicos naquele mercado. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, considerando que: a. Não foi possível identificar a ocorrência de dano à Representada, bem como às demais clínicas de exames no mercado relevante de SAD, decorrente da criação do CDU da Unimed Lavras; b. Da conduta praticada pela Representada, não decorreu prejuízo econômico-financeiro para as clínicas de exames cardiológicos, verificando-se a substituição da Unimed Lavras por outras fontes de receita oriundas do mercado de planos de saúde, marcadamente o CISLAV; c. Não foi possível identificar possibilidade de fechamento dos mercados a montante (planos de saúde) e a jusante (serviços de apoio diagnóstico) em razão da criação do CDU da Unimed Lavras; Esta SG conclui que não há elementos robustos que conduzam à conclusão, utilizando-se da Regra da Razão como standard probatório de que a Representada deva ser condenada pelas práticas anticoncorrenciais denunciadas.

Neste sentido, tendo-se em vista que o processo administrativo constitui procedimento voltado à cominação de sanções a determinado agente econômico, deve a autoridade concorrencial recomendar a condenação somente nos casos em que verifique, com elevado grau de certeza e convicção, a subsunção de um fato à norma concorrencial e que, dessa conexão fato-norma, decorra uma prática tida como anticoncorrencial pela lei antitruste. Diante do exposto, opina-se pelo arquivamento do presente processo administrativo por não haver demonstração inequívoca de que a prática da Representada possa ser enquadrada como uma conduta anticompetitiva. [1] Trata-se aqui de dispositivos legais nos quais a Representante entende que a conduta unilateral praticada pela Representada se subsumiria. Importante anotar que tal indicação não vincula a decisão da SG quanto à correta indicação dos dispositivos legais diante da análise e investigação do caso concreto. [2] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À UNIMED LAVRAS]. [3] Lei nº 12.529/11. Art. 88. § 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo.

§ 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. [4] Este dispositivo da lei antitruste brasileira funciona como uma espécie de “excludente” de atos que, num primeiro olhar, seriam considerados anticoncorrenciais. O legislador previu alguns resultados advindos de atos de concentração que, apesar de limitarem a concorrência em determinado mercado, gerem resultados entendidos pelo legislador como positivos para o ambiente concorrencial como um todo. [5] “Muitas investigações legais em defesa da concorrência começam justamente a partir dessa avaliação [do poder de mercado] (...) Nessa perspectiva, a definição de mercado (...) é um passo preliminar em direção à avaliação do poder de mercado”. MOTTA, Massimo; SALGADO, Lúcia Helena. Política de concorrência: teoria e prática e sua aplicação no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015. [6] Segundo HOVENKAMP:

“o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). [7] Atualizado em Julho/2016 e disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/capa-interna. [8] Conforme BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition.

But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the markets boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. Disponível em: <http://www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm>. Acesso em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. Disponível em: <http://www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm>. Acesso em 17 de agosto de 2022). [9] INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA (IBGE). Disponível em: https://cidades.ibge.gov.br/brasil/mg/lavras. Acesso em: 17 ago. 2022. [10] CADE. AC nº 08700.006321/2014-46 (Bradseg Participações S.A. e Integritas Participações S.A.). Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. Data: 9 abr. 2015. Item 34. Cf também: ACs nº 08700.002346/2019-85, 08700.003255/2020-09, 08700.003294/2020-06, 08700.003500/2019-36 e 08700.004079/2019-81. [11] Ressalve-se que há entendimento em sentido contrário a respeito da compreensão desse mercado relevante sob a ótica do produto.

Pode-se entender que o mercado upstream seria formado pelas clínicas médicas, pois estas seriam insumos para os planos de saúde, ao passo que o mercado downstream seria composto pelos planos de saúde, dependentes da oferta daqueles insumos. No entanto, independentemente da visão adotada, a análise da conduta não se altera. [12] CADE. Cadernos do CADE - Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica. Junho de 2018. p. 48. [13] CADE. Cadernos do CADE - Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica. Junho de 2018. p. 48. [14] “Neste grupo, enquadram-se diversos tipos de exames. Os principais são: raio X, ultrassonografia (USG), mamografia, densitometria óssea, vulvoscopia, colposcoia, ecocardiograma, endoscopia, holter, tomografia computadorizada, ressonância nuclear magnética, doppler, entre outros.” In AC 08700.008061/2016-13 (Requerentes: Amil Assistência Médica Internacional S.A. ("Amil") e Santos Administração e Participações S.A. ("Holding Santos"), Plano de Saúde Ana Costa Ltda.), Anexo ao Parecer Técnico nº 10/2017, Nota de Rodapé 6, fls. 7. [15] “Os exames contidos nesta classificação possuem o mesmo objetivo geral dos exames de diagnóstico por imagem, qual seja, apoiar a decisão médica quanto ao diagnóstico clínico de determinado paciente. Neste grupo, enquadram-se diversos tipos de exames. Os principais são:

eletroencefalograma, eletrocardiograma (exame de eletrocardiograma – ECG), teste ergométrico, Monitoração Ambulatória de Pressão Arterial (MAPA), entre outros.” In AC 08700.008061/2016-13 (Requerentes: Amil Assistência Médica Internacional S.A. ("Amil") e Santos Administração e Participações S.A. ("Holding Santos"), Plano de Saúde Ana Costa Ltda.), Anexo ao Parecer Técnico nº 10/2017, Nota de Rodapé 7, fls. 7. [16] Atos de Concentração nos: 08012.013191/2010-22, 08012.008447/2011-61 e 08012.008448/2011-61 (Requerentes: Delta FMB – Fundo de Investimentos e Participações; Diagnolabor Exames Clínicos S.A.; Laboratórios Cardiolab Exames Complementares S.A.; e Fleury S.A.); Ato de Concentração nº 08700.008540/2013-89 (Requerentes: Amil Assistência Médica Internacional S.A.; Seísa Serviços Integrados de Saúde LTDA. e Hospital Carlos Chagas S.A.); Ato de Concentração nº 08700.003978/2012-90 (Requerentes: Unimed Franca – Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares S.A. e Hospital Regional de Franca); e Ato de Concentração nº 08700.004150/2012-59 (Requerentes: Rede D’Or São Luiz S.A.; Medgrupo Participações S.A.; e Hospital Santa Lúcia S.A.). [17] AC 08700.008061/2016-13 (Requerentes: Amil Assistência Médica Internacional S.A. ("Amil") e Santos Administração e Participações S.A. ("Holding Santos"), Plano de Saúde Ana Costa Ltda.), Anexo ao Parecer Técnico nº 10/2017, item 18, fls. 7. [18] Há, ainda, outra subdivisão possível no mercado de planos de saúde coletivos:

planos empresariais e planos coletivos por adesão. Todavia, tal segmentação é mais apropriada para análises horizontais. Como a discussão do caso em tela é eminentemente vertical, não há necessidade de maior aprofundamento neste ponto específico. [19] Os planos de saúde privados na modalidade autogestão são disciplinados pela Resolução Normativa ANS nº 137, de 14 de novembro de 2006, a qual dispõe, em seu artigo 2º: “Art. 2º Para efeito desta resolução, define-se como operadora de planos privados de assistência à saúde na modalidade de autogestão: I – a pessoa jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado, opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente aos seguintes beneficiários: II – a pessoa jurídica de direito privado de fins não econômicos que, vinculada à entidade pública ou privada patrocinadora, instituidora ou mantenedora, opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente aos seguintes beneficiários: (Redação dada pela RN nº 148, de 2007). III - pessoa jurídica de direito privado de fins não econômicos, constituída sob a forma de associação ou fundação, que opera plano privado de assistência à saúde aos integrantes de determinada categoria profissional que sejam seus associados ou associados de seu instituidor, e aos seguintes beneficiários: (Redação dada pela RN nº 355, de 2014).” [20] Cf. CISLAV. Disponível em: http://www.cislav.com/pagina/8608/CISLAV. Acesso em: 17 ago. 2022.

[21] ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO (OCDE). Refusal to deal. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/43644518.pdf. Acesso em: 19 ago. 2022. “The term “refusal to deal” (or “refusal to supply”) describes a situation in which one firm refuses to sell to another firm, is willing to sell only at a price that is considered “too high” , or is willing to sell only under conditions that are deemed unacceptable. It is widely accepted that non-dominant firms have a right to choose with whom they deal. Every day, in the ordinary course of business, all firms must make decisions whether or not to deal with another firm – whether the other firm is a downstream distributor or retailer, an upstream supplier, or a joint-venture partner. A firm might cease a trading relationship with another firm for a variety of reasons, such as a failure of the second firm to provide complementary inputs like advertising or sales effort, an increase in the supplier‘s costs, or simply because one firm wants a change. Non-dominant firms are free to make these decisions without risk of violating competition laws.” [23] CADE. Processo Administrativo nº 08012.010208/2005-22 (Empresa de Cimentos Liz S.A. x Intercement Brasil S/A). Relatora: Conselheira Ana Frazão. Data: 24 jun. 2015. Item 94.