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SEI/CADE - 1168582 - Nota Técnica Nota Técnica nº 102/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.006006/2017-61 (Apartado Restrito nº 08700.007735/2017-35) Representante: Cade ex officio. Representados: Hutchinson Technology Inc.; Magnecomp Precision Technology Public Co. Ltd; NHK Spring Co., Ltd.,TDK Corporation; SAE Magnetics (H.K.) Ltd.; Akihiro Honda; Akihiko Negishi; Albert Ong Kim Guan (“Albert Ong”); Arun Dhawan; Atsuo Kobayashi; Giichi Nagata; Hajime Sawabe; Hidetomo Nishi; Hironori Kajii; Hiroyuki Tamura; Hitoshi Hashimoto; Isamu Ninomiya; Keith David Johnson; Kazuhiko Otake; Kazumi Tamamura; Keiichi Suzuki; Kenneth Martini; Kenichiro Arimura; Kenji Sasaki; Koji Inada; Lo Kwok Fai (“Frankie Lo”); Masaru Koda; Masato Ishikawa; Richard Allan Harvey II (“Skipp Harvey”); Richard Michael McHone; Shigeki Kimura; Shigenao Ishiguro; Stephen Andrew Misuta; Takehiko Amaki; Takehiro Kamigama; Tetsuya Ueda; Thiti Makarabhiromya; Todd Drahos; Toshimi Hamada; Tsutomu Yamaguchi; Wing Sun Clarence Lo (“Clarence Lo”); Yew Ah Ming; e Yuichi Nagase. Advogados: Claudio Coelho de Souza Timm, Tatiana Lins Cruz, Nicholas Sleiman Cozman, Marcelo Procopio Calliari, Joyce Midori Honda, Luciano Inácio De Souza, Ricardo Lara Gaillard e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado global de Suspension Assemblies[1], com efeitos no Brasil. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados.

Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 02 de abril de 2018 por meio da Nota Técnica nº 04/2018 (SEI 0459666), acolhida pelo Despacho SG Instauração PA nº 6/2018 (SEI 0459844), a fim de investigar condutas anticompetitivas no mercado global de suspension assemblies, com efeitos no Brasil, passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Após a instauração do Processo Administrativo, em 06 de abril de 2018, foram expedidas notificações aos Representados para que apresentassem as respectivas defesas, com base nos endereços constantes dos autos. Após essa primeira rodada de notificações, algumas delas restaram infrutíferas, tendo a SG/CADE procedido à localização de novos endereços. Em 25 de março e em 11 de maio de 2020, a SG/CADE oficiou a Interpol (SEI 0736090 e 0750393), solicitando os dados dos Representados em que as notificações ainda não haviam sido cumpridas. Nestas ocasiões, foram disponibilizadas à Interpol todas as informações disponíveis nos autos sobre os Representados.

Em resposta, a Interpol esclareceu (SEI 0776322) não possuir em suas bases de dados disponíveis as informações cadastrais dos Representados pendentes de notificação e que a congênere japonesa não pode disponibilizar o acesso às informações solicitadas, tendo em vista que a cooperação policial internacional entre os países membros da Interpol se restringe a casos de matéria criminal. Foram também realizadas buscas em fontes abertas, além das consultas às bases de dados dos sistemas internos disponíveis à SG/CADE. Após tais diligências, foram expedidas as notificações dos Representados NHK Spring Co., Ltd., Isamu Ninomiya e Skipp Harvey (SEI 0850557 e 0850591). Em 12 de maio e em 06 de agosto de 2021, as notificações dos Representados Skipp Harvey e NHK Spring Co., Ltd. voltaram devidamente cumpridas (SEI 0903957 e 0942685). Já em relação ao Representado Isamu Ninomiya, apesar dos esforços empenhados por esta SG/CADE, a notificação não retornou devidamente cumprida. O Pedido de Colaboração Internacional foi encaminhado ao país destinatário em 06 de janeiro de 2021 (SEI 0850557) e, após transcorrido o período de 14 meses, observado por esta SG/CADE como limite para resposta da notificação do Representado, decidiu-se pelo procedimento de notificação por Edital.

Além do Representado Isamu Ninomiya, diante da constatação de que vários Representados se encontram em local desconhecido ou inacessível, e visando a dar continuidade ao Processo Administrativo, também se procedeu à notificação por Edital (SEI 1120378) de Akihiro Honda, Hironori Kajii, Hiroyuki Tamura, Hitoshi Hashimoto, Kazuhiko Otake, Kazumi Tamamura, Keiichi Suzuki, Kenji Sasaki, Takehiko Amaki, Tsutomu Yamaguchi e Yuichi Nagase com base no artigo 70, §2º, da Lei nº 12.529/11. Iniciado o prazo para defesa, os Representados NHK Spring Co., Ltd e Richard Allan Harvey II (“Skipp Harvey”) requereram a dilação do prazo de defesa em 10 (dez) dias (SEI 1142570), o qual foi deferido pela SG/CADE pelo Despacho Decisório 59/2022 (SEI 1147283), nos moldes do artigo 152, RICADE, e aplicado a todos os demais Representados. A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Hutchinson Technology Inc. 0462590 26/04/2018 - 0470116 23/11/2022 - 1152723 Magnecomp Precision Technology Public Co. Ltd. 0462604 26/04/2018 - 0470118 23/11/2022 - 1152723 NHK Spring Co. Ltd. 0850557 06/08/2021 - 0942685 28/11/2022 - 1154590 SAE Magnetics (H.K.) Ltd.

0462613 26/04/2018 - 0470120 23/11/2022 - 1152723 TDK Corporation 0462622 26/04/2018 - 0470125 23/11/2022 - 1152723 Akihiko Negishi 0462623 26/04/2018 - 0470126 23/11/2022 - 1152723 Akihiro Honda 1120378 20/10/2022 - 1135685 - Albert Ong Kim Guan 0462626 26/04/2018 - 0470130 23/11/2022 - 1152723 Arun Dhawan 0462630 26/04/2018 - 0470131 23/11/2022 - 1152723 Atsuo Kobayashi 0462633 26/04/2018 - 0470135 23/11/2022 - 1152723 Giichi Nagata 0462637 26/04/2018 - 0470136 23/11/2022 - 1152723 Hajime Sawabe 0462639 26/04/2018 - 0470137 23/11/2022 - 1152723 Hidetomo Nishi 0462641 26/04/2018 - 0470138 23/11/2022 - 1152723 Hironori Kajii 1120378 20/10/2022 - 1135685 28/11/2022 - 1154590 Hiroyuki Tamura 1120378 20/10/2022 - 1135685 28/11/2022 - 1154590 Hitoshi Hashimoto 1120378 20/10/2022 - 1135685 28/11/2022 - 1154590 Isamu Ninomiya 0850557 20/10/2022 - 1135685 28/11/2022 - 1154590 Kazuhiko Otake 1120378 20/10/2022 - 1135685 28/11/2022 - 1154590 Kazumi Tamamura 1120378 20/10/2022 - 1135685 28/11/2022 - 1154590 Keiichi Suzuki 1120378 20/10/2022 - 1135685 - Keith David Johnson 0462643 26/04/2018 - 0470139 23/11/2022 - 1152723 Kenichiro Arimura 0462648 26/04/2018 - 0470141 23/11/2022 - 1152723 Kenji Sasaki 1120378 20/10/2022 - 1135685 - Kenneth Martini 1139285 08/10/2022 - 1139285 23/11/2022 - 1152723 Koji Inada 0462652 26/04/2018 - 0470142 23/11/2022 - 1152723 Lo Kwok Fai 0462655 26/04/2018 - 0470143 23/11/2022 - 1152723 Masaru Koda 0462657 26/04/2018 - 0470145 23/11/2022 - 1152723 Masato Ishikawa 0462661 26/04/2018 - 0470146 23/11/2022 - 1152723 Richard Allan Harvey II ("Skipp Harvey") 0850591 12/05/2021 - 0903957 28/11/2022 - 1154590 Richard Michael McHome 0462738 18/08/2022 - 0462738 23/11/2022 - 1152723 Shigeki Kimura 0462750 26/04/2018 - 0470152 23/11/2022 - 1152723 Shigenao Ishiguro 0462755 26/04/2018 - 0470156 23/11/2022 - 1152723 Stephen Andrew Misuta 0462757 26/04/2018 - 0470158 23/11/2022 - 1152723 Takehiko Amaki 1120378 20/10/2022 - 1135685 - Takehiro Kamigama 0462758 26/04/2018 - 0470163 23/11/2022 - 1152723 Tetsuya Ueda 0462761 26/04/2018 - 0470166 23/11/2022 - 1152723 Thiti Makarabhiromya 0462762 26/04/2018 - 0470168 23/11/2022 - 1152723 Todd Drahos 1139286 08/10/2022 - 1139286 23/11/2022 - 1152723 Toshimi Hamada 0462765 26/04/2018 - 0470169 23/11/2022 - 1152723 Tsutomu Yamaguchi 1120378 20/10/2022 - 1135685 - Wing Sun Clarence Lo 0462770 26/04/2018 - 0470173 23/11/2022 - 1152723 Yew Ah Ming 0462768 26/04/2018 - 0470170 23/11/2022 - 1152723 Yuichi Nagase 1120378 20/10/2022 - 1135685 - [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Os Representados Akihiro Honda, Keiichi Suzuki, Kenji Sasaki, Takehiko Amaki, Tsutomu Yamaguchi e Yuichi Nagase, apesar de devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo, não apresentaram defesa.

O momento processual exige saneamento, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. Em sede de preliminares e provas requeridas, os Representados alegaram: Tabela 02: Preliminares alegadas e provas requeridas Representados Preliminares Alegadas Provas Requeridas NHK Spring Co. Ltd. Hironori Kajii Hiroyuki Tamura Hitoshi Hashimoto Isamu Ninomiya Kazuhiko Otake Kazumi Tamamura Richard Allan Harvey II ("Skipp Harvey") 1. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] 2. Da Incompetência do CADE 3. Da nulidade da Notificação 4. Da ausência de indícios de infração à ordem econômica 5. Da ausência de individualização das condutas 6. Da ilegitimidade passiva 7. Da prescrição 8. Da prescrição intercorrente Protestam pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo do Processo Administrativo É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para (i) declarar a revelia dos Representados que não apresentaram defesa; (ii) retificar o nome dos Representados Ken Martini e Skipp Harvey; (iii) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (iv) analisar os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1.

Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Nos termos do Despacho Decisório nº 59/2022 (SEI 1147283), foi concedida a dilação de prazo por 10 dias, nos termos do art. 152 do RICADE. Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Notificação (SEI 1135685), o referido prazo teve início em 20 de outubro de 2022. Desta forma, todas as defesas apresentadas até o dia 01 de dezembro de 2022 foram consideradas tempestivas. II.2. Da revelia dos Representados Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Akihiro Honda, Keiichi Suzuki, Kenji Sasaki, Takehiko Amaki, Tsutomu Yamaguchi e Yuichi Nagase não apresentaram defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no artigo 71 da Lei nº 12.529/11. Compulsando os autos, verifica-se que as tentativas de notificação dos Representados acima, inicialmente, restaram infrutíferas. Diante da constatação de que se encontravam em local desconhecido ou inacessível e, visando a dar continuidade ao Processo Administrativo, esta SG/CADE determinou a notificação por Edital (SEI 1120378), conforme artigo 70, §2º, da Lei nº 12.529/11. Em 20 de outubro de 2022, após o vencimento do Edital de Notificação, todos os Representados foram considerados notificados sobre a instauração do presente processo administrativo e do prazo para apresentar suas defesas (SEI 1135685).

Considerando que os Representados supracitados foram devidamente notificados e não apresentaram tempestivamente suas defesas, configura-se a revelia, nos termos do artigo 71 da Lei nº 12.529/11 e do artigo 153 do RICADE, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de intervenção em qualquer fase do processo, entretanto, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.3. Da retificação do nome de Representados Visando dar continuidade ao Processo Administrativo, faz-se necessário retificar a grafia do nome dos Representados abaixo indicados, de maneira a evitar eventuais problemas como homonímia, razão pela qual sugere-se a retificação dos dados constantes da Nota Técnica nº 4/2018 (SEI 0459666), Despacho SG Instauração PA 6 (SEI 0459844) e documentos posteriores, nos termos indicados na tabela a seguir: Tabela 03: Retificação da grafia do nome dos Representados Onde se lê: Leia-se: Ken Martini Kenneth Martini Skipp Harvey Richard Allan Harvey II II.4. Das preliminares arguidas Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 04: Preliminares arguidas Item Preliminar Representado A) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] NHK Spring Co. Ltd. Hironori Kajii Hiroyuki Tamura Hitoshi Hashimoto Isamu Ninomiya Kazuhiko Otake Kazumi Tamamura Richard Allan Harvey II ("Skipp Harvey") B) Da Incompetência do CADE NHK Spring Co. Ltd.

Hironori Kajii Hiroyuki Tamura Hitoshi Hashimoto Isamu Ninomiya Kazuhiko Otake Kazumi Tamamura Richard Allan Harvey II ("Skipp Harvey") C) Da nulidade da Notificação Hironori Kajii Hiroyuki Tamura Hitoshi Hashimoto Isamu Ninomiya Kazuhiko Otake Kazumi Tamamura Richard Allan Harvey II ("Skipp Harvey") D) Da ausência de indícios de infração à ordem econômica NHK Spring Co. Ltd. Hironori Kajii Hiroyuki Tamura Hitoshi Hashimoto Isamu Ninomiya Kazuhiko Otake Kazumi Tamamura Richard Allan Harvey II ("Skipp Harvey") E) Da ausência de individualização das condutas Hironori Kajii Hiroyuki Tamura Hitoshi Hashimoto Isamu Ninomiya Kazuhiko Otake Kazumi Tamamura Richard Allan Harvey II ("Skipp Harvey") F) Da ilegitimidade passiva NHK Spring Co. Ltd. Hironori Kajii Hiroyuki Tamura Hitoshi Hashimoto Isamu Ninomiya Kazuhiko Otake Kazumi Tamamura Richard Allan Harvey II ("Skipp Harvey") G) Da prescrição NHK Spring Co. Ltd. Hironori Kajii Hiroyuki Tamura Hitoshi Hashimoto Isamu Ninomiya Kazuhiko Otake Kazumi Tamamura Richard Allan Harvey II ("Skipp Harvey") H) Da prescrição intercorrente NHK Spring Co. Ltd. Hironori Kajii Hiroyuki Tamura Hitoshi Hashimoto Isamu Ninomiya Kazuhiko Otake Kazumi Tamamura Richard Allan Harvey II ("Skipp Harvey") Por razões metodológicas, tendo em vista que os Representados NHK Spring Co.

Ltd., Hironori Kajii, Hiroyuki Tamura, Hitoshi Hashimoto, Isamu Ninomiya, Kazuhiko Otake, Kazumi Tamamura e Richard Allan Harvey II ("Skipp Harvey") apresentaram defesa de forma conjunta e suas preliminares são semelhantes e correlacionadas entre si, e foram os únicos Representados que apresentaram defesa, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. II.4.A [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. II.4.B Da Incompetência do CADE Alegam que, pelo menos, um dos seguintes requisitos deve ser satisfeito para que seja possível a aplicação da lei concorrencial brasileira: (i) a conduta deve ser cometida, pelo menos, em parte, em território nacional; ou (ii) tendo o ato sido praticado fora do território nacional, nele deve ser capaz de produzir efeitos. Destacam que se trata de rol restritivo que exige efetiva comprovação. Segundo mencionado pela SG, na Nota Técnica de Instauração, a conduta ora investigada teria consistido em cartel internacional, conceito que por si só afasta a incidência do princípio da territorialidade.

Assim, o requisito de comprovação de efeitos no território nacional seria a única forma possível de suscitar a aplicação da legislação brasileira. Entretanto, afirmam que o CADE não foi capaz de demonstrar qualquer prova efetiva de vínculo entre a conduta relatada e o mercado brasileiro, ao menos não com a participação dos Representados. Nesse contexto, ressaltam que nenhuma das evidências imputadas aos Representados faz referência ao Brasil ou a qualquer região a ele relacionada e destacam que o próprio CADE ressalta a dificuldade de demonstrar a quantidade de HDD suspension assemblies exportados direta ou indiretamente ao Brasil e que teriam sido objeto do suposto conluio. A Lei nº 12.529/11 ao dispor, em seu artigo 2º, sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, conferiu caráter extraterritorial às suas disposições, seguindo uma tendência internacional já adotada por diversas jurisdições, tais como Austrália, Canadá, Estados Unidos da América, Nova Zelândia e União Europeia. “Art. 2º Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos”. A edição do referido artigo conferiu ao Brasil, jurisdição para apreciar a prática, ainda que seus efeitos não tenham se concretizado no território brasileiro, mas desde que exista a possibilidade de que tal fato venha a ocorrer.

Assim, o texto do artigo 2º da Lei nº 12.529/11 é claro no sentido de adotar, além do critério da territorialidade (“praticas cometidas no todo ou em parte no Território Nacional”), o critério dos efeitos (“ou que nele produzam ou possam produzir efeitos”). Nesse ponto, ainda que nenhum ato tenha sido praticado no Brasil e, mesmo que nenhum efeito tenha efetivamente ocorrido, a simples potencialidade de danos enseja a aplicabilidade das normas brasileiras atraindo, por conseguinte, a competência do SBDC[2] . Dessa forma, pela teoria dos efeitos gravada no artigo 2º da Lei nº 12.529/11, o simples fato de as unidades das empresas que fornecem um produto ou serviço atingido por um cartel internacional estarem no exterior não impede a persecução pelos eventos gerados no Brasil. Igualmente não é impedimento o fato de terem ocorrido contatos em território estrangeiro. O que interessa para a incidência da lei de defesa da concorrência brasileira é o local da produção efetiva ou potencial de efeitos anticompetitivos, e não necessariamente o local da realização dos atos, tampouco o domicílio dos possíveis infratores. Vale lembrar que a literatura econômica é unânime ao considerar que, nos casos de infrações de cartel, os efeitos líquidos à sociedade são sempre negativos.

A experiência em jurisdições com grande tradição antitruste é uníssona na constatação de que os prejuízos à economia são sempre significativos e qualquer modelo teórico de livro-texto aponta como lição básica os prejuízos líquidos na alocação ineficiente dos recursos produzidos na sociedade pelos cartéis. O Brasil adota o mesmo entendimento, qual seja, o de presumir efeitos negativos à sociedade decorrentes de acordos de cartéis. Para fins de saneamento do feito, cumpre frisar que os indícios de potencialidade de efeitos da conduta no Brasil foram analisados na Nota Técnica de Instauração. Com efeito, verificaram-se indícios de reuniões e conversas com vistas a acordar os preços praticados, além da troca de informações de outras variáveis concorrencialmente sensíveis por parte de empresas concorrentes em nível mundial, condutas capazes de configurar a existência de um cartel, com possíveis impactos no mercado brasileiro. Como se sabe, a comprovação desses indícios, como de todas as demais evidências que sustentaram a instauração do processo, é matéria de mérito que será objeto de análise após encerrada a instrução processual. Assim, por todos os motivos já apresentados, conclui-se pela insubsistência da preliminar arguida, recomendando-se sua rejeição.

II.4.C Da nulidade da Notificação Alegam que a notificação dos Representados NHK não ocorreu da forma como determina a legislação em vigor, em especial, a primeira parte do §2° do artigo 70 da Lei nº 12.529/11 que dispõe que a notificação inicial do Representado deve ser feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado, ou, como último recurso, pela publicação de edital no Diário Oficial da União e em jornais de grande circulação. O Representado Richard Allan Harvey II ("Skipp Harvey") sustenta que o mesmo raciocínio deve ser aplicado nas hipóteses de citação por carta rogatória ou cooperação internacional com autoridades estrangeiras. Destaca que a mera juntada da cópia da carta assinada pela autoridade estrangeira confirmando a notificação dos representados, sem a assinatura pessoal do Representado, não obedece aos critérios legais exigidos para o devido cumprimento da fase de notificação e, portanto, geram dúvidas acerca da validade do procedimento de notificação, considerando a ausência de assinatura. Os Representados Hironori Kajii, Hiroyuki Tamura, Hitoshi Hashimoto, Isamu Ninomiya, Kazuhiko Otake e Kazumi Tamamura alegam que também existem graves fragilidades relacionadas ao procedimento de notificação por edital. Afirmam que teriam sido notificados por meio do Edital de Notificação nº 536/2022 (SEI 1120378), em idioma, local e jornal que claramente não são acessíveis a estrangeiros.

Com relação à prática de Cooperação Jurídica Internacional, o Representado parece confundir os conceitos afetos à disciplina e prática desta modalidade de notificação. Os pedidos de cooperação jurídica internacional serão recebidos e executados conforme o rito e os procedimentos determinados pela lei do Estado requerido. É o principio da observância da regra do Estado requerido, ou, como preferem alguns, lex diligentiae. Independentemente da denominação ou da nomenclatura que esses recebam, deverão seguir o trâmite adotado pelo Estado requerido, conforme sua legislação e prática interna, para cumprimento de aludido pedido. Não cumpre ao Estado Requerente ou a qualquer um sob sua jurisdição questionar a decisão soberana de Estado Estrangeiro sobre o cabimento ou não de determinada forma de pedido de cooperação. Em suma, cumpre ao Estado Requerido determinar se os requisitos para o atendimento do quanto que foi solicitado estão cumpridos. Ou seja, a prova do ato da notificação feita no Japão reger-se-á pela lei daquele país. Se foi aceita e cumprida pelo Japão, seja qual foi o nome dado ao instrumento de cooperação utilizado, não há que haver intromissão na sua soberana decisão. Já em relação às notificações por edital, assevera-se sua validade uma vez que as tentativas realizadas nos endereços conhecidos e disponíveis em bases de dados públicas e/ou de acesso a SG/CADE restaram infrutíferas.

Desta forma, a notificação editalícia não prejudicou os Representados, haja vista que eles estavam em local incerto e não sabido, além de ter sido realizada de forma pública e possuir previsão legal. Cumpre destacar também que, tanto a Lei nº 12.529/11 quanto o RICADE determinam que a publicação do edital seja feita no Diário Oficial da União e "e em jornal de grande circulação no Estado em que a parte resida ou tenha sede". No presente caso, as informações obtidas pelo CADE indicavam que os Representados estariam residindo no exterior. Dessa forma, a publicação do edital foi realizada em jornal de grande circulação nacional (SEI 1125501) e também na rede mundial de computadores (SEI 1127684), no sítio eletrônico desta Autoridade antitruste. Nesta senda, insta salientar que a publicação do edital de notificação de pessoas residentes no exterior em jornal de circulação nacional é válida, além de se tratar de prática reiterada desta Autarquia[3]. Uma vez verificada a validade dos procedimentos de notificação, bem como o comparecimento de forma espontânea a este Processo - o que também sanaria qualquer vício de notificação -, não há que se falar em nulidade da notificação realizada. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar suscitada.

II.4.D Da ausência de indícios de infração à ordem econômica Os Representados alegam que não há qualquer elemento, no conjunto probatório que instrui o presente feito, que possa embasar suficientemente a instauração deste Processo Administrativo. Afirmam que a partir da análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se a completa ausência de provas de que a conduta anticompetitiva relacionada aos Representados teria gerado efeitos no país e que não há, nos autos, qualquer prova do envolvimento dos Representados em conluio envolvendo HDD suspension assemblies que tenha gerado reflexos no mercado brasileiro. Relembram que a jurisprudência recente do CADE, no mesmo sentido, tem exigido um padrão de prova mais robusto e coerente para justificar a acusação e a condenação por participação em cartéis, tendo estabelecido os seguintes critérios para determinar se um cartel praticado fora do território nacional tem o condão ou não de produzir efeitos no Brasil: (i) evidências de que o Brasil (ou América Latina ou América do Sul) eram alvo explícito do suposto cartel; (ii) evidências de que o suposto cartel teve escopo mundial, incluindo o Brasil; (iii) se os produtos supostamente cartelizados foram diretamente exportados para o Brasil e; (iv) se os produtos supostamente cartelizados foram utilizados como insumo para produtos finais para o Brasil.

Tendo em vista que, segundo os Representados, nenhum desses elementos encontra-se presente no caso em análise, não há outra alternativa senão a decretação de sua nulidade absoluta e peremptória. Com a compreensão de toda a extensão dos pedidos referentes à preliminar suscitada, passa-se à sua análise, verificando-se que tais argumentos não merecem prosperar. Com relação à alegação de ausência de provas, observa-se, após a análise dos fatos na conduta investigada, que esta Superintendência-Geral entendeu corretamente pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica ao fundamentar a instauração de Processo Administrativo. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (“CPP”). Isso porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (“CPC”) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste em um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado ao princípio da verdade real.

A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dado pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, ser utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. A fase de instauração de Processo Administrativo exige, portanto, apenas que esta Superintendência-Geral aponte indícios suficientes de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, de indícios de infração à ordem econômica.

As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representados e, eventualmente, de produção de novas provas. Pelos motivos supracitados, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão.

II.4.E Da ausência de individualização das condutas Os Representados Hironori Kajii, Hiroyuki Tamura, Hitoshi Hashimoto, Isamu Ninomiya, Kazuhiko Otake, Kazumi Tamamura e Richard Allan Harvey II ("Skipp Harvey") alegam que a Nota Técnica de Instauração sequer teria indicado quais seriam as condutas específicas praticadas pelos Representados e tampouco se destaca qual o período no qual os investigados teriam participado do suposto conluio, tornando extremamente difícil e limitado o exercício do direito de defesa. Resaltam ainda que para que os representados sejam capazes de se defender, exercendo de forma ampla seus direitos constitucionalmente garantidos, é necessário que a autoridade, no exercício de sua competência legal, descreva pormenorizadamente todos os elementos que a levaram à conclusão acerca da existência de indícios de infração à ordem econômica contra cada um dos investigados. Assim, em razão da ausência de individualização das condutas imputadas aos Representados e sendo a suspensão e o sacrifício de seus direitos constitucionais uma forma grave de privação, requer-se a decretação imediata da nulidade do despacho de instauração do presente Processo Administrativo.

Em análise, tratando-se de Nota Técnica para Instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica de Instauração do presente Processo Administrativo descreveu o hipotético e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os seus possíveis efeitos negativos. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não há de se falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica de Instauração é documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados.

A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar. II.4.F Da ilegitimidade passiva Alegam os Representados que, à época da conduta relatada, a NHK não possuía a capacidade de afetar negativamente o mercado brasileiro. Aduzem que, tendo em vista a ausência de qualquer relação comercial direta entre a NHK e o território brasileiro, a companhia não realizou nenhuma venda de HDD suspension assemblies ao Brasil, à época da conduta. Assim, diante da ausência de exportações do produto ao Brasil, a NHK seria absolutamente incapaz de afetar o mercado brasileiro. Argumentam, ainda, que fica evidente a completa ausência de lógica concorrencial que permita a conclusão da existência do envolvimento dos Representados em conluio com efeitos no Brasil e que, demonstrada a ausência de legitimidade passiva, requerem a imediata exclusão dos Representados do polo passivo do presente Processo Administrativo. Passa-se à análise dos argumentos expendidos quanto à preliminar de ilegitimidade passiva, que não merecem prosperar. Com relação à alegação de que não é capaz de afetar o mercado brasileiro, trata-se de matéria que exige dilação probatória e resolução apenas em sede de análise de mérito.

Assim, havendo indícios robustos de que tais Representados estariam envolvidos na prática infracional, não cabe a exclusão dos mesmos do polo passivo deste processo, ao menos nesta fase, antes da produção de provas pela Defesa e pela SG/CADE. Portanto, a participação, ou não, dos Representados na conduta envolve análise de mérito e não é este o momento processual oportuno para discussão de autoria e materialidade da conduta. É importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/CADE fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência-Geral sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Entende-se que a Nota Técnica de Instauração do presente processo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão de cada um dos Representadas no polo passivo da investigação. Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que os investigados, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. Em virtude das razões apresentadas, sugere-se o indeferimento da preliminar.

II.4.G Da prescrição Os Representados destacam que o caput do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 (lei em vigor durante parte do período de duração da conduta relatada) previa prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a apuração de infrações à ordem econômica. Por sua vez, o artigo 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/99 estabelecia que a prescrição seria regida pelo prazo da legislação penal quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituísse crime. Entretanto, argumentam que não existe qualquer investigação criminal em relação aos Representados para apurar a conduta relatada e que não há prova direta de que tenham participado de cartel com efeitos no Brasil. Nesse sentido, entendem que o prazo prescricional aplicável é o prazo quinquenal. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Os Representados alegam que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873/99. Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de 12 (doze) anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99, pois não houve instauração de procedimento criminal contra os Representados.

O artigo 1º da Lei nº 9.873/99 realmente prevê o prazo de 5 (cinco) anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática ilegal. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até maio de 2016 (SEI 0460168, p. 139). Contudo, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Assim sendo, não se pode olvidar que a formação de cartel, conforme os fatos ora investigados também constitui crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/90, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/90 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede 8 (oito);

não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal.

Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[4] . (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[5] .

(destaque incluído) No tocante à prejudicial de mérito de prescrição, traz-se à baila a antiga discussão, recém reintroduzida no âmbito do Tribunal Administrativo do CADE, sobre o prazo prescricional para os ilícitos enquadrados no artigo 36, inciso I, da Lei nº 12.529/11, também tipificados como crimes contra à ordem econômica, previstos no artigo 4º, II, da Lei nº 8.137/90. O ponto nodal da discussão diz respeito à definição da expressão “constituir”. Alguns entendem que a mera existência de prescrição legal indicando que os mesmos fatos podem ser condutas administrativas e criminosas seria suficiente para o fato constituir crime. Outros discutem quanto à necessidade ou não da propositura de ação penal para que assim o prazo prescricional a ser considerado seja o penal. No que tange ao aduzido pelos Representantes, da necessidade de existência de procedimento criminal para que seja aplicado o prazo prescricional previsto na legislação penal, veremos que tal alegação não merece prosperar, haja vista que as instâncias administrativa e penal são independentes. Sendo assim, não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado.

Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Ainda neste sentido, ressalta-se o entendimento atual da autoridade antitruste, conforme o voto proferido pela Conselheira Relatora Polyanna Ferreira Silva Vilanova[6] : Ao meu ver, a autoridade antitruste deve se utilizar de uma interpretação lógico-sistemática quando se trata desse tema. Isso porque diversas são as autoridades que detêm o poder-dever de informar ao Ministério Público fatos a que tenham acesso quando do exercício de sua atividade-fim. Ou seja, verifica-se a presença de indícios criminais e comunicam ao Ministério Público, por consequência, a existência de crimes em tese. Salvo melhor juízo, assim também deve ser feita a aplicação do art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011). Sempre que a Administração puder verificar, por meio de indícios, que o fato objeto da sua pretensão punitiva também poderia constituir, em tese, crime, legítimo será o recurso ao § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011).

De se salientar que a avaliação feita pela autoridade administrativa, eminentemente perfunctória e preliminar, já que fundamentada em indícios, não vincula – como nem poderia – o juízo, quer do Ministério Público, quer da autoridade judicial julgadora, os quais dispõem de maior número de elementos para embasar o seu exame. Por isso, se em momento posterior o Ministério Público deixar de promover a ação penal respectiva ou o Judiciário absolver o suposto réu, não poderá a Administração ser responsabilizada no plano civil ou administrativo pela sua apreciação inicial em favor da criminosidade dos fatos, o que reforça – ao meu ver –, a desnecessidade de apresentação anterior da denúncia pelo Ministério Público para aplicação do prazo prescricional de doze anos. Mas não é só. Claramente o Direito Administrativo Sancionador goza de autonomia em relação aos demais campos do direito: há princípios, sistematização e metodologias próprias. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, coaduna com o exposto no voto da Cons. Polyanna Vilanova, haja vista que a absolvição na esfera penal nada influencia no âmbito administrativo, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato, conforme se transcreve abaixo: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ILÍCITO ADMINISTRATIVO TAMBÉM TIPIFICADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

A absolvição na ação penal não produz efeito no processo administrativo disciplinar, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato. Precedentes. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2017/0128693-0, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, T1 - Primeira Turma, Data do Julgamento 04/09/2018, Dje 05/10/2018) Além disso, a dúvida acerca do cabimento da prescrição quinquenal se torna inócua a partir do momento em que a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Superiores convergem com a tese pela qual aqui se advoga, sendo, portanto, indubitável a prevalência do prazo prescricional de 12 (doze) anos em relação à alegação de prazo quinquenal ora defendido pelos Representados: “quando da leitura do voto condutor do acordão do MS 24.013/STF, observo que em nenhum momento assentou-se a imprescindibilidade para a incidência da regra prevista no art. 142 §2º da lei 8112/90, de pronunciamento judicial reconhecendo configurar a infração administrativa, também, um ilícito penal. (...)capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142. § 2º da lei 8112/90), independentemente da instauração de ação penal.

(...) a qual não vincula a aplicação do prazo prescricional diferenciado à existência de ação penal em curso (os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime), mas, também, do princípio da independência entre as esferas penal e administrativa. (...) A posição sustentada pelo agravante pauta-se no fundamento de que, sem a deflagração da iniciativa criminal, seria incerto o tipo em que o servidor seria incurso e, portanto, não seria razoável a aplicação do art. 142, § 2º da Lei 8112/90. Tal argumento, no entanto, é frágil, já que nem mesmo no âmbito da ação penal instaurada há garantia de não alteração da capitulação dos fatos (art. 383 CPP). O prazo prescricional diferenciado encontra justificativa suficiente na gravidade da infração disciplinar, razão pela qual se revela desnecessário subordinar a incidência da norma estatutária à existência de ação penal em curso, em concomitância com o PAD. Dito isso, reitero que o arquivamento do inquérito policial instaurado contra o ora recorrente (IP 013/2000) não impede que a prescrição da ação disciplinar seja calculada nos termos do art. 142, §2º da Lei 8.112/90, já que a não instauração da ação penal teve por base, no caso, a insuficiência de provas para persecução criminal, e não outra causa que produzisse coisa julgada no cível. É dizer:

não houve reconhecimento de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, nem foi afirmada, categoricamente, a inexistência do fato (e.g., CPP, arts.65 e 66). Em nada modifica a situação do agravante a alegação de que ‘não falou o Juiz do Crime da insuficiência de prova, mas, sim, que ‘não há prova da ocorrência do crime do art. 317’. Isso porque não repercute na esfera administrativa o arquivamento do inquérito por falta de provas, como ocorreu no presente caso (arts. 66 e 67, I, do CPP). (AgRg no ROMS 31.506, o Ministro Relator Luís Roberto Barroso, julgado em de 25/03/2015) ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal (...). Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto...

a dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica. (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/09/2018). Além disso, destaca-se também o posicionamento do próprio parquet federal que reiterou, no PA 08012.000742/2011-79, o entendimento da Conselheira Relatora, consolidando a tese acerca do prazo prescricional de 12 (doze) anos: Por fim, no tocante a esse tópico, saliento que o próprio Ministério Público Federal junto ao CADE já se pronunciou quanto ao tema e reforçou o entendimento consolidado sobre considerar o prazo prescricional o de doze anos, reforçando a independência das esferas, senão vejamos: Em relação às prejudiciais de mérito, remete-se igualmente à análise efetuada pela SG e pela ProCADE nos documentos acima indicados, manifestando-se o MPF também pela sua rejeição (prazo quinquenal). Assim, entende-se que tanto a jurisprudência do STJ, quanto do STF, consolidou o entendimento de que a lei (antitruste) refere-se à materialidade dos ilícitos que podem ser perquiridos concomitantemente nas esferas penal e administrativa – e não à autoria.

Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. A adoção de tese distinta, não só configuraria premente contradição à jurisprudência pátria, como representaria afronta ao princípio da segurança jurídica. Ante o exposto, fica sanada a dúvida acerca da possibilidade de aplicação do prazo prescricional previsto no artigo 109 do Código Penal, para crimes com pena superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos, tendo em vista a infração cometida contra o artigo 4º da Lei nº 8.137/99, sendo cabível, portanto, o prazo de 12 (doze) anos para a prescrição da conduta dos Representados. Sendo assim, resta concluir que a preliminar arguida deverá ser rechaçada. II.4.H Da prescrição intercorrente Além da prescrição da pretensão punitiva, os Representados também alegam a incidência da prescrição intercorrente no caso em análise, tendo em vista a inércia da autoridade, por período superior a 3 (três) anos.

Argumentam que o artigo 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99, vigente durante parte do período de duração da conduta relatada, estabelece que prescrevem em 3 (três) anos os processos administrativos paralisados pendentes de despacho ou julgamento e que entre a instauração do Processo Administrativo (03 de abril de 2018) e, em um cenário conservador, a primeira notificação relativa aos Representados NHK (12 de maio de 2021 - data em que a carta rogatória relativa à notificação do Sr. Richard Allan Harvey II ("Skipp Harvey") foi juntada aos autos), mais de 3 (três) anos teriam se passado sem nenhum ato capaz de interrupção do prazo prescricional. Dessa forma, requerem que a prescrição intercorrente seja reconhecida. Os Representados sustentam, portanto, a ocorrência de prescrição intercorrente, nos termos do §1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99. O argumento dos Representados não procede. O §1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99 estabelece que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho. Já o artigo 2º da mesma normativa, prevê que interrompe a prescrição (i) a notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (ii) qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; (iii) a decisão condenatória recorrível; ou (iv) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

De fato, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não que se há de falar em prescrição intercorrente. O ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a ProCADE[7] , as seguintes situações, por exemplo têm o condão de interromper a prescrição: atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); reiteração de ofícios não respondidos; reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais.

Nesse cenário, cumpre a esta SG/CADE analisar os atos instrutórios promovidos nesta investigação, com vistas a determinar aqueles que importam interrupção do prazo prescricional. Ao realizar essa tarefa, percebe-se claramente que não incidiu a prescrição intercorrente: Tabela 05: Atos Instrutórios Ato Instrutório Data Despacho SG Instauração Processo Administrativo nº 6/2018 (SEI 0459844) 03/04/2018 Ofício nº 2290/2020 (SEI 0736090) Ofício à Coordenação-Geral de Cooperação Internacional 25/03/2020 Ofício nº 3140/2020 (SEI 0750393) Ofício à Coordenação-Geral de Cooperação Internacional 11/05/2020 Ofício nº 5693/2020 (SEI 0785421) Ofício de solicitação de informações à TDK Corporation 30/07/2020 Ofício nº 6527/2020 (SEI 0797594) Ofício de solicitação de tradução à TDK Corporation 21/10/2020 Ofício nº 31/2021 (SEI 0850557) Solicitação de notificação ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional 06/01/2021 Ofício nº 32/2021 (SEI 0850591) Solicitação de notificação ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional 06/01/2021 Edital nº 536/2022 (SEI 1120378) Notificação por edital 22/09/2022 Assim, considerando que não decorreram mais de 3 (três) anos entre os atos realizados por esta SG/CADE com o objetivo de apurar os fatos sob investigação, sugere-se a rejeição da preliminar dos Representados. II.5.

Dos Pedidos de Produção de Prova dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do artigo 155, § 1º do RICADE, compete à SG/CADE analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Assim, cabe a esta SG/CADE analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução.

Destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. O quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Feitas essas observações iniciais, passa-se à análise dos pedidos de produção de provas realizados por cada Representado, em cumprimento às determinações constantes do parágrafo 4 da Nota Técnica nº 4/2018 (SEI 0459666). Os Representados NHK Spring Co. Ltd., Hironori Kajii, Hiroyuki Tamura, Hitoshi Hashimoto, Isamu Ninomiya, Kazuhiko Otake, Kazumi Tamamura e Richard Allan Harvey II ("Skipp Harvey") protestaram pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante todo o curso deste Processo Administrativo. Os Representados foram devidamente intimados para informar as provas que pretendiam produzir, porém não se desincumbiram totalmente de seu gravame de forma clara, precisa e motivada. O retardamento da marcha processual, que é típico na fase de produção de provas, exige que se conheçam os pontos que se deseja esclarecer e o porquê deles, aspectos que são inviabilizados no pedido indistinto e insuficientemente fundamentado.

Dessa forma, como o pedido se afigurou genérico e impertinente, sugere-se, com base no artigo 72 da Lei nº 12.529/2011, o deferimento apenas do pedido de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução. II.6. Das provas de interesse da SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais, em data a ser oportunamente agendada. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a decretação da revelia dos Representados Akihiro Honda, Keiichi Suzuki, Kenji Sasaki, Takehiko Amaki, Tsutomu Yamaguchi e Yuichi Nagase, já que, devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixaram de apresentar defesa nos autos, nos termos do artigo 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; a retificação no nome dos Representados para que conste os nomes corretos e completos de Kenneth Martini, até então identificado como Ken Martini, e de Richard Allan Harvey II, até então identificado como Skipp Harvey; o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados. Estas as conclusões.

[assinado eletronicamente] Paula Lacerda Resende Analista Técnica de Políticas Sociais [assinado eletronicamente] Andrea Lucia Freire do Nascimento Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 7 [assinado eletronicamente] Fernanda Garcia Machado Superintendente-Geral Adjunta ____________________________ [1] Suspension assemblies são componentes de discos rígidos (“HDD” ou, simplesmente, “HD”) que posicionam o cursor sobre a superfície de um disco girando rapidamente. A função do suspension assembly é: (i) segurar a cabeça de leitura / gravação, permitindo ficar um pouco acima da superfície do disco; (ii) manter constante a altura, compensando as irregularidades microscópicas na superfície do disco; e (iii) para fazer a interconexão elétrica a partir da cabeça de leitura / gravação para circuitos eletrônicos da unidade através de condutores elétricos. [2] A desnecessidade de ocorrência de efeitos para atrair a competência do SBDC é, ainda, confirmada pelo Artigo 20 do mesmo diploma, vejamos: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...). [3] Por exemplo: SEI 1085663, SEI 1121664 e SEI 0835926. [4] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento.

[5] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [6] Processo Administrativo 08012.000742/2011-79, julgado em 07 de novembro de 2018. [7] Vide fls. 317/326 do Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (Representante: Sitel - Sociedade Brasileira de Prestadores de Serviços de Teleinformações; Representadas: Telemar Norte Leste S.A.).