Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

SEI/CADE - 1163384 - Voto Requerimento de TCC Requerimento nº 08700.006736/2022-20 (Apartado Restrito nº 08700.006737/2022-74, referente ao Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09) Requerente(s): CM PFS Hospitalar S.A. (atual denominação da Prodiet Farmacêutica Ltda., sucedida pela Profarma Specialty S.A.) Advogados(as): Camilla Paoletti, Marcos Exposto e Lea Jenner de Faria Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: requerimento. cartel. mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos Estados da Federação. COM RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO NA CONDUTA INVESTIGADA. CONTRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. HOMOLOGAÇÃO. Há conveniência e oportunidade no momento da propositura de TCC apresentada no Tribunal mas antes da emissão do Parecer do MPF. voto I. Relatório Trata-se de requerimento de compromisso de cessação de prática anticompetitiva formulado pela Requerente supracitada, relacionado ao Processo Administrativo n° 08012.002222/2011-09, de minha relatoria.

Em 28 de dezembro de 2021, a Superintendência-Geral, por meio do Despacho SG n° 23/2021 (SEI 1002576), decidiu pelo encaminhamento dos autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, com recomendação de condenação de alguns Representados, entre os quais a Compromissária, arquivamento em face de outros, exclusão de uma representada por erro material e instauração em face de outras pessoas físicas e jurídicas, adotando como fundamento a Nota Técnica n° 147/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1002564 e 1002571). Em 05 de janeiro de 2022, o processo foi distribuído ao Gabinete da então Conselheira Paula Azevedo (SEI 1005690). Em 17 de fevereiro, a então Conselheira Relatora determinou a remessa dos autos ao Ministério Público Federal junto ao Cade (MPF-Cade) e à Procuradora Federal Especializada junto ao CADE (PFE-Cade) para emissão de pareceres (SEI 1024702 e 1024704). A PFE-Cade apresentou seu Parecer nº 06/2022/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 1034038 e 1034040) em 14 de março de 2022, opinando pela continuidade das investigações em relação à representada Prodiet Farmacêutica Ltda. (atual Profarma), bem como pela condenação de alguns Representados, arquivamento em face de outros, suspensão em relação a compromissários de TCC e exclusão em face de representada por erro material. Em 28 de março de 2022, referido Processo Administrativo foi redistribuído à minha relatoria (SEI 1040348).

Destaca-se que o Requerimento de negociação por parte da Compromissária foi apresentado antes da expedição de parecer pelo MPF-Cade. ii - dO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 02 de setembro de 2022, a Requerente CM PFS Hospitalar S.A., atual denominação da Prodiet Farmacêutica Ltda., sucedida pela Profarma Specialty S.A., apresentou Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) no âmbito do Processo Administrativo n. 08012.002222/2011-09, de minha relatoria, que apura a prática de suposto cartel no mercado de licitações públicas destinadas à aquisição de medicamentos realizadas por diversos Estados da Federação (SEI 1113285). Por meio do Despacho Decisório nº 17/2022 (SEI 1116146), homologado pelo Plenário do Tribunal do Cade em 21 de setembro de 2022 e publicado no Diário Oficial da União em 28 de setembro de 2022, deu-se início às negociações pelo prazo de 30 (trinta) dias. O período de negociação do presente Requerimento foi prorrogado nos termos do artigo 182, §1º do Regimento Interno do Cade, por meio dos Despachos Decisórios 21/2022 (SEI 1116180) e 22/2022 (SEI 1153615) por mais 30 (trinta) dias cada, findando o prazo em 29 de dezembro de 2022. Em 06 de dezembro, por meio do Despacho Decisório nº 25/2022 (SEI 1156607), terminadas as negociações antes do prazo para encerramento, concedi o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de proposta final de termo de compromisso de cessação, nos termos do artigo 182, § 4º do Regimento Interno do CADE.

Em 07 de dezembro de 2022, a Compromissária apresentou, tempestivamente, a presente proposta de TCC (SEI 1159143), a qual passo a analisar. II.1 Preenchimento dos requisitos legais e regimentais para a celebração de TCC Primeiramente, cabe analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. A Lei nº 12.529/2011 estabelece, em seu parágrafo 1º, os seguintes requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; e (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. Como a conduta investigada trata-se de cartel, enquadrada no inciso I do § 3º, do art.

36 da Lei 12.529/2011, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. O Regimento Interno do Cade (RI-Cade) também estabelece, em seu artigo 185, que: “Art. 185. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” No que se trata do requisito de recolhimento de contribuição ao FDD, cumpre ressaltar que foram negociadas no presente TCC Cláusula de Adesão ao TCC de pessoas físicas que, à época dos fatos investigados trabalhavam para a Prodiet ou para qualquer sociedade de seu grupo econômico (Cláusula Quinta e subitens), quer sejam representados nos autos do Processo Administrativo em referência (Cláusula 5.5, item i) ou não (Cláusula 5.5, item ii). Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3. Conduta Futura – A Parte Compromissária obriga-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar quaisquer das condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.012439/2014-03), bem como adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito Atendido Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1.

A Parte Compromissária obriga-se a recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos uma contribuição pecuniária no valor de R$ 67.761.608,00 (sessenta e sete milhões, setecentos e sessenta e um mil, seiscentos e oito reais) em parcela única, em até 45 (quarenta e cinco) dias contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. O detalhamento da contribuição atribuída à Parte Compromissária encontra-se no Anexo I, de acesso restrito ao CADE e à Compromissária. 3.1.2. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária, a Parte Compromissária obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após o pagamento. 3.1.3. A obrigação de pagamento prevista nesta Cláusula poderá ser adimplida pela Parte Compromissária ou por qualquer outra sociedade pertencente ao seu grupo econômico. Cláusula 5. Da adesão ao Termo de Compromisso (....) 5.4. Com a adesão, o Funcionário se comprometerá a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, observados os seguintes critérios: 5.4.1.

Funcionários que ocuparam cargos de administrador na Prodiet Farmacêutica Ltda., na época dos fatos investigados, obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 677.616,08 (seiscentos e setenta e sete mil, seiscentos e dezesseis reais e oito centavos), se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses após a homologação do presente Termo de Cessação, ou de R$ 1.016.424,12 (um milhão, dezesseis mil, quatrocentos e vinte e quatro reais e doze centavos), se proposto após esse prazo. 5.4.2. Os demais Funcionários que não se incluem na Cláusula 5.4.1 obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do presente Termo de Cessação, ou de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), se proposto após essa data; 5.4.3. Os valores deverão ser pagos, em parcela única, em até 60 (sessenta) dias após o deferimento do pedido de adesão pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.4.4. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Funcionário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. Requisito Atendido Fixação de Multa por Descumprimento 6.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Parte Compromissária ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula 5, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento nº 08700.006737/2022-74, em que será resguardado à Parte Compromissária ou ao Funcionário o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, que a Parte Compromissária ou qualquer Funcionário descumpriu quaisquer obrigações previstas na Cláusula 3 deste Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.012439/2014-03) voltará a tramitar em face da Parte Compromissária ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento previsto na Cláusula 3.1.2, por prazo superior a 15 (quinze) dias, mas inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Parte Compromissária estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000 (dez mil reais), até o pagamento ou a apresentação do comprovante. 6.4. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.4, ou da apresentação do comprovante de pagamento previsto na Cláusula 5.4.4, por prazo superior a 15 (quinze) dias, mas inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 5.000 (cinco mil reais), até o pagamento ou a apresentação do comprovante. 6.5. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da Parte Compromissária ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.6.

A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Parte Compromissária no valor de R$ 677.616,08 (seiscentos e setenta e sete mil, seiscentos e dezesseis reais e oito centavos) e ao Funcionário no valor R$ 50.000 (cinquenta mil reais) (g.n.) Requisito Atendido Reconhecimento de Participação da Conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela Parte Compromissária, da participação da Prodiet Farmacêutica Ltda. na conduta investigada no Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.012439/2014-03). 2.2. A Parte Compromissária e o CADE reconhecem que a admissão feita na Cláusula 2.1. se limita à Parte Compromissária e não diz respeito à CM Hospitalar S.A. (atual controladora da Parte Compromissária), que, à época dos fatos, não era controladora da Parte Compromissária. Requisito Atendido I.1. Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinarei três aspectos principais: (i) o reconhecimento de participação na conduta; (ii) as obrigações assumidas pela Requerente e (iii) a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária.

O TCC prevê, em sua Cláusula 2.1, o reconhecimento de participação por parte da Prodiet Farmacêutica Ltda.. sucedida pela Profarma Specialty S.A., na conduta investigada no Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09. A Cláusula 2.2 observa que tal reconhecimento restringe-se à Prodiet Farmacêutica Ltda., sucedida pela Profarma Specialty S.A., vez que, à época dos fatos, a CM Hospitalar S.A. (atual controladora da Parte Compromissária), não era sua controladora. Quanto às obrigações específicas, as obrigações assumidas pela Requerente são da seguinte natureza: (a) pagamento de contribuição pecuniária; (b) colaboração com a investigação e (c) conduta futura relacionada à abstenção de praticar quaisquer das condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09. A contribuição pecuniária está prevista na Cláusula 3.1 do TCC e consiste no recolhimento ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD) uma contribuição pecuniária no valor de R$ 67.761.608,00 (sessenta e sete milhões, setecentos e sessenta e um mil, seiscentos e oito reais), a ser pago em uma única parcela em até 45 (quarenta e cinco) dias a contar da data de publicação da homologação do Termo no Diário Oficial da União. A base de cálculo utilizada para o cálculo da contribuição pecuniária corresponde ao faturamento bruto da empresa obtida no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011.

Em 2014, tal valor correspondeu ao ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração (nº 47 de acordo com a Resolução Cade nº 3/2012). Conforme descrito na Memória de Cálculo da Contribuição Pecuniária, Anexo I do TCC (SEI - 1163346), o faturamento bruto das Compromissárias no ano de 2014 no ramo de atividade nº 47 foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE]. Diante do nível de participação da empresa, bem como do valor da base de cálculo da multa, utilizou-se a alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE], resultando no valor de multa esperada de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE]. Atualizado pela SELIC, este valor resultou em [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE]. Aplicado desconto de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REQUERENTE] sobre este valor, chegou-se ao valor da contribuição pecuniária de R$ 67.761.608,00 (sessenta e sete milhões, setecentos e sessenta e um mil, seiscentos e oito reais). O TCC também prevê pedido de adesão por parte de pessoas físicas ao TCC, cujo deferimento pelo CADE importa tanto no reconhecimento de participação na conduta investigada quanto no recolhimento ao FDD de contribuição pecuniária nos seguintes termos, conforme Cláusula 5 e subitens do TCC:

(i) caso tenha exercido função de administrador na época dos fatos investigados, contribuição pecuniária no valor de R$ 677.616,08 (seiscentos e setenta e sete mil, seiscentos e dezesseis reais e oito centavos) – alíquota de 1% sobre a contribuição pecuniária da pessoa jurídica, se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses após a homologação do presente Termo de Cessação, ou de R$ 1.016.424,12 (um milhão, dezesseis mil, quatrocentos e vinte e quatro reais e doze centavos) – alíquota de 1,5%, se proposto após esse prazo; e (ii) caso não tenham exercido função de administrador, recolhimento de contribuição pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do presente Termo de Cessação, ou de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), se proposto após essa data. O TCC possui, ainda, previsão de colaboração da Requerente com a investigação (Cláusula 3.2 e subitens) conforme descrito a seguir: 3.2. Colaboração – A Parte Compromissária obriga-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09, providenciando, sempre que necessário e às suas expensas, a tradução, juramentada, dos documentos apresentados; 3.2.2.

Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09; 3.2.3. Sempre que solicitada pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08012.002222/2011- 09; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais forem eventualmente instaurados processos administrativos relacionados com as condutas investigadas no Processo Administrativo no 08012.002222/2011-09. Por fim, o TCC também prevê obrigações relacionadas à conduta futura por parte da Compromissária nos seguintes termos: 3.3. Conduta Futura – A Parte Compromissária obriga-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar quaisquer das condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08012.002222/2011-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.012439/2014-03), bem como adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; 3.3.2. Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações; e 3.3.3. Não realizar nenhum ato e não se omitir de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento das investigações desenvolvidas pelo CADE; portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade assumidas neste Termo de Compromisso.

Considerando que há expresso reconhecimento de participação na conduta por parte da Requerente; a suficiência do valor da contribuição pecuniária e a natureza das demais obrigações assumidas, considero que a proposta se encontra alinhada à legislação e à jurisprudência do CADE. Ainda, há conveniência e oportunidade no momento de sua propositura, já que foi anterior ao Parecer do MPF-Cade, ocasião em que o Conselho vem reconhecendo a possibilidade de aceitação de TCC. DisposiTIVO Ante o exposto, entendo que a presente proposta de TCC preenche os requisitos legais e regimentais e, no mérito, é conveniente e oportuna, de forma que meu voto é pela sua homologação. SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)