Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

SEI/CADE - 1179375 - Nota Técnica Nota Técnica nº 4/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.000620/2022-87 (Apartado Restrito nº 08700.000623/2022-11) Representante(s): Cade Ex-Officio Representado(s): Eugênio Jose Gusmão da Fonte Neto, Luiz Renato Garofani, Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós, Laboratório Gross S.A e Next Farma Comércio Ltda. Advogados: Ana Flavia Napoli da Silva, Catharina Araujo Sa, Henrique Muniz da Silva Filho, André Marques Gilberto, Natali de Vicente Santos, Renato de Guazzelli Mancini Ramos Vianna, Luiz Alberto Blanchet, Fernanda Alves Andrade Guarido, Leonardo de Souza Prates Menezes e outros. EMENTA: Processo administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos estados da Federação. Notificações de instauração de processo administrativo infrutíferas. Necessidade de notificação editalícia, nos termos do art. 70, § 2º, da Lei nº 12.529/11 c/c art. 56, inciso VI, §2º, e art. 58 do Regimento Interno do Cade – RI-CADE. VERSÃO PÚBLICA ÚNICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 28/12/2021, por meio da Nota Técnica nº 147/2021 (SEI 1013852 e 1013853), acolhida pelo Despacho do SG nº 23/2021 (SEI 1013855), com vistas a investigar a suposta atuação em condutas anticompetitivas de pessoas físicas e jurídicas identificadas durante a instrução do Processo Administrativo de nº 08012.002222/2011-09 - doravante chamado de Processo Originário - que, apesar de não serem Representadas neste último, também teriam participado do suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos estados da Federação, conduta passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011. Após a instauração do Processo Administrativo, com base nos endereços constantes nos autos, foram expedidas notificações aos Representados para que apresentassem suas defesas. Entretanto, as notificações destinadas aos Representados Next Farma Comercio Ltda e Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós não foram cumpridas.

Diante desse fato, a Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) realizou pesquisas na base de dados dos sistemas disponíveis nesta Autarquia, além de realizar pesquisas em fontes públicas na internet, inclusive em sites de Tribunais de Justiça, a fim de obter novos endereços para que se pudesse intentar a notificação dos referidos Representados. Porém, embora se tenham obtido novos endereços, a notificação não teve êxito, conforme demonstra a tabela abaixo, na qual constam todas as notificações enviadas e a devolução dos Avisos de Recebimento não cumpridos. Vejamos: Nº Representados Nº Notificação/Nº SEI AR não cumprido (nº SEI) Motivo(s) de descumprimento do AR 1 Next Farma Comercio Ltda 28/2022 (SEI 1014099) SEI 1019478 Mudou-se 230/2022 (SEI 1047624) SEI 1053281 Não existe o número indicado 231/2022 (SEI 1047626) SEI 1053283 Endereço insuficiente 693/2022 (SEI 1140202) SEI 1147768 Mudou-se 2 Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós 26/2022 (SEI 1014094) SEI 1019476 Mudou-se 215/2022 (SEI 1047478) N/A N/A 218/2022 (SEI 1047558) SEI 1053746 Desconhecido 219/2022 (SEI 1047560) SEI 1053751 Não existe o número indicado 694/2022 (SEI 1140208) SEI 1147730 Mudou-se Ressalta-se que, em relação ao Representado Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós, mesmo após a reexpedição da Notificação nº 215/2022, conforme consignado na Certidão PROT de nº SEI 1082963, os formulários de Aviso de Recebimento (AR) referentes à respectiva notificação não retornaram ao CADE.

Em consulta realizada no site dos Correios, ao informar o código de rastreio das correspondências, conforme indicado na Certidão PROT retromencionada, consta a informação de que não foram entregues ao destinatário. Dessa forma, não obstante os esforços empreendidos pela Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) para a notificação dos Representados, todas as tentativas de notificação restaram infrutíferas, haja vista que os Representados anteriormente nomeados se encontram em local ignorado, incerto, não sabido ou inacessível, conforme Certidão anexa ao Processo (SEI 1179373). Portanto, considerando que não há outros endereços conhecidos dos Representados e com vistas a dar continuidade ao Processo Administrativo, servimo-nos da presente Nota Técnica para sugerir a notificação, por edital, dos Representados Next Farma Comercio Ltda. e Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós. É o Relatório. II. ANÁLISE II.1 Da Recomendação de Notificação por Edital No presente Processo, conforme já exposto, não foi possível obter endereços aptos a possibilitarem a formalização da notificação destinada aos Representados Next Farma Comercio Ltda. e Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós, embora esta Superintendência-Geral tenha envidado seus melhores esforços pesquisando possíveis endereços constantes em sistema informatizado desta Autarquia, bem como pesquisas em fontes públicas de internet, inclusive em sites de Tribunais de Justiça (SEI 1044012, 1045653, 1094434, 1094771).

Portanto, tendo em vista a necessidade de notificação de todos os Representados para a completa formação do polo passivo, cumpre valer-se, no presente Processo, da notificação por edital, nos termos do artigo 70, § 2º, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 56, VI, §2º e artigo 58, ambos do Regimento Interno do Cade. O art. 70, da Lei nº 12.529/11, prevê o seguinte: Art. 70. (...) § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. Da mesma forma, os artigos 56, VI, §§ 2º e 3º, e 58, I, II e III, e §§ 1º, 2º e 3º, todos do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), estipulam: Art. 56. A intimação dos atos processuais, observados os requisitos do art. 26, § 1º, da Lei nº 9.784, de 1999, será feita por qualquer meio que assegure a certeza da ciência do interessado, tais como: (...) VI - publicação por edital em jornal de grande circulação na comarca onde o intimado tenha domicílio ou sede e pela publicação no Diário Oficial da União.

(...) § 2º Não tendo êxito a notificação postal, a intimação deverá ser efetivada por meio de publicação de edital no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, devendo ser determinado prazo para a parte comparecer aos autos, que variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias. § 3º Na primeira intimação, deverá constar a advertência de que as demais intimações de atos processuais poderão ser efetivadas por meio de publicação no Diário Oficial da União. Art. 58. São requisitos da citação por edital: I - a certidão atestando que é ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontra o Representado; II - a afixação do edital no Serviço de Protocolo do Cade; e III - a publicação do edital no prazo máximo de 15 (quinze) dias contados da emissão da certidão referida no inciso I deste artigo; § 1º A publicação do edital dar-se-á no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que a parte resida ou tenha sede. § 2º Juntar-se-á aos autos um exemplar de cada publicação, bem como do anúncio de que trata o inciso II deste artigo. § 3º Os editais para publicação em jornais de grande circulação destinados à divulgação do ato processual deverão obedecer também aos requisitos do Código de Processo Civil e poderão conter apenas um resumo do essencial à defesa ou à resposta. Menciona-se, ainda, o art.

256 do Código de Processo Civil (CPC), aplicável subsidiariamente ao processo administrativo sancionador em trâmite perante a SG/CADE por força do art. 115 da Lei nº 12.529/2011: Art. 256. A citação por edital será feita: I - quando desconhecido ou incerto o citando; II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando; III - nos casos expressos em lei. § 1o Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória. § 2o No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão. § 3o O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos. No caso em tela, verifica-se que está caracterizada a hipótese legal de localização ignorada, incerta e/ou inacessível dos Representados Next Farma Comercio Ltda e Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós, conforme Certidão colacionada aos autos (SEI 1153250), motivo pelo qual se sugere a realização da notificação por edital. II.2 Do prazo do Edital e do prazo para Defesa Dispõe o artigo 56, §2º do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), que o prazo para comparecimento aos autos a ser disposto no edital variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias.

A regra, cumpre consignar, repete o quanto estipula o artigo 257, III, do CPC, segundo o qual o juiz determinará o prazo do edital, o qual variará entre 20 (vinte) e 60 (sessenta) dias, correndo da data da publicação. Dessa forma, a fim de afirmar a garantia do contraditório e da ampla defesa, recomenda-se a fixação do prazo do edital em 20 (vinte) dias. Por outro lado, em relação ao prazo para apresentação de Defesa, não cabe grau de discricionariedade ao Administrador, devendo-se seguir a regra prevista em lei, que é de 30 (trinta) dias, conforme preceitua o art. 70 da Lei nº 12.529/2011. No tocante à notificação por edital, conforme disposição expressa do artigo 62, II, do RI-Cade, tem-se que “os prazos começam a correr a partir do primeiro dia útil subsequente ao fim do prazo determinado pela autoridade, contado da primeira publicação do edital”. Contudo, nos casos em que a publicação do edital tiver que ser realizada em mais de um estado da Federação, o prazo de defesa será contado a partir da última publicação do edital em jornal de grande circulação estadual. A disposição do RI-Cade alinha-se igualmente à disposição geral do artigo 231, IV, c/c o artigo 257, III, todos do CPC, com base nos quais o início do prazo se dá quando finda a dilação assinada pelo juiz.

Assim, entende-se que é após a expiração do prazo indicado no edital (no presente caso, de 20 dias), contado a partir da publicação em jornal de grande circulação estadual, que se dará o início do prazo de defesa para todos os Representados. O RI-Cade (art. 58, §1°), assim como a Lei n° 12.529/11 (art. 70, §2°), determina que a publicação do edital seja feita no Diário Oficial da União e "e em jornal de grande circulação no Estado em que a parte resida ou tenha sede". Dessa forma, considerando que as informações obtidas por esta Superintendência-Geral indicam que os Representados reside/residiu (tem/teve sede) nos estados de Goiás e São Paulo, sugere-se a publicação em jornal de circulação nos referidos estados e na rede mundial de computadores (no sítio eletrônico desta autoridade antitruste), em atenção à determinação do inciso II do art. 257 do CPC. Portanto, o edital deverá ser publicado em jornal de grande circulação nos estados de Goiás e São Paulo, conforme disposto no artigo 58, §1º, do Regimento Interno do Cade, iniciando-se o prazo de defesa, para todos os Representados, após o decurso do prazo de 20 (vinte) dias da última publicação do referido edital em jornal de grande circulação estadual. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se:

seja publicado, no Diário Oficial da União, em jornal de grande circulação nos estados de Goiás e São Paulo e na rede mundial de computadores (sítio eletrônico desta autoridade antitruste), o edital de notificação dos Representados Next Farma Comercio Ltda e Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós, no prazo máximo de 15 (quinze) dias da emissão da Certidão a qual se refere o art. 58, inciso I, do Regimento Interno do Cade, e nos termos seguintes: O Superintendente-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Sr. ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA, diante do disposto no art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/11, NOTIFICA, pelo presente EDITAL DE NOTIFICAÇÃO, os Representados Next Farma Comercio Ltda e Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós, que se encontram em local local ignorado, incerto, não sabido e/ou inacessível, acerca da instauração do PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08700.000620/2022-87 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000623/2022-11), destinado a apurar suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos estados da Federação, conduta passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011.

Os Representados deverão, sob pena de revelia, apresentar defesa no prazo legal de 30 (trinta) dias, que se iniciará depois de findo o prazo de validade do edital, de 20 (vinte) dias, sendo que este último prazo é contado a partir da última publicação do Edital de Notificação dos referidos Representados em jornal de grande circulação nos estados de Goiás e São Paulo. As demais intimações serão realizadas por publicação no DOU. Afixe-se e publique-se nos termos da Lei. seja afixada cópia do edital no Setor Processual do Cade, do dia de sua publicação até findo o prazo para a defesa, bem como posterior juntada do anúncio aos autos; e sejam os Representados intimados para que tomem ciência do exposto na presente Nota Técnica e para que sejam certificados acerca da (i) intimação por edital consoante o artigo 70, §2º, da Lei nº 12.529/11 e os artigos 56, VI, §§ 2º e 3º, e 58, I, II e III, e §§ 1º, 2º e 3º, todos do Regimento Interno do Cade; bem como do (ii) prazo de defesa comum de 30 (trinta) dias, contado nos termos do artigo 151 e seu parágrafo único do RI-Cade, a partir do fim do prazo de validade do edital (20 dias), sendo que este último prazo é contado a partir da última publicação do Edital de Notificação dos Representados Next Farma Comercio Ltda. e Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós em jornal de grande circulação nos estados de Goiás e São Paulo. Essas as conclusões.