Comércio de Peças e Acessórios para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1150518 - Nota Técnica Nota Técnica nº 160/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003266/2022-42 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.006408/2018-47) Representante: Grid Pneus e Serviços Automotivos Ltda. Representados: Fabio Siricio (CPF 081.560.091-77), Orivaldo Sandes Basso (CPF 063.744.528-79), Sergio Pimenta (CPF 960.382.176-49), Arilton da Silva Machado (CPF 574.711.776-91), Marcelo Augusto Borges (CPF 774.463.481-00), Sérgio Carlos Ferreira (CPF 234.279.731-15), Clodoaldo Jose Barbosa (CPF 605.142.641-87), Nilberto Antônio Bellenzier (CPF 462.496.800-04), João Alberto Pinho de Camargo (CPF 246.261.588-11), Rodrigo Duarte Abud (CPF 224.552.088-26), Rogério Magalhães Gustavo de Souza (CPF 857.250.051-00), Bellenzier Pneus, (CNPJ 73.730.129/0001-29), Campneus Comercial e Importadora de Pneus LTDA (CNPJ 61.234.985/0001-04), Della Via Pneus (60.957.784/0035-11), Tropical Pneus (CNPJ 01.976.860/0001-28), Pneuaço Administração e Participações Ltda (CNPJ 20.226.487/0001-32), Santa Helena Pneus (Irmãos Silva S/A) (CNPJ 21.012.190/0001-37), Pirelli Comercial de Pneus Brasil Ltda (CNPJ 24.502.351/0001-69), e Prometeon TP industrial de Pneus Brasil Ltda (CNPJ 22.301.988/0001-61). Advogados:

Lucas Ribeiro Serejo Luz, Angelo Maraninchi Giannakos, Demetrio Beck da Silva Giannakos, Carlos Francisco de Magalhaes, Cristiano Rodrigo del Debbio, Lucia Ancona Lopez de Magalhaes Dias, Marcio de Oliveira Santos, Jose Gomes Rodrigues da Silva, Liliana Faccio Novaretti, Frederico Gustavo Pereira Carrilho Donas, Joao Paulo Bachur, Mônica Tiemy Fujimoto, Viviane Bonello Silva, Mariana Fontoura da Rosa, Victoria Malta Corradini, Aurelio Marchini Santos e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Saneamento. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de revenda de pneus. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. Indeferimento de Preliminares por ausência de amparo legal. Deferimento para produção de provas documentais. Intimação para indicação e especificação de Testemunhas para oitivas, no prazo de cinco dias úteis. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 17 de maio de 2022 por meio do Despacho SG nº 09/2022 (SEI 1062884), que acolheu a Nota Técnica nº 01/2022 (SEI 1062864), com o fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I e II do § 3º, e inciso I, caput da Lei nº 12.529/2011, que teria afetado o caráter competitivo do mercado de revenda de pneus, em várias regiões do Brasil, especificamente nas revendas que atuam no âmbito da rede Pirelli.

O caso em análise teve início a partir do recebimento de uma denúncia feita em 07 de novembro de 2018, de autoria de GRID PNEUS E SERVIÇOS AUTOMOTIVOS LTDA, relatando suposta infração à ordem econômica no mercado de revenda de pneus, em várias regiões do Brasil. Essa denúncia foi arquivada 06/01/2019, conforme Despacho nº 11/2019 (SEI 0565529), por existirem características de denúncia que envolve lide privada. No entanto, em 15/01/2019, a GRID PNEUS E SERVIÇOS AUTOMOTIVOS protocolou pedido de reconsideração (SEI 0568672) do referido Despacho, em que apresentou novas informações sobre o caso e, a partir da análise destes documentos e de cooperação e comunicações com outras Autoridades, a SG instaurou Inquérito Administrativo em 03/02/2021, por meio do Despacho SG (SEI 0862406) que acolheu a Nota Técnica nº 22 (SEI 0660950). Em 21/04/2022, o Grupo Pirelli interpôs a petição SEI (1051885) apresentando argumentos de que a questão analisada pela Superintendência Geral do CADE versa sobre uma complexa disputa comercial privada, apresentando vasto rol de documentos sobre as diversas demandas privadas existente entre as Representante e Representadas, a saber: sobre as diversas demandas privadas existente entre as Representante e Representadas, a saber:

[ACESSO RESTRITO AO CADE AOS REPRESENTADOS] Destaca-se que a PETIÇÃO (SEI 1051885) antecipa uma análise de mérito referente a eventual apreciação de possível e complexa disputa comercial envolvendo as partes deste Processo Administrativo, ajuizadas no Poder Judiciário e em análise por Autoridades Policiais, argumentação que será analisada na forma e momento oportuno desta Nota Técnica. Deste modo, após análise dos indícios, decidiu-se pela instauração do presente Processo Administrativo, em 17/05/2022, pelo Despacho SG Instauração PA 9/2022 (SEI 1062864), que acolheu a Nota Técnica nº 1/2022 - SEI 1062864 (incluindo seu anexo - SEI 1062881). Em 13/06/2022, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do presente Processo Administrativo para que apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendem produzir. Importa ressaltar que houve pedido de dilação de prazo protocolado (SEI 1108244) e deferido (SEI 1112521), sendo que a referida dilação, foi oportunizada a todos os Representados. A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificação e Defesas Apresentadas Nº Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) 1 Bellenzier pneus Not. 341/2022 (SEI 1073783) 14/07/2022 (SEI 1089169) 26/09/2022 (SEI 1124386) 2 Campneus Not.

348/2022 (SEI 1073899) 15/07/2022 (SEI 1090160) 28/09/2022 (SEI 1125843) 3 Della Via pneus Not. 342/2022 (SEI 1073784) 09/08/2022 (SEI 1101159) 31/08/2022 (SEI 1112192) 4 Pirelli Not. 343/2022 (SEI 1073792) 09/08/2022 (SEI 1101160) 28/09/2022 (SEI 1125843) 5 Pneuaço Not. 357/2022 (SEI 1087637) 18/08/2022 (SEI 1106171) 28/09/2022 (SEI 1125741) 6 Prometeon Not. 345/2022 (SEI 1073808) 14/06/2022 (Assinado eletronicamente) 28/09/2022 (SEI 1125798) 7 Santa Helena Not. 346/2022 (SEI 1073810) 09/08/2022 (SEI 1101162) 28/09/2022 (SEI 1125558) 8 Tropical pneus Not. 347/2022 (SEI 1073814) 06/07/2022 (Assinado eletronicamente) 28/09/2022 (SEI 1125817) 9 Arilton da Silva Machado Not. 300/2022 (SEI 1073374) 09/08/2022 (SEI 1101152) 28/09/2022 (SEI 1125558) 10 Clodoaldo Jose Barbosa Not. 302/2022 (SEI 1073671) Not. 303/2022 (SEI 1073673) Not. 304/2022 (SEI 1073674) Not. 305/2022 (SEI 1073676) Not. 306/2022 (SEI 1073677) 06/07/2022 - Assinadas eletronicamente 28/09/2022 (SEI 1125817) 11 Fabio Siricio Not. 307/2022 (SEI 1073679) Not. 309/2022 (SEI 1073685) 09/08/2022 (SEI 1101153) 09/08/2022 (SEI 1101154) 28/09/2022 (SEI 1125837) 12 João Alberto Pinho de Camargo Not. 312/2022 (SEI 1073692) 15/07/2022 (SEI 1090153) 28/09/2022 (SEI 1125736) 13 Marcelo Augusto Borges Not. 315/2022 (SEI 1073699) Not. 316/2022 (SEI 1073702) 09/08/2022 (SEI 1101155) 12/08/2022 (SEI 1103193) 28/09/2022 (SEI 1125741) 14 Nilberto Antônio Bellenzier Not. 319/2022 (SEI 1073707) Not.

320/2022 (SEI 1073711) 15.07.2022 (SEI 1090154) 15.07.2022 (SEI 1090155) 26/09/2022 (SEI 1124387) 15 Orivaldo Sandes Basso Not. 322/2022 (SEI 1073716) 01/08/2022 (SEI 1096603) 28/09/2022 (SEI 1125821) 16 Rodrigo Duarte Abud Not. 323/2022 (SEI 1073721) Not. 324/2022 (SEI 1073724) Not. 325/2022 (SEI 1073728) Not. 326/2022 (SEI 1073729) 09/08/2022 (SEI 1101156) 09/08/2022 (SEI 1101157) 02/08/2022 (SEI 1097678) 09/08/2022 (SEI 1101158) 28/09/2022 (SEI 1125827) 17 Rogério Magalhães Gustavo de Souza Not. 328/2022 (SEI 1073736) Not. 329/2022 (SEI 1073737) Not. 330/2022 (SEI 1073743) 01/08/2022 (SEI 1096604) 01/08/2022 (SEI 1096605) 02/08/2022 (SEI 1097682) 28/09/2022 (SEI 1125739) 18 Sérgio Carlos Ferreira Not. 332/2022 (SEI 1073759) Not. 333/2022 (SEI 1073762) Not. 334/2022 (SEI 1073765) Not. 335/2022 (SEI 1073766) Not. 336/2022 (SEI 1073768) Not. 337/2022 (SEI 1073770) 06/07/2022 - Assinados eletronicamente 28/09/2022 (SEI 1125817) 19 Sérgio Hilarino Pimenta Not. 338/2022 (SEI 1073770) 15/07/2022 (SEI 1090157) 28/09/2022 (SEI 1125558) O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa.

É o sucinto relatório. II. DA REGULARIZAÇÃO DO PROCESSO II.I Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados O Despacho Decisório nº 33/2022 (SEI 1112521) concedeu a dilação de prazo de defesa por 10 dias, nos termos do art. 152 do RICADE. A Retificação da Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1107742) apontou que o referido prazo teve início em 22/08/2022. Considerando-se, portanto, o prazo final dia 03 de outubro de 2022, nos termos do Despacho Decisório 33/2022 (SEI 1125210), tem-se que todas as defesas foram apresentadas de forma tempestiva. II.2 Das Preliminares Arguidas De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise das questões de mérito será realizada ao final da fase instrutória do Processo Administrativo. TABELA 02:

Preliminares alegadas e provas requeridas Preliminares Alegadas Representados Ausência de individualização da conduta João Alberto Pinho de Camargo (SEI 1125736) Rogério Magalhães Gustavo de Souza (SEI 1125739) Prometeon Ltda (SEI 1125798) Tropical Pneus (SEI 1125817) Sérgio Carlos Ferreira (SEI 1125817) Clodoaldo Jose Barbosa (SEI 1125817) Suposta inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado Prometeon Ltda (SEI 1125798) Pirelli Comercial de Pneus Brasil Ltda (SEI 1125843) Campneus LTDA(SEI 1125843) Falta de motivação dos atos processuais Santa Helena Pneus (Irmãos Silva S/A) Arilton da Silva Machado (SEI 1125558) Sérgio Pimenta (SEI 1125817) Pneuaço Ltda (SEI 1125741) Marcelo Augusto Borges (SEI 1125741) Orivaldo Sandes Basso (SEI 1125821) Rodrigo Duarte Abud (SEI 1125827) Fabio Sirício (SEI 1125837) Ausência de Provas Bellenzier Pneus (SEI 1124386) Nilberto Bellenzier (SEI 1124387) Arilton da Silva Machado (SEI 1125558) Sérgio Pimenta (SEI 1125817) Pneuaço Ltda (SEI 1125558) Marcelo Augusto Borges (SEI 1125741) Della Via Pneus (SEI 1112192) Prometeon Ltda (SEI 1125798) Tropical Pneus (SEI 1125817) Sérgio Carlos Ferreira (SEI 1125817) Clodoaldo Jose Barbosa (SEI 1125817) Orivaldo Sandes Basso (SEI 1125821) Rodrigo Duarte Abud (SEI 1125827) Fabio Sirício (SEI 1125837) Inclusão dos Representantes no polo passivo Santa Helena Pneus (Irmãos Silva S/A) (SEI 1125558) Arilton da Silva Machado (SEI 1125558) Sérgio Pimenta (SEI 1125817) Gravação Ambiental e Telefônica Della Via Pneus (SEI 1112192) Bellenzier Pneus ( SEI 1124386) Nilberto Antônio Bellenzier (SEI 1124387) Arilton da Silva Machado (SEI 1125558) Sérgio Pimenta (SEI 1125817) Santa Helena Pneus (Irmãos Silva S/A) (SEI 1125558 João Alberto Pinho de Camargo (SEI 1125736) Rogério Magalhães Gustavo de Souza (SEI 1125739) Pneuaço Ltda (SEI 1125558) Marcelo Augusto Borges (SEI 1125741) Prometeon Ltda (SEI 1125798) Tropical Pneus (SEI 1125817) Sérgio Carlos Ferreira (SEI 1125817) Clodoaldo Jose Barbosa (SEI 1125817) Orivaldo Sandes Basso (SEI 1125821) Rodrigo Duarte Abud (SEI 1125827) Fabio Sirício (SEI 1125837) Falta de competência do CADE Della Via Pneus (SEI 1112192) Prometeon Ltda (SEI 1125798) Orivaldo Sandes Basso (SEI 1125821) Rodrigo Duarte Abud (SEI 1125827) Fabio Sirício (SEI 1125837) Preclusão administrativa Santa Helena Pneus (Irmãos Silva S/A) Arilton da Silva Machado (SEI 1125558) Sérgio Pimenta(SEI 1125817) Pneuaço Ltda (SEI 1125558) Marcelo Augusto Borges (SEI 1125741) Orivaldo Sandes Basso (SEI 1125821) Rodrigo Duarte Abud (SEI 1125827) Fabio Sirício (SEI 1125837) Pirelli Ltda (SEI 1125843) Campneus LTDA (SEI 1125843) Elaboração:

SG/CADE Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. II.2.1. Da Ausência de individualização da conduta Os representados João Camargo, Rogério Souza, Prometeon e Tropical Pneus, Sérgio Ferreira e Clodoaldo Barbosa alegaram que a SG/CADE não individualizou especificamente as condutas dos Representados, por motivos diversos e referentes a cada um deles. Os representados João Camargo e Rogério Souza aduzem em suas defesas que a as acusações são genéricas e imprecisas e que, a Nota Técnica não delimita de forma clara, objetiva e individualizada as condutas atribuídas a eles. Argumentam ainda que não foi indicado o preceito legal da suposta prática e que sem estes, o direito de defesa fica impedido de ser exercido. A Prometeon alega que a Nota Técnica é incompleta quanto aos fatos e que não delimitou de forma clara e individualizada as condutas supostamente atribuídas a ela. Aponta que no presente caso as acusações são descritas de forma genérica e em conjunto com condutas imputadas a outros representados. A Prometeon defende que houve cerceamento de defesa, pois a Nota Técnica de Instauração apenas reproduziu a análise feita pela Nota que instaurou o Inquérito Administrativo e que, somente isto já demonstraria uma violação ao contraditório.

Aponta ainda que a mesma Nota é incompleta por desconsiderar as informações fornecidas pela Prometeon, Pirelli e Campneus. Os Representados pedem a declaração de nulidade deste processo administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes. Ocorre que os argumentos dos Representados não procedem, conforme a explicação que segue. O inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito.

Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Ou seja, a Lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração.

A Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo.

De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. [1] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA[...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. . [2] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4.

Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...] [3] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos.

A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifamos). [4] PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa.(...). (Grifamos).[5] EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5.

ORDEM DENEGADA (Grifamos).[6] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3. Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré. [7] Em suma, os Representados pedem a declaração de nulidade deste processo administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes. No entanto, de acordo com a legislação vigente e os precedentes citados, os argumentos dos Representados não merecem prosperar. Diante do acima exposto, em relação a não individualização das condutas, recomenda-se o não acolhimento da preliminar alegada pelos Representados.

II.2.2 Suposta inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado A Prometeon, Pirelli e Campneus sustentam que a Nota Técnica não definiu o mercado relevante e, por esta razão, requerem a nulidade da mesma. A Prometeon alega que a Nota Técnica não definiu o mercado relevante e formulou que “o caso se refere à suposta infração à ordem econômica no mercado de revenda de pneus (passeio, comerciais leves, SUVs, caminhões e tratores) da marca Pirelli” e inferiu que “o foco do suposto cartel seria a venda de pneus no mercado secundário (ou seja, de reposição). Aduz ainda que a indefinição do mercado relevante sob a perspectiva geográfica também gera vícios na investigação e que a SG se limitou a informar que o CADE tem deixado sua definição em aberto. A Pirelli e Campneus alegam que a Superintendência não definiu o mercado relevante e que este é um passo analítico legalmente exigido, sendo básico e indispensável para a investigação. Os Representados argumentam que a Nota Técnica que instaurou o Processo Administrativo não trouxe a exata definição de mercado relevante.

Afirmam que tal delimitação seria elemento primordial a qualquer acusação de infração à ordem econômica formulada pelo Cade, sem o qual não seria possível identificar se a alegada prática de fato existiu nem se os supostos agentes envolvidos em condutas anticompetitivas teriam incorrido no risco de alcançar os efeitos mencionados no artigo 20, da Lei no 8.884/1994, e no artigo 36, da Lei n° 12.529/2011. Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Nessa linha o Tribunal do CADE já se manifestou no sentido de que a definição de mercado relevante pode, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 (SEI 0039119): – EMENTA: Embargos de Declaração. Cartel de postos de revenda de combustíveis em Bauru/SP.

Ausência de omissões, de contradições e de obscuridades quanto à prescrição, absolvição criminal, legalidade da prova emprestada, segredo de justiça e dosimetria da pena. Provimento parcial dos embargos, sem efeitos infringentes, no que diz respeito à complementação da ata de julgamento.Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas.[8] Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concentradas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma que:

Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes se revelam claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta.

Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?

Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta.[9] Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto à aferição do poder de mercado, são questões instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável, neste primeiro momento, exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar.

II.2.3 Falta de motivação dos atos processuais Os representados Orivaldo Basso, Rodrigo Abud e Fabio Sirício alegam que a SG agiu contrariamente à lei, uma vez que o manteve por três anos o processo em fase de procedimento preparatório e que após a instauração do Inquérito Administrativo, o prorrogou por cinco vezes até que se tornasse um Processo Administrativo. Alegam ainda que os despachos de prorrogação são genéricos e apresentam o mesmo texto. A Pirelli e a Campneus apontam que o Inquérito Administrativo deve ser encerrado em 180 dias, podendo ser prorrogado por mais 60 dias, diante de despacho fundamentado, contudo relata, conforme dito acima, que o procedimento preparatório foi mantido por três anos e o Inquérito Administrativo, prorrogado por cinco vezes. Reiteram que a ausência de justa causa, motivada por denúncias infundadas por parte da GRID, resultou na prorrogação contínua e indevida dos procedimentos investigatórios por parte da SG/CADE. Defendem ainda que todos os despachos de prorrogação têm vício de motivação, já que todos possuem o mesmo fundamento, que as Representadas consideram genérico.

Os Representados Arilton Machado, Sérgio Pimenta, Santa Helena (Irmãos Silva), Pneuaço, Marcelo Borges, Orivaldo Basso, Rodrigo Abud, Fabio Sirício, Pirelli e Campneus alegam que o princípio da motivação impõe a obrigatoriedade de fundamentação de todo ato administrativo que produza efeitos desfavoráveis a direitos ou interesses administrativos e que, exige a indicação clara e congruente dos pressupostos de fato e de direito que dão sustentação ao ato, mostrando-se a correlação lógica entre eles a providência tomada. Arilton Machado, Sérgio Pimenta e Santa Helena (Irmãos Silva) aduzem que o processo administrativo apresenta sérios vícios de motivação, que não possui fato ou documento novo que valide a instauração do inquérito e subsequentemente do processo administrativo. Os representados Pneuaço e Marclo Borges argumentam que não há novos elementos nos autos que justifiquem o Inquérito e o Processo Administrativo e que, na Nota Técnica não há explicação sobre como as novas provas contribuíram para o esclarecimento dos fatos. Os representados Orivaldo Basso e Rodrigo Abud apontam que há vício de motivação uma vez que a SG desconsiderou esclarecimentos prestados pelos Representados nos autos e que entre o arquivamento e a reconsideração não houve inclusão de novos elementos. O representado Fabio Sirício, Pirelli e a Campneus defendem que durante a fase instrutória do Inquérito Administrativo a Superintendência-Geral não realizou nenhuma nova diligência.

Defende ainda que as contribuições trazidas pela Pirelli, Campneus e Prometeon foram negligenciadas quanto ao seu conteúdo. Alegam os Representados que o despacho de instauração do Processo Administrativo seria nulo, vez que careceria de motivação. Ainda, aduzem que não há motivação e interesse público que justifiquem a instauração do processo. Os Representados suscitam a nulidade das Notas Técnicas que fundamentaram a prorrogação do Inquérito Administrativo, já que (no seu entender) não houve motivação para prorrogação do prazo de investigação. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o despacho que determinou as prorrogações em análise é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”.[10] Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/1999, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/1999, em seu art.

50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II , e § 1º, da Lei 9.784 /1999). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Em relação a alegação da Pirelli e da Campneus de que a ausência de justa causa, motivada por denúncias infundadas por parte da GRID, resultou na prorrogação contínua e indevida dos procedimentos investigatórios por parte da SG/CADE e que o Processo Administrativo padeceria de nulidade pela extrapolação do prazo para prorrogação do Inquérito Administrativo, tem-se que os argumentos apresentados pelos Representados, como será demonstrado, carecem de razão. No que tange às alegações acerca do número de prorrogações até o fim do inquérito, vale destacar que, nos termos do art.

142 do RI-Cade, que regulamenta os procedimentos da Lei 12.529/2011, resta expressa a possibilidade de prorrogações do Inquérito Administrativo, quando as especificidades do caso concreto assim justificarem, devendo tais despachos serem devidamente fundamentados. Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado. Nesse sentido, é entendimento pacífico, reiteradamente aplicado aos inquéritos administrativos conduzidos por esta SG/Cade, de que a Lei 12.529/2011 autoriza, mediante decisão fundamentada, sucessivas prorrogações do prazo de conclusão do inquérito a cada 60 dias, desde que os fatos sejam de difícil elucidação e as circunstâncias do caso as justifiquem. Ora, o presente processo consiste, sabidamente, em uma investigação complexa envolvendo número considerável de investigados, além de investigações em curso em outras esferas, policiais e judiciais, sendo portanto, totalmente razoável que sua duração tenha sido prorrogada, haja vista as circunstâncias do caso concreto.

Ademais, os despachos de prorrogação foram devidamente fundamentados, apontando a evolução de tal análise, o que por certo requerer tempo, sob pena de uma elucidação mais rápida e superficial gerar questionamentos e inseguranças até mesmo para os Representados. Assim, constata-se que os Despachos exarados pela Superintendência-Geral apontaram os elementos que justificaram a prorrogação do Inquérito Administrativo, como se pode observar nos Despachos Decisórios nºs 5/2021 (0935458) e 12/2021 (0957232), por exemplo. Ainda, a decisão de prorrogação se utilizou do poder discricionário, tendo em vista a conveniência e a oportunidade, assim, a prorrogação se deu pela necessidade de aprofundamento das investigações, com fulcro no art. 66, § 9º da LDC. Portanto, considera-se que os Despachos não deixam dúvidas acerca da necessidade de prorrogação. Tendo em vista o enorme volume de informação contida no material juntado aos autos, fez-se evidente a necessidade de prorrogação para uma adequada análise e Instauração do Processo Administrativo. No que se refere à alegada falta de motivação do ato administrativo que instaurou o Processo Administrativo em análise, o que o invalidaria por falta de fundamentação, tal alegação não merece prosperar.

Como se verifica da leitura do Despacho nº 9/22 (1062884), que determinou a instauração do Presente Processo Administrativo, foi acolhida a Nota Técnica 01/22 (1062864), que especifica os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a instauração do feito. Nesse sentido, constata-se que a Nota Técnica exarada pela Superintendência-Geral apontou todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos Representados, em especial a identificação das empresas envolvidas, o objeto da denúncia, as práticas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser apurados. Dessa forma, a peça que fundamenta o despacho combatido discorre sobre os fatos que ensejaram a conclusão pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica em face dos Representados, bem como sobre os dispositivos legais que preveem tais infrações. Ademais, diante do preceituado pelo §1º do art. 50 da mencionada Lei nº 9.784/1999, é desnecessário que uma autoridade, ao concordar com uma Nota Técnica e acolhê-la, acatando os seus fundamentos para a instauração do processo, transcreva seus termos. O que o dispositivo mencionado determina é exatamente o contrário, in verbis: §1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Nesse sentido, considera-se que a Nota Técnica 01/22 (SEI 1062864) não deixa dúvidas acerca de quais são os fatos a serem apurados, tendo em vista constarem da mencionada peça a descrição exata da infração supostamente cometida, bem como sua fundamentação, garantindo assim o contraditório. Tanto é assim que a leitura das defesas apresentadas facilmente demonstra que a infração investigada restou claramente descrita, vez que os Representados puderam defender-se de todos os pontos levantados pela Nota Técnica. Tal razão, por si só, é suficiente para sanar qualquer eventual nulidade porventura existente do Despacho analisado. Vale-se, para tanto, do princípio da instrumentalidade das formas, previsto no Código de Processo Civil, no Parágrafo Único do art. 250, segundo o qual os atos praticados devem ser aproveitados, desde que disso não resulte prejuízo à defesa. Assim, considerando que a finalidade do ato administrativo foi atingida, sem prejuízo às partes, ainda que o mesmo pudesse conter vício de forma, o que não se considera ter ocorrido, mas se admite apenas a título de argumentação, não há que se falar em nulidade. Essa conclusão está em consonância também com o princípio de economia processual. Nesse sentido, Moacyr Amaral assim leciona: a forma se destina a alcançar um fim. Essa é a razão pela qual a lei regula expressamente a forma em muitos casos. Mas, não obstante expressa e não obstante violada, a finalidade em vista pela lei pode ter sido alcançada.

Para a lei isso é o bastante, não havendo razão para anular-se o ato.[11] Por fim, considerado que o Despacho 9/22 (SEI 1062884) claramente determina que as razões manifestadas na Nota Técnica mencionada são a ele integradas, considera-se presente a motivação do ato questionado. Já a alegada falta de interesse público se embasa na alegação de falta de motivo para a adoção do ato administrativo, ou seja, de que não há fundamentos de fato e de direito que justifiquem a instauração do processo administrativo. A esse respeito é importante ressaltar, de plano, que, conforme preceitua a Lei nº 12.529/2011, cabe ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) adotar medidas necessárias à apuração e repressão das infrações à ordem econômica. O mesmo diploma legal, em seu art. 13, inciso V, estabelece que compete à Superintendência-Geral do CADE instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Desta feita, compete a esta Superintendência a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei.

Considerando que inexiste, na Lei nº 12.529/2011, rol taxativo das hipóteses de possíveis indícios de infração à ordem econômica, a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da referida Lei. Há, portanto, grau de discricionariedade na avaliação desses indícios, que se justifica, nos ensinamentos de Maria Sylvia Zanella de Pietro: Quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas.[12] Assim, verifica-se que cabe ao Superintendente-Geral analisar se os fatos constituíam indícios de infração à ordem econômica e, em caso positivo, se tais indícios seriam robustos e ensejariam ou não a instauração de processo administrativo, de inquérito administrativo, ou mesmo o arquivamento do caso. No caso em exame, após a devida análise, entendeu-se que os documentos presentes nos autos apresentaram indícios suficientes de infração à ordem econômica a motivar a instauração de Processo Administrativo.

Nesse sentido, cumpre esclarecer que a atividade investigativa do Estado no combate às infrações à ordem econômica encerra valores como a defesa do interesse público e a obediência a princípios constitucionalmente assegurados, como a livre concorrência, defesa dos consumidores e a repressão ao abuso de poder econômico. Pautado por esses princípios e observando-se a legislação pertinente, o Estado tem a obrigação de proceder, por meio dos órgãos competentes, à análise e à apuração de fatos que possam ser considerados ilícitos e, caso necessário, puni-los. Infere-se, assim, que é dever indeclinável do Estado apurar e reprimir infrações à ordem econômica, em estrita observância às disposições constitucionais (art. 170; art. 173, §4º) e infraconstitucionais (Lei 12.529/2011) que regem a matéria. Portanto, frente a qualquer indício de infração, a autoridade tem o dever de tomar as providências necessárias à sua devida investigação. Ademais, não restam dúvidas de que os indícios indicados na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo são passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, no art. 36, incisos I e II do § 3º, c/c o inciso I, caput da Lei nº 12.529/11, não havendo que se falar, pois, em ausência de interesse público. É evidente, portanto, que há interesse público na averiguação dos indícios de infração à ordem econômica verificados, finalidade do processo administrativo, por meio da atividade instrutória com a colheita de dados e informações.

No mais, conclusões acerca de se tais indícios procedem ou não serão objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados. Portanto, no que ser refere não subsistem os argumentos levantados pelos Representados, devendo as preliminares arguidas serem rejeitadas. II.2.4 Da Alegada Ausência de Provas Os Representados Bellenzier Pneus, Nilberto Bellenzier, Arilton Machado, Sérgio Pimenta, Pneuaço e Marcelo Borges argumentam que é dever da Superintendência-Geral comprovar os fatos e não pode imputar aos Representados este ônus Ainda em suas razões, Nilberto Bellenzier e Bellenzier Pneus apontam que meras citações de Representantes não justificam a procedência da denúncia. Por fim, apontam ainda que as provas apresentadas pelo Representante são meras insinuações sem fundamentação, dispersas, sem contexto e que estas não imputam aos Representados qualquer tipo de responsabilidade. O Representado Arilton Machado aduz que não participou de nenhuma das conversas usadas como base para o início do processo administrativo e que as menções feitas a ele durante os áudios não são suficientes para demonstrar a existência mínima de indícios. O Representado Sérgio Pimenta aduz que conhecia Maurício de eventos organizados pela Pirelli e que as únicas duas vezes em que conversou com Maurício foram as ligações trazidas aos autos e que nestes áudios não combinou preços, nem fixou margens ou limitou descontos dos produtos.

Os Representados Pneuaço e Marcelo Borges arrazoam ainda que apesar do material produzido, não há nada que demonstre o envolvimento destes em qualquer acordo para restringir a concorrência no mercado de revenda de pneus. Informa ainda nas gravações não há menção a sobrenomes e à Pneuaço e não podem, portanto, inferir que o Sr. Marcelo citado seja este Representado. A Della Via Pneus aduz que seu nome foi mencionado uma única vez por Orivaldo Basso e que não há indício composto por prova indireta e única. A Prometeon alega que atua no ramo de fornecimento de pneus e que a Nota Técnica afirma que a infração teria ocorrido no mercado de revenda de pneus e, portanto, não poderia ser considerada coparticipante de um cartel neste mercado. A Tropical Pneus, Sérgio Ferreira e Clodoaldo Barbosa alegam que os únicos indícios que existem contra a Tropical, Sérgio Ferreira e Clodoaldo Barbosa são menções feitas pelo próprio denunciante. Sustentam também que existe uma diferença de tratamento entre as partes, uma vez que a Representante teve contato com os concorrentes diretos, trocando e solicitando o envio de informações, e que mesmo assim não consta no rol dos Representados. O Representado Orivaldo Basso aduz que não há indícios mínimos para sua investigação, sustenta que foi incluído no polo passivo por ter supostamente participado de duas gravações telefônicas com o denunciante, bem como por ter sido mencionado em outras conversas.

O Representado Rodrigo Abud arguiu que foi incluído no polo passivo por ter sido mencionado uma única vez em uma das gravações trazidas e que não há nenhuma prova contra si [ACESSO RESTRITO CADE E AOS REPRESENTADOS]. A Pirelli e a Campneus relatam que não há conjunto probatório suficientemente vigoroso de fatos que corrobore a inclusão destes no polo passivo, já que não passa de narrativa-descritiva dos documentos. O Representado Fabio Sirício argumenta que foi incluído no polo passivo por ter supostamente participado de uma gravação telefônica com o denunciante, bem como por ter sido mencionado em outra conversa. Em síntese, os Representados alegam ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo de indícios mínimos de autoria, que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente processo administrativo. Primeiramente, veja-se que a SG/Cade, em atenção aos princípios da legalidade e motivação, descreveu na Nota Técnica de Instauração durante todo o seu corpo os comportamentos que levaram cada um dos Representados a serem incluídos no polo passivo do processo administrativo em questão. Verifica-se que todos os Representados foram devidamente apontados na Nota Técnica que instaurou o Processo Administrativo, por estarem relacionados à supostas infrações concorrenciais. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas.

Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (“CPP”). Isto porque o Código de Processo Civil (“CPC”) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dado pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações.

A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento possivelmente anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, de indícios de infração à ordem econômica.

As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e a ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais para instauração de Processo Administrativo Concorrencial Sancionador. Em relação ao Representado Orivaldo Basso, Gerente comercial da Campneus, posteriormente contratado pela Pirelli, pretende-se investigar, por exemplo, suposta discussão de estratégias com o Representado Fabio Siricio, Diretor Nacional de vendas da Pirelli (anteriormente diretor da Campneus). Em relação à Campneus, Pirelli, Prometeon, Della Via e Tropical Pneus, pretende-se apurar, por exemplo, articulações do suposto conluio entre estas, baseadas nos indícios e que a Pirelli e sua subsidiária Prometeon estariam utilizando a Campneus, também subsidiária Pirelli, para organizar acordos anticompetitivos na sua rede de revenda, coordenando a atuação entre as empresas. Ademais, investiga-se ainda a possível participação de funcionários como Sérgio Ferreira e Clodoaldo Barbosa. Em Relação ao Representado Rodrigo Abud, em que se pese as alegações formuladas pela defesa e a comprovação de seu Contrato de Trabalho (SEI 1125827) , não restou claro até o presente momento, se à época dos fatos, o Representado não operasse no mercado de Pneus.

Nesse sentido, faculta-se ao Representado a comprovação de que não tinha qualquer conhecimento dos fatos apontados por meio de seu depoimento pessoal, relatando como ocorreu sua entrada no ramo de Pneus. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase de instauração das investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar a materialidade da conduta e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas.

Em conclusão, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte dos Representados que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo, o que não é superado em sede preliminar. Neste sentido, não há o que se falar em ausência de provas nesta fase do Processo Administrativo Concorrencial Sancionador. Assim, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.2.5.

Da Inclusão dos Representantes no polo passivo Os Representados Arilton Machado, Sérgio Pimenta e Santa Helena (Irmãos Silva) requerem a retificação do polo passivo para a inclusão da Grid, Garantia e Mauricio Oliveira na investigação instaurada pela Superintendência-Geral do CADE, pois na visão destes a Nota Técnica de instauração do processo não justificou a diferenciação de tratamento dado aos Representantes. Sem razão, contudo, os Representados. Preconiza o art. 13, inciso V, da Lei 12.529/2011 que compete à Superintendência-Geral instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sansões processuais, devendo a SG determinar quais pessoas físicas e jurídicas farão parte do polo passivo, in verbis: Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: [...] V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica; De acordo com a Lei de Defesa da Concorrência, cabe à SG determinar que pessoas físicas e jurídicas comporão o polo passivo do Processo Administrativo, podendo, obviamente, o Tribunal do CADE, em seu momento de oportuna manifestação, entender de modo diverso.

Até o presente momento a SG não encontrou indícios robustos os suficientes para inclusão de inclusão da Grid, Garantia e Mauricio Oliveira no Polo Passivo do presente Processo Administrativo. Nada impede que em momento posterior e apuradas as provas em sede de contraditório, esta SG/Cade possa, caso entenda conveniente e oportuno, instaurar procedimento investigatória para apurar eventual conduta anticompetitiva. Isso posto, para o momento, recomenda-se o indeferimento desta preliminar dos Representados. II.2.6 Da Gravação Ambiental e Telefônica Os Representados Della Via Pneus, Nilberto Bellenzier, Bellenzier Pneus, Arilton Machado, Sérgio Pimenta, Santa Helena (Irmãos Silva), João Camargo, Rogério Souza, Pneuaço, Marcelo Borges, Prometeon, Tropical Pneus, Sérgio Ferreira, Clodoaldo Barbosa, Orivaldo Basso, Rodrigo Abud, Fabio Sirício, Pirelli e a Campneus alegam que as gravações que guarnecem a Nota Técnica são clandestinas e que, portanto, são inválidas. A Representada Della Via alega ainda que as gravações juntadas as autos foram manipuladas para induzir uma interpretação errônea e distorcida dos fatos, não havendo, então, justificativa para a sua recepção como fundamento acusatório. Afirma ainda que não há sequer certeza sobre a veracidade do conteúdo das degravações quanto à integralidade dos áudios; e, sobretudo, acerca da autenticidade das gravações por meio de cadeia de custódia.

Os Representados Nilberto Bellenzier e Bellenzier Pneus apontam que a denúncia se baseia em gravações que carecem de formalidades mínimas para garantir sua confiabilidade, como a certificação eletrônica e a cadeia de custódia. Em suas razões, apontam que o STF e o STJ entendem que as gravações só podem ser aceitas em matérias de defesa e que este critério não foi preenchido. Para além disto, arrazoam ainda que estas provas têm natureza frágil e que sua adulteração é fácil e indetectável. Os Representados Arilton Machado, Sérgio Pimenta e Santa Helena (Irmãos Silva) alegam que os áudios apresentados como prova são gravações de conversas realizadas por Maurício Oliveira em agosto e setembro de 2018 e que, não tem valor probatório pela sua produção ou vedação legal. Alegam ainda que a gravação não pode ser usada para fins de acusação, apenas pode ser admitida em matéria de defesa. O Representado João Camargo argumenta que a prova dos autos padece de ilicitude por se tratar de áudio resultante de gravação e que estas foram fabricadas e direcionadas. O Representado Rogério Souza aduz que o áudio apresentado contra o Representrado não pode ser admitido, uma vez que as conversas foram fabricadas e direcionadas pelo denunciante e que estas contêm conversas enviesadas e retiradas de contexto. Cita ainda que estes áudios não estão completos e que, não estão acompanhados da certificação eletrônica e cadeia de custódia.

Os Representados Pneuaço e Marcelo Borges argumentam que as gravações são inadmissíveis como prova, em virtude da Lei 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) que preceitua que esse tipo de gravação passou a constituir prova ilícita para fins de acusação. A Representada Prometeon alega que as gravações não são meios para a construção da acusação, dado que presumem a criação do flagrante preparado e, portanto, crime impossível. Aponta ainda que a captação ambiental pode ser utilizada, contudo em matéria de defesa. Por fim defende que parte das gravações parece ter sido editada, possuindo trechos inaudíveis. Os Representados Tropical Pneus, Sérgio Ferreira e Clodoaldo Barbosa apontam que a gravação ambiental pode ser utilizada como matéria de defesa, se demonstrada sua integridade, contudo não pode ser utilizada como matéria de acusação. Os Representados Orivaldo Basso, Rodrigo Abud e Fabio Sirício ponderam que as provas apresentadas foram obtidas de forma irregular e que estas não podem ser operacionalizadas com o fito de acusar, podendo apenas ser utilizadas em matéria de defesa. Arrazoam ainda que não há efetiva comprovação da integralidade das gravações, cuja validação deve se dar por meio da cadeia de custódia das mídias. A Pirelli e a Campneus argumentam que as gravações que corroboram a denúncia são juridicamente imprestáveis, uma vez que provas clandestinas não podem ser utilizadas como acusação, podendo ter utilidade apenas na defesa.

Aduzem ainda que os laudos de autenticidade das gravações estão eivados de vícios, dado que devem ser elaborados por um perito e não por um assistente técnico; e ademais, relatam que não há cadeia de custódia, nem indicação da norma ISO utilizada e do mesmo modo se observa a ausência de indicações de preservação e manutenção do material analisado. Aponta que há indícios robustos de que, tanto as mídias juntadas pela GRID não são íntegras, como também os alegados laudos apresentados pela denunciante não se revestem da necessária idoneidade e isenção. Assim, os Representados arguem a ilicitude do material que fundamenta a instauração do presente feito. Em síntese, alegam os Representados: (i) que as degravações não teriam sido feitas conforme o art. 159 do CPP, além de que não há documento que comprove que as pessoas responsáveis por tais degravações preencheriam os requisitos do art. 159, § 1º, do CPP; (ii) que a gravação realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, caracteriza violação a garantias constitucionais, além de não encontrar previsão na Lei nº 9.296/1996; (iii) que se revela ilegítima a utilização de gravações como meio de prova de ilícitos, mormente em procedimentos administrativos, e não criminais; (iv) que as gravações foram objeto de edição, contendo trechos audíveis, interrupções e trechos inaudíveis;

(v) não houve a confirmação da autenticidade do material, tampouco da veracidade das vozes das pessoas representadas no processo, a maior parte das vozes contidas nas gravações não foi reconhecida por seus supostos interlocutores; (vi) as gravações não foram utilizadas na defesa de direito do autor ou partícipe da gravação; (vii) não se afigura legítima a utilização da referida prova em desfavor dos Representados que não participaram do diálogo. Conforme se passa a demonstrar, o cuidadoso exame da questão revela que os argumentos destacados pelos Representados não merecem prosperar. De início, há que se fazer, quanto ao tema, uma necessária distinção entre a gravação (telefônica ou ambiental), realizada por um dos interlocutores envolvidos no diálogo, e a interceptação das comunicações telefônicas, empreendida por um terceiro alheio à conversa travada na ocasião. A primeira encontra proteção constitucional no direito à intimidade e à vida privada, tem proteção correspondente à inviolabilidade das comunicações. Essa diferenciação foi realizada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça: TRÁFICO DE INFLUÊNCIA (ARTIGO 332 DO CÓDIGO PENAL). GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA ENTRE O PACIENTE, ADVOGADO, E SUA CLIENTE EFETUADA POR TERCEIRO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SIGILO VIOLADO. ILICITUDE DA PROVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. 1.

A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. 2. A escuta é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores, ao passo que a gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro.(...) [13] Tal distinção é importante, na medida em que, no presente caso, não se afigura invocável a inviolabilidade das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, XII), já que os diálogos não foram interceptados por um terceiro, tendo sido gravados por um dos seus interlocutores. Daí porque a ausência de previsão da possibilidade de gravação na Lei nº 9.296/96, regulamentadora do artigo 5º, inciso XII, da CF/88, em nada prejudica a análise da questão no presente Processo Administrativo. Na verdade, a ponderação de valores fundamentais a ser feita no caso concreto diz respeito precisamente à suposta violação ou não dos direitos à privacidade e à vida privada (CF, art. 5º, X) e à necessidade de se proteger outro direito fundamental de natureza constitucional.

Registre-se, quanto ao tema, que os direitos à intimidade e à vida privada não ostentam, à semelhança dos demais direitos fundamentais previstos no ordenamento jurídico pátrio, natureza absoluta, “devendo ceder, é certo, diante do interesse público, do interesse social” (Petição nº 577-DF, Voto do Relator, Ministro Carlos Velloso). Na verdade, o sigilo e a intimidade devem atender à finalidade ética e social que orientam a proteção da referida garantia. O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de pontuar que “nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo possível, respeitando certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (HC 70.814/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ 26/04/1994). No caso concreto, não parece legítimo operar-se a inviolabilidade da proteção à intimidade e à vida privada quando aos próprios interlocutores é imputada a prática de uma infração lesiva a um interesse público e socialmente relevante, correspondente à proteção da concorrência, dotado de idêntica envergadura constitucional. Nesse sentido, cumpre transcrever o seguinte julgado proferido também pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que versa sobre o aproveitamento da prova resultante de gravação em sede de Processo Administrativo disciplinar: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUDITOR FISCAL. PENA DE DEMISSÃO.

PROCESSO ADMINISTRATIVO. RELATÓRIO DA COMISSÃO DISCIPLINAR. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA DIVERSA. AUTORIDADE COMPETENTE. REEXAME DO MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. Consoante firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do controle jurisdicional do Processo Administrativo disciplinar, compete ao Poder Judiciário apreciar apenas a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. 2. A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada como prova lícita, não configurando interceptação telefônica, e serve como suporte para o oferecimento da denúncia, tanto no que tange à materialidade do delito como em relação aos indícios de sua autoria. Precedentes. 3. Configurada a hipótese de flagrante esperado, não há falar em crime impossível e, consequentemente, em prova ilícita. (...) 6. Recurso ordinário improvido. (g.n) [14] Em relação às alegações sobre a necessidade de que as degravações tivessem sido realizadas nos termos do art. 159 do CPP [15] , bem como que houvesse comprovação de que as pessoas responsáveis pelas mencionadas degravações, é importante esclarecer que tais dispositivos se referem à prova pericial, o que não se confunde com a degravação realizada no caso concreto.

O Superior Tribunal de Justiça afastou a necessidade de que a perícia, ou mesmo a degravação da conversa seja realizada por peritos oficiais, conforme o endendimento: PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE DA PROVA. DEGRAVAÇÕES REALIZADAS POR PERITOS. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. IMPUGNAÇÃO APÓS AS ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA. PROVA QUE NÃO INFLUIU NA DECISÃO DA CAUSA. INTELIGÊNCIA DO ART. 566 DO CPP. ORDEM DENEGADA. 2. Não há necessidade de que a perícia, ou mesmo a degravação da conversa, seja realizada por peritos oficiais.(Grifamos)[16] Degravações que tenham por objeto interceptações telefônicas autorizadas judicialmente seguem o regime previsto na Lei nº 9.296/1996. Por sua vez, nos termos da legislação especial, não há qualquer requisito ou exigência legal no que tange à qualificação das pessoas que irão promover degravação de interceptações telefônicas. Vale destacar que no caso dos autos, existem seis gravações (e não interceptações) telefônicas e uma captação de ambiente nos autos juntados que foram sim juntados pelos Representantes. Os áudios foram analisados e utilizados, por serem verossímeis com as sustentações das Representantes, que juntamente com as informações obtidas através da cooperação com outras autoridades, ampararam a abertura do presente Processo Administrativo.

Vale ressaltar que os áudios juntados pela Representante possuem laudo pericial técnico de natureza privada (SEI 1069670)[17] . que tiveram sua legitimidade e conteúdo contestados pelos Representados Pirelli e Campneus, na Petição SEI (1125843) . No entanto, em que se pese a sustentação elaboradas pela Pirelli e Campneus (SEI 1125843), existe laudo comprovando a autenticidade das mencionadas degravações, o que não acarreta de imediato a nulidade do presente feito, tampouco invalida a identificação das vozes dos supostos interlocutores constantes nas degravações efetuadas, fato este que não foi questionado por nenhum dos Representados. Ressalta-se, que tais fatos serão corroborados, pelo crivo contraditório e ampla defesa, no curso deste Processo Administrativo. Assim sendo, não procedem as alegações preliminares de nulidade do Processo Administrativo sob o fundamento de que não há nos autos documento que comprovem a autenticidade das degravações que instruem os autos, bem como em razão de que a maior parte das vozes contidas nos áudios não foram questionadas pelos Representados, até o presente momento. Ademais, vale ressaltar o tratamento confidencial dado às referidas degravações/mídias, que ocorreu à luz dos precedentes das Cortes Superiores e do próprio Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, e nenhuma delas pode ser considerada ilícita. O Supremo Tribunal Federal, ao jugar o Recurso Extraordinário nº 402.717 assim entendeu: EMENTA: PROVA. Criminal.

CONVERSA TELEFÔNICA. GRAVAÇÃO CLANDESTINA, FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES, SEM CONHECIMENTO DO OUTRO. (...) FONTE LÍCITA DE PROVA. INEXISTÊNCIA DE INTERCEPTAÇÃO, OBJETO DE VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE CAUSA LEGAL DE SIGILO OU DE RESERVA DA CONVERSAÇÃO. (...) Inexistência de ofensa ao art. 5ºXXIILVICF. [18] A Secretaria de Direito Econômico em Averiguação Preliminar 08012.002921/2007-64, assim entendeu: 264. A gravação telefônica feita por um dos interlocutores, sem autorização judicial, não se confunde com a interceptação telefônica, esta sim sujeita a reserva de jurisdição. 265. A gravação realizada por um dos interlocutores não é considerada ilícita. Caso não macule sigilos invioláveis, como o de correspondência e o profissional, será considerada registro de conversa própria, independentemente do conhecimento do outro interlocutor. Servirá, pois, validamente como elemento processual de prova. [19] A gravação telefônica dispensa a ordem judicial, pois nela não há a figura do terceiro. A escuta, por sua vez, desperta indisfarçável controvérsia, havendo precedentes do STF que nela identificam uma espécie de interceptação, já que realizada por terceiro. A Lei n. 9.296/1996 (art. 10-A, § 1º) prevê que não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores: Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores. (Grifamos) § 2º A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) Em relação à captação ambiental realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, o Supremo Tribunal Federal em entendimento exarado na QO-RG RE 583.937/RJ, assim entendeu: Desde que não haja causa legal de sigilo, “É LÍCITA A PROVA CONSISTENTE EM GRAVAÇÃO AMBIENTAL REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES SEM CONHECIMENTO DO OUTRO” (TEMA 237).[20] Ainda, em relação à gravação ambiental, colaciona-se entendimento do STJ: Aa gravação ambiental realizada por colaborador premiado, um dos interlocutores da conversa, SEM O CONSENTIMENTO DOS OUTROS, É LÍCITA, ainda que obtida sem autorização judicial, e pode ser validamente utilizada como meio de prova no processo penal (STF, no mesmo sentido, conforme se verifica da QO-RG RE 583.937/RJ). “Ação penal. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC.

É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.” [21] Em julgado de 2019 o Tribunal Regional da 1ª Região, assim entendeu: PENAL. PROCESSO PENAL. FALSO TESTEMUNHO. ART. 342 DO CP. INÉPCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA DA DENÚNCIA. TESES REJEITADAS. NULIDADE DE PROVA OBTIDA POR CAPTAÇÃO AMBIENTAL POR UM DOS INTERLOCUTORES. PRELIMINAR AFASTADA. PRECEDENTES STF. PARTICIPAÇÃO POR MEIO DE INSTIGAÇÃO DE DEPOIMENTO FRAUDULENTO. POSSIBILIDADE. AUTORIA, MATERIALIDE E DOLO PRESENTES NA CONDUTA DO PARTÍCIPE. SENTENÇA REFORMADA. APELO DO MPF PROVIDO. 1. (...)2. A CAPTAÇÃO AMBIENTAL POR UM DOS INTERLOCUTORES, SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO É LÍCITA, POIS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NÃO PODEM SERVIR COMO ESCUDO PARA A PRÁTICA DE DELITOS, SENDO PACÍFICA A ADMISSIBILIDADE DE TAL PRÁTICA NO ÂMBITO DO STF, STJ E TRF DA 1ª REGIÃO. (...)[22] Prosseguindo na análise, também não se sustenta a alegação de que a gravação somente pode ser utilizada como prova no âmbito do exercício do direito de defesa do autor ou do partícipe da gravação. Conforme descrito anteriormente, é legítima a gravação ambiental realizada pelo próprio interlocutor, independentemente do fim a que se destina, desde que não haja cláusula legal específica de sigilo nem de reserva da conversação. É o que esclarece o seguinte trecho do voto do Ministro Cezar Peluso, proferido por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 402.717, in verbis:

Como longamente já sustentei alhures, não há ilicitude alguma no uso de gravação de conversação telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso, sobretudo para defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior. A gravação aí é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova. (...) Ora, quem revela conversa da qual foi partícipe, como emissor ou receptor, não intercepta, apenas dispõe do que também é seu e, portanto, não subtrai, como se fora terceiro, o sigilo à comunicação, a menos que esta seja recoberta por absoluta indisponibilidade legal proveniente de obrigação jurídica heterônoma, ditada pela particular natureza da relação pessoal vigente entre os interlocutores, ou por exigência de valores jurídicos transcendentes.

(...) Tirante as situações excepcionais em que, no fundo, prepondera a exigência de proteção da intimidade, ou de outra garantia da integridade moral da pessoa humana, nenhuma consideração pode sobrepor-se à divulgação do relato de conversa telefônica, cuja prova seja necessária à reconstituição processual da verdade e, pois, à tutela do direito subjetivo do proponente, ou ao resguardo do interesse público da jurisdição (...) É que assim os depoimentos pessoais, como os testemunhais soem exprimir o conteúdo de conversas entretidas, pelas partes e testemunhas, entre si, ou com outras pessoas, significando sempre, nesses casos, reprodução e divulgação do conteúdo da conversa entre presentes, ou até mantida por via telefônica, de um dos interlocutores, sem prévio assentimento ou conhecimento do outro, com resultado prático idêntico ao da semelhante revelação do teor de comunicação telefônica gravada, e, como tal, suscetível de idêntico juízo teórico de reprovabilidade jurídica. Que diferença há, para fins de justificação da existência do suposto dever de sigilo que recairia também sobre os próprios interlocutores, entre conversa mantida por telefone e a que se dá entre presentes? Ambas guardam a mesma particularidade de serem, enquanto estão ocorrendo, comunicações instantâneas, fugidias e desprovidas de vestígios materiais.

E, qualquer que seja a modalidade ou o meio técnico usado para tanto, a revelação de uma em nada difere da revelação da outra, de modo que seria absurdo encontrar ilicitude num caso e licitude noutro.(g.n)[23] Nesse sentido, também é importante transcrever os seguintes trechos do voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso por ocasião do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Ação Penal nº 447/RS, in verbis: Interceptação é ação que só pode ser imputada a terceiro que não participe da conversa. Quem participa da conversa pode gravá-la, porque a conversa é sua. Ele, portanto, não intercepta coisa alguma. Aliás, em termos de lógica jurídica, a impossibilidade de gravação de conversa entre interlocutores implicaria, simplesmente, a impossibilidade da prova testemunhal de qualquer conversa! Se o interlocutor não pode reproduzir conversa que teve com alguém, ou a conversa que ouviu, evidentemente não pode, em juízo, dar notícia dessa mesma conversa, nem relatá-la porque do mesmo modo estaria revelando alguma coisa que seria supostamente sigilosa. A impossibilidade de gravação de conversa entre os interlocutores só se dá quando haja algum motivo legal, ou seja, quando a conversa se dê entre pessoas que estejam obrigadas a guardar sigilo, como sucede com médicos, psiquiatras, psicanalistas, sacerdotes, etc.; aí há causa legal que impede a revelação da conversa entre os interlocutores.

Fora disso, seja o fim da prova testemunhal, porque aquilo que a testemunha ouve e vê não pode relatar em juízo. Se pode, e pode, relatar em juízo aquilo que ouve e vê, a fortiori pode gravar o que viu e ouviu, para provar, em juízo, que o seu testemunho é verdadeiro. (g.n.) [24] Vale ressaltar que, o Egrégio Supremo Tribunal Federal pacificou o seu entendimento a respeito do tema, de modo a destacar a licitude da gravação ambiental independentemente de estar voltada ou não ao exercício do direito de defesa. É o que resulta da análise do acórdão proferido pelo STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 583937 RG-QO: EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. [25] Existe ainda recente julgado do Tribunal Administrativo do Cade, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82 corroborando o entendimento pela licitude da prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro[26]. Naquele caso, o Parecer da Procuradoria Federal Especializada do CADE (PFE/CADE) destacou o item 2.2.4 pra elucidar a questão envolvendo suposta nulidade das conversas juntas em mídias eletrônicas:

2.2.4 Da nulidade das conversas em mídia eletrônica A representada fundamenta-se em jurisprudência de Tribunais Superiores, colacionando decisões sobre a ilegalidade de acesso a conversas por aplicativos em celulares apreendidos, sem autorização judicial, a impossibilidade de quebra de sigilo bancário pela administração fazendária, sem autorização judicial, e a desproporcionalidade da quebra de sigilo de correio eletrônico por longo período sem a devida motivação quanto à imprescindibilidade da medida. De início, cumpre ressaltar que, na verdade, trata-se de apresentação de mídia com áudio de conversas gravadas por quem figura como interlocutor do diálogo. Quanto à utilização das conversas – telefônicas ou ambientais – gravadas unilateralmente por um dos interlocutores, sem conhecimento dos demais interlocutores, necessário estabelecer distinção entre clandestinidade e ilicitude, porquanto tanto na doutrina como na jurisprudência o registro de conversa por um dos seus interlocutores não configura qualquer ilicitude, ou seja, a gravação unilateral com a ciência de um dos figurantes do diálogo e desconhecimento do outro não constitui prova ilícita. Já quando um terceiro grava conversa sem o conhecimento de seus interlocutores, presente está a ilicitude. Nesse sentido entendeu o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do HC 161.053-SP, Relatoria do Min. Jorge Mussi;

[...]A necessidade de ver elucidada uma prática anticompetitiva para imputar a responsabilidade aos seus agentes, em defesa do interesse público de repreender as condutas lesivas à ordem econômica, justifica a adoção do entendimento endossado pelos Tribunais Superiores quanto à possibilidade de utilizar gravação ambiental, escuta ou gravação telefônica – as quais se equiparam para os fins aqui intencionados – realizadas por um dos interlocutores, não violando o direito à intimidade. A investigação acerca da ilicitude da prática antitruste prevalece sobre a alegação de possível ofensa à intimidade, sem a sua efetiva demonstração, sobretudo quando se tratam de informações que são o motivo da intervenção da autoridade concorrencial. Por conseguinte, o procedimento adotado pelo CADE, ao recepcionar as provas advindas de conversas registradas por aplicativo de celular de um dos seus interlocutores, encontra amparo na jurisprudência e doutrina e é justificado pelo dever legal de executar a repreensão às infrações contra a ordem econômica. Desse modo, sugere o indeferimento da preliminar arguida, por ausência de suporte fático e legal.[27] (Grifamos). Dessa forma, conclui-se que não há impeditivos que interfiram na licitude das gravações ou mesmo na impossibilidade de uso delas no contexto deste Processo Administrativo.

Diante de todo exposto, em especial pela análise da legislação e da jurisprudência dos Tribunais Superiores e do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, afastam-se a preliminares referentes a suposta nulidade das gravações telefônicas e ambientais juntadas pelos Representantes. II.2.7. Da falta de competência do CADE Os Representados Della Via Pneus, Prometeon, Orivaldo Basso, Rodrigo Abud, Fabio Sirício, Pirelli e a Campneus defendem que a Grid e a Garantia, motivadas por interesses particulares, procuraram instrumentalizar o CADE e outros órgãos judiciais para resolver controvérsias relacionadas a insatisfações de cunho privado. A Della Via alega que o CADE possui cristalina jurisprudência no sentido de que as acusações fundadas em objetivos meramente patrimoniais em hipótese alguma devem ser admitidas. A Prometeon defende que a Grid e a Garantia, motivadas por interesses particulares, procuraram instrumentalizar o CADE e outros órgãos judiciais para resolver controvérsias relacionadas a insatisfações de cunho privado. Os Representados Orivaldo Basso, Rodrigo Abud e Fabio Sirício alegam que foi reconhecido pela SG/CADE, quando da nota técnica de arquivamento, que esta demanda tem por objetivo frustrar o pagamento de dívida, por tanto, tem natureza privada e que sendo assim, não é de competência desta autarquia.

A Pirelli e a Campneus arrazoam que a denúncia oferecida tem o objetivo central de evitar o pagamento de vultuosa dívida e que isto foi reconhecido pela Superintendência-Geral na nota técnica de arquivamento. Ao contrário do que sustentam as Representadas, esta Superintendência encontrou significativos indícios de autoria e materialidade da conduta, suficientes para atraírem a competência do CADE. Como apresentado na Nota Técnica de instauração,evidências que demonstram indícios da prática de combinação de preços, estratégias comerciais e condições de venda de produtos em diversas regiões do país – puníveis pelo artigo 36 da Lei de Defesa da Concorrência, in verbis: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. O artigo 13 da Lei 12.529/2011 assim dispõe sobre a competência da Superintendência Geral: Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: I - zelar pelo cumprimento desta Lei, monitorando e acompanhando as práticas de mercado;

[...] V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica; Dessa forma, não há que se falar em falta de competência do CADE para apurar as condutas analisadas nos relatos e comunicações apuradas por este Processo Administrativo. Assim sendo, para o presente momento, a presente preliminar não merece prosperar. II.2.8 Preclusão Administrativa Os Representados Santa Helena (Irmãos Silva), Arilton Machado, Sérgio Pimenta, Pneuaço, Marcelo Borges, Orivaldo Basso, Rodrigo Abud, Fabio Sirício, Pirelli e a Campneus alegam que o prazo para pedido de reconsideração do Despacho contra o arquivamento da Denúncia teria sido desrespeitado haja vista que a denúncia foi arquivada no dia 06/01/2019 e o recurso foi protocolado no dia 15/01/2019, sendo, portanto, manifestamente intempestivo. Os Representados Arilton Machado, Sérgio Pimenta e Santa Helena (Irmãos Silva) aduzem que o pedido de recurso de arquivamento da denúncia foi protocolado intempestivamente haja vista que o final seria no dia 14/01/2019.

Os Representados Pneuaço e Marcelo Borges declaram que o prazo para interposição de recurso contra o despacho que determinou seu arquivamento era de cinco dias da ciência da decisão e que, o recurso foi interposto no sexto dia. Alegam ainda que apesar de alegarem erro no envio do e-mail que comunicava o arquivamento, o domínio do remetente era o mesmo utilizado no clique denuncia e no e-mail do Protocolo e que, não há nada nos autos que faça concluir este erro de entrega, inclusive porque o segundo e-mail foi enviado para o mesmo endereço eletrônico. Os Representados Orivaldo Basso, Rodrigo Abud e Fabio Sirício alegam que o pedido de reconsideração contra o arquivamento da denúncia formulado pela Grid é intempestivo, uma vez que a decisão de arquivamento foi exarada dia 06/01/2019 e encaminhada à Grid na mesma data e no mesmo e-mail que há no formulário de denúncia. Desta forma, alegam que o final do prazo seria dia 11/01/2019 e que o pedido de reconsideração foi protocolado em dia posterior, sendo, portanto, intempestivo. A Pirelli e a Campneus arrazoam que o recurso interposto contra o arquivamento da denúncia no dia 15/01/2019 é intempestivo uma vez que o prazo para tanto se encerrou no dia 11/01/2019. Argumenta ainda que não há que se falar em falha na comunicação já que o e-mail para o qual foram enviadas as informações do arquivamento é o mesmo que consta na denúncia.

Em relação aos prazos apontados pelas Representadas, há que se ressaltar que, para além das razões apresentadas pelos Representantes em sua denúncia e no Recurso Administrativo, esta Superintendência-Geral tomou conhecimento de haver em curso, por meio de comunicação com outras autoridades que investigam os fatos narrados na representação em suas respectivas esferas, significativos indícios de infração à ordem econômica com proporções penais, comerciais e concorrenciais. Conforme já destacado anteriormente, a própria Pirelli através de sua Manifestação (SEI 1068004), em que a Representada apontou haver uma série de disputas judiciais e policiais envolvendo a discussão comercial e suposta dívida entre Representante e Representada. Fato este que será analisado no momento oportuno. Vale ressaltar também que à época do arquivamento da Denúncia, esta Superintendência-Geral não havia tomado conhecimento das novas provas trazidas pelas informações das Representante, bem como das informações obtidas através da cooperação também com outros órgãos investigadores do litígio. Nesse sentido, a sustentada preclusão administrativa requerida pelas Representadas não merece prosperar, uma vez que é afastada pelo dever de ofício da Autoridade Concorrencial de avaliar os fatos e aprofundar sua análise, a qualquer tempo.

Vale ressaltar que independentemente do caso, a qualquer momento que a Autoridade Concorrencial seja informada e munida de novos e robustos indícios de infração à ordem econômica ela tem o dever de promover a adequada investigação e apuração dos fatos, bem como de promover a abertura do devido Processo Administrativo. II.3 Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados A notificação de instauração de Processo Administrativo prevê que as provas de interesse dos Representados sejam apresentadas na forma disposta no artigo 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deve especificar as provas que pretende produzir, denotando a qualificação completa de até três testemunhas, caso haja interesse na produção de prova testemunhal. Também, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Nos termos do artigo 155 do Regimento Interno do CADE, compete a esta Superintendência-Geral do CADE analisar as provas requeridas pelos Representados, bem como indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Cabe a esta Superintendência-Geral do CADE analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Diante disso, a análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados é apresentada na tabela a seguir. Tabela 3:

Análise dos pedidos de produção de provas dos Representados Representados Defesa (SEI) Tipo de prova Pedido de produção de prova Análise SG Justificativa Arilton da Silva Machado, Sérgio Hilarino Pimenta e Irmãos Silva S/A (Santa Helena Pneus) 1125558 Genérico Postula pelo direito de produzir quaisquer provas em direito admitidas, inclusive, mas não se limitando, à apresentação de novos documentos e apresentação de novas manifestações no curso deste processo, caso entenda necessário. Deferimento da prova documental. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Clodoaldo Jose Barbosa, Sérgio Carlos Ferreira e Tropical pneus 1125817 Genérico Postula pelo direito de produzir quaisquer provas em direito admitidas, inclusive, mas não se limitando, à apresentação de novos documentos e apresentação de novas manifestações no curso deste processo, caso entenda necessário. Deferimento da prova documental. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Fabio Siricio 1125839 Genérico Postula pelo direito de produzir quaisquer provas em direito admitidas, inclusive, mas não se limitando, à apresentação de novos documentos e apresentação de novas manifestações no curso deste processo, caso entenda necessário. Deferimento da prova documental. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

João Alberto Pinho de Camargo 1125736 Genérico Postula pelo direito de produzir quaisquer provas em direito admitidas, inclusive, mas não se limitando, à apresentação de novos documentos e apresentação de novas manifestações no curso deste processo, caso entenda necessário. Deferimento da prova documental. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Marcelo Augusto Borges e Pneuaço 1125742 Não requereu nenhum meio de prova Nilberto Antônio Bellenzier 1112192 Genérico Postula pelo direito de produzir quaisquer provas em direito admitidas, inclusive, mas não se limitando, à apresentação de novos documentos e apresentação de novas manifestações no curso deste processo, caso entenda necessário. Deferimento da prova documental. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Orivaldo Sandes Basso 1125823 Genérico Postula pelo direito de produzir quaisquer provas em direito admitidas, inclusive, mas não se limitando, à apresentação de novos documentos e apresentação de novas manifestações no curso deste processo, caso entenda necessário. Deferimento da prova documental. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

Rodrigo Duarte Abud 1125834 Genérico Postula pelo direito de produzir quaisquer provas em direito admitidas, inclusive, mas não se limitando, à apresentação de novos documentos e apresentação de novas manifestações no curso deste processo, caso entenda necessário. Deferimento da prova documental. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Rogério Magalhães Gustavo de Souza 1125739 Genérico Postula pelo direito de produzir quaisquer provas em direito admitidas, inclusive, mas não se limitando, à apresentação de novos documentos e apresentação de novas manifestações no curso deste processo, caso entenda necessário. Deferimento da prova documental. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Bellenzier pneus 1124397 Genérico Postula pelo direito de produzir quaisquer provas em direito admitidas, inclusive, mas não se limitando, à apresentação de novos documentos e apresentação de novas manifestações no curso deste processo, caso entenda necessário. Deferimento da prova documental. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Campneus e Pirelli 1125850 Genérico Postula pelo direito de produzir quaisquer provas em direito admitidas, inclusive, mas não se limitando, à apresentação de novos documentos e apresentação de novas manifestações no curso deste processo, caso entenda necessário. Deferimento da prova documental.

É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Della Via pneus 1112192 Não requereu nenhum meio de prova Pneuaço 1125742 Não pediu prova nem oitiva Prometeon 1125802 Testemunhal e genérica Postula pelo direito de produzir quaisquer provas em direito admitidas, inclusive, mas não se limitando, à apresentação de novos documentos e apresentação de novas manifestações no curso deste processo, caso entenda necessário. Inclui ainda testemunha sem justificativa para a pertinência de sua oitiva. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Deferimento da prova documental. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Contudo o Representado não nem justificou em que medida a sua oitiva seria útil esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RI-CADE. Assim, requer-se a intimação do Representado para que sejam complementada a qualificação da testemunha e apresentados os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Além da análise empreendida na tabela acima, cumpre ressaltar que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos dos 445 e art. 447 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Esclarece-se, desde já, que o ônus de informar ou intimar a testemunha quanto ao dia e horário da audiência é do advogado da parte interessada, conforme dispõe o art. 455 do CPC, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011: Art. 455.Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensada a intimação do juízo. § 1º A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. §2º A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o §1o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição (grifamos).

Ainda, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Vale destacar que o cenário de pandemia do Coronavírus (COVID-19), declarada pela Organização Mundial da Saúde (OMS) em 11/03/2020[28] , bem como o Estado de Calamidade Pública, instituído pelo Decreto Legislativo nº 6/2020[29]. Diante disto, a autoridade brasileira da concorrência publicou a Portaria CADE nº 178/2020[30], de 23/04/2020, estabelecendo medidas de enfrentamento e prevenção à infecção e propagação do Coronavírus (COVID-19) no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, em vigor enquanto perdurar o estado de emergência de saúde pública decorrente do COVID-19. O objetivo central das medidas adotadas é garantir o isolamento social de forma a limitar o contágio e a disseminação do vírus. Considerando o monitoramento da pandemia feito pelo Governo Federal[31] e pela OMS[32], além das orientações em vigor no CADE até a presente data, ainda é prematuro garantir uma normalização completa das atividades presenciais no órgão.

Diante deste cenário e objetivando a preservação da saúde de todas as partes envolvidas, sugere-se a alternativa de realização das oitivas e depoimentos pessoais por videoconferência. Medida semelhante foi regulamentada pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ por meio de algumas Resoluções[33], objetivando a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência pela plataforma digital disponibilizada pelo órgão ou ferramenta similar. A jurisprudência do Cade é uníssona e pacífica no sentido de declarar válidos os atos praticados por intermédio de tecnologia, tais como oitivas realizadas através de videoconferência. Há precedentes no uso dessa ferramenta para a realização de oitivas, com a participação remota de testemunhas e advogados. Em todos os casos, houve gravação em arquivo de mídia, com posterior incorporação aos autos do processo. Dessa forma, sugere-se a realização de oitivas e depoimentos pessoais através da ferramenta Zoom. O formato proposto continua a garantir a oitiva dos Representados, bem como a participação de seus representantes legais, sem que corram risco de saúde ou tenham que arcar com o ônus das despesas de deslocamento até a sede do Cade, em Brasília/DF.

Cabe ressaltar ademais que fica a cargo dos Representados viabilizar as condições para sua participação, ou seja, instalação e operação dos equipamentos necessários à realização da oitiva por videoconferência, no caso a plataforma Zoom, com configurações adequadas de vídeo e de som, além de demais questões afetas à infraestrutura tecnológica necessária, como acesso estável à internet e equipamento que garanta as configurações adequadas de vídeo e de som. Durante as audiências, todos os vídeos devem estar abertos, com visualização dos representantes legais presentes durante todo o período. Ademais, espera-se visualizar o Representado à distância de uma conversa à mesa, com visualização completa da cintura para cima, garantindo a correta identificação da pessoa em questão. II.4. Das provas de interesse da SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais, e orais, em data a ser oportunamente agendada. No interesse da instrução processual, esta SG/Cade pretende produzir as seguintes provas orais: Maurício Fernando Saraiva de Oliveira (proprietário da representante), Diogo Leite Borges Carvalho (Gerente de Atacado da representante), Rafael Ferreira Cruz (Consultor Técnico da Prometeon) e Anderson Flaviano de Miranda (Ex Diretor da Pirelli). Ainda, serão ouvidos os seguintes representados:

Arilton da Silva Machado, Fabio Siricio, Orivaldo Sandes Basso, Sérgio Hilarino Pimenta, João Alberto Pinho de Camargo, Rodrigo Abud e Rogério Magalhães Gustavo de Souza. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: O indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; O deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; O indeferimento dos pedidos genéricos de produção de todos os tipos de prova admitidos, em razão da falta de especificação; A intimação da Representada Prometeon, para que, no prazo de 5 (cinco) dias, justifique em que medida a oitiva seria útil a esclarecer fatos relacionados a sua defesa, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 155, caput e §2º, do RI-CADE.s; Facultar aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo.

Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental; Facultar aos Representados a produção de prova pericial, a ser apresentada até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual; A produção de provas documentais e orais por esta Superintendência-Geral do CADE, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do inciso VI, do art. 13, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões. [assinado eletronicamente] BRÁULIO CAVALCANTI FERREIRA Assistente Técnico [assinado eletronicamente] RAQUEL MAZZUCO SANT'ANA POSSAMAI Coordenadora-Geral de Análise Antitruste ____________________________ ____________________________ [1] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [2] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [3] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [4] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [5] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min.

EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [6] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [7] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. [8] Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 (SEI 0039119): [9] Processo Administrativo 08012.004736/2005-42 VOTO VISTA CONSELHEIRO MÁRCIO DE OLIVEIRA (SEI 0013353) [10] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, fl. 350." [11] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Processo Civil. 16ª ed, 2º volume. São Paulo: Editora Saraiva. [12] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223. [13] (HC 161.053/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 03/12/2012) [14] (RMS 19785/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2006, DJ 30/10/2006, p. 335). [15] Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior: § 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. [16] STJ, HC 112386 / RS, HABEAS CORPUS 2008/0169517-5, Rel.

Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (desembargador convocado do TJ/RJ), DJe 03/02/2012. [17] SEI n° 1069670 (Apartado de Acesso Restrito n° 08700.006408/2018-47). [18] O Recurso Extraordinário nº 402.717/PR, Relator Cézar Peluso. [19] Averiguação Preliminar 08012.002921/2007-64 [20] QO-RG RE 583.937/RJ [21] RE 583.937-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, com repercussão geral. [22] APELAÇÃO CRIMINAL (ACR) Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO Relator convocado JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA Revisor DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ Origem TRF - PRIMEIRA REGIÃO Órgão julgador TERCEIRA TURMA Data 01/10/2019 Data da publicação 11/10/2019 . [23] (RE 402717, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/12/2008, DJe-030 DIVULG 12-02-2009 PUBLIC 13-02-2009 EMENT VOL-02348-04 PP-00650 RTJ VOL-00208-02 PP-00839 RT v. 98, n. 884, 2009, p. 507-515). [24] (Supremo Tribunal Federal. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. AP 447/RS, Voto do Ministro Cezar Peluso. Relator: Ministro Carlos Britto, DJ 28/05/2009) [25] (RE 583937 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 19/11/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01741 RTJ VOL-00220-01 PP-00589 RJSP v. 58, n. 393, 2010, p. 181-194) [26] Voto da Conselheira Relatora Lenisa Rodrigues Prado, exarado na 203ª SOJ, de 05/10/2022.

[27] PARECER Nº 9/2022/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 1039880) [28] Declaração pública de pandemia em relação ao novo Coronavírus pela Organização Mundial da Saúde – OMS, de 11 de março de 2020. UNASUS, 2020. Disponível em: . Acesso em 11 mar. 2020; Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional da OMS, de 30 de janeiro de 2020. Governo Federal, 2020. Disponível em: . Acesso em 30 jan. 2020. [29] BRASIL. Decreto Legislativo nº 06/2020, de 20 de março 2020. Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020. Disponível em: . Acesso em 20 mar. 2020. [30] BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Portaria nº 178/2020, de 23 de abril de 2020. Estabelece, em caráter excepcional e temporário, medidas de enfrentamento e prevenção à infecção e propagação do novo Coronavírus (COVID-19), no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Disponível em: . Acesso em 23 abr. 2020. [31] Monitoramento da pandemia no Brasil. Ministério da Saúde, 2020-2021. Disponível em: . Acesso em 23 abr 2020 [32] Monitoramento da pandemia no mundo. Organização Mundial da Saúde, 2020-2021. Disponível em: . Acesso em 23 abr. 2020. [33] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Resolução nº 313/2020, de 19/03/2020.

Estabelece, no âmbito do Poder Judiciário, regime de Plantão Extraordinário, para uniformizar o funcionamento dos serviços judiciários, com o objetivo de prevenir o contágio pelo novo Coronavírus – Covid-19, e garantir o acesso à justiça neste período emergencial. Disponível em: . Acesso em 23 abr. 2020.