Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

SEI/CADE - 1230589 - Nota Técnica Nota Técnica nº 35/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo nº 08700.000620/2022-87 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000623/2022-11) Representante: Cade Ex-officio. Representados: Laboratório Gross S.A., Next Farma Comércio Ltda., Eugênio José Gusmão da Fonte Neto, Luiz Renato Garofani e Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós. Advogados: André Marques Gilberto; Lia Chartouni Segre; Natali de Vicente Santos Kapulskis; Raphael Csuzlinovics Pires; Sarah Rafaela Silva Fida Carneiro; Thais Juliana Ribeiro da Silva; Polyanna Ferreira Silva Vilanova; Ana Flavia Napoli da Silva; Catharina Araujo Sa; Henrique Muniz da Silva Filho; Isabel de Carvalho Jardim; Fernanda Alves Andrade Guarido; Leonardo de Souza Prates Menezes; Luiz Alberto Blanchet e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos. Suposta conduta enquadrada no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e §3º, inciso I, “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 28 de dezembro de 2021, por meio da Nota Técnica nº 147/2021, (SEI 1014034, anexo 1014035), acolhida pelo Despacho SG nº 23/2021 (SEI 1002576), no intuito de investigar suposta atuação em condutas anticompetitivas de pessoas físicas e jurídicas identificadas durante a instrução do Processo Administrativo de nº 08012.002222/2011-09 – doravante chamado de Processo Originário – que, embora não Representadas naquele processo, teriam participado de suposto cartel nele apurado, no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos, realizadas por diversos estados da Federação, conduta passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e §3º, inciso I, “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011. Após a instauração do Processo Administrativo em epígrafe, buscou-se apurar os endereços corretos para a efetiva localização e notificação de seus Representados. Foram efetuadas pesquisas em fontes públicas e bases de dados internas, com vistas ao levantamento dos endereços dos Representados, conforme Pesquisa DIAP (SEI 1094434). Assim, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo, intimando-os para que apresentassem as suas respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir.

No entanto, as notificações dos representados Next Farma Comércio Ltda. e Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós restaram infrutíferas, apesar dos esforços despendidos por esta Superintendência-Geral (SG/Cade). Por isso, optou-se pela notificação por edital nos termos da Nota Técnica nº 4/2023 (SEI 1179375), acolhida pelo Despacho SG nº 102/2023 (SEI 1179376), tendo em vista a necessidade de notificação de todos os Representados para a completa formação do polo passivo, conforme previsto no artigo 70, §2º da Lei nº 12.529/2011. O Edital de notificação foi publicado em jornal de grande circulação dos Estados de Goiás (SEI 1184963) e de São Paulo (SEI 1184363), em 31 de janeiro de 2023, além da publicação no DOU (SEI 1182379). A contagem do prazo legal para apresentação de defesa dos representados teve início em 24 de fevereiro de 2023, dia útil seguinte ao término do prazo de validade do Edital nº 47/2023 (Certidão de Ciência de Notificação DIAP SEI 1193371), com previsão de encerramento em 27 de março de 2023. Nesse contexto, todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo e a relação daqueles que apresentaram suas defesa foi consolidada na tabela a seguir: Tabela 1:

Notificações e defesas apresentadas Representado Notificação (SEI) Entrega da notificação (SEI) Defesa (SEI) Eugênio José Gusmão da Fonte Neto Notificação 24/2022 (SEI 1014092) Notificação 24/2022 - AR cumprido em 29/01/2022 (SEI 1035741) 24/03/2023 (SEI 1210280) Laboratório Gross S.A.

Notificação 27/2022 (SEI 1014097) Notificação 220/2022 (SEI 1047564) Notificação 221/2022 (SEI 1047573) Notificação 222/2022 (SEI 1047575) Notificação 223/2022 (SEI 1047578) Notificação 224/2022 (SEI 1047583) Notificação 225/2022 (SEI 1047588) Notificação 226/2022 (SEI 1047592) Notificação 227/2022 (SEI 1047593) Notificação 228/2022 (SEI 1047598) Notificação 229/2022 (SEI 1047618) Notificação 27/2022 - AR cumprido em 19/07/2022 (SEI 1095198) Notificação 220/2022 - Assinada eletronicamente em 30/08/2022 (SEI 1047564) Notificação 221/2022 - Assinada eletronicamente em 30/08/2022 (SEI 1047573) Notificação 222/2022 - Assinada eletronicamente em 30/08/2022 (SEI 1047575) Notificação 223/2022 - Assinada eletronicamente em 30/08/2022 (SEI 1047578) Notificação 224/2022 - Assinada eletronicamente em 30/08/2022 (SEI 1047583) Notificação 225/2022 - Assinada eletronicamente em 30/08/2022 (SEI 1047588) Notificação 226/2022 - Assinada eletronicamente em 30/08/2022 (SEI 1047592) Notificação 227/2022 - Assinada eletronicamente em 30/08/2022 (SEI 1047593) Notificação 228/2022 - Assinada eletronicamente em 30/08/2022 (SEI 1047598) Notificação 229/2022 - Assinada eletronicamente em 30/08/2022 (SEI 1047618) 24/03/2023 (SEI 1210668) Luiz Renato Garofani Notificação 25/2022 (SEI 1014093) Notificação 25/2022 - Assinada eletronicamente em 17/02/2022 (SEI 1014093) 15/03/2023 (SEI 1035173) Next Farma Comércio Ltda.

Notificação 28/2022 (SEI 1014099) Notificação 230/2022 (SEI 1047624) Notificação 231/2022 (SEI 1047626) Notificação 693/2022 (SEI 1140202) Edital 47 (SEI 1179377) Publicação do Edital (SEI 1184963 e SEI 1184363) Não apresentou defesa Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós Notificação 26/2022 (SEI 1014094) Notificação 215/2022 (SEI 1047478) Notificação 218/2022 (SEI 1047558) Notificação 219/2022 (SEI 1047560) Notificação 694/2022 (SEI 1140208) Edital 47 (SEI 1179377) Publicação do Edital (SEI 1184963 e SEI 1184363) Não apresentou defesa Fonte: Elaboração própria O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas quanto à legalidade e formalidade do presente Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. É o breve relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para: (i) declarar a revelia de Representados que, devidamente notificados, não apresentaram suas respectivas defesas administrativas; (ii) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados; e (iii) analisar os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1 Da tempestividade das defesas apresentadas pelos Representados Conforme disposto no relatório acima, nos termos do art.

151 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), a contagem do prazo legal para apresentação da defesa começou em 24 de fevereiro de 2023, dia útil seguinte ao término do prazo de validade do Edital nº 47/2023 (Certidão de Ciência de Notificação DIAP SEI 1193371), com previsão de encerramento em 27 de março de 2023. Considerando as datas das defesas apresentadas na Tabela 1, verifica-se que todas elas foram apresentadas tempestivamente. II.2 Da revelia dos Representados Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo pelo Edital de Notificação nº 47, de 20 de janeiro de 2023, publicado em 31 de janeiro de 2023 (SEI 1184366 e 1184967) e concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Next Farma Comércio Ltda. e Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós não apresentaram suas razões de defesa. Nesse sentido, diante da legalidade e regularidade da qual se revestem a notificação concretizada e da ausência de apresentação de defesa administrativa no prazo legal, aplica-se a eles o previsto no artigo 71 da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 153 do RI-Cade, sendo os referidos Representados considerados revéis, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de que possam intervir em qualquer fase do processo, sem, contudo, direito à repetição de qualquer ato já praticado.

II.3 Das informações requeridas na Notificação de Instauração do Processo Administrativo As notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação: 4. Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE n 3/2012; c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. Verifica-se que o Representado Laboratório Gross S.A. (Laboratório Gross), única pessoa jurídica a apresentar defesa, encaminhou a este Conselho o faturamento bruto do Laboratório Gross e da Wasser Farma Ltda. (SEI 1210673), sem a apresentação de documentos contábeis comprobatórios.

Também não foram apresentadas as qualificações dos administradores atuais das empresas e daqueles que eram administradores ao tempo da suposta infração. Sendo assim, recomenda-se a intimação do Representado Laboratório Gross para que complemente as informações, conforme requerido no ato de sua notificação. III. ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme quadro abaixo. Tabela 2: Preliminares arguidas por Representado Preliminares Representados(as) que alegaram a preliminar Defesa (nº SEI) Prescrição Laboratório Gross S.A SEI 1210668 Luiz Renato Garofani SEI 1035173 Cerceamento de defesa ante a ausência de participação no Processo Originário - litisconsórcio passivo necessário Eugênio José Gusmão da Fonte Neto SEI 1210280 Luiz Renato Garofani SEI 1035173 Ilegitimidade passiva Laboratório Gross S.A SEI 1210668 Luiz Renato Garofani SEI 1035173 Irrazoável duração da investigação e prescrição intercorrente Luiz Renato Garofani SEI 1035173 Provas ilícitas Eugênio José Gusmão da Fonte Neto SEI 1210280 Laboratório Gross S.A SEI 1210668 Luiz Renato Garofani SEI 1035173 Ausência de indícios robustos / acusação genérica Laboratório Gross S.A. SEI 1210668 Eugênio José Gusmão da Fonte Neto SEI 1210280 Ausência de individualização da conduta Laboratório Gross S.A SEI 1210668 Fonte:

Elaboração própria III.1 Prescrição O Representado Laboratório Gross sustenta a ocorrência da prescrição. Alega que o prazo prescricional aplicável seria o de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011, por entender que os elementos a ele atribuídos não configurariam a prática de cartel, mas de conduta autônoma de troca de informações concorrencialmente sensíveis, infração sem caráter penal. Argumenta que, mesmo se considerada a conduta aplicável a ele como sendo a de cartel, deveria ser aplicado o prazo prescricional administrativo de 5 (cinco) anos, já que inexiste persecução penal no caso concreto e que somente o juiz criminal poderia decidir e afirmar que um crime foi praticado, sob pena de violação à garantia constitucional da presunção da inocência prevista no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal de 1988. Alega, ainda, que a análise da consumação da pretensão punitiva deve ser realizada individualmente, levando em consideração o último evento que comprova a participação do agente na conduta permanente, em respeito aos princípios da individualização, da intranscendência das penas e da presunção de inocência. Sendo assim, afirma que a contagem do prazo prescricional deve ter como marco inicial a última prova de envolvimento do Representado na suposta prática colusiva, não sendo possível presumir, portanto, que ele tenha se mantido como participante até a última prova de ocorrência do cartel sob investigação.

Por sua vez, o Representado Luiz Renato Garofani argumenta pela aplicação do princípio da retroatividade da lei mais benéfica, pois os fatos objeto da investigação datam de agosto e outubro de 2010, quando vigorava a Lei nº 8.884/1994, na qual era previsto prazo de 5 (cinco) anos para prescrição de infrações à ordem econômica. Em síntese, os Representados sustentam que: (i) aplica-se ao caso o prazo de 5 (cinco) anos disposto no art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011, por tratar-se de conduta autônoma de troca de informações concorrencialmente sensíveis, infração sem caráter penal; (ii) mesmo se considerada a conduta de cartel, deve ser aplicado o prazo de 5 (cinco) anos, já que inexiste persecução penal no caso concreto; (iii) a análise da consumação da pretensão punitiva deve se dar individualmente, considerando o período de participação do representado; e (iv) deve ser aplicado ao caso o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto na Lei nº 8.884/1994, em razão do princípio da retroatividade da lei mais benéfica. Os argumentos suscitados, no entanto, não merecem prosperar, não havendo que se falar na configuração de prescrição no caso concreto, conforme será demonstrado nos parágrafos a seguir. No que tange ao prazo prescricional aplicável, cumpre esclarecer que o art. 28 da Lei nº 8.884/1994 previa o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a pretensão punitiva da Administração para apurar infrações à ordem econômica.

Posteriormente, a Lei nº 9.873/1999 dispôs que, se o fato objeto da ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição será determinada pelo prazo previsto na lei penal (art. 1º, §2º ), norma repetida no §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011. A esse respeito, não prospera o argumento do Representado Laboratório Gross de que “os elementos a ele atribuídos não configurariam a prática de cartel, mas de conduta autônoma de troca de informações concorrencialmente sensíveis” e que, portanto, diante da suposta ausência de caráter penal da conduta, seria aplicável o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Conforme disposto na Nota Técnica de instauração (SEI 1014034), a presente investigação foi iniciada ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, “passível de enquadramento no artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, ‘a’, ‘c’ e ‘d’, da Lei nº 12.529/2011”. Nesse contexto, observa-se que a suposta prática de troca de informações concorrencialmente sensíveis foi considerada associada a uma colusão horizontal, existindo no âmbito de um cartel. Nestes casos, não há qualquer razão lógica ou jurídica para que sejam tratadas de forma distinta da infração de cartel, de forma que as práticas investigadas estão sujeitas à responsabilização criminal.

Esclareça-se que, quando os fatos investigados também constituem crime, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. O artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos para o crime de cartel e o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena for superior a 4 (quatro) anos e não excede 8 (oito). Dessa forma, não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. O racional da norma é estabelecer um critério para lidar com condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Nesses casos, as condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado pela jurisprudência do CADE, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes, conforme se pode verificar nos exemplos abaixo: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art.

4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11) [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que apena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art.109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida. (destaque incluído) (Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento.) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal.

Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso. (destaque incluído)[1] Também não cabe a alegação do Representado Laboratório Gross quanto à necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado. O art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final. O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares insere desafio adicional ao processo administrativo de defesa da concorrência. Considerando que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, seria ela prejudicial ao processo administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece certo.

Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal. Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica (parágrafo 1º. do art. 66 da Lei nº 12.529/2011). O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar independência das instâncias administrativa, cível e criminal (neste sentido STF, MS 23.242-SP, Pleno, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, em 10.04.2002). Ou seja, as instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significaria interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Esse, inclusive, é o entendimento recente da autoridade antitruste:

Ao meu ver, a autoridade antitruste deve se utilizar de uma interpretação lógico-sistemática quando se trata desse tema. Isso porque diversas são as autoridades que detêm o poder-dever de informar ao Ministério Público fatos a que tenham acesso quando do exercício de sua atividade-fim. Ou seja, verifica-se a presença de indícios criminais e comunicam ao Ministério Público, por consequência, a existência de crimes em tese. Salvo melhor juízo, assim também deve ser feita a aplicação do art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011). Sempre que a Administração puder verificar, por meio de indícios, que o fato objeto da sua pretensão punitiva também poderia constituir, em tese, crime, legítimo será o recurso ao § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011). De se salientar que a avaliação feita pela autoridade administrativa, eminentemente perfunctória e preliminar, já que fundamentada em indícios, não vincula – como nem poderia – o juízo, quer do Ministério Público, quer da autoridade judicial julgadora, os quais dispõem de maior número de elementos para embasar o seu exame.

Por isso, se em momento posterior o Ministério Público deixar de promover a ação penal respectiva ou o Judiciário absolver o suposto réu, não poderá a Administração ser responsabilizada no plano civil ou administrativo pela sua apreciação inicial em favor da criminosidade dos fatos, o que reforça – ao meu ver –, a desnecessidade de apresentação anterior da denúncia pelo Ministério Público para aplicação do prazo prescricional de doze anos. Mas não é só. Claramente o Direito Administrativo Sancionador goza de autonomia em relação aos demais campos do direito: há princípios, sistematização e metodologias próprias[2] A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art. 110 do Código Penal? É dizer: deve se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator? A única resposta que respeita a independência das instâncias é a que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109, que considera o máximo da pena em abstrato.

Quedar-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal, o que ela não é. Neste sentido, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3.

Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto. A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010)[3] O mesmo entendimento é verificado na jurisprudência no Supremo Tribunal Federal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL.

ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (destaque incluído) (MS 35631 ED, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (destaque incluído)[4] Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10 de novembro de 2020, consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho a colacionado a seguir. 2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art.

142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4.

O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Quanto à alegação do Representado Laboratório Gross de que a análise da consumação da pretensão punitiva deve se dar individualmente, considerando o período de sua participação, não é possível delimitar com razoável precisão a extensão da participação de cada Representado, considerando o momento inicial em que se encontra o presente Processo Administrativo. Em cartéis de longa duração, é natural que a conduta se modifique ao longo do tempo, seja em sua dinâmica, seja em seus participantes. Por exemplo, o número de empresas pode aumentar, pessoas podem se desligar de uma empresa do conluio ou mesmo serem substituídas na representação perante os pares cartelistas. Nesse sentido, nem sempre a participação é a mesma entre todos os Representados, o que exige uma análise de mérito detalhada para definir a data em que cessa a conduta de cada um.

A adequada individualização da conduta de cada Representado somente será possível após a devida instrução processual. Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo, ou seja, abril de 2011. Destaca-se que, mesmo após finalizada a instrução processual, a definição do marco inicial da prescrição deve sempre levar em consideração diversos fatores inerentes à dinâmica da conduta como um todo e a atuação do Representado, além do último documento comprobatório da conduta. Assim, afim de se estabelecer com razoável probabilidade uma presunção de continuidade ou cessação da prática, é necessário, por exemplo, compreender se a conduta como um todo persistiu após a evidência em análise e se a empresa Representada permaneceu na conduta ou atuando no mesmo mercado afetado. Diante do exposto, neste momento processual, não devem ser acolhidos os argumentos de prescrição, baseados na individualização do termo inicial da contagem do prazo, considerando a data do último documento ou indício de participação. Ainda em relação ao tema da prescrição, não deve prosperar o argumento do Representado Luiz Renato Garofani, segundo o qual o prazo prescricional previsto na Lei nº 8.884/1994 seria o aplicável ao presente caso em razão do princípio da retroatividade da lei mais benéfica.

A interpretação de que o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública prescreveria em 5 (cinco) anos vigorou somente até 30 de junho de 1998, quando foi editada a Medida Provisória nº 1.708 (publicada no DOU em 1º de julho de 1998). Tal Medida Provisória foi reeditada doze vezes e revogada pela Medida Provisória nº 1.859-13, de 02 de junho de 1999 (publicada no DOU em 03 de junho de 1999), esta reeditada quatro vezes e finalmente convertida na Lei nº 9.873/1999, que alterou o prazo prescricional, fixando-o em 5 (cinco) anos ou igual ao prazo penal “quando o fato objeto de ação punitiva da Administração também constituir crime”. Finalmente, compulsando os autos verifica-se que, entre a suposta ocorrência das condutas anticompetitivas e o início da investigação em âmbito administrativo, não decorreu o lapso temporal a que alude o art. 109 do Código Penal (12 anos) para a ocorrência da prescrição. Diante de todo o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar.

III.2 Cerceamento de defesa ante a ausência de participação no Processo Originário - litisconsórcio passivo necessário O Representado Luiz Renato Garofani requer a “nulidade do processo pelo cerceamento de defesa que a instauração tardia do processo em relação ao acusado lhe traz, atribuindo um caráter meramente cerimonial ao processo em questão, uma vez que existe uma presunção da prática de ato de cartel, dadas as investigações anteriores e as conclusões constantes na própria nota técnica que determinou a citação deste acusado”. Já o Representado Eugênio José Gusmão da Fonte Neto sustenta que teve sua defesa cerceada, afirmando que “o Tribunal do CADE é o órgão competente para decidir os processos administrativos instaurados pela SG/CADE, nos termos do artigo 18, inciso III, do RICADE”, e que a “avaliação prévia dos supostos indícios apontados contra o Representado e a consequente instauração deste Processo Administrativo, sem qualquer confirmação da recomendação apresentada pela SG/CADE quanto ao Representado pelo Tribunal do CADE, violam claramente as garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa”.

Também aduz o Representado Eugênio José Gusmão da Fonte Neto que, “em observância às garantias do contraditório e da ampla defesa, seria pertinente concluir que Representado e Drogafonte – empresa na qual atua – se manifestassem sobre exatamente as mesmas acusações e fatos”, de modo que “o Tribunal do CADE decidiria de forma coerente em relação a ambas as partes, pois diretamente relacionadas, na medida em que, conforme consta da Nota Técnica, as condutas imputadas à Drogafonte fazem referência ao Representado”. Conclui que “diante da ausência do exercício de contraditório e ampla defesa (i) pela Drogafonte em relação acusações da Nota Técnica; e (ii) pelo Representado nos autos do PA Original, entende-se que não existem elementos que possam ser considerados lícitos para manter esta investigação em curso”. O fato de os Representados do presente Processo Administrativo não estarem no polo passivo do Processo Originário, não implica em cerceamento de defesa. A interpretação proposta pelos Representados desconsidera a plena competência da SG/Cade para instaurar processos administrativos, conforme art. 13, V da Lei nº 12.529/2011.

Trata-se de decorrência lógica da prática de atos administrativos e negar tal possibilidade é que ensejaria injustiças ou descumprimento ao devido processo legal, tal como em situações em que, em continuidade a uma investigação, a SG/Cade descobre indícios referentes a novos fatos e novas pessoas a serem investigados e não poderá mais fazê-lo pois já há um Processo Administrativo instaurado. Por certo que isso não pode ser aceito. Tal competência também independente de determinação de instrução complementar feita pelo Tribunal do Cade, inclusive sobre fatos já investigados em outros processos administrativos. Ao determinar a instauração deste novo processo administrativo, em vez de aditar o polo passivo do original, visou esta SG/Cade evitar que justamente o Processo Originário tivesse que retornar ao seu início, abrindo-se novo prazo para apresentação de defesas aos Representados daquele processo. Ou seja, a ausência de instauração de novo Processo Administrativo poderia causar atraso ainda maior no prosseguimento da instrução processual e, por conseguinte, o alcance da verdade material acerca dos ilícitos concorrenciais investigados restaria comprometido. A morosidade então ventilada poderia, inclusive, dispersar a finalidade de repreensão a esses atos, os quais perderiam o nexo temporal de orientar os agentes econômicos em atividade a preservar a concorrência, nos termos da Lei nº 12.529/2011.

Em definitivo, o cenário vislumbrado pelos Representados impediria a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. Nesse sentido, reconheceu a r. decisão de indeferimento do pedido liminar no mando de segurança no 100184-14.2015.4.01.3400, em trâmite na 22ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: (...) no tocante à investigação de infração administrativa efetuada pelo CADE, deve-se seguir o mesmo raciocínio da ação penal pública incondicionada, em relação à qual se aplica o princípio da obrigatoriedade, mas não da indivisibilidade. É dizer, deve o MP (e, no caso, o CADE) processar todos aqueles em relação aos quais haja indícios suficientes de autoria, sob pena de responsabilização da autoridade desidiosa. Mas isso não significa que eles devem ser processados conjuntamente. Ademais, eventual violação do princípio da obrigatoriedade não pode ser invocada em favor dos acusados, para impedir a persecução daqueles já processados. (...) Quanto à relação intrínseca entre o presente Processo Administrativo e o Processo Originário, verifica-se que os argumentos apresentados pelos Representados estão inseridos no debate de litisconsórcio passivo necessário. De acordo com o art. 114, do Código de Processo Civil: Art. 114.

O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. É inquestionável o entendimento de que há apenas duas situações capazes de constituir uma relação jurídica de litisconsórcio necessário: a) disposição de lei; e b) necessidade decorrente da natureza da relação jurídica. Relativamente ao primeiro requisito, observa-se que não há obrigação legal para o Cade promover de modo conjunto as acusações contra os Representados nos processos administrativos de apuração de cartel. Consequentemente, considerando que o litisconsórcio não decorre de determinação legal, não se pode impedir a abertura de um novo processo administrativo relacionado ao Processo Originário. Também não se pode afirmar que há obrigação de formação ou manutenção do litisconsórcio em decorrência de suposta exigência da unidade decisória. Embora a prática de cartel demande o envolvimento de ao menos dois agentes, o objetivo do processo acusatório é justamente apurar a contribuição individualizada de cada um dos Representados para a ocorrência do evento.

Ressalta-se que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos. Em verdade, o reconhecimento da obrigatoriedade da uniformidade do provimento final para os Representados e a consequente conclusão pelo litisconsórcio necessário estariam em desacordo com o princípio da individualização das responsabilidades, que deve avaliar as respectivas participações na infração, levando à violação do princípio da distribuição de justiça e à distorção da atuação da Administração conforme a Lei e o Direito. Assim, a sentença de mérito não será necessariamente uniforme para cada um dos Representados. Ao contrário, a prática demonstra que o Tribunal do Cade, quando do julgamento de um mesmo cartel, tende a determinar multas e obrigações de fazer ou não fazer distintas a cada um dos Representados. Mais importante, não é raro o Cade, de um lado, condenar alguns dos Representados e, de outro, absolver outros, em razão de os indícios inicialmente obtidos não terem sido comprovados em relação a eles.

Inclusive, esse entendimento da autarquia já foi chancelado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região em caso semelhante, como se pode observar: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA ILEGALIDADE NO DESMEMBRAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. CADE. 1. Em processos administrativos de competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, para apuração de eventual prática de cartel, não se aplicam as normas legais concernentes à formação de litisconsórcio passivo necessário com todas as pessoas havidas como autoras de condutas contrárias à ordem econômica. 2. A par da ausência de previsão de litisconsórcio necessário na legislação que disciplina a matéria (Leis 8.884/94 e 9.784/99), a natureza da relação jurídica também não impõe que o CADE tenha de decidir de modo uniforme para todos os supostos infratores (CPC, art. 47). É que, na espécie, dar-se-á, necessariamente, em função do princípio da individualização da pena, a apuração da responsabilidade personalizada de cada agente pela eventual prática ilícita, de modo que o julgamento individualizado afeta apenas a esfera jurídica daqueles que participaram do respectivo processo. (...)[8] Assim, o que se verifica na presente situação é a presença de litisconsórcio passivo facultativo.

Como solução para a consecução do interesse público perseguido nestes autos, tem-se a possibilidade de abertura do presente Processo Administrativo, alternativa legalmente autorizada para dar celeridade e continuidade às investigações, nos termos do §1°, art. 113, parágrafo único, do Código de Processo Civil: § 1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença. Malgrado os argumentos trazidos pelo Representado, é de se reconhecer como inteiramente pautado pela legalidade a abertura do presente Processo Administrativo. Não foram suprimidas quaisquer faculdades inerentes ao direito à ampla defesa, constitucionalmente consagrado. A medida determinada obedeceu ao regime do litisconsórcio facultativo do direito brasileiro. Mais importante, a medida atende ao princípio constitucional da duração razoável do processo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.3 Ilegitimidade passiva Alega o Representado Luiz Renato Garofani que “não é parte legítima para compor o polo passivo, tendo em vista que não teve participação nos certames investigados e não obteve qualquer vantagem pessoal em relação aos fatos, vez que recebia contraprestação fixa pelos serviços que executava”.

Afirma que “havia, além da coordenação de compras e da gerência de compras, uma gerência de licitações e ela não era exercida pelo Luiz Renato Garofani, que era prestador de serviços e que cuidava da equipe de vendas externas”. O Representado Laboratório Gross, por sua vez, alega que foi equivocadamente incluído no polo passivo deste Processo Administrativo e [ACESSO RESTRITO]. Aduz, ainda, que “na hipótese de investigação de acordo colusivo no ramo de fabricação de medicamentos de uso humano, esta e. SG/Cade deveria instaurar processo administrativo sancionador e, eventualmente, aplicar eventual multa em face da empresa atuante no mercado afetado pela suposta conduta, qual seja, a Wasser Pharma Ltda., em respeito aos ditames do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 e à correta aplicação do conceito de grupo econômico”. Quanto ao argumento dos Representados, cumpre destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Frisa-se que a fase atual do Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório.

Nesse ponto, é pertinente destacar que na Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo (SEI 1014035) foram devidamente apresentados os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão do Representado Luiz Renato Garofani no polo passivo da investigação. Em verdade, o item III.11.2. da Nota Técnica dispõe indícios de que o Representado teria conhecimento do acordo entre os fabricantes, bem como o teria monitorado, além de ter mantido participação coordenada de fabricante e revendedor em licitações e participado de acordo entre revendedores. Do mesmo modo, não há que se falar em ilegitimidade passiva do Laboratório Gross, uma vez que foram apontados na Nota Técnica que determinou a instauração do presente processo administrativo (SEI 1014035), em seu item III.11.4, indícios suficientes que indicam a participação do Representado na conduta ora investigada, tais como menção do Representado por outros investigados em conversas interceptadas, bem como ligações realizadas de número registrado em nome do Representado, com conteúdos supostamente anticompetitivos. Da mesma forma, não merece prosperar o argumento de que a empresa Wasser Pharma Ltda. é quem deveria figurar no polo passivo, por ser a empresa que atua no mercado afetado pela investigação. Conforme determina o art. 33 da Lei nº 12.529/2011, há responsabilidade solidária entre empresas integrantes de um mesmo grupo econômico. Esse entendimento já foi exarado pelo Tribunal do Cade:

[...] Ainda que em algumas reuniões a participação tenha sido de outras empresas do grupo Toshiba – como a Toshiba Display Devices Thailand ou a Toshiba Indonésia –, a participação da Toshiba no cartel resta comprovada por inúmeras provas documentais e, nesse sentido, deve ser responsabilizada nos termos da legislação de defesa da concorrência. Ademais, cumpre notar que a lei brasileira imputa responsabilidade solidária entre sociedades do mesmo grupo econômico. Nesse sentido, vale citar o art. 33 da Lei 12.529/11 (com redação equivalente ao art. 17 da Lei 8.884/94): Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. Portanto, mesmo que em algumas reuniões a empresa participante tenha sido a Toshiba Indonésia, a Toshiba Tailândia ou a Toshiba Display Devices Thailand, isso não impede a responsabilização da Toshiba, que possui participação relevante nessas outras empresas. (grifo nosso)[9] Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão dos Representados Luiz Renato Garofani e Laboratório Gross no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada.

Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. Sugere-se, portanto, que não seja acolhida tal preliminar. III.4 Irrazoável duração da investigação e prescrição intercorrente O Representado Luiz Renato Garofani sustenta que o prazo de investigação teria sido extrapolado, pois “o inquérito encerrou em 2014, e que o processo administrativo fora instaurado dia 1º de abril de 2015, sendo que nele o acusado não era um dos envolvidos. Para este acusado, o inquérito administrativo encerrado em 2014 teve processo administrativo instaurado em fevereiro de 2022 (8 anos depois). Nenhum ato administrativo é capaz de conferir legalidade a esta prática do CADE. A prescrição intercorrente alcança a pretensão punitiva sem sobra de dúvida". Inicialmente, observa-se que o art. 46, §3º, da Lei nº 12.529/2011 e o art. 1º, §1º da Lei nº 9.873/1999 estabelecem que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho. Trata-se de mecanismo específico para analisar se a Administração Pública está inerte, ou seja, se não há apuração dos fatos em um dado processo administrativo.

Os dispositivos têm por objetivo impulsionar procedimentos que tramitam perante o Cade, de forma a impedir que se prolonguem excessivamente as investigações, o que pode gerar custos desnecessários tanto para os particulares quanto para a própria Administração Pública. Nesse sentido, a análise de prescrição intercorrente está relacionada à análise da falta de ação da Administração Pública dentro de um determinado processo, não podendo considerar o lapso temporal entre o inquérito administrativo do Processo Originário - no qual sequer o Representado figurava no polo passivo - e a abertura do presente Processo Administrativo como período passível de prescrição intercorrente. Passa-se, portanto, à análise da alegação de prescrição intercorrente no presente Processo Administrativo. De acordo com a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade - PFE/Cade[10], as seguintes situações, por exemplo, têm o condão de interromper a prescrição intercorrente: a) atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; b) atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; c) reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião);

d) juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); e) reiteração de ofícios não respondidos; f) reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; g) requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e h) diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. Considerando esses parâmetros, percebe-se claramente que não incidiu a prescrição intercorrente, como pode ser verificado a partir da leitura da tabela abaixo: Tabela 3: Atos instrutórios do presente PA Ato instrutório Data SEI Nota Técnica de abertura do PA 28/12/2021 SEI 1014034 Despacho encaminhando o PA para análise 25/01/2022 SEI 1013895 Notificações 27/01/2022 05/04/2022 12/04/2022 22/06/2022 30/06/2022 12/07/2022 01/11/2022 SEI 1014642 SEI 1044656 SEI 1048359 SEI 1079180 SEI 1082963 SEI 1088260 SEI 1143262 Nota Técnica 4 quanto à notificação por edital 27/01/2023 SEI 1179375 Edital 47 31/01/2023 SEI 1184636 SEI 1184963 Fonte: Elaboração própria Assim, considerando que não decorreram mais de 3 (três) anos entre os atos realizados por esta SG/Cade com o objetivo de apurar os fatos sob investigação no presente Processo Administrativo, não há que se falar em prescrição intercorrente.

Quanto aos argumentos do Representado referentes à duração razoável do processo - que, para ele, englobaria o Processo Originário -, importante esclarecer que se trata de direito e garantia constitucional, que visa dar celeridade e efetividade ao processo, de forma a garantir o acesso à justiça. Procura-se evitar situação em que, pelo desrespeito ao princípio da duração razoável do processo, o direito pleiteado venha a perecer. Claro que tal celeridade processual deve seguir, também, o princípio da razoabilidade, uma vez que a celeridade em excesso, assim como a própria morosidade, pode comprometer o equilíbrio e a estabilidade do senso de Justiça. Embora o direito de ser julgado em um prazo razoável esteja consagrado no próprio texto constitucional, a Constituição da República não fixou qualquer parâmetro objetivo para a aferição do eventual desrespeito a tal garantia. Tempo razoável deve ser aquele da maturação dos atos necessários para a investigação do ocorrido, permitindo que o conhecimento advenha também da manifestação dos Representados. Para tal, necessita-se de tempo suficiente para os atos processuais serem adequadamente praticados, tudo de modo a se permitir o devido conhecimento do caso. Acelerar o seu trâmite pode significar a adoção de um posicionamento sem dispor de elementos suficientes, gerando situações de graves injustiças e sacrifício dos direitos e garantias individuais.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal igualmente adota a “doutrina do não-prazo” e sopesa o reconhecimento da dilação indevida do processo à presença dos seguintes fatores: natureza e complexidade da causa (HC nº 116.447); contribuição da defesa (HC nº 116.113); e inércia do poder judiciário (HC nº 116.113). Outrossim, a Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, passou a adotar dois dos critérios referenciados pela jurisprudência para a aferição da duração razoável do processo nos casos a ela submetidos: complexidade da causa e dilação indevida por fato procrastinatório atribuível ao réu. No presente Processo Administrativo, está-se diante de uma investigação complexa, com um vasto volume de provas, o que por certo requer tempo, sob pena de uma análise mais rápida e superficial gerar questionamentos e inseguranças até mesmo para os Representados, sendo razoável sua duração. Sendo assim, restam prejudicados os argumentos suscitados pelo Representado, sugerindo-se o indeferimento desta preliminar. III.5 Prova ilícita Afirma o Representado Luiz Renato Garofani que “é sabido que o Ministério Público de Minas Gerais conduziu ele próprio o inquérito de onde advieram as provas para início da investigação dos fatos junto ao CADE, algo que fora considerado irregular pelo Judiciário mineiro”.

Questiona, ainda, “a licitude da fonte de tais provas, o contexto em que obtidas e o irregular isolamento de trechos das conversas gravadas”, afirmando que “tais fatos e atitudes maculam de vício insanável o processo administrativo em relação ao acusado”. Já o Representado Laboratório Gross aduz que “para a verificação da validade da prova emprestada, são necessárias a produção válida da prova no processo de origem e a submissão ao crivo do contraditório, não podendo a decisão se fundar unicamente em prova emprestada sobre a qual as partes não tenham tido a oportunidade de se manifestar”. Afirma que “além de o material ter sido extraído de investigação penal da qual não é parte, o Representado também não figurou como investigado, seja na investigação preliminar realizada pela SG/Cade antes da instauração do PA Originário, seja no próprio PA Originário (08700.002420/2022-69)”. Requer “seja declarada a nulidade dos elementos de prova ora acostados aos autos, por violarem os arts. 1º e 2º da Lei nº 9.784/1999, bem como o art. 5º, LV, da Constituição Federal, bem como, (...) que sejam imediatamente desentranhados destes autos”.

O Representado Eugênio José Gusmão da Fonte Neto, por sua vez, sustenta que “à luz do texto constitucional e do entendimento (...) de que interceptações telefônicas não podem ser realizadas senão para fins de investigações criminais, conclui-se inevitavelmente que os diálogos que fundamentam a instauração do presente processo administrativo em face do Representado não podem ser considerados por esta SG/Cade quando da análise das acusações imputadas ao Representado, sob pena de serem consideradas provas ilícitas”. Alega, ainda, que “é inadmissível a utilização das interceptações e documentos oriundos da Medida Cautelar como prova em face do Representado, uma vez que esse material não foi submetido na origem ao contraditório pelo Sr. Eugênio Neto, na medida em que ele não é parte dos procedimentos criminais que deram origem às intercepções telefônicas”. Confrontando tais argumentos, não cabe à SG/Cade discutir a legalidade da decisão judicial que deferiu as interceptações telefônicas na investigação criminal, ou mesmo se tais provas atenderam ou não aos requisitos previstos na Constituição Federal ou na Lei nº 9.296/1996. Uma vez que foram compartilhadas com a autoridade administrativa, e não havendo qualquer pronunciamento judicial declarando sua nulidade, tem-se que tais provas são legais e plenamente válidas e eficazes, já que à Administração não é dado rever ou mitigar os efeitos de decisões judiciais.

Ressalte-se a existência de regular decisão judicial que autoriza a utilização da interceptação telefônica no âmbito administrativo (SEI 0008900, p. 33-36), encaminhada ao Cade em 29 de março de 2011, por meio do Oficio nº 96/11/CAOET do Ministério Público do Estado de Minas Gerais (SEI 0008900, p. 30), juntamente com os Autos Circunstanciados da Interceptação Telefônica, produzidos no bojo da Medida Cautelar n 0567.10.005.042-4/2010. Ademais, em 24 de setembro de 2013, o Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Leonardo Guimarães Moreira, autorizou o pedido de “compartilhamento dos elementos probatórios colhidos para utilização das provas” formulado pela PFE/Cade e facultou amplo acesso aos autos da Medida Cautelar, bem como extração de cópias dos seus documentos (SEI 0008903, p. 29-31). Sendo assim, o uso de tais documentos está lastreado em decisão judicial, sendo que a indignação dos Representados dirige-se à via inadequada, já que a seara administrativa não é o foro apropriado para apreciar se tal decisão viola a intimidade dos Representados, pois, como apontado, não cabe à Administração rever decisões judiciais. No que se refere à admissão de provas emprestadas em processo administrativo, cumpre à SG/Cade fazer alguns esclarecimentos adicionais.

A prova emprestada não encontra regulação expressa na legislação processual, mas, segundo definição doutrinária, é aquela produzida em um processo de natureza jurisdicional para nele gerar efeitos e, quando transportada para outro, na forma de documento, conserva o seu valor originário, visando gerar efeitos em processo distinto. A prova emprestada, como corolário do direito à prova e da economia processual, constitui uma isenção ao princípio de que toda a prova deve ser colhida e materializada perante o juiz da causa. Possui, portanto, caráter excepcional, razão pela qual se considera como requisito à eficácia do empréstimo de prova a impossibilidade, inviabilidade ou manifesta dificuldade em produzi-la novamente, uma vez que, sendo possível a reprodução da prova, não há razão para existir o traslado. Sobre o tema, passa-se à análise da alegação dos Representados de que as interceptações telefônicas não poderiam ser utilizadas em processo administrativo, uma vez que a Constituição só autoriza a quebra do sigilo telefônico para fins de investigação criminal e instrução processual penal. De fato, o art. 5º, XII da CF/1988 consagra o direito ao sigilo das comunicações telefônicas, permitindo a sua relativização apenas quando em confronto com o interesse público na repressão de ato criminoso.

Assim, é certo que a interceptação telefônica apenas pode ser produzida no âmbito de investigação criminal ou instrução processual penal, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.296/1996. Verifica-se que tal orientação foi devidamente observada no caso concreto, já que as interceptações foram autorizadas pelo juízo competente e produzidas no interesse de investigação criminal, qual seja, o Processo nº 0567.10.005.042-4/2010. Fato é que, uma vez legalmente produzidas tais interceptações telefônicas, e verificando-se que os indícios coligidos também constituem ilícito administrativo, não há impedimento para que sejam elas também utilizadas pela autoridade competente nessa esfera. Nesse sentido, colaciona-se orientação do Supremo Tribunal Federal, espelhada no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso, que torna expressa a possibilidade de empréstimo de provas decorrentes de interceptação telefônica para processos administrativos:

[...] Isso tudo significa apenas afirmar que, no âmbito normativo do uso processual dos resultados documentais da interceptação, o mesmo interesse público na repressão de ato criminoso grave que, por sua magnitude, prevalece sobre a garantia da inviolabilidade pessoal, justificando a quebra que a limita, reaparece, com gravidade só reduzida pela natureza não criminal do ilícito administrativo e das respectivas sanções, como legitimante desse uso na esfera não criminal, segundo avaliação e percepção de sua evidente supremacia no confronto com o direito individual à intimidade. Outra interpretação do art. 5o, inc. XII, da Constituição da República, e do art. 1º da Lei nº 9.296/96, equivaleria a impedir ao mesmo Estado, que já conhece o fato na sua expressão ou recorte histórico correspondente a figura criminosa e, como tal, já licitamente apurado na órbita penal, ou que o conheceu no procedimento investigatório, invocar-lhe a prova oriunda da interceptação para, sob as garantias do justo processo da lei (due process of law), no procedimento próprio, aplicar ao agente a sanção que quadre à gravidade do eventual ilícito administrativo, em tutela de relevante interesse público e restauração da integridade do ordenamento jurídico.

E, neste caso, significaria impedir que os órgãos estatais competentes se valham dessa prova, que lhes é também imprescindível ao desempenho dos misteres correcionais, tanto quanto o é na esfera penal, para apuração de eventuais ilícitos disciplinares de autoridades ou agentes investidos nas mais conspícuas funções do Estado Democrático de direito e que podem, em tese, dada a relativa autonomia conceitual dos ilícitos teóricos e não menos relativa independência das respectivas jurisdições, ser absolvidos aqui e punidos ali. Não posso compreender – para usar eloqüente expressão de FRANCO CORDERO (‘Procedura Penale’, Milano, Giuffrè, 7a ed., 2003, p. 659, no 64.31) – essa como ‘fobia della prova’, que levaria à ficção de se reputarem os fatos, cuja existência já é conhecida do mesmo Estado, ́tamquam non essent’. Não é lícito fingir que o Estado ignore a prática de ilícitos administrativos, cujos indícios lhe foram relevados na produção legítima da prova, ainda quando orientada a investigar comportamento de outras pessoas.[11] Aliás, nesse mesmo voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso encontra-se o fundamento para se considerar improcedente a alegação dos Representados de que as provas produzidas no processo criminal não podem ser utilizadas contra pessoas fisicas e jurídicas que dele não fizeram parte, sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Destaca-se, in verbis: EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal.

Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei Federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova.[12] Com efeito, trasladadas tais provas para o Processo Administrativo – tendo em vista que os fatos também poderiam constituir infração à ordem econômica –, tem-se que o contraditório em relação a tais provas deve ser cumprido no presente processo, o que vem sendo devidamente atendido pela autoridade antitruste, quando notificou os Representados para apresentarem as suas defesas. Aliás, vê-se que a autoridade antitruste atendeu ao previsto no voto do Exmo.

Ministro Cezar Peluso no Inquérito no 2424/RJ, ou seja, de que o contraditório deve ser assegurado no processo em que os fatos e as provas são a eles imputados. Destaca-se: Tampouco fica lugar para alegação de ultraje às cláusulas do contraditório e da ampla defesa, imanentes ao justo processo da lei (due process of law), porque, e isto é não menos óbvio, o ônus de exercício dos poderes correspondentes da defesa incide sobre o mesmo objeto de prova, assim na órbita criminal, como no procedimento administrativo, pois que o ato sobre cuja existência deve recair a prova é único na sua consistência histórica. O que pode mudar, e isso não guarda relevância alguma, é só o campo ou espectro das defesas possíveis de ordem normativo (plano das chamadas quaestiones iuris), as quais estão de todo modo garantidas em qualquer caso.[13] Diante do exposto, uma vez autorizada pelo juízo criminal competente para instruir investigação criminal ou processo crime, tal prova poderá ser posteriormente emprestada ao processo administrativo, empréstimo esse que, no presente caso, foi deferido por autoridade competente e, portanto, está plenamente apta a fundamentar a instauração de Processo Administrativo, inclusive contra pessoas físicas e jurídicas que não constaram no polo passivo da ação penal.

Tem-se, portanto, que o empréstimo das provas utilizadas na esfera criminal não ofende dispositivos legais, tampouco implica o desrespeito a direitos e garantias fundamentais dos Representados, os quais vêm sendo devidamente observados no presente caso. Por esse motivo, sugere-se o não acolhimento da preliminar arguida pelos Representados. III.6 Carência de elementos mínimos para instauração deste Processo Administrativo - acusação genérica O Representado Laboratório Gross alega que "a realidade dos autos é que sequer há um liame mínimo a respeito da existência da suposta conduta, assim como não há, em relação à Gross, indícios minimamente razoáveis de autoria e materialidade. Em verdade, a Nota Técnica de Instauração não é capaz de ao menos identificar precisamente de que maneira o Representado teria praticado qualquer conduta anticompetitiva". No mesmo sentido, aduz o Representado Eugênio José Gusmão da Fonte Neto que a conduta investigada no presente processo administrativo é relatada com vagueza nos autos, pois “a descrição carece de elementos objetivos mínimos, sendo claramente insuficiente, pois sinaliza que a SG/Cade falhou em descrever os produtos e os certames objeto de investigação, limitando-se a afirmar, de forma genérica, que a conduta investigada teria afetado licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos”.

Ademais, sustenta que “a Nota Técnica contém um descritivo incompleto da conduta investigada, deixando de cumprir os requisitos exigidos para a instauração de um processo administrativo sancionador: a identificação dos produtos e licitações investigados”. Quanto ao argumento dos Representados, esclareça-se que, em se tratando de Nota Técnica para instauração de processo administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Nesse sentido se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2.

"Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...)[14] Ou seja, é importante que a Nota apresente narrativa clara e congruente dos fatos verificados até o momento da instauração, de forma suficiente a possibilitar o exercício da ampla defesa pelos Representados. Nesse sentido, tanto a Lei nº 12.529/2011 quanto o RI-Cade condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Ademais, a própria essência do processo administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material com a consequente realização de injustiças.

Assim, compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Portanto, considerando que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo é expressa em descrever a conduta infracional sobre a qual recai a suspeita de infração à ordem econômica, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelos Representados e em harmonia com a fase processual de investigação em que se encontra o caso, não há que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto. Por essas razões, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.7 Ausência de individualização da conduta Sustenta o Representado Laboratório Gross que “para que o Representado se defendesse adequadamente, seria necessário indicar de que forma e em que período exato a conduta imputada teria sido realizada, pontuando quais são os exatos elementos dos autos que indicariam a efetiva participação do Representado no suposto conluio, o que não foi feito”. Aduz, ainda, que não foram relacionadas as evidências investigadas, relativas ao Representado, às três condutas apontadas no Processo Administrativo: (i) acordo de preço de venda de medicamento entre fabricantes, (ii) acordo entre revendedores intermediado pelo fabricante e (iii) participação coordenada de fabricante e revendedor em licitações.

Conclui que “em vista disso, é necessário o reconhecimento do cerceamento do direito de defesa e ao amplo contraditório pela ausência de individualização da conduta, com a declaração de nulidade da instauração do Processo Administrativo em relação ao Representado”. A esse respeito, é certo que o art. 147 do RI-Cade estabelece que o despacho de instauração do processo administrativo deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. No entanto, exigir a individualização detalhada da conduta dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo - ou seja, antes da conclusão da instrução -, seria exigir a antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas no presente momento processual, quais sejam, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, assim como já indicado no item anterior, para a abertura de processo administrativo, a Lei nº 12.529/2011 prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito.

Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar a ocorrência da conduta e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representados e, eventualmente, de produção de novas provas.

Conforme apontado na Nota Técnica de Instauração, esta SG/Cade entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo, além de ter apontado devidamente os robustos indícios das condutas anticompetitivas a serem investigadas no presente feito, bem como os indícios imputados em face dos Representados, não havendo que se falar, portanto, em acusação genérica, abstrata ou sem qualquer embasamento concreto. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar do Representado. IV. ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS As notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados. Tabela 4: Análise dos pedidos de produção de provas Representado Pedidos de prova Laboratório Gross Eugênio José Gusmão de Fonte Luiz Renato Garofani Pedido genérico de prova documental:

apresentação de todas as provas adicionais admitidas por lei, incluindo pareceres jurídicos e econômicos e o depoimento ou oitiva de testemunhas, se necessário. Laboratório Gross Pedido genérico de prova testemunhal: produção de provas, inclusive depoimento ou oitiva de testemunhas. Luiz Renato Garofani Pedido específico de prova testemunhal, com apresentação de rol de testemunhas discriminado abaixo. Fonte: Elaboração própria Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1o do RI-Cade, compete à SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. IV.1 Da análise dos pedidos genéricos de produção de prova documental Os Representados Laboratório Gross, Eugênio José Gusmão de Fonte e Luiz Renato Garofani requereram a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial documental, ou seja, a juntada de documentos suplementares ou novos que se fizerem necessários no decorrer do processo. Esclarece-se ser assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes do encerramento da instrução processual, o que não é válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Assim, sugere-se o deferimento dos pedidos de produção e apresentação de prova documental ao longo da instrução do presente Processo Administrativo. IV.2 Da análise dos pedidos genéricos de prova testemunhal O Representado Laboratório Gross apresentou pedido genérico de produção de prova testemunhal.

Tendo em vista que as notificações de instauração do Processo Administrativo já indicavam aos Representados a especificação das provas que pretendiam serem produzidas, em especial apresentando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas caso tivessem interesse na produção de prova testemunhal, sugere-se o indeferimento do pleito genérico. IV.3 Da análise dos pedidos específicos de produção de prova testemunhal O Representado Luiz Renato Garofani requereu a oitiva de testemunhas, conforme indicado na tabela abaixo: Tabela 5: Rol de testemunhas Representado Testemunha Luiz Renato Garofani [ACESSO RESTRITO]. Fonte: Elaboração própria O Representado não apresentou justificativa adequada quanto à imprescindibilidade de se ouvir tais testemunhas, não indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medidas tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Assim, nos termos do art. 155, §1º do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos pertinentes à necessidade de oitiva das pessoas arroladas pelo Representado Luiz Renato Garofani. No entanto, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido.

Por oportuno, registre-se que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ressalte-se, ademais, que eventual oitiva de testemunhas será realizada, a princípio, por videoconferência, nos termos do art. 155, §3°, do RI-Cade. Na esteira no estipulado no caput do art. 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011, no caso de alguma das testemunhas residir no exterior, o interessado deverá proceder a sua notificação, assim como deverá, arcar com a contratação de tradutor juramentado para acompanhar a realização da oitiva, se necessário, uma vez que, nos termos do disposto no artigo 46 do RI-Cade, os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Desde logo, ressalta-se que o ônus de informar ou intimar a testemunha quanto ao dia e horário da audiência é do advogado da parte interessada, conforme dispõe o art. 455 do CPC, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011: Art. 455.Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensada a intimação do juízo.

§1º A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. §2º A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o §1o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição (grifamos) Por fim, faculta-se aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas, assinadas pelos arrolados como testemunhas, que contenham informações fáticas a respeito do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias, se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. IV.4 Provas de interesse da SG/Cade Nos termos do art. 13, VI da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução do presente Processo Administrativo e com vistas a esclarecer os fatos investigados, produzirá as provas orais e documentais que entender necessárias, agendando a colheita de depoimento pessoal de Representados e/ou oitivas de testemunhas, a serem oportunamente agendadas, bem como a produção de provas documentais no decorrer da instrução. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se:

a intimação do Representado Laboratório Gross S.A. para que, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da publicação do despacho que acolher esta Nota Técnica, apresente as informações indicadas no item 4 da notificação a ele expedida e indicada na seção II.3 desta Nota Técnica; a decretação da revelia dos Representados Next Farma Comercio Ltda. e Paulo Augusto Pereira do Nascimento Mós, tendo em vista que, devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixaram de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados, por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; o indeferimento do pedido genérico de prova testemunhal apresentado pelo Representado Laboratório Gross, nos termos acima referidos;

a concessão do prazo de 5 (cinco) dias úteis ao Representado Luiz Renato Garofani, que solicitou o deferimento de prova testemunhal, mas o fez de forma não motivada, conforme indicado na seção IV.3 da Nota Técnica, para apresentar as razões específicas para a oitiva, sendo, facultativamente, dada a oportunidade de trazer aos autos as declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo informações fáticas acerca do mérito do presente processo administrativo, às quais será dado o devido valor probatório, após submetidas ao contraditório e ampla defesa; e nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução do presente Processo Administrativo, produzirá provas orais e documentais que serão designadas oportunamente. Estas as conclusões. ____________________________ [1] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [2] Trecho do Voto da Conselheira Polyana Vilanova no Processo Administrativo 08012.000742/2011-79, julgado em 26.6.2019, na 145ª Sessão Ordinária de Julgamento. [3] STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª. Seção, maioria, Rel. Min. Gurgel de Faria, 27.06.2018. [4] RMS 31506 AgR, Relator (a):

Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, processo eletrônico DJe-059, divulgado em 25/03/2015, publicado em 26/03/2015. [5] RHC 8223/RO, Rel. Min. Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 15.04.1998, DJ 10.05.1999 p. 231 (excerto do voto condutor do Conselheiro Luis Fernando Schuartz). [6] Excerto de ementa no REsp 827940/SP, STJ, Recurso Especial 2006/0058731-6, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/02/2008, DJe de 03/03/2008. [7] Excerto de ementa no AGA 2009.01.00.061960-9/DF, Relator Desembargador Federal Fagundes De Deus, Quinta Turma, e-DJF1 p.246 de 03/11/2010. [8] AGA 2009.01.00.061960-9/DF. Rel. Des. Fed. Fagundes de Deus, 5ª turma. Julgado em 03/11/2010. E-DJF1 03/11/2010. [9] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo 08012.002414/2009-92, julgado em 22/08/2018, na 128ª Sessão Ordinária de Julgamento. [10] Vide fls. 317/326 do Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (Representante: Sitel - Sociedade Brasileira de Prestadores de Serviços de Teleinformações; Representadas: Telemar Norte Leste S.A.). [11] Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007. [12] Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007. [13] Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007. [14] AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª turma.

Julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014.