Comércio de Peças e Acessórios para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1375782 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003266/2022-42 (Apartado Restrito nº 08700.006408/2018-47) Representante: Grid Pneus e Serviços Automotivos Ltda. Representados(as): Fabio Siricio, Orivaldo Sandes Basso, Sergio Pimenta, Arilton da Silva Machado, Marcelo Augusto Borges, Sérgio Carlos Ferreira, Clodoaldo Jose Barbosa, Nilberto Antônio Bellenzier, João Alberto Pinho de Camargo, Rodrigo Duarte Abud, Rogério Magalhães Gustavo de Souza, Bellenzier Pneus, Campneus Comercial e Importadora de Pneus LTDA, Della Via Pneus, Tropical Pneus, Pneuaço Administração e Participações Ltda, Santa Helena Pneus (Irmãos Silva S.A), Pirelli Comercial de Pneus Brasil Ltda e Prometeon TP industrial de Pneus Brasil Ltda. Advogados(as): Lucas Ribeiro Serejo Luz, Angelo Maraninchi Giannakos, Demetrio Beck da Silva Giannakos, Carlos Francisco de Magalhaes, Cristiano Rodrigo del Debbio, Lucia Ancona Lopez de Magalhaes Dias, Marcio de Oliveira Santos, Jose Gomes Rodrigues da Silva, Liliana Faccio Novaretti, Frederico Gustavo Pereira Carrilho Donas, Joao Paulo Bachur, Mônica Tiemy Fujimoto, Viviane Bonello Silva, Mariana Fontoura da Rosa, Victoria Malta Corradini, Aurelio Marchini Santos, Marcio Dias Soares, Eduardo Frade Rodrigues, Ana Carolina Folgosi Bittar, Mariana Sonoda, Gabriel Nogueira Dias, Leonardo Peixoto Barbosa, Igor Galharim, Adriana Gavazzoni e outros. Relator(a): Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima.

VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA única Ementa: ACUSAÇÃO DE CARTEL. REVENDA DE PNEUS. MERCADO SECUNDÁRIO. SUPOSTA FIXAÇÃO DE PREÇOS PELO FORNECEDOR. AUSÊNCIA DE PROVAS. FIXAÇÃO DE PREÇO DE REVENDA (FPR). RETAIL PRICE MAINTENANCE (RPM). ANÁLISE PELA REGRA DA RAZÃO. ARQUIVAMENTO. A fixação de preços pelo fornecedor de bens e serviços, no âmbito de uma relação vertical, não caracteriza, por si só, a prática de cartel. Na ausência de elementos específicos adicionais, a fixação de preços de revenda pelo fornecedor deve, a priori, ser analisada como FPR (fixação de preço de revenda), na forma dos precedentes deste Tribunal. Ausência de provas, no caso concreto, de formação de cartel intramarca. voto i. considerações iniciais O relatório do processo consta dos autos (SEI 1373212). Foram apresentados pareceres pela Superintendência-Geral do CADE (SEI 1320215), pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (SEI 1373398) e pelo Ministério Público Federal junto ao CADE (SEI 1372772). O presente processo administrativo foi instaurado em 17 de maio de 2022 por meio do Despacho SG nº 09/2022 (SEI 1062884), o qual acolheu a Nota Técnica nº 01/2022 (SEI 1062864). Versa o processo sobre condutas relacionadas ao mercado de revenda de pneus e passíveis de enquadramento nos incisos I e II do § 3º e inciso I do caput, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011.

Segundo a acusação, a empresa Campneus, revendedora do grupo Pirelli, coordenaria com seus concorrentes práticas para limitar a concorrência, entre as quais a fixação de preços e margens dos produtos vendidos, limitação de descontos e condições de pagamentos. O suposto cartel seria levado a cabo por meio de reuniões sistemáticas entre concorrentes, nas quais se intercambiariam informações sensíveis, como as margens das vendas efetivadas. O caso se refere ao mercado de revenda de pneus da marca Pirelli, englobando os segmentos de veículos de passeio, comerciais leves, SUVs, caminhões e tratores. O foco do suposto cartel seria a venda de pneus no mercado secundário, ou seja, de reposição, excluindo, assim, o mercado OEM. Os investigadores esquematizaram o funcionamento do suposto cartel da seguinte forma[1] : Explico que tanto a Pirelli como a Prometeon são fornecedores de pneus da marca Pirelli, os quais operam em segmentos distintos do mercado. A Pirelli efetua o fornecimento no segmento “carros”. Já a Prometeon é uma empresa licenciada para usar a marca Pirelli, a qual opera no segmento “caminhões” (“truck”). Em sentido lato, as duas empresas fazem parte do mesmo grupo econômico, estando sob controle externo comum e operando sob uma mesma marca.

A fim de corroborar as alegações contidas na denúncia, foram juntados aos autos uma série de áudios e vídeos (SEI 0545006, 0545007, 0505009, 0545015, 0545020, 0594487, 0594491, 0721879), bem como degravações de áudios e de troca de e-mails. Em síntese, as provas se referem a conversas que o denunciante, sr. Mauricio Fernando Saraiva de Oliveira, teria tido com outros agentes de mercado, no período de julho a setembro de 2018. O sr. Mauricio de Oliveira, proprietário da rede Grid e revendedor de pneus Pirelli em Brasília/DF, apresentou um diálogo que teria realizado com o sr. Sergio Hilarino Pimenta, diretor administrativo da Santa Helena (revendedora Pirelli em Minas Gerais), na qual é mencionada a ocorrência de reuniões entre diversas revendedoras de pneus Pirelli. Essas empresas supostamente se encontrariam em intervalo não superior a 60 dias para trocar informações comerciais sensíveis, combinar margens de lucratividade e definir preços mínimos de venda[2] . Do teor dos áudios acima indicados, verifico que o denunciante, na verdade, reclama que a Campneus[3] estava tendo um preço muito agressivo, com mark-up de 4% e parcelamento em 6 vezes, o que seria um “preço predatório”. No contexto das gravações, quem faz a proposta de fixação de um preço mínimo é o próprio denunciante. A resposta no sr. Sergio foi taxativa: “na realidade, nós não temos nenhuma combinação de preço, de nada nesse sentido"[4]. Na sequência, o sr.

Sérgio afirma que os revendedores têm se reunido para “aparar as arestas”, em alguns casos com a participação de representantes da própria Pirelli. Sobre o tema, o sr. Sérgio Pimenta deixa claro que “a gente começou a ter um alinhamento muito mais a nível de conversa, e acertando, do que eventualmente saindo com ações conjuntas, como mesmo preço."[5] Nessa mesma conversa, o executivo acrescenta que esse tipo de aproximação teria melhorado o relacionamento entre as revendedoras. Pelo diálogo acima, verifico que quem estava ativamente sugerindo a adoção de um mark-up mínimo era o próprio denunciante, inclusive dizendo que um mark-up de 10 a 10,5% seria um “paraíso"[6], pois o mark-up praticado pela Campneus seria de 4%. O sr. Sergio acrescenta, em seguida, que essa maior aproximação entre os fornecedores teria permitido, inclusive, pressionar mais a Pirelli, por conta da concorrência intermarca. A respeito desses áudios, transcrevo o relato feito pelos investigadores: 79. Em verdade, os áudios trazidos pelo denunciante são de conversas tidas por ele com alguns dos demais representados, as quais foram gravadas sem o conhecimento dos respectivos interlocutores, com o intuito de provar ajustes anticoncorrenciais.

Os áudios transcritos revelam problemas comerciais enfrentados pelo denunciante e algumas das demais Representadas, bem como orientações que funcionários da Pirelli e da Prometeon passaram ao denunciante como tentativa de resolver a sua situação, dando como exemplo situações de outras revendas, sem, porém, informações concretas e específicas.[7] [grifei] Preliminarmente, destaco o entendimento do STF a respeito da licitude da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, pelos fundamentos do RE 583937[8]: “É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro” (Tema n. 237/RG)[9]. Destaco, contudo, que há questionamento nos autos sobre a licitude das gravações. Deixo de analisar esse ponto, eis que entendo que tal discussão não se faz necessária para a presente decisão. Após ter examinado os áudios das referidas gravações, sigo o entendimento dos investigadores, acima transcrito. Assim, deixo claro não ter encontrado nesses áudios prova direta que demonstre a operação de um cartel clássico (hardcore). Passando ao exame dos depoimentos colhidos na fase de instrução, constato que eles parecem confirmar que era, na verdade, o denunciante quem gostaria de elevar os preços dos concorrentes. Segundo o depoimento do sr.

Diogo Leite Borges Carvalho, gerente de atacado da denunciante Grid, a Campneus – que supostamente seria a líder do cartel no âmbito das revendedoras – estava sendo “desleal”, por vender abaixo do preço de custo da Rede Grid. Ainda segundo o mesmo depoimento, a Campneus praticaria mark-ups baixos, razão pela qual estaria tomando os clientes da Grid (denunciante)[10]. Por óbvio, a conduta narrada no depoimento parece ser incompatível com a conduta de um cartel. Na verdade, a reclamação da denunciante parece estar baseada em um suposto excesso na agressividade da Campneus, que estaria praticando preços “excessivamente baratos”. O que o depoimento me indica é que os revendedores operavam, na verdade, com um grau elevado de rivalidade, não havendo qualquer prova nos autos de prática de preço predatório. O relato acima indicado foi confirmado pelo sr. Rafael Ferreira Cruz, Consultor Técnico Comercial da Pirelli, que afirmou que sempre houve um conflito muito grande entre as revendedoras, porque a Campneus praticava alguns preços que eram bem diferentes dos das demais revendas[11]. Por oportuno, tenho que fazer a seguinte ressalva: vender abaixo do custo da concorrente não é uma infração antitruste. Na verdade, isso pode apenas ser uma demonstração da ineficiência econômica do modelo de negócios da concorrente. O preço predatório somente é caracterizado quando o agente econômico vende abaixo do próprio custo, o que não foi demonstrado, ou mesmo seriamente discutido, nesses autos.

Após o exame do conteúdo probatório, registro que achei particularmente preocupante o relato de que os revendedores de pneus estariam reunindo as equipes de vendas de estabelecimentos concorrentes para a discussão de informações concorrencialmente sensíveis, como relatado pelo sr. Sérgio Miranda[12]. Pelo que depreendo do áudio da referida conversa, os revendedores estariam trocando entre si informações relativas ao volume de vendas e mark-ups praticados, o que poderia facilitar a colusão e ser entendido como um cartel difuso. Digo difuso porque não haveria uma combinação pura de preços entre os revendedores, o que afastaria a figura do cartel clássico. Pois bem, o que poderia ser entendido como um cartel de revendedoras de pneus foi enquadrado de forma bem diferente na nota de instauração. De fato, a Nota Técnica de instauração incluiu no polo passivo do suposto cartel as fornecedoras do produto, a saber, a Pirelli e a Prometeon, as quais seriam as líderes do alegado “cartel"[13]. Essa questão, inclusive, foi expressamente indicada na figura 1 da referida nota técnica[14], já reproduzida neste voto. Dentro desse contexto, assim concluiu a acusação: As evidências demonstram que as empresas Pirelli e sua revendedora Campneus desenvolveram estratégias para implementação de acordo anticompetitivos entre as diversas revendedoras de pneus Pirelli fomentando uma política de definição conjunta de margens e preços mínimos de revenda.

Segundo os elementos descritos acima há fortes indícios da existência do cartel, principalmente em relação à Pirelli, Campneus, Tropical, Santa Helena, Bellenzier, Dellavia e Pneuaço. Ainda assim, é razoável inferir que a atuação do cartel tenha se espraiado para outras localidades, haja vista que Campneus, possível líder do acordo colusivo, possui atuação mais abrangente.[15] [grifei] Explico que a nota de instauração estabiliza os termos da acusação. Embora possa se dar um novo enquadramento jurídico aos fatos apresentados, não se pode mais, a partir deste momento, alterar os fatos da acusação. Para a alteração de tais fatos, mostra-se necessária a reinstauração do processo, impondo-se a mutatio libelli. Feita essa ressalva, verifico que a acusação constante da peça de instauração narra, na verdade, que a Pirelli teria implementado um acordo anticompetitivo entre as diversas revendedoras, fomentando uma política de definição conjunta de margens e preços mínimos de revenda. Ora, se a acusação diz que quem fez isso foi o próprio fornecedor do produto para uniformizar a competição intramarca, não se está falando propriamente de cartel mas, sim, de RPM (retail price maitenance), também referido como FPR (fixação de preço de revenda). Cartel e retail price maitenance são duas condutas totalmente diversas. O RPM pode ser uma estratégia comercial lícita para a organização dos revendedores de uma determinada marca.

Imaginar o contrário seria, por exemplo, admitir que as redes de fastfood praticam cartel ao fixar o preço do hamburguer que deve ser praticado pelos franqueados. Sem adentrar de forma conclusiva no exame das provas dos autos, verifico, de plano, que os termos da acusação não decorrem dos fatos por ela narrados. Dessa constatação, verifico ser o caso de ou se reinstaurar o processo, emendando-se a acusação, ou se arquivar o feito. Como explicarei melhor no tópico próprio, o RPM pode configurar uma infração à ordem econômica, pois pode gerar dano ao consumidor. Contudo, como reconhecido pela jurisprudência do Cade, ele pode ser lícito, se justificado pela “regra da razão”. De fato, desde meados do século XX, economistas alertam que o RPM pode ser pró-competitivo. E esse próprio Tribunal já autorizou a prática de RPM do setor de pneus, como se deu no julgamento do caso Continental[16]. Por outro lado, o cartel é um ato ilícito per se. A prática de cartel é caracterizada por uma colusão, uma conspiração, entre concorrentes. Contudo, não há que se falar em conspiração entre concorrentes para fixar preços se, no âmbito de uma competição intramarca, a política de preços é estabelecida ou sugerida pelo próprio fabricante, em decorrência de uma relação vertical. A ausência de provas de conspiração entre concorrentes acabou sendo confirmada pela própria área técnica que, em sua nota final, solicitou o arquivamento do caso. Transcrevo, a seguir, o trecho pertinente:

Assim, não há prova direta de acordo colusivo entre os revendedores, de contato direto entre os representados, apenas destes com denunciante, quem seria imbuído a produzir a prova em decorrência de problemas comerciais enfrentados no mercado. Tal insatisfação, somada à insuficiência do arcabouço probatório, torna as evidências ainda mais frágeis e com baixa valoração probatória.[17] Passo a discorrer sobre a figura do RPM, para melhor esclarecer o meu argumento. II. RETAIL PRICE MAINTENANCE (RPM) O retail price maintenance, por vezes também referido como resale price maintenance, é uma restrição vertical imposta por um fornecedor a montante, o qual restringe os preços de revenda dos revendedores a jusante, como varejistas ou distribuidores[18]. Essa restrição pode ser na forma de preços máximos, preços mínimos, preços sugeridos ou de outros termos e condições. No Cade, essa conduta também é referida como FPR (fixação do preço de revenda). Um dos primeiros precedentes que se tem registro na jurisprudência internacional é o caso “Dr. Miles"[19], de 1911. No referido caso, o produtor de determinados medicamentos estabeleceu os preços que deveriam ser usados pelas farmácias. Ao julgar a referida política de preços, a Suprema Corte norte-americana entendeu que essa conduta seria um ato ilícito per se, pois eliminaria a competição intramarca. A teoria econômica evoluiu significativamente após o precedente “Dr. Miles”.

Em 2007, o referido precedente foi superado pela Suprema Corte norte-americana, por ocasião do julgamento do caso Leegin[20]. Nesse precedente, a Corte recomendou uma abordagem do RPM à luz da regra de razão, tendo aceitado o argumento da defesa de que o desconto em determinados acessórios de couro poderia prejudicar a imagem de luxo da marca. O tema também foi debatido pela OCDE no Series Roundtables on Competition Policy n° 94[21] , no qual foi registrado que, na maioria dos casos, o simples uso de uma política de “preços recomendados” não gera problemas concorrenciais: Normalmente, para que o RPM constitua uma violação da lei da concorrência, a empresa a montante deve procurar ativamente penalizar os desvios dos preços prescritos – talvez ameaçando cortar o fornecimento ao retalhista. Na maioria dos casos, os preços de varejo “recomendados” pelo fabricante não levantam preocupações de concorrência, desde que os desvios desses preços recomendados não sejam penalizados. Em alguns casos, a empresa a montante pode impor outras condições relacionadas, tais como a exigência de não anunciar ou promover um preço que se desvie do preço mínimo ou máximo. Em alguns casos, estas práticas também constituirão uma violação das leis que proíbem o RPM[22] . Como bem alerta a nota da OCDE[23], os economistas se opõem a uma abordagem “per se” da RPM.

Embora se reconheça que a RPM possa, em certos casos, facilitar o conluio, há evidência empírica que a manutenção do preço de revenda é, em muitos casos, benigna ou mesmo pró competitiva. Por esse motivo, esse tipo de política precisa ser analisado sob uma abordagem de “regra da razão”, para se ponderar os potenciais efeitos anticoncorrenciais com os potenciais benefícios de eficiência. De fato, no início do século XX, as autoridades antitruste viam com muita desconfiança a fixação de preços pelos fornecedores, prática que era associada ao cartel. Contudo, a partir dos anos 50 e 60, economistas passaram a criticar essa posição. O trabalho seminal sobre esse tema foi publicado por Lester Telser[24], que descreveu os benefícios do RPM para a distribuição. Intuitivamente, os fornecedores upstream não teriam interesse econômico em fixar o preço de revenda downstream, medida essa que, em tese, prejudica as suas vendas. Os fornecedores faturam pelo preço que vendem aos revendedores, não pelo preço final do produto. Se o preço final é maior ou menor, a receita dos fabricantes permanece inalterada, uma vez que essa margem pertence ao revendedor. Logo, o incentivo econômico do fornecedor seria o de limitar os preços dos revendedores, que, assim, venderiam uma maior quantidade do produto, sem alterar a margem do fornecedor. Por que, então, fabricantes sugerem preços mínimos de venda?

A explicação está na necessidade de se aperfeiçoar o atendimento ao consumidor e se evitar o efeito free-ride. Consumidores se beneficiam em ter vendedores especializados, que sabem demonstrar o produto, passar informações, realizar configurações, fazer pequenos consertos e dar uma assistência pós-venda. Esses são os chamados revendedores de serviço completo, ou “full-service”. Se, por um lado, os consumidores são beneficiados por esse tratamento mais qualificado, eles podem não ter incentivo econômico para pagar por esse serviço. Assim, na ausência de uma política de RPM, eles podem buscar primeiro o atendimento nas lojas com melhor serviço, ouvir a demonstração do produto e tirar dúvidas para, depois, comprar na loja onde o produto está mais barato[25]. Assim, há um incentivo para a criação das “lojas de desconto”. São lojas que não têm serviço de atendimento especializado, mas buscam atrair clientes com base em margens menores e alta rotatividade de produtos, ganhando na escala. Nesse caso, essas lojas agem como um free-rider: elas se beneficiam do atendimento especializado das lojas de serviço completo, as quais fazem a captura do cliente e a demonstração do produto. Porém, são as lojas de desconto que acabam efetuando as vendas, sem ter que contratar empregados especializados. A instituição do RPM é um incentivo econômico, portanto, à manutenção das lojas de atendimento completo no mercado.

É uma garantia que o fabricante oferece ao revendedor de que vale à pena investir em uma estrutura de qualidade para o atendimento do cliente, bem como treinar a mão-de-obra especializada, pois há uma margem mínima que garantirá a manutenção de uma operação qualificada. Isso é fácil de ser entendido no mercado de pneus. Pneus podem ser comprados em postos de gasolina ou supermercados, sem qualquer tipo de serviço especializado. Porém, os serviços relativos ao diagnóstico de troca de pneus, sugestão do produto, alinhamento, balanceamento, rodízio e outros serviços técnicos somente costumam ser feitos nas lojas de pneus do tipo “full service”. Sem o estabelecimento de uma política de preços mínimos, o modelo de negócios dessas lojas especializadas pode ser colocado em risco pelas grandes redes de varejo, ou mesmo pelas compras online. Esse modelo competitivo poderia, na verdade, criar um dano ao bem-estar do consumidor, por retirar do mercado as lojas especializadas, uma vez que essas operações poderiam perder a sua escala mínima viável. Isso poderia resultar em somente restarem no mercado estabelecimentos que prestam serviços de baixa qualidade para a troca de pneus e para os serviços acessórios, como os postos de gasolina ou borracheiros de beira de estrada. O RPM, aqui, pode ser um incentivo para que as lojas de revendas de pneus invistam em um serviço mais tecnológico e especializado, com maior qualidade para o cliente, aumentando, inclusive, a própria segurança do veículo.

Não afirmo, aqui, que toda política de RPM no setor de pneus será necessariamente lícita. O que afirmo é que há uma linha argumentativa plausível que pode justificar a adoção de preços sugeridos no setor, questão essa que precisa ser investigada caso a caso, à luz da regra da razão. Passo à análise da jurisprudência do Cade sobre a RPM. III. JURISPRUDÊNCIA DO CADE A RESPEITO DO RPM Por vezes, os precedentes do CADE referem-se à RPM fazendo uso do termo FPR – Fixação do Preço de Revenda. Contudo, trata-se rigorosamente do mesmo instituto. Um dos primeiros precedentes do Cade a respeito da FPR foi o caso “SKF”, de 2013[26], relativo ao mercado de rolamentos, graxas e afins. O caso tratou da conduta da SKF que, em acordo com a sua rede de distribuidores, determinou a fixação de preços mínimos de revenda para os produtos da sua linha, prevendo mecanismos de monitoramento e retaliação no caso de não adoção da política pelos revendedores. Nesse precedente, que foi objeto de uma votação apertada, o então Conselheiro Vinícius Carvalho, em voto-vista[27], defendeu a condenação da empresa, tendo sido seguido pela maioria do Tribunal. Em sua posição, o conselheiro aproximou-se do entendimento europeu, adotando uma postura de maior desconfiança com o instituto. No caso “SKF”, o voto afastou a caracterização de ilícito per se, admitindo a justificativa pela regra da razão.

Contudo, deixou claro que, nesse caso, haveria a inversão do ônus da prova, cabendo à parte demonstrar que a conduta seria lícita. Transcrevo o trecho pertinente: Além disto, considerando o aspecto da regulação de risco anticompetitivos, entendo que - ao se inverter o ônus da prova - o representado terá que se preocupar, de forma muito mais aguerrida, em justificar a existência de concorrência intermarcas e de eficiências associadas. Ao CADE ou à sociedade em geral talvez possa ser difícil realizar este tipo de prova, já que é uma questão complexa, que demanda uma expertise setorial. Se a empresa realizou este tipo de prática tida como suspeita, muito provavelmente, ela tem muito mais condições técnicas para demonstrar o seu ponto de vista. O efeito imediato deste tipo de orientação é desincentivar aventuras de FPR sem uma justificativa muito firme e convincente e alegações frívolas no CADE. Serão aceitas como lícitas as FPR apenas excepcional e marginalmente.[28] De certa forma, o precedente do SKF rompeu com a tradição deste Conselho, que tendia a encarar a FPR como uma prática essencialmente benigna. Relembro, por exemplo, o precedente do caso Kibon, de 1997[29], que tratava da estratégia comercial de se determinar a padronização dos preços dos revendedores por meio do tabelamento de preços máximos. No julgamento do caso supracitado, este Tribunal compreendeu que as tabelas de preços distribuídas pela Kibon não eram impositivas.

Além disso, não se constatou a existência de dispositivos contratuais que obrigassem os revendedores a seguir a referida política de preços. Tampouco foram identificadas formas de retaliação, no caso de não acatamento da sugestão. Na ocasião, a prática foi analisada sob uma ótica de regra da razão, tendo sido avaliada a estrutura do mercado, o grau de dispersão de preços, a existência de imposição ou retaliação, o exame sobre justificativas econômicas e efeitos pró-competitivos. Ao fim, a empresa acabou sendo absolvida. O caso Kibon, que é anterior ao precedente SKF, representou, por muitos anos, a postura predominante deste Conselho para a análise da conduta de RPM, posição essa dominante ao menos até 2013. Destaco, ainda, o caso Shell[30], de 2015, segundo o voto-vista da Conselheira Ana Frazão[31], o qual foi acompanhado pela maioria do Tribunal. Em seu voto, a então conselheira aparenta se afastar do precedente do SKF, retomando o mecanismo de análise do caso Kibon. No voto, foi reafirmado que as restrições verticais devem ser analisadas pela regra da razão como condutas passíveis de comportarem eficiências. Transcrevo a parte essencial do voto em questão: 49.

De fato, restrições verticais impostas na distribuição ou revenda, embora limitem a concorrência entre distribuidores do mesmo bem ou serviço (intrabrand competition), podem trazer benefícios à livre concorrência, como a redução dos custos de transação e do efeito carona (free riding), a preservação da imagem do produto, a facilitação da entrada de novos agentes no mercado, o estímulo no investimento em serviços tangíveis e intangíveis, etc. 50. A fixação de preço de revenda constitui uma das restrições verticais mais comuns, ao lado das práticas de venda casada, cláusulas de exclusividade e de divisão territorial. A FPR ocorre quando o fabricante de determinado produto controla os preços que serão cobrados pelos agentes no mercado downstream (revendedores ou distribuidores) na revenda para terceiros, impondo preços mínimos, máximos ou fixos. O controle pode ser imposto unilateralmente ou convencionado entre produtores e distribuidores. Em qualquer caso, todavia, a obrigatoriedade, seguida da ameaça de recusa de venda ou de outro tipo de sanção por parte do distribuidor àqueles revendedores que se recusarem a aderir à prática, é elemento essencial da conduta.[32] No precedente supracitado, após definir o mercado relevante e analisar o poder de mercado da Shell, a conselheira condenou os representados por influência de conduta uniforme no Município de São Carlos, sob o seguinte argumento:

“[...] a conduta da representada configura infração à ordem econômica, por não ter sido comprovado nenhum objetivo legítimo para a restrição à livre concorrência praticada pela Shell ao influenciar a adoção de preços uniformes pelos representados"[33] . Passando ao exame dos precedentes mais recentes, este Tribunal respondeu à consulta da Ipiranga a respeito da estratégia de sugestão de preço máximo de varejo para os postos de gasolina da referida marca[34]. Nesse precedente, este Tribunal decidiu pela presunção de licitude concorrencial da estratégia comercial em exame. Transcrevo a ementa do referido voto: CONSULTA. LICITUDE DE ATOS, CONTRATOS, ESTRATÉGIAS EMPRESARIAIS OU CONDUTAS. MERCADOS DE DISTRIBUIÇÃO E REVENDA DE COMBUSÍTIVES LÍQUIDOS. CONHECIMENTO. PRESUNÇÃO DE LICITUDE CONCORRENCIAL DA POLÍTICA SUBMETIDA À ANÁLISE. 1. Segundo a jurisprudência do CADE, a prática de sugestão de preços máximos é uma conduta que produz efeitos ambíguos sobre o ambiente concorrencial, podendo haver ganhos de eficiência com sua adoção, de modo que sua análise em eventual investigação se submete à regra da razão e à verificação de efeitos. 2. O uso crescente de sistemas de precificação inteligente, envolvendo algoritmos, inteligência artificial e outros mecanismos, tem desafiado autoridades da concorrência em razão dos impactos positivos e negativos que pode gerar sobre a competição.

No presente caso, os riscos relacionados ao uso do sistema apresentado se mostram mitigados.[35] Em 2023, este Tribunal enfrentou a questão de sugestão de preços no mercado online de relógios de pulso, no chamado caso Technos[36]. Nesse precedente, o conselheiro Sergio Ravagnani deixou claro que a conduta deveria ser avaliada pela regra da razão, entendendo, contudo, que o ônus probatório recairia sobre o representado: 4. A fixação de preço mínimo de revenda acompanhada de sanções, ameaças e intimidações consiste em conduta analisada pela regra da razão, caracterizada por elevado grau de preocupação concorrencial, que faz incidir presunção inicial relativa de ilicitude após comprovação de sua materialidade, podendo ser desconstituída mediante prova em contrário, cujo ônus probatório recai sobre o representado. (grifei)[37] No caso supracitado, o relator reconheceu que a Technos era a líder de mercado e detinha a presunção de posição dominante, por ter participação acima de 20%. Contudo, diante da baixa probabilidade de que a empresa conseguisse exercer poder de mercado unilateral no mercado online, como demonstrado pelo estudo do DEE[38], o caso foi arquivado. Como indicam Eduardo Gaban e Juliana Domingues[39], quatro fatores costumam ser verificados por este Conselho, nos casos de FPR/RPM: Poder de mercado; Se há racionalidade econômica; Se há coerção; e Se a conduta ocorre em mercado propenso à colusão.

Embora a jurisprudência deste Tribunal não seja unânime em relação à distribuição do ônus da prova, oscilando entre os precedentes SKF (inversão do ônus da prova) e Kibon (verificação dos efeitos pela autoridade), o fato é que os precedentes são uníssonos ao examinar a conduta pelas lentes da regra da razão, reconhecendo que a FPR/RPM pode ter efeitos pró competitivos. Digo mais: não localizei precedentes deste Tribunal tratando a FPR/RPM como um ilícito per se ou como cartel. Especificamente em relação ao mercado de pneus, este Tribunal analisou duas consultas a respeito da FPR/RPM, as quais entendo pertinente rememorar. Na Consulta nº 08700.004594/2018-80 (“Caso Continental”), relatada pelo conselheiro Paulo Burnier, foi discutida a política de preços anunciados que a Continental pretendia implementar para os varejistas de pneus de veículos de passeio e comerciais leves. Por meio da chamada Política de Preço Mínimo Anunciado (PMA), a Continental pretendia impor aos revendedores um preço mínimo a ser exposto nos anúncios dos pneus de sua marca. No referido caso, e seguindo os precedentes relativos ao FPR/RPM, este Tribunal concluiu que a consulente não possuía poder de mercado, razão pela qual se entendeu que não seria necessário examinar os demais requisitos, concluindo-se pela licitude da estratégia comercial em questão[40] .

Na Consulta nº 08700.004460/2021-64, referente ao caso Michelin, foi analisada a política desenhada pela referida consulente para o estabelecimento de preços mínimos, a serem anunciados por revendedores. Este Tribunal, em votação dividida, deixou de reconhecer a licitude do programa da consulente, sob o argumento de “não haver nos autos a comprovação de que a política gerará eficiências repassáveis ao consumidor”, entre outras considerações. Embora o resultado da consulta tenha sido diverso do caso Continental, verifico que a resposta deste Tribunal também prestigiou uma análise por efeitos, tendo entendido que a conduta poderia ser lícita se a consulente tivesse demonstrado as eficiências da referida política. Tudo isso considerado, concluo que a jurisprudência deste Tribunal entende que a sugestão ou fixação de preços pelo fornecedor aos seus revendedores, no contexto de uma competição intramarca, deve ser avaliada como uma restrição vertical, sujeitando-se à regra da razão. Nesse caso, há que se analisar os efeitos da conduta, os quais podem ser pró-competitivos. Por oportuno, entendo ser dever do Cade avaliar o poder de mercado, os efeitos da conduta e se os preços são, ou não, coercitivos. Contudo, invocando o precedente SKF, entendo ser ônus das representadas demonstrar a racionalidade econômica do seu programa e as eventuais eficiências, quando for necessário se analisar esses fatores. IV.

ANÁLISE DO CASO CONCRETO Adotando a teoria da asserção, analiso o presente caso à luz dos fatos narrados na sua nota de instauração. Como já registrei, entendo que, instaurado o processo administrativo, ocorre a estabilização da lide. Nesse contexto, mutatis mutantis, parece-me que há um paralelo entre a instauração do processo administrativo sancionador e o ajuizamento de um processo, devendo ser aplicados os princípios que regem o processo civil, conforme expressamente prevê o art. 115 da Lei de Defesa da Concorrência. Instaurado o processo, e apresentada a defesa pelos representados, ocorre a estabilização da lide, sendo vedada a alteração da causa de pedir ou do pedido, na forma do art. 329 do CPC. Modificado o pedido ou a causa de pedir, impõe-se a reinstauração do feito. Como o julgamento de condutas tem a natureza de um processo sancionador, entendo que o art. 315 do CPC deve ser interpretado considerando, também, os princípios que norteiam a denúncia criminal. Assim, entendo que, no controle de condutas, os representados defendem-se dos fatos, não do enquadramento legal, a teor do art. 383 do CPP. Nesse sentido: 5. No processo penal, os acusados defendem-se dos fatos narrados na inicial acusatória, e não da capitulação nela contida. O correto enquadramento das condutas, se necessário, caberá ao Juízo sentenciante.[41] Embora o enquadramento legal possa ser alterado ao longo do processo, os fatos da acusação não podem ser modificados após a apresentação da defesa.

Se há alteração dos fatos acusatórios, não há outra alternativa a não ser se reconhecer o advento de mutatio libelli e se proceder a uma reinstauração do processo. No caso em tela, a acusação narrava uma conduta de cartel. Como já afirmei, ainda que se considerem como verdadeiros os fatos acusatórios, entendo que deles não decorreria a prática de cartel e, sim, de FPR (ou RPM). A questão, aqui, seria saber se tal alteração poderia ser considerada como uma simples reclassificação jurídica da conduta, o que permitiria que o ajuste fosse feito de ofício por este Tribunal, no momento do julgamento, ou se estamos diante de verdadeira alteração dos fatos acusatórios. Entendo que alterar a investigação de cartel para FPR/RPM traria uma grave violação ao direito de defesa do réu. Isso porque, nesse caso, teria que se trazer aos autos novos argumentos fáticos a respeito da regra da razão, como poder de mercado, racionalidade econômica da conduta e possíveis eficiências. Pior ainda que, ao se considerar o precedente do caso “SKF”, o ônus probatório recairia nos representados. Tenho, portanto que, no caso concreto, inovar na acusação dessa forma, no atual estágio processual, seria uma evidente violação ao direito constitucional da ampla defesa e do contraditório. Por outro lado, analisando a acusação como prática de cartel, parece-me que o resultado inequívoco é o arquivamento.

Mesmo que se provassem verdadeiros todos os fatos narrados na acusação, nem mesmo em tese a conduta narrada seria a de cartel, como já expliquei em tópico próprio. Tenho, pois, que a acusação, nos termos em que foi formulada, deva ser arquivada. Não por outro motivo, a área investigativa chegou à mesma conclusão, recomendando o arquivamento do processo[42]. Transcrevo o trecho pertinente: 80. Nesse contexto, o conjunto probatório em relação às fornecedoras é insuficiente para comprovar a participação em acordos colusivos ou mesmo a promoção de conduta uniforme entre os revendedores, principalmente porque das gravações trazidas pelo denunciante, tem-se que não há pontos de convergência e conversas diretas entre fornecedoras e revendedoras com intuito anticompetitivo. 81. Com efeito, os fatos apurados foram suficientes para a abertura de processo administrativo, mas não permitem um juízo de suficiência para a condenação, visto que não satisfazem a comprovação das condutas previstas no art. 36, §3º, incisos I e II, da Lei n° 12.529/2011. Oportunizada a instrução, não foram trazidos fatos novos que reforçassem os indícios inaugurais. O Ministério Público Federal, após examinar os autos, chegou à idêntica conclusão, a qual transcrevo a seguir: 45.

Em vista do exposto, o Ministério Público Federal opina pelo arquivamento do feito, em vista da falta de elementos probatórios aptos à comprovação da participação dos Representados no ilícito investigado.[43] A respeito da suposta troca de informações concorrencialmente sensíveis, embora preocupante, tenho que a mesma não restou devidamente comprovada, uma vez que baseada em simples referências indiretas. Sobre o tema, transcrevo o trecho do parecer final da SG/CADE: 101. Nota-se que no primeiro trecho não há na conversa qualquer conteúdo de natureza anticoncorrencial. Já o segundo (áudio 3) foi mencionada a ocorrência de reuniões entre diversas revendedoras de pneus Pirelli, entre as quais citou a empresa Campneus (Orivaldo), mencionando, ainda, que as revendedoras concorrentes se encontrariam a cada 60 dias, ao menos, para trocar informações comerciais sensíveis, combinar margens de lucratividade e definir preços mínimos de venda. 102. Em que pese a conversa acima exposta traga indícios de condutas anticompetitivas, não restou comprovada a ocorrência das citadas reuniões entre os revendedores, tratando-se de uma evidência indireta que, sozinha, não é capaz de imputar à representada a condenação por cartel.[44] Sobre o mesmo ponto, transcrevo o trecho do parecer do MPF: 26.

É possível constatar dos áudios transcritos que não houve trocas de informações concretas e sensíveis, mas tão somente orientações e exemplos da situação de outras Revendas ao autor da Representação, que enfrentava problemas comerciais.[45] A PFE/CADE também sugeriu o arquivamento dos autos. Contudo, pondera que este Tribunal avalie a possibilidade de se realizar diligências adicionais para verificação de possível cartel downstream. In verbis: 101. Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, órgão de execução da Procuradoria Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União, manifesta-se pelo indeferimento das questões preliminares e prejudiciais de mérito. Quanto ao mérito, opina pelo arquivamento do processo administrativo por insuficiência de acervo probatório para condenação, em relação aos representados Prometeon, Pirelli, Fabio Siricio, João Alberto Pinho de Camargo, Rogério Magalhães Gustavo de Souza. 102.

Em relação aos representados Campneus, Della Via, Tropical Pneus, Pneuaço, Bellenzier, Orivaldo Sandes Basso, Sergio Pimenta, Arilton da Silva Machado, Marcelo Augusto Borges, Sérgio Carlos Ferreira, Clodoaldo Jose Barbosa, Nilberto Antônio Bellenzier e Rodrigo Duarte Abud, esta Procuradoria manifesta-se no sentido de que atualmente nos autos o acervo probatório é insuficiente para a condenação desses representados, todavia sugere que o Tribunal avalie a possibilidade de que sejam feitas novas diligências com o objetivo de aprofundar a apuração dos fatos em relação às revendedoras, a exemplo das indicadas nos parágrafos 86 e 87. Caso o Tribunal entenda pela desnecessidade de realização de novas diligências, esta Procuradoria manifesta-se pelo arquivamento do processo administrativo também quanto a esses representados.[46] Analisados os termos da acusação, as provas dos autos, os áudios – particularmente o áudio nº 3 - e os depoimentos das testemunhas ouvidas, concluo não haver evidências de formação de cartel clássico. Por outro lado, entendo que eventual conduta de FPR/RPM, que parece ser a que melhor corresponderia aos fatos narrados, exigiria a reinstauração do processo e a análise pela regra da razão.

Alerto a minha especial preocupação com a presença de indícios de que as revendedoras de pneus poderiam estar trocando, entre si, informações a respeito de “mark-up” e volumes de venda, como mencionados no áudio 3.[47] Advirto que tal conduta, se efetivamente comprovada, está sujeita a ser sancionada por este Tribunal, devendo as representadas se absterem de realizar qualquer tipo de encontro nos quais sejam apresentados ou trocados dados a respeito de mark-up, margem de lucro ou volume de vendas dos concorrentes. Por fim, registro que o presente feito não versa sobre uma eventual conduta colusiva intermarcas, não tendo qualquer relação com a investigação ora em curso na União Europeia envolvendo as marcas Pirelli, Continental, Michelin e Nokian, investigação essa já amplamente noticiada pela imprensa[48]. Por esse motivo, o presente arquivamento não obsta a uma eventual investigação da referida conduta, questão essa não examinada nestes autos. Dispositivo No caso concreto, não há provas, nem mesmo em tese, de prática de cartel. Por esse motivo, entendo ser o caso de ARQUIVAMENTO do feito, na forma sugerida pela SG/CADE, PFE/CADE e pelo MPF. Esclareço, por oportuno, que eventual estabelecimento de preços pelo fornecedor, quando destinado apenas aos seus revendedores, no âmbito exclusivo de uma competição intramarca e no curso de uma relação vertical, não caracteriza, por si só, uma conduta de cartel.

Na ausência de elementos específicos adicionais, devem tais condutas, a priori, serem analisadas como FPR (fixação de preço de revenda), na forma dos precedentes deste Tribunal. Nesse caso, eventual caracterização como uma infração à ordem econômica deve ser avaliada com base na regra da razão. Nos casos em que não gere dano ao bem-estar do consumidor, a FPR pode ser considerada como uma conduta lícita, observados os requisitos específicos para o respectivo exame. Indico que não foi avaliada, neste voto, a licitude ou ilicitude de uma eventual política de fixação de preço de revenda no âmbito da marca Pirelli. Assim, caso a SG/CADE entenda que há elementos concretos que demonstrem que a Pirelli fixou os preços de seus revendedores de forma ilícita, pode a questão ser investigada em processo próprio, observados os requisitos legais específicos e os limites do prazo prescricional. Nesse caso, deve a conduta ser investigada como FPR/RPM, na forma dos precedentes já apresentados. Em qualquer caso, autorizo o uso das provas colhidas nesses autos em novas investigações, deixando registrado que este Tribunal não avaliou a eventual licitude ou ilicitude dessas provas, questão essa que deverá ser decidida no momento processual oportuno.

Embora não tenha restado comprovada a efetiva troca de informações concorrencialmente sensíveis entre os representados, reputo preocupante a prova apresentada, na qual o represente da empresa Santa Helena relata a realização de eventos nos quais as equipes de vendas dos representados estariam supostamente compartilhando dados concorrencialmente sensíveis. Por esse motivo, advirto as representadas quanto à realização de qualquer evento entre administradores ou empregados de revendedores concorrentes nos quais se discutam, ou se apresentem, informações concorrencialmente sensíveis, tais como: i) valores de “mark-up”; ii) margens de lucro; ou iii) volumes de venda. Eventualmente comprovada a continuidade desses eventos, estarão as envolvidas sujeitas a responderem por infração à ordem econômica, na forma do inciso II do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência. Quanto à sugestão da PFE/CADE de realização de diligências adicionais para apuração de um possível conluio downstream, sem a participação da Pirelli e da Prometeon, entendo que a questão pode ser avaliada pela própria SG/CADE, em novo procedimento investigativo, se identificados novos indícios de conduta ilícita. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Anexo da Nota Técnica nº 01/2022 (SEI 1062864), figura 1. [2] SEI 0545009 - Áudio 3 – em 14/08/2018; duração 16’25’’. Trecho pertinente: 1’16’’ a 4’31’’. [3] 0m32s do Aúdio 3.

[4] 1m19s do Áudio 3. [5] 1m56s do Áudio 3. [6] 4m17s a 4m32 do Áudio 3. [7] NOTA TÉCNICA Nº 179/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE, SEI 1319973. [8] STF, RE 583937, Min. Cesar Peluso, Pleno, Julgamento: 19/11/2009, Publicação: 18/12/2009. [9] No mesmo sentido: RHC 213152 AgR, Órgão julgador: Segunda Turma, Relator(a): Min. NUNES MARQUES, Julgamento: 25/03/2024, Publicação: 05/04/2024; e ARE 1431397 AgR, Órgão julgador: Primeira Turma, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 15/08/2023, Publicação: 18/08/2023. [10] Áudio de Oitiva 10/05/2023 às11h:54 (Diogo Leite Borges Carvalho) (SEI nº 1232292) – (09’49’’ até 20’00’’). [11] Áudio de Oitiva 10/05/2023 às14h:44 (Rafael Ferreira Cruz) (SEI nº 1232302) – (06’47’’ até 12’00’’). [12] 3m32s a 4m09s do Aúdio 3. [13] Nota Técnica nº 01/2022 (SEI 1062864), item 2.5, fls. 24-36. [14] Nota Técnica nº 01/2022 (SEI 1062864), fig. 1. [15] Nota Técnica nº 01/2022 (SEI 1062864), itens 13 e 15. [16] Consulta 08700.002055/2021-10, SEI 0929300. [17] NOTA TÉCNICA Nº 179/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 1320215), item 114. [18] KLEIN, Timo. Resale Price Maintenance (RPM), Global Dictionary of Competition Law, Concurrences, Art. N° 12338 [19] Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., (220 U.S. 373) (1911). [20] Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007). [21] http://www.oecd.org/competition. [22] No original:

“Usually, for RPM to constitute a violation of competition law, the upstream firm must actively seek to penalise deviations from the prescribed prices – perhaps by threatening to cut-off supply to the retailer. In most cases, manufacturer ―recommended retail prices do not raise competition concerns, provided departures from these recommended prices are not penalized. In some cases, the upstream firm may impose other, related conditions, such as a requirement to not advertise or promote a price which deviates from the minimum or maximum price. In some instances these practices will also constitute a violation of laws prohibiting RPM”. [23] OECD. Series Roundtables on Competition Policy N° 94 in http://www.oecd.org/competition. [24] Lester Telser, Why Should Manufacturers Want Fair Trade?, 3 J.L. & ECON. 86 (1960). [25] Para o entendimento do conceito de free-ride na revenda de produtos: COMANOR, William S. Antitrust policy toward resale price maintenance following Leegin. The Antitrust Bulletin, v. 55, n. 1, p. 59-78, 2010; e MARVEL, Howard P.; MCCAFFERTY, Stephen. The welfare effects of resale price maintenance. The Journal of Law and Economics, v. 28, n. 2, p. 363-379, 1985. [26] Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44. [27] SEI 0039380, fl. 805 e ss. [28] SEI 0039380, fl. 838. [29] Processo administrativo 00000.000148/1992 [30] Processo Administrativo nº 08012.004736/2005-42. [31] SEI 0034378 [32] SEI 0034378, itens 49 e 50 [33] SEI 0034378, item 118.

[34] Consulta 08700.002055/2021-10, Conselheira Paula Farani [35] SEI 0929300. [36] Processo Administrativo nº 08700.004563/2017-48, Conselheiro Sergio Ravagnani. [37] SEI 1275423 [38] Nota Técnica DEE nº 3/2023, SEI 1182584 [39] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. Saraiva Educação SA, 2024, 5ª edição, p. 157. [40] SEI 0537929. [41] STJ, HC 101209 / PA, Sexta Turma, j. 05/11/2015. [42] NOTA TÉCNICA Nº 179/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE, SEI 1320215. [43] PARECER Nº 07/2024/WA/MPF/CADE, SEI 1372772. [44] SEI 1320215. [45] PARECER Nº 07/2024/WA/MPF/CADE, SEI 1372772, item 26. [46] SEI 1373398. [47] SEI 0545009. [48] Investnews: https://investnews.com.br/economia/pirelli-continental-michelin-e-nokian-sao-alvos-de-buscas-na-ue/; Reuters: https://www.reuters.com/business/autos-transportation/eu-antitrust-regulators-raid-tyre-makers-concerns-about-possible-cartel-2024-01-30/; Valor: https://valor.globo.com/empresas/noticia/2024/02/21/cade-vai-avaliar-se-ha-cartel-de-pneus.ghtml.