Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-19

SEI/CADE - 1155830 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Requerimento de TCC 08700.006611/2021-19 Inquérito Administrativo 08700.004136/2020-65 Embargante: Total Pass Participações Ltda. Advogados: Juana Melo Pimentel dos Santos, Francisco Ribeiro Todorov e outros Interessado: GPBR Participações Ltda. Advogados: Barbara Rosenberg, Maria Amaral de Almeida Sampaio, Guilherme El Hadi Franco Morgulis e outros Relator: Presidente Alexandre Cordeiro Macedo VOTO-VISTA – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de recurso de embargos de declaração oposto por TotalPass (SEI 1127787) em face de decisão do Tribunal do CADE (SEI 1124910), a qual homologou a minuta de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (“TCC”) proposta por GPBR Participações (SEI 1119768), com o objetivo de suspender e, em caso de cumprimento integral, arquivar o Inquérito Administrativo 08700.004136/2020-65. Consoante o art. 219 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”), embargos de declaração poderão ser opostos em face das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal no prazo de cinco dias. A decisão do CADE foi publicada no DOU de 28 de setembro de 2022 (SEI 1125218). O recurso foi oposto em 3 de outubro de 2022 (SEI 1127787) e, portanto, respeita o prazo regimental. A TotalPass possui legitimidade e interesse recursal, tendo em vista ser a Representante nesse inquérito. Sendo assim, conheço do recurso.

A Totalpass, em seus embargos declaratórios, alega haver na decisão do CADE: Omissão, com base em indícios de a Gympass ter apresentado duas propostas de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (“TCC”), algo vedado pelo RICADE, sendo a primeira em 03/02/2022 e a segunda em 16/09/2022. Obscuridade, cabendo esclarecimento sobre a impossibilidade de academias que praticam multi-homing fazerem parte do percentual de 20%. Obscuridade, cabendo esclarecimento em relação ao alcance do percentual de 20% nas diversas modalidades de academias. Obscuridade, cabendo esclarecimento sobre o impacto da exclusividade de fato já existente sobre o percentual de 20%. Omissão em relação ao uso de dados coletados pela International Health Racquet & Sportsclub Association – IHRSA, os quais seriam fonte precária para o cálculo da média de crescimento do mercado brasileiro. Omissão sobre o período de carência para o TCC, o qual deveria viger apenas 24 meses após a sua assinatura. Saliento, inicialmente, terem os embargos de declaração o objetivo de eliminar obscuridade, contradição, omissão ou erro, não sendo cabíveis para rediscussão de questões de mérito objeto da decisão embargada. Com relação a alegada omissão exposta no item (a) acima, verifico ter o processo sido incluído na pauta da 190ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”) e, posteriormente, na pauta da 202ª SOJ.

As inclusões em datas diferentes, entretanto, não significam que a Gympass tenha apresentado duas propostas “finais” de TCC, mas refletem processo natural de negociação e convencimento do órgão colegiado acerca das obrigações adequadas para cessar a infração à ordem econômica. Destaco ter descrito esse processo de negociação em manifestação oral proferida na 202ª SOJ. Tal manifestação foi corretamente transcrita no parágrafo 21 dos embargos declaratórios (SEI 1127787), porém, erroneamente interpretada. Conforme pode ser verificado pelos membros do Tribunal a partir de simples consulta aos autos públicos e restritos do inquérito, houve protocolização de apenas uma proposta de TCC. Com relação aos questionamentos listados nos itens (b) a (f) acima , julgo visarem reforma do mérito da decisão do CADE e, portanto, não são cabíveis de apreciação em embargos de declaração. Primeiramente, o TCC assinado (SEI 1122727) busca a cessação de condutas junto a “academias de ginástica parceiras”, ou seja, todos os estabelecimentos comerciais com os quais o Compromissário possui contrato com academia de ginástica, sem qualquer distinção.

Registrei em voto-vogal (SEI 1123727), bem como em manifestação oral proferida na 202ª SOJ, que o TCC definiu o município como sendo a base para a análise de fechamento de mercado e, com o intuito de mitigar o problema de seleção de academias (“cherry picking”), dividiu as cidades de Belo Horizonte, Campinas, Curitiba, Rio de Janeiro, São Paulo em zonas geográficas. Reconheci existirem outras dimensões do mercado de academias, a exemplo das modalidades mencionadas nos embargos declaratórios, mas também em relação ao padrão de qualidade de equipamentos e equipe profissional. Entretanto, o CADE optou, nesse momento, por fixar a dimensão geográfica como a mais relevante e observar a evolução das práticas nesse mercado durante a execução do acordo. Em relação aos “novos contratos celebrados com academias de ginástica parceiras para prestação de serviços de intermediação e agenciamento para promoção de visitas a seus estabelecimentos”, o Compromissário comprometeu-se na cláusula 3.1.3 “a apenas renovar e celebrar novos Contratos com Academias que impeçam parceiros de contratarem com outras empresas que atuam como plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil se referida obrigação (i) for concedida como contrapartida à concessão dos investimentos previstos na Cláusula 3.1.3.1 abaixo e (ii) tiver a duração prevista na cláusula 3.1.3.5”.

Ou seja, qualquer contrato com obrigação de exclusividade, independentemente da forma adotada, incluindo exclusividades de fato, que não se submetam aos limites estabelecidos pelo TCC, corresponderia a descumprimento, pela Gympass, da obrigação perante o CADE. Com relação à utilização de dados do IHRSA, a justificativa técnica foi apresentada na Nota Técnica SG 39/2022 (SEI 1119572). Por fim, relativamente ao pedido de carência para o TCC, trata-se de requerimento que não se coaduna com a finalidade do art. 85 da Lei 12.529/2011, qual seja: obter uma solução negociada para cessação da conduta e, em contrapartida, suspensão e posterior arquivamento do processo administrativo. A introdução de novas obrigações aos Compromissários, mediante julgamento de embargos de declaração, não implicaria em aperfeiçoamento, mas na revogação do compromisso firmado pelo CADE. Por essas razões, voto por conhecer e negar provimento aos embargos de declaração opostos pela TotalPass. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente)