Comércio Atacadista de Combustíveis Sólidos, Líquidos e Gasosos, Exceto Gás Natural e Glp

SEI/CADE - 1136025 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.001831/2014-27 Representante: Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda Advogados(as): Daniel Santos Guimarães e outros. Representados(as): Air BP Brasil Ltda., BR Distribuidora S.A., Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. e Raízen Combustíveis S.A. Advogados(as): Ricardo Inglez de Souza; Daniel Elias do Nascimento; Isabela Martins Soares; Marcos Paulo Verissimo; Ana Carolina Lopes de Carvalho; João Felipe Achcar de Azambuja; Lauro Celidonio Neto; Frederico Bastos Pinheiro Martins; Marcelo Rizzo Napolitano; Juliano Souza de Albuquerque Maranhão; Josie de Menezes Barros; Miguel Garzeri Freire e outros. Relator(a): Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONDUTAS UNILATERAIS NO SETOR DE COMBUSTÍVEIS DE AVIAÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. SUPOSTA RECUSA DE CONTRATAÇÃO, POR PARTE DA RAÍZEN, DE CESSÃO DE ESPAÇO DE SUA BASE DE DISTRIBUIÇÃO NO ENTORNO DA REFINARIA DE PAULÍNIA (CONDUTA 1). MERCADO RELEVANTE DEFINIDO COMO DISTRIBUIÇÃO DE QUEROSENE DE AVIAÇÃO (QAV) NO ENTORNO DA REFINARIA OU NAS REGIÕES SUDESTE E CENTRO-OESTE. REPRESENTADA DETENTORA DE POSIÇÃO DOMINANTE E MERCADO COM BARREIRAS À ENTRADA. ESSENCIALIDADE DO BEM OBJETO DA RECUSA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO E/OU DE DIFICULDADES PARA ATUAÇÃO DA REPRESENTANTE EM RAZÃO DA CONDUTA INVESTIGADA.

AUSÊNCIA DE EFEITOS POTENCIAIS E/OU REAIS DELETÉRIOS À CONCORRÊNCIA. ARQUIVAMENTO. SUPOSTA IMPOSIÇÃO DE BARREIRAS ARTIFICIAIS À ENTRADA E AO ACESSO À INFRAESTRUTURA DE ABASTECIMENTO DE AERONAVES NO AEROPORTO DE GUARULHOS (CONDUTA 2). MERCADO RELEVANTE DEFINIDO COMO COMERCIALIZAÇÃO DE QAV (OPERAÇÃO INTO PLANE) NO AEROPORTO DE GUARULHOS. REPRESENTADAS DETENTORAS DE PODER DE MERCADO E MERCADO COM ELEVADAS BARREIRAS À ENTRADA. ESSENCIALIDADE DO BEM OBJETO DA RECUSA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO E/OU DE DIFICULDADES PARA ATUAÇÃO DA REPRESENTANTE EM RAZÃO DA CONDUTA INVESTIGADA. AUSÊNCIA DE EFEITOS POTENCIAIS E/OU REAIS DELETÉRIOS À CONCORRÊNCIA. ARQUIVAMENTO. RECOMENDAÇÕES A TÍTULO DE ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA. Livre iniciativa e liberdade de contratar se encontram amparadas no ordenamento jurídico brasileiro, porém não consistem em direitos absolutos. Recusa de contratar pode vir a configurar infração à ordem econômica em razão de seus efeitos (potenciais e/ou reais) deletérios à concorrência, a depender das circunstâncias do caso concreto, não devendo ser considerada um ato ilícito por objeto. Competências do CADE e das agências reguladoras setoriais que não se confundem, sendo distintas e complementares. Ações judiciais, procedimento administrativo perante agência reguladora setorial e processo administrativo conduzido pelo CADE que possuem partes, escopos e bens jurídicos tutelados distintos.

Em se tratando de recusa de contratar, cabe examinar se há capacidade de fechamento de mercado e/ou de imposição de dificuldades à entrada e/ou à atuação de rivais, se há incentivos para a representada fazê-lo e a razoabilidade das justificativas apresentadas para tal recusa no caso concreto. voto I. sÍNTESE DO CASO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 02.10.2018, por meio do Despacho SG nº 1271/2018 (SEI 0532557com o objetivo de apurar supostas práticas anticompetitivas de limitação de acesso ao mercado de combustíveis de aviação por parte das Representadas Air BP Brasil Ltda. (“Air BP”), Petrobras Distribuidora S.A. (“BR”), Raízen Combustíveis S.A. (“Raízen”) e Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. (“GRU Airport” ou simplesmente “GRU”). Mais especificamente, o presente Processo Administrativo perpassa por duas condutas distintas, porém ambas relacionadas ao mesmo mercado de combustíveis de aviação. Desse modo, por motivos de conveniência e oportunidade, procedeu-se pela junção de ambas as condutas em um só Processo Administrativo, a saber: (i) suposta recusa de contratação de cessão de espaço, por parte da Raízen, em base primária de distribuição de Querosene de Aviação (“QAv”), no entorno da Refinaria de Paulínia (“Replan”) (“Conduta 1”), conduta passível de enquadramento no art. 36, I,II, III, IV, c/c § 3º, incisos III, IV, V e XI;

e (ii) suposta imposição de barreiras artificiais à entrada e de dificuldades ao acesso a infraestrutura essencial, por parte das distribuidoras Air BP, BR e Raízen e do GRU Airport, no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos (“Conduta 2”), conduta que perduraria desde 2013 até o presente momento e passível de enquadramento no artigo 36, incisos I,II, III, IV, c/c § 3º, incisos III, IV e V da Lei 12.529/2011 em relação às distribuidoras Air BP, BR e Raízen, e artigo 36, incisos I, c/c § 3º, inciso III da referida lei no tocante ao GRU Airport. O presente Processo Administrativo sucede ao Inquérito Administrativo (“IA”), originado da representação da Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. (“Gran Petro”), em 20.02.2014, em face das Representadas já devidamente mencionadas, que, em suma, supostamente dificultariam o acesso da ora Representante ao mercado de QAv no Brasil. As Representadas Air BP, a BR e a Raízen, bem como a Representante Gran Petro, são empresas atuantes no mercado de distribuição e de comercialização de QAv para aeroportos. Deve se atentar ao fato que as três primeiras compartilham o pool de Guarulhos, local referente à Conduta 2; e a Base da Raízen, por sua vez, perto da refinaria da Replan, consiste no local referente à Conduta 1, sendo que ambas as condutas serão analisadas mais adiante.

Por fim, a Representada GRU Airport é justamente a concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos (Conduta 2), tendo assumido o lugar da empresa pública Infraero em 2012 como administradora do referido aeroporto. Por meio da Nota Técnica nº 31/2020 (SEI 0802605), a Superintendência-Geral do CADE (“SG”) opinou pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação à Conduta 1, mas pela condenação das Representadas no tocante à Conduta 2. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE”), por sua vez, por meio do Parecer Jurídico nº 19/2020 (SEI 0811216), filiou-se às conclusões da SG, opinando pelo arquivamento e condenação em relação à Conduta 1 e à Conduta 2, respectivamente. Todavia, posteriormente, como o desenvolvimento da fase instrutória, manifestou-se, mediante o Parecer Jurídico nº 18/2021 (SEI 0940602), pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação a ambas as condutas investigadas. Já o Ministério Público Federal (“MPF”) opinou, inicialmente (Parecer MPF no 35/2020; SEI 0846231 e SEI 0847466), pelo arquivamento do processo para ambas as condutas; e, posteriormente (Parecer MPF no 13/2021; SEI 0976164 e SEI 0976294), com a existência de novos elementos nos autos, alterou seu entendimento de modo a opinar pela condenação das Representadas no que atine à Conduta 2 (mantendo seu entendimento pelo arquivamento em relação à Conduta 1).

O Departamento de Estudos Econômicos do CADE (“DEE”), nos termos da Nota Técnica DEE no 13/2021 (SEI 0894481 e SEI 0895268), manifestou-se pelo arquivamento, por insuficiência de provas, deste processo para as duas condutas ora sob exame. O quadro abaixo resume as opiniões manifestadas pela SG, PFE, MPF e DEE nestes autos: Representada Nota Técnica SG PFE (1º Parecer) PFE (2º Parecer) MPF (1º Parecer) MPF (2º Parecer) DEE Raízen[1] Conduta 1: arquivamento por insuficiência de provas Conduta 2: condenação Conduta 1: arquivamento por insuficiência de provas Conduta 2: condenação Conduta 1: arquivamento por insuficiência de provas Conduta 2: arquivamento por insuficiência de provas Conduta 1: arquivamento por insuficiência de provas Conduta 2: arquivamento por insuficiência de provas Conduta 1: arquivamento por insuficiência de provas Conduta 2: condenação Conduta 1: arquivamento por insuficiência de provas Conduta 2: arquivamento por insuficiência de provas Air BP Conduta 2: condenação Conduta 2: condenação Conduta 2: arquivamento por insuficiência de provas Conduta 2: arquivamento por insuficiência de provas Conduta 2: condenação Conduta 2: arquivamento por insuficiência de provas BR Conduta 2: condenação Conduta 2: condenação Conduta 2: arquivamento por insuficiência de provas Conduta 2: arquivamento por insuficiência de provas Conduta 2: condenação Conduta 2: arquivamento por insuficiência de provas GRU Airport Conduta 2: condenação Conduta 2: condenação Conduta 2:

arquivamento por insuficiência de provas Conduta 2: arquivamento por insuficiência de provas Conduta 2: condenação Conduta 2: arquivamento por insuficiência de provas No mais, para o relato completo quanto à tramitação e desenvolvimento deste Processo Administrativo, aludo ao Relatório, documento constante sob o nº SEI 1036353. O documento Anexo do Voto GAB6 é parte integrante deste voto e contempla o detalhamento das razões de decidir e conclusões deste voto. Dispositivo Diante do exposto, voto pelo arquivamento deste Processo Administrativo, tanto no que diz respeito (i) à recusa de contratação de cessão de espaço, por parte da Raízen, em base primária de distribuição de querosene de aviação, no entorno da Refinaria de Paulínia/SP (“Conduta 1”); quanto (ii) em relação à suposta imposição de barreiras artificiais à entrada e de dificuldades ao acesso a infraestrutura essencial, por parte das distribuidoras Air BP, BR e Raízen e do GRU Airport, no mercado de querosene de aviação no aeroporto de Guarulhos (“Conduta 2”); em razão da ausência de elementos capazes de demonstrar a geração de efeitos (potenciais ou reais) à concorrência, a teor do que dispõe o art. 36, da Lei no 12.529/2011. Determino também a remessa de cópia deste voto (incluindo o documento Anexo do Voto GAB6, a ser juntado nestes autos) e da decisão a ser emitida pelo Tribunal do CADE, à ANP e à ANAC, para ciência. É o voto.

LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] Única empresa Representada em relação à Conduta 1.