Atividades Auxiliares dos Serviços Financeiros não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1162980 - Nota Técnica Nota Técnica nº 57/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.002863/2020-98 Tipo de Processo: Finalístico: Procedimento Preparatório Representante: CADE ex officio Interessada: Associação Brasileira Online to Offline (ABO2O) Advogados: Juliano Maranhão, Josie Barros e Miguel Garzieri Freire Representado(s): American Express Brasil Assessoria Empresarial Ltda (“Amex”); Elo Serviços S.A. (“Elo”); Hipercard Banco Múltiplo S.A. (“Hipercard”); Mastercard Brasil Soluções de Pagamento Ltda (“Mastercard”), Visa do Brasil Empreendimentos Ltda (“Visa”), Redecard S.A. ("Rede") e Cielo S.A ("Cielo") ou instituidores de arranjos de pagamentos e credenciadoras. Advogados: Diversos Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo instaurado em desfavor de instituidores de arranjos de pagamentos e credenciadoras, sob o amparo da Lei nº 12.529/11 para apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica. Compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis. Conduta com vistas a dominar mercado relevante de bens ou serviços. Artigo 36, caput, incisos I e II, da Lei nº 12.529/11. Pedido de concessão de medida preventiva. Indeferimento. I.

OBJETO A presente Nota Técnica tem por escopo analisar o pedido da Associação Brasileira Online to Offline (ABO2O) de adoção de medida preventiva por parte deste Cade para suspender a exigibilidade do compartilhamento de informações estratégicas e concorrencialmente sensíveis dos subcredenciadores/marketplaces com as Instituidoras de Arranjos de Pagamento (“IAP’s” ou “bandeiras”) e/ou com as credenciadoras. ii. RELATÓRIO Em 18 de junho de 2020, esta Superintendência-Geral (SG) instaurou, de ofício, Procedimento Preparatório (PP) para apurar a existência de infração à ordem econômica supostamente cometida por instituidores de arranjos de pagamentos (IAPs), também conhecidos como bandeiras, e por credenciadoras.[1] A Associação Brasileira Online to Offline (ABO2O) apresentou, em 03 de julho de 2020, manifestação acerca do Despacho que instaurou o PP com objetivo de adicionar “representação” em face das bandeiras Amex, Elo, Hipercard, Mastercard e Visa e das credenciadoras Cielo e Rede.[2] Em resumo, a ABO2O argumentou que alguns instituidores de arranjos de pagamentos e credenciadores estariam impondo obrigações que implicariam o acesso destes a informações “concorrencialmente sensíveis” dos subcredenciadores.

Teoricamente, o compartilhamento desse tipo de informação seria preocupante do ponto de vista concorrencial, tendo em vista que credenciadores e subcredenciadores seriam concorrentes diretos entre si para alguns “usuários finais recebedores” (como lojistas e pequenos comerciantes, pequenos empreendedores, prestadores de serviços etc.). Nos dias 7 e 8 de julho de 2020, a SG encaminhou ofícios aos instituidores de arranjos de pagamentos e às credenciadoras. Foi solicitada a opinião dos destinatários acerca do Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório nº 24/2020 (SEI 0768400) e sobre os fatos relatados nos documentos protocolados pela ABO2O. Em 30 de setembro de 2020[3], a ABO2O apresentou manifestação requerendo: a) Instauração de Processo Administrativo; b) Medida Preventiva para suspender a exigibilidade do compartilhamento de informações estratégicas e concorrencialmente sensíveis dos subcredenciadores/marketplaces com as Instituidoras de Arranjos de Pagamento (“IAP’s” ou “bandeiras”) e/ou com as credenciadoras. Na mesma data, em 30 de setembro de 2020, o Cade enviou ofício à ABO2O requerendo a apresentação de informações a partir de 1º de outubro de 2020, à medida em que ocorressem, acerca das ocorrências relativas aos seus associados em que uma ou mais instituidoras de arranjo de pagamento aberto e/ou credenciadores/adquirentes, sob a justificativa de cumprimento dos dispositivos presentes na Circular do Banco Central nº 3.978/2020:

tivessem se recusado a celebrar contrato com o associado para participação no(s) referido(s) arranjo(s); tivessem rescindido contrato, excluindo o associado do(s) referido(s) arranjo(s); ou tivessem aplicado quaisquer outras sanções ao associado.[4] Em 9 de outubro de 2020, esta SG enviou ofício ao Banco Central e solicitou informações sobre: i) a aplicabilidade da Circular nº 3978/2020 para IAPs e credenciadores; ii) as responsabilidades entre os referidos agentes; iii) as informações consideradas estritamente necessárias para o cumprimento da normativa; iv) a obrigatoriedade de intermediação dessas informações por parte dos credenciadores; v) a possibilidade de exigência por parte de credenciadores de escopos de informações diferentes; vi) a obrigatoriedade de uniformização por parte dos IAPs do rol de informações a serem solicitadas; e vii) a viabilidade e oportunidade da criação ou aproveitamento de alguma estrutura existente no mercado de meios de pagamento para coleta/fluxo e tratamento das informações, como a CIP ou a câmara de registro de recebíveis.[5] Em 21 de outubro de 2020, a SG enviou ofícios ao Ifood, à Amazon e ao 99app solicitando a mesma manifestação que havia pedido anteriormente aos instituidores de arranjos de pagamentos e às credenciadoras na primeira rodada de ofícios. Em 26 de outubro de 2020, o Banco Central do Brasil respondeu o ofício enviado pelo Cade, apresentando, em resumo, as seguintes informações e esclarecimentos:

Se os credenciadores cumprem com os artigos 16, 18, 19, 24, 28, 30, 39 e 60, previstos na Circular nº 3.978/2020, é razoável que elas requeiram informações dos subcredenciadores que os permitam observar o quanto demandado nas normas acima mencionadas. De acordo com o inciso XIX do art. 17 do Regulamento anexo à Circular nº 3.682/2013, o regulamento do arranjo de pagamento deve estabelecer as penalidades aplicáveis quanto ao descumprimento das suas regras contratuais de negócio. Logo, a regulamentação vigente não prescreve nem restringe os tipos de penalidades aplicáveis aos participantes de um arranjo cabendo ao instituidor disciplinar essa questão no regulamento dos arranjos por ele instituídos. As informações estritamente necessárias para o cumprimento das políticas de prevenção ao risco sistêmico e\ou para manutenção da higidez do sistema financeiro nacional são: (a) as de liquidação das obrigações pelos subcredenciadores frente aos usuários finais por eles credenciados e (b) as de higidez financeira do próprio subcredenciador. O monitoramento do cumprimento dos requerimentos pelos subcredenciadores dos requerimentos estabelecidos pode ser realizado por meio dos respectivos credenciadores. Segundo o art. 31 da Circular nº 3.978/2020, o credenciador deve ter acesso às informações, uma vez que é dele a obrigação de realizar os procedimentos de prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo.

Como cada credenciador é responsável por implementar sua estrutura de gerenciamento de risco segundo a Circular nº 3.681/2013, ele poderá demandar escopos diferentes de informação dos subcredenciadores. Por último, o Banco Central salienta que não há determinação regulamentar estabelecendo a uniformização, por parte dos IAPs, do rol de informações a serem solicitadas para fins de atendimento às políticas mencionadas no item iv. Portanto, do posicionamento do Banco Central, observa-se que esta instituição não prescreve, nem restringe os tipos de penalidades aplicáveis aos subcredenciadores que venham a descumprir o contrato de negócio firmado com os credenciadores. Em 28 de outubro de 2020, a ABO2O respondeu[6] ao Ofício do Cade, apresentando informações que indicariam que suas associadas teriam sido ameaçadas de descredenciamento iminente. Na mesma manifestação, a ABO2O reitera a solicitação de abertura de PA e de deferimento de medida preventiva. A ABO2O apresentou, em 21 de julho de 2021, Parecer Econômico[7] em que foram abordados dois aspectos: a relação entre as atividades dos subcredenciadores e o risco sistêmico e os custos das práticas denunciadas para os consumidores. Quanto ao primeiro aspecto, o Parecer entendeu que a atuação dos subcredenciadores não apresenta preocupações no que diz respeito ao risco sistêmico por duas razões principais:

(i) a maior parte desse segmento é dominado por credenciadores e (ii) todos os subcredenciadores/marketplaces com faturamento superior a R$ 500 milhões em 12 meses são obrigados a realizar a liquidação centralizada junto à Câmara Interbancária de Pagamentos (CIP).[8] Na referida análise, reiterou-se a possibilidade de dano à concorrência no mercado de meios de pagamento. Salientou-se também que alguns subcredenciadores poderiam ser excluídos do mercado em razão das condutas anticompetitivas mencionadas. III. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O MERCADO DE MEIOS DE PAGAMENTOS Antes de prosseguir com a referida análise, cumpre tecer breves considerações a respeito dos participantes do mercado do mercado de meios de pagamento. Com base no entendimento do Cade em instruções e publicações anteriores e no Relatório conjunto BC, SDE e SEAE, é possível identificar os seguintes agentes econômicos nesse mercado: Bandeira: empresa nacional ou estrangeira detentora dos direitos de propriedade e franqueadoras de suas marcas e logotipos mediante a especificação de regras gerais de organização e funcionamento do sistema de cartões e meios de pagamento. Credenciador: empresa responsável pelo credenciamento de estabelecimentos comerciais para aceitação de cartões como meios eletrônicos de pagamento na aquisição de bens e/ou serviços; Emissor do cartão: empresa nacional ou estrangeira autorizadas pelas bandeiras a emitir ou conceder cartões de pagamento de determinada bandeira.

O emissor é encarregado da relação com o portador do cartão, ou seja, é responsável pela habilitação, identificação e autorização do pagamento, pela liberação de limite de crédito ou saldo em conta corrente, pela fixação de encargos financeiros, pela cobrança de fatura e pela definição de programas de benefícios. Em geral, o emissor é um banco ou instituição financeira; Portador do cartão: É a pessoa física ou jurídica que utiliza o cartão como instrumento de pagamento para compra de bens ou serviços. Para tanto, deve assinar contrato com instituição emissora do cartão; Estabelecimento comercial: é o vendedor do produto e/ou serviço, que recebe o pagamento do portador por meio de cartões de crédito ou débito (podendo ser uma loja virtual, que venda seus produtos ou serviços pela internet); e Subcredenciador/facilitador: são empresas normalmente associadas ao comércio virtual (e-commerce)[9] e que, assim como as credenciadoras, atuam na habilitação dos estabelecimentos, para a aceitação de um instrumento de pagamento emitido por uma instituição financeira/pagamento. Entretanto, em contraposição com as credenciadoras, as subcredenciadoras não liquidam as transações como credoras perante os emissores (Circular nº 3.682, Banco Central) apenas capturando-as e remetendo-as para processamento de um credenciador. Ou seja, dependem desse último para o processamento das operações.

Até pouco tempo, esses facilitadores tinham uma atuação um pouco mais limitada aos estabelecimentos comerciais de menor porte e aos negócios online, os quais não possuíam acesso direto às credenciadoras para capturar e processar suas transações. Atualmente, observa-se que esse cenário tem mudado, com credenciadores se associando a estabelecimentos de menor porte e os subcredenciadores também firmando contratos com estabelecimentos de maior porte. Vale dizer que a Lei no 12.865/2013, que atribuiu ao Banco Central a competência para regular o referido mercado, estabeleceu uma nomenclatura distinta daquela usada pelo Cade em análises pretéritas. Segundo o referido texto legal, as “Bandeiras”, como comumente chamadas pelo Cade e conhecidas pelo mercado, são tecnicamente chamadas de “arranjos de pagamento”, que constituem um conjunto de regras e procedimentos que disciplina a prestação de determinado serviço de pagamento ao público e aceito por mais de um recebedor, mediante acesso direto por usuários finais, pagadores e recebedores. Ainda segundo a lei, um arranjo de pagamento é detido e gerido por um instituidor de arranjo de pagamento, pessoa jurídica responsável, dentre outras atribuições, pelo uso da marca associada ao arranjo de pagamento (bandeira). Credenciadores e subcredenciadores (também conhecidos como adquirentes e subadquirentes) figuram dentre os principais membros da indústria de instrumentos de pagamento.

Configurado como mercado de múltiplos lados, em razão da existência de uma plataforma de interoperabilidade, o mercado de meios de pagamento atua como um ‘catalizador econômico’, facilitando a captura de valor dos diferentes lados de um mercado, ao viabilizar a interação entre eles. iv. da medida preventiva IV.1 Do Pedido de Medida Preventiva Nesta seção, será analisada a existência de fundamento jurídico-fático para a concessão ou não da medida preventiva solicitada pela ABO2O. A ABO2O solicitou a adoção de medida preventiva para determinar que: os Arranjos de Pagamento e Credenciadoras se abstivessem de aplicar sanções de qualquer natureza, rescindir ou resilir contratos celebrados com subcredenciadores e marketplaces, com fundamento no descumprimento de exigências de remessa de informações concorrencialmente sensíveis; fosse vedado às credenciadoras receber ou ter acesso às informações sobre estabelecimentos ligados aos subcredenciadores ou marketplaces; fosse vedado aos Arranjos de Pagamento exigir informações adicionais àquelas presentes nos seguintes itens a seguir: Nome do estabelecimento comercial (nome fantasia) no qual a transação foi realizada; Nome do subcredenciador; Código de Categoria do Estabelecimento Comercial (MCC); Código de país e cidade do estabelecimento comercial; e CPF ou CNPJ, nome ou denominação social do estabelecimento, em atendimento ao art. 31 da Circular 3978/20 do Banco Central do Brasil.

os Arranjos de Pagamento devessem indicar ou criar entidade independente para coleta e guarda das informações, seguindo protocolos específicos, com acesso às informações exclusivamente para a finalidade prevista na regulação do BCB, comprovando, perante o CADE, a existência de mecanismos de governança que circunscrevessem o acesso e o tratamento das informações restritos à área de compliance das empresas; e como condição para o acesso ou coleta e guarda das informações, os Arranjos de Pagamento deveriam comprovar, perante o CADE, a existência de mecanismo de governança dos dados e informações obtidas, que garantisse sua coleta com protocolo de segurança, bem como garantisse o sigilo e a circunscrição de seu acesso e tratamento à área de compliance das empresas, bem como sua utilização exclusivamente para a finalidade prevista na regulação do BCB. Segundo a ABO2O[10], o fumus boni iuris estaria presente no caso em tela em função de suposto abuso na solicitação de informações concorrencialmente sensíveis aos subcredenciadores e marketplaces ocorrido em virtude de que: as informações requeridas pelos instituidores de arranjos de pagamentos, nos termos das condições impostas, além de se configurarem como concorrencialmente sensíveis extrapolariam a finalidade de satisfazer as obrigações de segurança constantes nas normativas do Banco Central e; o uso dos dados disponibilizados poderia gerar vantagem competitiva indevida por concorrentes dos subcredenciadores, em razão da:

i) eventual circulação de informações via credenciadores (o que seria manifestamente desnecessário); ii) ausência de especificações de segurança na transmissão do dado; e iii) especificação dos setores no âmbito das credenciadoras e bandeiras que teriam acesso aos dados; e não seriam necessárias as informações solicitadas, a considerar a existência de legislação sobre prevenção a riscos sistêmicos e previsão de mecanismos alternativos para robustecer a segurança do sistema de meios de pagamento. Já o periculum in mora estaria presente em função: da exigência por parte das credenciadoras de um volume alegadamente absurdo de dados dos clientes dos facilitadores (subcredenciadores) muito superior ao necessário para o atendimento à regulação do BCB, sob pena de não celebração de contrato, rescisão contratual e de aplicação de sanções; da eventual ameaça de não celebração e/ou rescisão unilateral de contratos que constituem insumo essencial para a atividade dos subcredenciadores e marketplaces e sem eles tais players seriam afastados do mercado do dia para noite; e de uma possível interpretação abusiva da regulação do BCB por parte das Representadas já que estas estabeleceram prazos curtos para que as subcredenciadoras concedessem o acesso a informações sensíveis, sob pena de serem descredenciadas ou terem seus contratos rescindidos caso se recusassem a compartilhar tais informações.

A ABO2O afirmou que esta SG possui entendimento consolidado de que a verossimilhança necessária para concessão de medida preventiva envolvendo a inserção da análise sobre a existência de efeitos da conduta sobre parcela significativa ou estratégica do mercado, além da existência de posição dominante. Essa posição estaria presente em ambas as notas técnicas de concessão de medidas preventivas recentes no mercado de meios de pagamentos, quais sejam no Processo Administrativo (Cade/Redecard 2009)[11], Procedimento Preparatório 08700.002066/2019-77 (Itaú/Redecard)[12], e no APAC 08700.002871/2020-04 ("Caso WhatsApp Pay”) em que se verificou a possibilidade de exclusão de concorrentes. IV.2 Da análise da Medida Preventiva Conforme disposto no art. 13, XI, C/C art. 84 da Lei nº 12.529/2011 e o art. 212 do RICade, a SG possui competência para conceder medida preventiva, inclusive por iniciativa própria, desde que presentes os seguintes requisitos: o fumus boni iuris ou a existência da fumaça do bom direito, consistente na verossimilhança das alegações trazidas como fundamento do pedido; e o periculum in mora ou perigo da demora, consistente na iminente produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado, de forma a tornar ineficaz o resultado final do processo. Em relação ao ofício enviado à ABO2O[13], a oficiada respondeu que os seus associados receberam ameaças de rescisão de contrato por não terem fornecido as informações solicitadas pelas credenciadoras.

As evidências apresentadas pela ABO2O foram os e-mails recebidos por seus associados com o conteúdo de ameaça de descredenciamento iminente. Diante disso, a ABO2O reiterou o seu pedido para aplicação de medida preventiva. IV.2.1 Da probabilidade do Direito (presença do fumus boni iuris) No âmbito antitruste, em sede de condutas, a probabilidade do direito consiste na verossimilhança das alegações. É a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, desde logo, das autoridades de defesa da concorrência, em razão da presença de indícios de que determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos na legislação antitruste. O principal argumento utilizado pela ABO2O para alegar a existência da presença do fumus boni iuris foi de que haveria indícios de abuso na solicitação de informações concorrencialmente sensíveis dos subcredenciadores e marketplaces. Alegou ainda que, o risco desse compartilhamento de informações seria ainda maior em virtude do fato de que as bandeiras/credenciadores seriam concorrentes verticalizados dos subcredenciadores/marketplaces. A ABO2O afirmou que: o compartilhamento das informações solicitadas pelos IAPs e credenciadores não seria capaz de satisfazer as obrigações de segurança constantes na regulação do Banco Central e que extrapolariam esta finalidade;

as informações requeridas não constariam da regulação do BC, como domicílio do estabelecimento comercial, telefones, e-mails de contato, entre outras, o que poderia permitir o monitoramento da dinâmica das operações de todos os clientes dos subcredenciadores de forma rotineira e detalhada e o acesso a toda a base de clientes. A ABO2O descreveu dois problemas observados na atuação do Banco Central sobre o mercado de meios de pagamento: a) inexistência de regulação do Bacen sobre como as subcredenciadoras deveriam enviar as suas informações para as credenciadoras e IAPs; e b) ausência de governança do processamento das informações e o risco de desvio de finalidade em sua coleta, guarda e processamento em razão da ausência de garantias de uma estrutura de governança impedindo que as informações fossem acessadas e utilizadas pelas áreas comerciais das empresas. No que se refere aos indícios de abuso na solicitação de informações concorrencialmente sensíveis dos subcredenciadores e marketplaces, não foram encaminhados, até o momento, no presente processo, informações relativas a essas eventuais ocorrências. O que se apresentou, até então, foram comunicações relativas a alertas de descredenciamento de subcredenciadores caso não fossem satisfeitas as exigências do Banco Central.

No que concerne ao alegado de que o compartilhamento de informações não satisfaz as obrigações de segurança constantes na regulação do Banco Central, o Bacen, em sua resposta[14] ao Ofício do Cade, é enfático ao afirmar que as instituições autorizadas (IAPs e credenciadores) devem certificar-se de que perfazem as atividades de identificação, qualificação e classificação de seus clientes, bem como desempenhem as fases de monitoramento, seleção, análise e comunicação relativas a operações e situações suspeitas de prática dos crimes de lavagem de dinheiro e de financiamento do terrorismo. O Bacen afirma ainda que a Circular n° 3.978, de 2020 dispõe exatamente sobre os procedimentos a serem adotados por essas instituições visando à prevenção da utilização do sistema financeiro para a prática dos mencionados crimes. A afirmação de que as informações solicitadas também não constam da regulação do Bacen não encontram respaldo a partir da análise das normativas. Os artigos 16, 18, 19, 24, 28, 30, 39 e 60, previstos na Circular nº 3.978/2020, tratam justamente de identificação e qualificação de clientes, bem como da identificação do beneficiário final de pessoa jurídica, além das informações sobre as transações. Além disso, conforme disposto no art. 31 da Circular nº 3.978/2020, o credenciador deve ter acesso às informações, uma vez que é dele a obrigação de realizar os procedimentos de prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo.

No que tange à alegada inexistência de regulação do Bacen sobre como as subcredenciadoras deveriam enviar as suas informações para as credenciadoras e IAPs e à eventual ausência de governança do processamento das informações, de acordo com a Circular n° 3.681, de 4 de novembro de 2013, cada credenciador é responsável por implementar sua estrutura de gerenciamento de risco, a qual deve ser compatível com a natureza das atividades da instituição e a complexidade dos produtos e serviços oferecidos e proporcional à dimensão das exposições aos mencionados riscos. A efetividade do gerenciamento desses riscos pode demandar escopos diferentes de informação dos subcredenciadores. Além das regras do arranjo, o acesso deve ser regido pelas cláusulas contratuais estabelecidas entre credenciador e subcredenciador. No que diz respeito ao disposto na Circular n° 3.682, de 2013, o regulamento do arranjo pode, em tese, dispor sobre regras distintas de monitoramento aplicáveis aos credenciadores autorizados em relação aos não autorizados a funcionar pelo BCB. A ABO2O fez referência ainda a medidas preventivas concedidas pelo Cade nos processos administrativos envolvendo Itaú Unibanco S.A e Redecard S.A. e Gympass.[15] Contudo, cabe registrar que, nesses dois casos, quando da concessão das medidas preventivas, havia dados robustos e confiáveis à disposição da autoridade sobre as práticas alegadas.

No presente caso, contudo, a ABO2O não apresentou qualquer situação de descredenciamento derivada da negativa do fornecimento das informações alegadamente concorrencialmente sensíveis. Isso não quer dizer que a prática denunciada não seja possível de ocorrer ou até que não possa eventualmente estar ocorrendo, mas que, nesse momento processual, não é possível afirmar que haja um ilícito concorrencial em curso, sendo necessário maior aprofundamento da investigação para que a autoridade forme seu convencimento. Apesar de a cessação do contrato entre credenciadoras e subcredenciadoras poder implicar na exclusão destas últimas do mercado de meios de pagamento[16], esta SG, até o presente momento, não foi notificada sobre descredenciamentos efetivamente realizados, apenas recebeu informações sobre a existência de ameaças.[17] A mera solicitação de informações não seria considerada ilícito per se, dado que só produzem efeitos anticompetitivos sob determinadas condições. Há também argumentos razoáveis a embasar a solicitação de informações como a geração de eficiências para ambas as partes e para o consumidor final (beneficiado por maior higidez do sistema de pagamentos brasileiro, por exemplo). Devem, contudo, ser vistos com cautela pela autoridade concorrencial por serem capazes de:

(i) provocar fechamento de mercado, (ii) aumentar barreiras à entrada, (iii) elevar os custos dos rivais ao restringir sua atuação naquele mercado ou relegá-los a fornecedores, distribuidores ou revendedores mais caros ou menos eficientes e (iv) facilitar a coordenação de cartéis. A possibilidade de o ato do compartilhamento de informações ser abusivo e causar efeitos anticompetitivos estaria associada a pelo menos dois aspectos: (i) existência de posição dominante pelo autor da conduta no mercado relevante de origem; e (ii) existência de efeitos da conduta sobre parcela significativa ou estratégica do mercado relevante alvo da prática. Todavia, conforme estabelecido no art. 4º do Regulamento Anexo à Circular nº 3682, de 4 de novembro de 2013, os credenciadores e subcredenciadores, como participantes de arranjo de pagamento, ficam sujeitos aos procedimentos (incluindo a manutenção de informações dos usuários finais do serviço de pagamento) estabelecidos no regulamento dos arranjos para atender aspectos operacionais mínimos. Tais aspectos se referem à prevenção de ilícitos cambiais, lavagem de dinheiro e combate ao financiamento ao terrorismo. Portanto, o credenciador pode ser responsabilizado pelo monitoramento dos subcredenciadores, o que lhe permitiria exigir informações destes últimos para que os requerimentos previstos no regulamento do arranjo sejam cumpridos.

No entanto, é necessário que o IAP especifique, em seu regulamento, as informações necessárias e determine que estas sejam utilizadas senão para o exclusivo cumprimento da responsabilidade de monitoramento. Pelos motivos expostos acima, entende-se pela ausência do fumus boni iuris. IV.2.2 Do Perigo da Demora (presença do periculum in mora) O periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores, de forma a tornar ineficaz o resultado final do processo, demandando uma ação estatal imediata. De acordo com a Prof. Theresa Arruda Alvim: “Não basta, evidentemente, o mero receio subjetivo de lesão, é preciso que se demonstre uma ameaça concreta, de que a não adoção da providência cautelar requerida causaria dano a um direito da parte, dano este que se traduz na própria ineficácia da providência jurisdicional objeto da ação principal, de conhecimento ou de execução”[18] (g.n.). Em suas “Reflexões sobre o Novo Código de Processo Civil”, Carlos Roberto de Castro Jatahy e outros também enfatizam a necessidade de demonstração de ameaça concreta para a configuração do periculum in mora: “A expressão latina periculum in mora, em tradução literal, perigo da demora, pressupõe que o autor demonstre a existência de ‘risco ao resultado útill do processo’, conforme disposto nos artigos 300 e 305 do novo CPC, ou seja, que haja risco de que o processo não alcance seu resultado prático esperado.

[...] O risco deve ser concreto e atual ou iminente. Não basta uma conjectura, uma divagação, devendo-se narrar uma conduta do réu que configure uma ameaça concreta à efetividade do processo e em vias de se concretizar”[19] (g.n.). Com base nessas observações, a ABO2O sustenta a presença do periculum in mora em virtude da suposta obrigatoriedade no envio das informações pelas subcredenciadoras às bandeiras e credenciadoras até a data de limite de 1º de outubro de 2020. Dessa forma, caso as subcredenciadoras não o fizessem, seriam “excluídas” do mercado de meios de pagamentos. Contudo, cabe ressaltar que, após a referida “data-limite”, o Cade não foi notificado pela ABO2O ou por nenhuma subcredenciadora quanto a esse suposto descredenciamento ou a qualquer caso de exclusão. Sabe-se que os eventuais descredenciamentos poderiam gerar efeitos deletérios à concorrência como, por exemplo a ausência de entradas e a diminuição do dinamismo desses mercados. No entanto, segundo o Departamento de Estudos Econômicos (DEE), o mercado de subcredenciadores e marketplaces, vem na verdade apresentando crescimento.[20] Na referida análise, verificou-se pelo uso significativo de termos como “tenderiam a retirar a competitividade”, “teriam o potencial de causar danos irreversíveis”, “caso a prática anticompetitiva seja implementada haverá impacto significativo sobre a atuação dos subcredenciadores, podendo fazer com que alguns deixem de atuar no mercado ou alterar seu modelo de negócio”.

Contudo, acerca das hipóteses listadas acima, não foi apresentada, até o momento, comprovação concreta do suposto dano anticompetitivo sofrido pelos associados da ABO2O. Assim, entende-se que resta demonstrada a inexistência de um cenário a exigir uma intervenção estatal imediata. Dessa forma, a dinâmica competitiva do mercado de meios de pagamentos não aponta para um cenário de risco de dano irreversível ou de difícil reparação advindo, até o presente momento, da necessidade de prestação de algumas informações por parte dos subcredenciadores aos credenciadores por exigência de instituidores de arranjos de pagamentos. Na verdade, não existe nos autos elemento a indicar a presença do periculum in mora, que justifique que a autoridade tome uma decisão em sede de preventiva. Ao contrário, entende-se que o mais prudente é que a SG aprofunde sua análise para averiguar as denúncias recebidas e seus possíveis efeitos na concorrência. Conclui-se, portanto, pela ausência do periculum in mora no presente caso concreto. v. CONCLUSÃO Pelo exposto, esta SG considerou ausentes, até o presente momento processual, os requisitos legais autorizadores da concessão da medida preventiva solicitada pela Associação Brasileira Online to Offline (ABO2O). Ressalte-se que esse posicionamento é baseado nas informações disponíveis até o momento, as quais não são suficientes para configurar o fumus boni iuris nem o periculum in mora.

Todavia, essa decisão pode ser revista posteriormente caso surjam novos indícios ao longo da instrução a ser empreendida por esta SG que justifiquem a adoção de uma medida preventiva. Diante dos fatos narrados e analisados, considerando os argumentos expostos nesta Nota Técnica, e com base no art. 13, inciso IV e art. 66 e ss., da Lei nº 12.529/2011, esta SG indefere o pedido de concessão de medida preventiva solicitado pela ABO2O. [1] Despacho SG Instauração Procedimento Preparatório nº 24/2020 (SEI nº 0768400). [2] SEI nº 0775284. [3] SEI nº 0811015. [4] SEI nº 0811332. [5] SEI nº 0813540. [6] SEI nº 0823487 e 0823493 (restrito). [7] SEI nº 0935444. [8] A Câmara Interbancária de Pagamentos (CIP) é uma entidade que integra o Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB) e atua para realizar a compensação e a liquidação das ordens eletrônicas de crédito ou de débito entre os participantes de um mesmo arranjo de pagamento integrante do SPB. [9] Embora existam subcredenciadores que não sejam focados exclusivamente no comércio virtual. [10] SEI nº 0811015. [11] SEI nº 0029992. [12] SEI nº 1094578. [13] SEI nº 0811332. [14] SEI nº 0821893. [15] SEI nº 0676860 e SEI nº 0998834. [16] Cumpridos alguns requisitos regulatórios do Banco Central, as subcredenciadoras podem optar por se tornarem credenciadoras. [17] Vide SEI nº 0823487 e 0823493 (restrito). [18] ARRUDA ALVIM, José Manuel de & PINTO, Nelson Luiz. Repertório, cit, p. 15. In: RODRIGUES, Júlio César Souza.

Medidas Acautelatórias no Processo de Execução. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 58. [19] JATAHY, Carlos Roberto de Castro; ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de; AYOUB, Luiz Roberto (coords.). Reflexões sobre o Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2016, p. 163. [20] CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Departamento de Estudos Econômicos. Mercados de Plataformas Digitais. Cadernos do Cade, [s. l.], p. 8-12, 2021.