Educação Superior - Graduação

SEI/CADE - 1191884 - Nota Técnica Nota Técnica nº 7/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.002420/2022-69 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ex officio Indiciado: Conselho Federal de Odontologia Advogados: Juliano do Vale e Markceller de Carvalho Bressan EMENTA: Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. Supostas condutas unilaterais. Mercados de prestação de serviços odontológicos e de prestação de serviços de educação superior no segmento graduação em odontologia na modalidade ensino a distância (EaD). Existência de indícios de infração à ordem econômica. Instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos dos artigos 13, V, e 69 da Lei n.º 12.529, de 2011. Condutas passíveis de enquadramento no art. 36, caput, I e §3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011. Sumário I. RELATÓRIO I.1. Introdução I.2. Indiciado I.3. Entendimento exposto na Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE I.4. Representação I.5. Instrução I.6. Manifestação do Indiciado II. ANÁLISE PRELIMINAR II.1. Aplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência aos Conselhos Profissionais II.2. Resolução da controvérsia em âmbito judicial III. ANÁLISE DE MÉRITO III.1. Considerações iniciais III.2. Mercado Relevante III.2.1. Considerações iniciais III.2.2. Mercados relevantes potencialmente afetados III.3. Análise do poder de mercado do Indiciado III.4.

Práticas investigadas III.4.1. Considerações iniciais III.4.2. Potencial da Resolução CFO n.º 197/2019 causar dano à concorrência III.4.3. Abuso do poder regulamentar do CFO ao editar a Resolução CFO n.º 197/2019 III.4.3.1. Arcabouço legal III.4.3.2. Precedentes judiciais III.4.3.3. Pareceres do Conselho Nacional de Educação III.4.3.4. Ciência do CFO a respeito do exercício abusivo de seu poder regulamentar ao editar a Resolução CFO n.º 197/2019 III.4.4. Conclusão V. CONCLUSÃO I.RELATÓRIO I.1.Introdução Trata-se de Inquérito Administrativo[1] para apuração de infrações à ordem econômica instaurado de ofício pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) em 25/4/2022, por meio do Despacho SG de Instauração de Inquérito Administrativo n.º 13/2022[2], em razão dos fundamentos da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE[3] e do Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo n.º 6/2022[4], em face do Conselho Federal de Odontologia (“CFO”), com vistas a apurar suposto abuso de poder regulamentar decorrente da aprovação de normativo com potencial de prejudicar a livre iniciativa e concorrência ao não admitir o registro de egressos de cursos de graduação em odontologia ofertados na modalidade Educação a Distância (“EaD”).

Em 8/4/2022, foi instaurado Processo Administrativo, por meio do Despacho SG de Instauração de PA n.º 6/2022, que acolheu as razões da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE, em desfavor do Conselho Federal de Medicina Veterinária (“CFMV”), determinando, ainda, a instauração, ex officio, de Inquéritos Administrativos para apuração de infrações à ordem econômica em face dos seguintes Conselhos: (i) Conselho Federal de Odontologia, (ii) Conselho Federal de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (“CAU”) e (iii) Conselho Federal de Farmácia (“CFF”). Em resumo, tais Inquéritos Administrativos têm como finalidade apurar indícios de que o CFO, o CAU e o CFF adotaram condutadas análogas às do CFMV, no sentido de expedir normativos inadmitindo o registro no respectivo conselho profissional de egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD, o que limitaria ilegalmente o acesso destes egressos ao mercdo de trabalho. Particularmente, chegou ao conhecimento desta Superintendência-Geral a expedição da Resolução CFO n.º 197, de 29 de janeiro de 2019, com teor semelhante ao normativo editado pelo CFMV (Res. CFMV nº 1.256/2019). I.2.Indiciado O Indiciado é autarquia federal constituída pela Lei n.º 4.324, de 1964[5], com a finalidade de supervisionar a ética odontológica em todo o território nacional, cabendo-lhe zelar e trabalhar pelo bom conceito da profissão e dos que a exercem legalmente (art. 2º).

É, portanto, pessoa jurídica de direito público decorrente da descentralização da Administração Pública, com autonomia administrativa e financeira, não guardando nenhum vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública. O CFO é responsável pelo sistema CFO/CROs, formado pelo CFO, com sede em Brasília, e pelos 27 Conselhos Regionais (CROs), os quais estão subordinados ao CFO, nos termos do art. 2º do Decreto n.º 68.704, de 1971. I.3.Entendimento exposto na Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE O Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo n.º 6/2022, acolhendo as razões da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE, instaurou Processo Administrativo para apuração de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em desfavor do CFMV. O objeto do processo é o suposto abuso de poder regulamentar, com a aprovação de normativo com potencial de prejudicar a livre iniciativa e concorrência nos mercados de prestação de serviços de medicina veterinária e de ensino no superior no segmento de graduação em medicina veterinária na modalidade a distância. O normativo citado foi a Resolução CFMV n.º 1.256, de 22 de fevereiro de 2019, que proíbe o registro no conselho profissional de egressos de cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade EaD, bem como prevê a responsabilização ético-disciplinar de médicos veterinários que contribuírem para a oferta ou ministração de disciplinas ou unidades curriculares vinculadas à modalidade EaD.

A Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE averiguou se os fatos levados ao conhecimento do Cade constituem indícios de práticas anticompetitivas, nos termos da Lei n.º 12.529, de 2011. Em particular, avaliou-se se o ato normativo seria passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, II e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Preliminarmente, concluiu-se que a jurisprudência do Cade é pacífica no sentido de que Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional estão sujeitos ao controle antitruste, haja vista que a legislação concorrencial também é aplicável a pessoas jurídicas de direito público, nos termos do art. 31 da Lei n.º 12.529, de 2011. No mérito, dividiu a análise em duas frentes:

(i) a delimitação dos mercados relevantes potencialmente afetados pela conduta, no intuito de avaliar a existência de poder de mercado do Representado; e (ii) a análise da materialidade da conduta e do seu potencial lesivo ao ambiente concorrencial. Na primeira etapa, definiu os mercados nacionais de prestação de serviços de medicina veterinária e de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em medicina veterinária na modalidade EaD. Além disso, verificou que o poder de mercado do Representado decorre diretamente de seu poder regulamentar e fiscalizatório, visto que detém exclusivamente as prerrogativas de conceder registro a profissionais médicos-veterinários para o exercício regular da profissão e de definir as regras para o exercício profissional e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. Na segunda etapa, ressaltou que a infração antitruste é caracterizada pela inexigibilidade de produção de efeitos negativos concretos no mercado e pela prescindibilidade da culpa, nos termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 2011. Ademais, salientou que não compete ao Cade exercer, por essência, controle do poder regulamentar do CFMV (ou de qualquer conselho profissional), salvo em situações excepcionais em que se verifiquem as seguintes condições:

(i) que houve edição de normativo com potencial de prejudicar a concorrência (...), (ii) que há abuso do exercício do poder regulamentar pelo CFMV por meio da edição de normativo sem justificativa razoável.[6] Quanto ao potencial lesivo, concluiu que o ato normativo teria potencial a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços médicos-veterinários por parte de médicos-veterinários egressos de cursos na modalidade EaD; (b) de inibir, por meio de sanções ético-profissionais, a atuação de médicos-veterinários em cursos na modalidade EaD; (c) em razão dos itens (a) e (b), prejudicar os cursos de medicina veterinária na modalidade EaD sob duas óticas, a saber: (c.1) reduzir a demanda de alunos, em razão da insegurança jurídica causada quanto à possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação, (c.2) reduzir a disponibilidade de profissionais médicos-veterinários aptos para ministrarem as disciplinas que compõem a grade curricular.[7] Com relação ao abuso do poder regulamentar, enfatizou-se que “não há no ordenamento jurídico vigente óbice legal à obtenção de inscrição profissional por egressos de cursos de medicina veterinária na modalidade EaD”[8].

Apontou, ainda, (i) o alerta da assessoria jurídica do CFMV de que o referido normativo envolvia matéria que excedia sua competência regulamentar, (ii) a existência de numerosos precedentes judiciais, inclusive anteriores à edição da Resolução, afirmando que os conselhos profissionais só registram a habilitação profissional, para fins de controle do exercício profissional, não sendo responsáveis por nada além da verificação de requisitos e documentos legalmente exigíveis, e (iii) os pareceres do Conselho Nacional de Educação, que entendem que os órgãos de fiscalização profissional não podem adotar medidas e critérios que possam impedir a emissão do diploma ou exercício profissional de graduado em curso ofertado na modalidade a distância. Nesse sentido, observou que o CFMV tinha ciência da abusividade de sua conduta, cerceando injustificadamente a livre prestação de serviços por profissionais devidamente diplomados, em afronta aos preceitos constitucionais da livre iniciativa e da liberdade profissional. Em conclusão, assentou o seguinte: 94. Em razão do exposto, conclui-se que há indícios robustos de que o CFMV, ao editar a Resolução em comento prejudicou ilegalmente a livre concorrência e a livre iniciativa ao elevar artificialmente as barreiras à prestação de serviços, incorrendo em conduta prevista no art. 36, caput, inciso I c/c o §3º, inciso III e IV da Lei nr. 12.529/2011. 95.

Deste modo, centrando-se nos aspectos concorrenciais da matéria, entende-se que há indícios robustos de que o CFMV exerceu de modo abusivo seu poder de mercado ao editar a referida Resolução, causando prejuízos à ordem econômica ao (i) interditar a livre prestação de serviços médicos veterinários por egressos de cursos EaD, (ii) criar dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento de cursos de educação superior em medicina veterinária na modalidade EaD. [9] Por fim, determinou a instauração, ex officio, de Inquéritos Administrativos para apuração de infrações à ordem econômica em face do CFO, CAU e CFF, dado que, com base em informações obtidas ao longo da instrução processual, tais conselhos editaram normativos análogos ao do CFMV. I.4.Representação Conforme apontado acima, o presente Inquérito Administrativo foi instaurado de ofício pelo Cade, por meio do Despacho SG de Instauração de Inquérito Administrativo n.º 13/2022[10], de modo que a motivação respaldou-se nos fundamentos expostos na Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE[11] e no Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo n.º 6/2022[12]. Assim sendo, a finalidade deste Inquérito Administrativo é apurar se existem indícios de que a Resolução CFO n.º 197, de 19 de janeiro de 2019, com conteúdo semelhante à Resolução CFMV n.º 1.256, de 22 de fevereiro de 2019, seja passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, II e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Veja-se a seguir o teor da Resolução impugnada: O Presidente do Conselho Federal de Odontologia, no uso de suas atribuições legais e regimentais, “ad referendum” do plenário, (...) RESOLVE: Art. 1º. Proibir a inscrição e o registro de alunos egressos de cursos de odontologia, integralmente realizados na modalidade de ensino à distância - EAD, ficando esses impedidos de exercerem a profissão de cirurgião-dentista em todo o território nacional. Art. 2º.

Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação na Imprensa Oficial, revogando as disposições contrárias.[13] Particularmente, averigua-se se o ato normativo em discussão tem o condão (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços odontológicos por parte de cirurgiões-dentistas egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD; e (b) de prejudicar os cursos de graduação de odontologia ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à (im)possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. I.5.Instrução Em 10/5/2022, esta Superintendência-Geral expediu o Ofício n.º 3398/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE[14] notificando a Representada para apensar manifestação sobre o teor do Inquérito Administrativo. O CFO apresentou, tempestivamente, Manifestação[15] em 2/6/2022, cujo teor será detalhado adiante. Ato contínuo, em 11/8/2022, foi oficiada a Associação Nacional das Universidades Particulares (ANUP), por meio do Ofício n.º 5707/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE[16], para apresentar informações a respeito do normativo do CFO em questão e outras considerações pertinentes em relação ao Inquérito Administrativo. Em 2/9/2022, o ofício foi respondido de forma tempestiva.

Em sua resposta[17] ao Ofício n.º 5707/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE, a ANUP alega ter tomado conhecimento a respeito da Resolução CFO n.º 197 e argumenta que o referido normativo extrapola a competência do Conselho Profissional e constitui um ilícito antitruste, uma vez que cria barreira artificial ao mercado de cursos EaD e de egressos dos cursos de Odontologia. Ainda nesse sentido, ressalta que o CFO abusa de seu poder econômico enquanto fiscalizador do exercício profissional e limita a livre iniciativa. Além disso, considera que o Conselho impõe conduta uniforme ao estipular punição ético-disciplinar aos odontologistas que atuem academicamente em cursos EaD, discrimina injustificadamente fornecedores e consumidores de cursos de graduação e ainda prejudica a inovação tecnológica nesse setor. Ademais, foi expedido o Ofício n.º 7053/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE[18] em 9/9/2022, para apresentação de esclarecimentos por parte da Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância (ABE-EAD). Contudo, apesar desta Superintendência-Geral ter envidado todos os esforços, não se obteve resposta ao referido ofício até a data da elaboração da presente Nota Técnica. I.6.Manifestação do Indiciado Em sua Manifestação[19], o CFO argumenta, preliminarmente, que edição de ato normativo por conselho de fiscalização profissional não atrai jurisdição do Cade.

Isso porque atos administrativos editados por entidades autárquicas relacionados a sua finalidade institucional não se submetem ao escrutínio de quaisquer outras autoridades, ressalvado o exercício de controle de legalidade por parte do Poder Judiciário. No mérito, argumentou que a Resolução CFO n.º 197, de 29 de janeiro de 2019, não resulta em qualquer infração à ordem econômica, inexistindo prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa. Alega que o referido normativo proibiu a inscrição e o registro apenas de alunos egressos de cursos de odontologia integralmente realizados na modalidade de ensino a distância. A razão da edição de tal normativo foi a expansão indiscriminada das autorizações para realização de cursos de graduação com conteúdos na modalidade de ensino à distância, colocando em risco a qualidade da formação dos profissionais de saúde e, principalmente, colocando em risco a qualidade dos serviços ofertados à sociedade[20]. Ressalta que a Resolução não extrapola a competência legal outorgada ao Conselho, pois, em seu entendimento, “compete — única e exclusivamente — ao Conselho Federal de Odontologia disciplinar e fiscalizar a atuação na área da Odontologia em todo o território nacional”, de forma que “resta clara a competência deste órgão para atuar de forma ampla, de modo a abranger também a questão relativa à disseminação indiscriminada de cursos na modalidade EaD, sobretudo pelas visíveis repercussões à saúde pública” [21].

Nesse sentido, assevera que atuou sem interferir em matéria de competência da União ou no âmbito de atuação do Ministério da Educação (“MEC”), uma vez que “o exercício da competência normativo-regulamentar é decorrente da própria natureza fiscalizatória das atividades desenvolvidas pelo Conselho Federal de Odontologia” [22]. Ademais, aponta que o entendimento do CFO quanto à proibição dos cursos ministrados integralmente na modalidade EaD não é novidade, haja vista que o Conselho Nacional de Saúde (“CNS”) há muito vem ressaltando a imprescindibilidade da formação presencial nos cursos da área da saúde. Inclusive, o CNS editou a Resolução n.º 515, de 2016, posicionando-se contrariamente à autorização de todo e qualquer curso de graduação ministrado totalmente na modalidade à distância[23]. Tal entendimento foi reafirmado na Resolução CNS n.º 569, de 8 de dezembro de 2017, que traz orientação expressa quanto à necessidade de formação presencial e carga horária mínima para cursos de graduação da área da saúde[24]. Por fim, observa que a Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância (ABE-EAD) ajuizou ação civil pública com tutela provisória de urgência[25], pleiteando a declaração de nulidade da Resolução e a imediata suspensão de seus efeitos. A tutela provisória foi deferida em 13/12/2019 pelo magistrado da 17ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal, e confirmada na sentença prolatada em 17/3/2021, que declarou a nulidade do normativo.

Por conta disso, reiterou que a Resolução CFO n.º 197, de 29 de janeiro 2019, deixou de produzir efeitos desde a concessão da tutela provisória, razão pela qual não houve rejeição de inscrição e registro de nenhum egresso de cursos ofertados integralmente na modalidade de Ensino à Distância, de modo que não haveria incorrido em qualquer dano concreto à ordem econômica. Ressalta, ainda, que o referido processo judicial não transitou em julgado, aguardando, atualmente, a apreciação de apelação interposta pelo Indiciado. Por tal razão, requereu o arquivamento do feito, a fim de que a controvérsia seja resolvida no âmbito do Poder Judiciário, dotado de competência para invalidar atos administrativos editados pelas entidades de fiscalização profissional. II.ANÁLISE PRELIMINAR Em sua Manifestação[26], o Indiciado suscitou duas questões preliminares: (i) a edição de ato normativo por conselho de fiscalização profissional não atrai jurisdição do Cade; e (ii) a controvérsia já está sendo resolvida em âmbito judicial, motivo pelo qual descabe discussão em sede administrativa. II.1.

Aplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência aos Conselhos Profissionais O Indiciado argumentou que a edição de ato normativo por conselho de fiscalização profissional não atrai jurisdição do Cade, dado que atos administrativos editados por entidades autárquicas relacionados a sua finalidade institucional não se submetem ao escrutínio de quaisquer outras autoridades, ressalvado o exercício de controle de legalidade por parte do Poder Judiciário. No entanto, a jurisprudência do Cade é pacífica[27] ao entender que as entidades representativas de classe, como os conselhos profissionais, estão sujeitas à persecução e atuação da autoridade de defesa da concorrência, nos termos do art. 31 da Lei 12.529, de 2011: Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Nesse sentido, a Conselheira Lenisa Rodrigues Prado, em seu voto relator no Processo Administrativo n.º 08700.005969/2018-29[28], consigna que resta completamente sedimentada na jurisprudência desta autoridade administrativa a certeza de que as associações e conselhos médicos devem atuar observando os limites impostos pela legislação antitruste.

Definitivamente, tal realidade não se altera em razão da constitucionalidade das competências regulatórias e fiscalizatórias outorgadas aos Representados (...). Na linha do que bem pontuou a SG, a regulação inerente ao exercício da medicina, bem como sua supervisão e disciplina, outorgadas ao Conselho Federal e aos Conselhos Regionais de Medicina, deve se dar à luz dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência[29]. Destaque-se, ainda, o voto relator da então Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo n.º 08012.002866/2011-99[30], no sentido de que “qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado” [31]. No mesmo sentido, conforme a Nota Técnica n.º 70/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE[32] e a Nota Técnica n.º 8/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE[33], esta Superintendência-Geral reitera que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, elas estão expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à livre concorrência, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes.

Tais entidades se revestem de competência regulatória, ditando normas de funcionamento dos mercados e, por vezes, tais prerrogativas podem ser utilizadas com o intuito de criar ou conservar reserva de mercado, obstruir a concorrência ou elevar, artificialmente, barreiras à entrada e ao funcionamento de novos competidores. Nesse seguimento, veja as seguintes disposições da Lei 13.874, de 2019 (Lei da Liberdade Econômica): Art. 4º É dever da administração pública e das demais entidades que se vinculam a esta Lei, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Lei versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente: I - criar reserva de mercado ao favorecer, na regulação, grupo econômico, ou profissional, em prejuízo dos demais concorrentes; II - redigir enunciados que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado; Assim, embora a criação dos referidos conselhos profissionais esteja salvaguardada por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem se afastar dos princípios que regem a ordem econômica. É por esta razão que o art. 31 da Lei n.º 12.529, de 2011, não cria nenhuma exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal. Assim, ainda que os conselhos profissionais tenham diversas prerrogativas legais, as mesmas devem ser exercidas nos limites legais delineados na legislação antitruste.

Nesse sentido, a jurisprudência do Cade registra vários casos de condenação de entidades representativas de classe por infração à ordem econômica[34]. Isto posto, embora não reste dúvida quanto ao papel supervisor e disciplinador do CFO, é preciso examinar os limites dessa competência à luz dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. Ressalte-se, por fim, que não compete ao Cade, em essência, realizar controle do poder regulamentar de conselhos profissionais, competência esta privativa do Poder Judiciário. Dentro das prerrogativas conferidas pela legislação antitruste, compete ao Cade investigar, sob a ótica do direito concorrencial, a existência de indícios de que os conselhos profissionais, no exercício de seu poder fiscalizatório em sentido amplo[35] – consistente inclusive na expedição de normativos –, atuaram ou vêm atuando, independentemente de culpa, de modo prejudicial à ordem econômica, com potencial de obstruir a concorrência ou criar, artificialmente, barreiras à entrada e à oferta de bens e de serviços. II.2. Resolução da controvérsia em âmbito judicial Em sua Manifestação[36], o Indiciado observou que a Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância (ABE-EAD) ajuizou ação civil pública com tutela provisória de urgência[37], pleiteando a declaração de nulidade da Resolução e a imediata suspensão de seus efeitos.

A tutela provisória foi deferida em 13/12/2019 pelo magistrado da 17ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal, e confirmada na sentença prolatada em 17/3/2021, que declarou a nulidade do normativo. Ressalta, ainda, que o referido processo judicial não transitou em julgado, aguardando, atualmente, a apreciação de apelação interposta pelo Indiciado. Por tal razão, requereu o arquivamento do feito, a fim de que a controvérsia seja resolvida no âmbito do Poder Judiciário, dotado de competência para invalidar atos administrativos editados pelas entidades de fiscalização profissional. De início, cumpre observar que os objetos do referido processo judicial e do presente Inquérito Administrativo são distintos, na medida em que o primeiro se restringe apenas à invalidação da Resolução CFO n. 197, de 29 de janeiro 2019, não contemplando a apuração da lesividade concorrencial do normativo e, caso comprovada, a imposição de sanção administrativa por infração à ordem econômica. O presente feito objetiva apurar suposto abuso de poder regulamentar, com a aprovação de normativo com potencial de prejudicar a concorrência ao não admitir o registro de egressos de cursos de graduação em odontologia ofertados na modalidade EaD. O fato do normativo não produzir efeitos por determinação judicial não afasta a materialidade da conduta e sua apuração, mesmo que a sentença já estivesse transitada em julgado.

Isso porque a infração concorrencial caracteriza-se pela inexigibilidade de produção de efeitos negativos concretos e pela prescindibilidade de culpa, nos termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 2011. Assim sendo, o objeto do presente Inquérito Administrativo difere do objeto do referido processo judicial, tendo em vista que visa, em suma, avaliar potencial dano à concorrência causado pelo normativo em discussão, o qual vigorou de 29/1/2019 até 13/12/2019, bem como outros efeitos que possam vir a se materializar caso a Resolução, por qualquer razão, retome vigência, não se limitando, portanto, a mera invalidação do ato normativo impugnado. Por tal razão, rejeita-se o pedido de arquivamento do feito. III.ANÁLISE DE MÉRITO III.1.Considerações iniciais Passando-se à análise do mérito da Representação, buscar-se-á averiguar se os fatos trazidos ao conhecimento desta Superintendência-Geral constituem indícios de práticas anticompetitivas, nos termos da Lei n.º 12.529, de 2011. Como já mencionado no tópico I.4, a prática indicada na Representação diz respeito à expedição de normativo que proíbe o registro profissional de egressos de cursos de odontologia na modalidade EaD. Tal normativo teria o potencial (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços odontológicos por parte de cirurgiões-dentistas egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD;

e (b) de prejudicar os cursos de graduação de odontologia ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. Nesse diapasão, tal conduta seria passível de enquadramento no artigo no art. 36, caput, I e § 3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Em análises de condutas restritivas unilaterais[38], deve-se, inicialmente, confirmar a existência de poder de mercado ou posição dominante para a configuração do potencial lesivo da conduta, haja vista que um agente só terá condições de exercer uma conduta competitiva unilateral se possuir poder para tanto.

Uma vez constatada a existência de poder de mercado, pode-se, na sequência, avançar para a análise da conduta, avaliando sua racionalidade econômica e os problemas concorrenciais dela decorrentes. Deste modo, a análise de mérito será organizada em duas etapas. Primeiramente, busca-se delimitar os mercados relevantes potencialmente afetados e examinar a existência de elementos que indiquem que o Indiciado detém poder de mercado. Caso isso se confirme, passe-se para a segunda etapa, consistente na efetiva análise da materialidade da conduta indicada, bem como do seu potencial lesivo ao ambiente concorrencial. III.2.Mercado Relevante III.2.1.Considerações iniciais Conforme entendimento do Cade em precedentes[39], a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá[40]. No que diz respeito a condutas unilaterais, a definição do mercado relevante auxilia na aferição de posição dominante de um agente, sendo útil para delimitar a amplitude em que se espera encontrar efeitos, positivos ou negativos, decorrentes da conduta. Assim, a definição do mercado relevante, ao informar e organizar a avaliação competitiva, é um instrumento importante na análise das restrições competitivas, do poder de mercado e dos efeitos da conduta.

Passa-se, assim, à caracterização dos mercados potencialmente afetados pela conduta ora investigadas. III.2.2.Mercados relevantes potencialmente afetados A suposta conduta anticompetitiva em análise está relacionada, na dimensão produto, aos mercados de prestação de serviços odontológicos e de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em odontologia na modalidade EaD[41]. Quanto à dimensão geográfica, tendo em vista que o objeto de análise é prática decorrente do poder regulamentar detido pelo CFO, detentor de monopólio legal sobre a supervisão do exercício da atividade odontológica e sobre as atividades dos conselhos regionais em todo o território nacional, entende-se que os potenciais efeitos da conduta analisada têm abrangência nacional sobre os mercados mencionados. Diante disso, definem-se os seguintes mercados relevantes: Mercado nacional de prestação de serviços odontológicos. Mercado nacional de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em odontologia na modalidade EaD. III.3.Análise do poder de mercado do Indiciado Segundo o “Glossário de Economia da Organização Industrial e Direito Concorrencial”[42], poder de mercado é a habilidade que uma empresa ou um grupo de empresas têm de aumentar e manter os preços acima do referencial competitivo. Todavia, também há outras maneiras pelas quais uma empresa pode exercer seu poder de mercado, como, por exemplo, reduzindo a qualidade do serviço ou diminuindo o esforço inovativo[43].

Posição dominante, por sua vez, requer que a empresa detenha substancial e duradouro poder de mercado, a ponto de não ser disciplinada pela dinâmica competitiva imposta por rivais[44]. Como já mencionado, o objeto da Representação está relacionado aos efeitos prejudiciais à concorrência decorrentes do exercício do poder regulamentar detido pelo CFO. Nos termos do art. 11, alínea h, da Lei n.º 4.324, de 1964, foi conferido aos Conselhos Regionais as prerrogativas de expedir a carteira profissional dos cirurgiões-dentistas, sem a qual é impossibilitado o exercício das atividades profissionais, conforme disposto no art. 13 da referida Lei: Art. 13. Os cirurgiões-dentistas só poderão exercer legalmente a odontologia após o registro de seus diplomas na Diretoria do Ensino Superior do Ministério da Educação e Cultura, no Serviço Nacional de Fiscalização da Odontologia do Ministério da Saúde, no Departamento Estadual de Saúde e de sua inscrição no Conselho Regional de Odontologia sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. Além disso, nos termos do art. 11, alíneas b e k, da mesma Lei, os CROs tem por finalidade, além da fiscalização do exercício profissional, o exercício dos atos de jurisdição que por lei lhes sejam cometidos. Em particular, os CROs detêm o poder disciplinar, competindo-lhes a aplicação de penas disciplinares, conforme preconizam os art. 17 e 18 da lei em comento.

Não obstante, o CFO é responsável pelo Sistema CFO/CROs, formado pelo CFO, com sede em Brasília, e pelos 27 Conselhos Regionais (CROs), os quais estão subordinados ao CFO, em razão do art. 2º do Decreto 68.704, de 1971. Diante dessa subordinação, as prerrogativas dos CROs elencadas acima também se aplicam ao CFO. Aliás, o art. 4º Regimento Interno do Conselho Federal de Odontologia dispõe o seguinte: Art. 4º. São finalidades do Conselho Federal de Odontologia, em todo o território nacional: I - Supervisionar a ética; II - Zelar pelo bom conceito da profissão de cirurgião-dentista e das demais a esta vinculadas; III - Orientar, aperfeiçoar, disciplinar e fiscalizar o exercício da Odontologia com a promoção e a utilização dos meios de maior eficácia presumida; IV - Defender o livre e correto exercício da profissão de cirurgião-dentista e outras afins; V - Julgar, dentro de sua competência, as infrações à Lei e à Ética Profissional; VI - Funcionar como órgão consultivo do Governo, no que se referir ao exercício e aos interesses profissionais da Odontologia; VII - Contribuir para o aprimoramento da Odontologia e de seus profissionais. Parágrafo único. No atendimento de suas finalidades, o Conselho Federal de Odontologia exerce as seguintes ações: a) deliberativa; b) administrativa ou executiva; c) normativo-regulamentar; d) contenciosa, de instância superior; e) supervisora; e, f) disciplinar.

Assim sendo, o poder de mercado do Indiciado, sob a ótica do Direito da Concorrência, advém de seu poder regulamentar e fiscalizatório[45], ou seja, do seu poder legal de controlar o registro de profissionais cirurgiões-dentistas, de definir diretrizes para o exercício profissional, bem como de punir profissionais que atuem em desacordo com as normas que regulam o exercício das atividades relacionadas à odontologia. Por meio do poder regulamentar, o CFO tem capacidade de impedir o exercício regular da profissão de profissionais formados em cursos reconhecidos pelo Ministério da Educação, o que tem por efeito concorrencial a redução da oferta de serviços odontológicos no mercado. Considerando a Resolução em análise, a expedição de normativo que impeça a entrada de novos profissionais também influencia no desenvolvimento e no funcionamento de cursos de graduação em odontologia ministrados à distância, pois reduz a demanda de alunos, em razão da impossibilidade do exercício profissional uma vez concluída a formação, mesmo que tais cursos estejam em conformidade com as exigências regulatórias do Ministério da Educação. O poder fiscalizatório, por outro lado, diz respeito à prerrogativa de exercer o poder de polícia[46] em sua modalidade fiscalizatória, particularmente expedir autos de infração e instaurar processos de sanção ético-disciplinar.

Tal prerrogativa reforça o poder regulamentar do CFO na medida em que permite a punição de atos profissionais que não observem os normativos editados pela entidade. Em síntese, o Indiciado possui poder sobre o mercado de prestação de serviços odontológicos, pois é detentor exclusivo da prerrogativa de conceder registro a profissionais cirurgiões-dentistas para o exercício regular da profissão, necessariamente pautando-se em requisitos e exigências lícitas, bem como por definir regras para o exercício profissional e as penas disciplinares aplicáveis em caso de descumprimento das normas editadas pelo Sistema CFO/CROs. Não obstante, pode-se, inclusive, arguir que o CFO detém posição dominante, visto que possui prerrogativas regulatórias e fiscalizatórias substanciais e duradouras, capazes de alterar significativamente as condições tanto do mercado nacional de prestação de serviços odontológicos quanto do mercado de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em odontologia na modalidade EaD. III.4.Práticas investigadas Confirmado o poder de mercado do Indiciado, por dedução lógica, confirma-se a potencialidade de provocar danos à concorrência ao adotar conduta restritiva. Portanto, passa-se à segunda etapa, referente à análise concorrencial do caso concreto, tendo por base os elementos presentes nos autos até o momento.

III.4.1.Considerações iniciais Em resumo, esta Superintendência-Geral centrará a presente avaliação na apuração de eventual dano, concreto ou potencial, à ordem econômica sem justificativa razoável, causado pelo CFO no exercício de seu poder regulamentar. Segundo o Indiciado, a Resolução impugnada foi elaborada no intuito de resguardar a qualidade da formação do cirurgião-dentista. Ainda assim, a ausência de intenção anticompetitiva não afasta por si só a possibilidade de infração à ordem econômica. Isso porque o ilícito antitruste é caracterizado pela inexigibilidade de produção de efeitos negativos concretos e pela prescindibilidade de culpa, sendo suficiente que a conduta tenha potencial de prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, nos termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 2011. Quanto à análise que será realizada a respeito do teor do ato normativo editado pelo CFO, ressalte-se que não compete ao Cade controlar, por essência, o poder regulamentar de qualquer conselho profissional, salvo quando a conduta resultar em danos, concretos ou potenciais, à ordem econômica.

Para tanto, exige-se, sob a égide da regra da razão[47], que haja (i) a edição de normativo com potencial de prejudicar a concorrência (o que já foi tratado no item III.3, mas que será aprofundado adiante) e (ii) o abuso no exercício do poder regulamentar, caracterizado pela edição de normativo sem justificativa razoável, com a criação de contestáveis barreiras à entrada[48] perante a livre-iniciativa. III.4.2.Potencial da Resolução CFO n.º 197/2019 causar dano à concorrência Como já discutido no item III.3, a Resolução CFO n.º 197, de 29 de janeiro de 2019, tem potencial de prejudicar a livre concorrência sob duas óticas principais: (i) o livre exercício profissional de cirurgiões-dentistas; e (ii) o adequado funcionamento de cursos de graduação em odontologia ministrados à distância. No que concerne ao exercício profissional de cirurgiões-dentistas, a Resolução em comento, ao proibir o registro e a inscrição profissional de cirurgiões-dentistas egressos de cursos de odontologia integralmente realizados na modalidade EaD, resulta na supressão da oferta de serviços por uma parcela de profissionais diplomados, porquanto só poderão exercer legalmente a odontologia aqueles que estiverem inscritos no Conselho Regional de Odontologia sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade, conforme disposto no art. 13 da Lei n.º 4.324, de 1964.

Considerando que a Resolução tem aplicação imediata, seus efeitos anticompetitivos também incidem instantaneamente, obstaculizando a entrada no mercado de trabalho dos recém-formados em cursos de graduação ministrados na modalidade EaD, o que, por consequência, resulta na redução, concreta ou potencial, da oferta de serviços odontológicos no mercado nacional. No que diz respeito ao funcionamento de cursos de graduação em odontologia ofertados na modalidade EaD, o normativo gera preocupações concorrenciais na medida em que reduz a demanda de alunos, em virtude da insegurança jurídica quanto à (im)possibilidade de inscrição no sistema CFO/CROs quando diplomados. Em síntese, o impacto concorrencial do normativo discutido está relacionado à possibilidade (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços odontológicos por parte de cirurgiões-dentistas egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD; e (b) de prejudicar os cursos de graduação de odontologia ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. III.4.3. Abuso do poder regulamentar do CFO ao editar a Resolução CFO n.º 197/2019 III.4.3.1.Arcabouço legal Nos termos do art. 5º, XIII, da Constituição Federal, o exercício profissional é livre, contanto que atendidas as qualificações profissionais previstas em lei.

Na esteira deste mandamento constitucional, o art. 13 da Lei n.º 4.324, de 1964, dispõe o seguinte: Art. 13. Os cirurgiões-dentistas só poderão exercer legalmente a odontologia após o registro de seus diplomas na Diretoria do Ensino Superior do Ministério da Educação e Cultura, no Serviço Nacional de Fiscalização da Odontologia do Ministério da Saúde, no Departamento Estadual de Saúde e de sua inscrição no Conselho Regional de Odontologia sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. Em complemento, o art. 25 do Decreto n.º 68.704, de 1971, prevê que Art. 25. Somente poderá ser deferida a inscrição, no Conselho Regional, ao profissional que apresentar um dos seguintes documentos originais: a) diploma de Cirurgião-Denstista registrado nos têrmos da legislação em vigor; b) diploma de Cirurgião-Dentista expedido por Faculdade estrangeira, revalidado e devidamente legalizado; c) diploma de Cirurgião-Dentista expedido por Faculdade que funcionou com autorização de govêrno estadual, desde que o portador se tenha beneficiado do Decreto-lei nº 7.718, de 9 de julho de 1945; d) licença de Dentista prático expedida por órgão sanitário estadual dentro do prazo estabelecido no Decreto nº 23.540, de 4 de dezembro de 1933, desde que o licenciamento tenha sido requerido até 30 de junho de 1934. Quanto à competência legal para autorizar cursos das instituições de educação superior, o art.

9º, IX, da Lei n.º 9.394, de 1996, define como competência da União “autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos de seu sistema de ensino”. Ademais, o artigo 48 do diploma legal supramencionado preconiza que “os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular”. Especificamente aos diplomas de cursos EaD, o art. 80, § 2º, da mesma Lei menciona expressamente ser competência da União regulamentar “os requisitos para a realização de exames e registro de diploma”. Não obstante, o art. 100 do Decreto n.º 9.235, de 2017[49], dispõe ser “vedada a identificação da modalidade de ensino na emissão e no registro de diplomas”. À luz dos dispositivos legais mencionados e do princípio da legalidade[50], aplicável à Administração Pública em sentido amplo, incluindo os conselhos profissionais, não parece haver amparo legal para que o CFO restrinja o registro profissional aos diplomados em cursos de ensino superior em odontologia ofertados na modalidade EaD, visto que a legislação vigente assegura aos possuidores de diplomas expedidos por instituições de ensino superior reconhecidas pelo MEC a possibilidade de exercício profissional, sendo vedada qualquer diferenciação entre formados em cursos presenciais e não presenciais.

Cumpre registrar ainda que tal entendimento é corroborado pelo levantamento realizado pelo próprio Cade por ocasião da produção do Caderno Cade sobre Atos de Concentração no Mercado de Prestação de Serviços de Ensino Superior, elaborado em 2016, em que se identificou ser competência do MEC a autorização, avaliação, regulação e supervisão das instituições e dos cursos de ensino superior de cursos de graduação EaD[51]. Assim sendo, a análise detida da legislação vigente permite concluir pela inexistência de óbice legal à obtenção de inscrição profissional por egresso de cursos de odontologia na modalidade EaD. Pelo contrário, veda-se a identificação da modalidade de ensino na emissão e no registro dos diplomas, de modo que não há no ordenamento jurídico pátrio espaço para diferenciações entre as modalidades de ensino, para fins de inscrição profissional. Deste modo, o CFO excedeu os limites de seu poder regulamentar ao emitir ato infralegal capaz de inviabilizar o registro de profissionais nos Conselhos Regionais de Odontologia, em desrespeito aos princípios constitucionais da livre iniciativa e do livre exercício de profissão. A fim de avaliar se tal interpretação encontra guarida em outras esferas decisórias, a seguir será realizada análise (i) das decisões judiciais que tratam sobre a matéria e (ii) das manifestações do próprio Conselho Nacional de Educação[52] sobre o assunto.

III.4.3.2.Precedentes judiciais Em primeiro lugar, consigna-se que a validade da Resolução CFO n.º 197, de 29 de janeiro de 2019, é objeto de Ação Civil Pública[53] interposta pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância em face do CFO em 25/9/2019. Embora ainda não tenha transitado em julgado, o referido processo judicial já foi sentenciado, julgando procedente o pedido formulado, para declarar a ilegalidade da Resolução em discussão. O juízo de primeiro grau ressaltou que o poder regulamentar dos conselhos profissionais está adstrito ao princípio da legalidade, não lhes cabendo avaliar ou regular cursos de graduação autorizados ou reconhecidos pelo Ministério da Educação. Veja-se o seguinte excerto desta decisão judicial: Ao mérito. A questão controvertida versa sobre o direito dos estudantes egressos de cursos de graduação em odontologia, reconhecidos pelo MEC, obterem o registro profissional junto aos conselhos competentes. Aos conselhos profissionais, de forma geral, cabem a fiscalização e o acompanhamento das atividades inerentes ao exercício da profissão, com atribuição para regulamentar o exercício de tais atividades, observados os parâmetros legais previamente determinados, estabelecendo a lei normas gerais para a disciplina da profissão. Com efeito, o poder normativo regulamentar dos conselhos profissionais deve ficar adstrito à lei, de sorte que não lhes cabe, originariamente, modificar ou ampliar direitos ou deveres.

Deve limitar-se ao conteúdo da lei e não pode extravasá-la sob o pretexto de ser a medida necessária à fiscalização da profissão. Analisando o feito, tenho que anterior decisão que avaliou o pedido liminar, mesmo que proferida em cognição sumária, bem dimensionou o tema de fundo desta demanda, razão pela qual colaciono o seguinte excerto: Saliento, inicialmente, que compartilho da preocupação explicitada pelo Conselho Federal de Odontologia, o qual, ao apresentar as justificativas para edição da Resolução CFO-197, de 29 de janeiro de 2019, referiu que o objetivo do ato regulamentar seria preservar o bom conceito e prestígio da profissão de Odontólogo. Todavia, compreendo que não cabe ordinariamente ao conselho profissional realizar a aferição de qualidade de cursos de graduação devidamente certificados e autorizados pelo Ministério da Educação. Caracteriza atitude cabível e esperada o efetivo e oportuno acompanhamento técnico da qualificação dos egressos das diversas instituições de ensino superior, e em se verificando eventuais falhas e inadequações, constitui dever dos aludidos conselhos a busca implacável da equalização das inconformidades, por ventura, verificadas, seja junto à autoridade administrativa competente, ou ainda por provocação ao Poder Judiciário.

O que não cabe, ao meu sentir, por ausência de autorização legislativa, é o controle oblíquo exercido pelo próprio conselho profissional em relação às instituições de ensino superior, conquanto a proibição de inscrição e registro de alunos graduados em razão da natureza das aludidas instituições, ou do processo ou veículo de aprendizagem, resulta na inequívoca revalidação e reavaliação administrativa do curso de graduação por entidade sem atribuição para tanto. É certo que o exercício da odontologia constitui atividade sensível a merecer efetivo controle de qualidade e adequação dos discentes e das instituições de graduação, contudo, como reportado nos fundamentos legitimadores da edição da Resolução CFO197/2019, a matéria encontra-se sob o escrutínio do Poder Legislativo Federal, o qual pode legitimamente proibir a formação de profissionais da área de saúde sob a modalidade do ensino à distância, seja ele integral ou parcial. Sobre o tema, a orientação jurisprudencial da Corte de Apelação se firmou no sentido de que não compete aos conselhos profissionais obstar o registro profissional em razão da qualidade da formação universitária: (...) Destaco, outrossim, identificar no conteúdo da Resolução CFO-197/2019 violação ao disposto no inciso XIII do art. 5.º do texto constitucional, o qual destaca que é “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Na mesma toada, verifico no ato ora impugnado inobservância ao art. 48 da Lei n. 9.394/1996, uma vez que foi instituída distinção entre diplomas de instituições de ensino devidamente reconhecidas e credenciadas sem que haja expressa e evidente autorização legislativa. Portanto, ao menos em sede de cognição sumária, verifico plausibilidade no direito alegado, ao passo que vislumbro inequívoco periculum in mora em razão do atual efeito obstativo que a vigência do ato regulamentar impugnado provoca no livre exercício da profissão, e na própria atividade educacional das instituições que oferecem o curso de odontologia na modalidade à distância. Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA para suspender a eficácia da Resolução CFO-197, de 29 de janeiro de 2019, até a prolação da sentença de mérito neste feito. (...) Assim, tenho que o caso não apresenta solução diversa da apresentada em sede de liminar. No caso, o Conselho exorbitou o seu poder normativo ao estabelecer limites ao exercício profissional, sem lei em sentido formal a autorizar tal proceder, o que evidencia violação ao princípio da legalidade, além de invadir obliquamente a atribuição de certificação das instituições de ensino superior reservada ao Ministério da Educação.

Portanto, verifico plausibilidade no direito alegado em razão do atual efeito obstativo que a vigência do ato regulamentar impugnado provoca no livre exercício da profissão, e na própria atividade educacional das instituições que oferecem o curso de odontologia/cirurgião-dentista na modalidade à distância.[54] Decisões judiciais semelhantes foram proferidas no âmbito de Ações Civis Públicas com objeto similar envolvendo o CFMV e o CAU. Os referidos conselhos profissionais, também em 2019, expediram normativos restringindo o registro profissional de egressos de cursos EaD. No caso da Ação Civil Pública[55] ajuizada em face do CFMV, o juízo de primeiro grau entendeu que o ato normativo padece de nulidade por ofender o princípio da legalidade, dado que o CFMV não tem “atribuição conferida por lei para impedir o registro de alunos egressos de cursos de medicina veterinária a distância”, sendo esta competência da União, “que até o momento nada dispôs a esse respeito”. Colaciona-se abaixo trecho de referida sentença: O Conselho Federal de Medicina Veterinária editou a Resolução nº 1.256, de 22.02.2019, proibindo a inscrição e o registro de egressos de cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade à distância. Não obstante os relevantes propósitos que levaram à edição de tal norma, ela padece de nulidade por ofender o princípio da legalidade.

Especificamente, o Conselho Federal de Medicina Veterinária não tem atribuição conferida por lei para impedir o registro de alunos egressos de cursos de medicina veterinária a distância. Na realidade, essa competência, tendo por base o arcabouço legislativo, é da União, que até o momento nada dispôs a esse respeito.[56] Semelhantemente, o CAU expediu a Deliberação Plenária DPOBR nº 0088-01/2019, declarada ilegal no âmbito da Ação Civil Pública nº 1014370-20.2019.4.01.3400, também promovida pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância. O juízo proferiu sentença no sentido de que Destaco, outrossim, identificar no conteúdo da Deliberação Plenária DPOBR nº 0088- 01/2019 do CAU violação ao disposto no inciso XIII do art. 5.º do texto constitucional, de que ‘livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer’. Na mesma toada, verifico no ato ora impugnado inobservância ao art. 48 da Lei n. 9.394/1996, uma vez que foi instituída distinção entre diplomas de instituições de ensino devidamente reconhecidas e credenciadas sem que haja expressa e evidente autorização legislativa.

No caso, o Conselho exorbitou o seu poder normativo ao estabelecer limites ao exercício profissional, sem lei em sentido formal a autorizar tal proceder, o que evidencia violação ao princípio da legalidade, além de invadir obliquamente a atribuição de certificação das instituições de ensino superior reservada ao Ministério da Educação.[57] Registre-se que, mesmo antes de 2019, os limites da competência regulamentar de conselhos profissionais já foi objeto de precedentes judiciais do STF, do STJ e da Justiça Federal da 1ª Região. A Ação Civil Pública n.º 2009.34.00.029519-1/DF, interposta pela União no ano de 2009 em face do Conselho Federal de Biologia (“CFBIO”), com o fito de anular Resolução editada pelo referido Conselho que vetava o registro dos egressos dos cursos de EaD, trata de matéria análoga à tratada no âmbito deste Inquérito Administrativo. O juízo firmou entendimento, em 16/03/2011[58] (oito anos antes da edição da Resolução ora em análise), de que não há respaldo legal para que o referido conselho profissional negue validade a diploma de egresso de cursos EaD. A Resolução do Conselho Federal de Biologia – CFBIO nr. 151/2008, ao proibir o registro perante os Conselhos Federais de Biologia dos portadores de diplomas dos egressos dos cursos de educação à distância em Ciências Biológicas e/ou Biologia e do Programa Especial de Formação Pedagógica de Docentes, afrontou os dispositivos antes colacionados e o art. 5º, XIII, da Constituição Federal.

Isso porque findou por negar reconhecimento a cursos superiores reconhecidos por quem tem atribuição a tanto e validade a diplomas que, oriundos de cursos superiores reconhecidos, são válidos. É certo que cabe aos conselhos de profissão fiscalizar seu exercício. Contudo, não menos certo é que sua atribuição há de se ater aos limites da Constituição e das leis em sentido formal. Não há lei que permita ao Requerido negar validade a diploma porque ele contrasta com o conteúdo programático considerado por ele essencial para a graduação em ciências biológicas.. Cabe ao Requerido, constatada a dissonância, diligenciar para que a União adote os requisitos reputados essenciais pelo Conselho e supervisione, avalie e descredencie o curso inadequado, para que se inclua no art. 34 do Decreto nr. 5773/2006 a previsão de que o reconhecimento dos cursos de ciências biológicas seja submetido à manifestação do Conselho Federal de Biologia ou, ainda, para que se edite lei que lhe permita aplicar exame prévio ao regitro nos conselhos regionais. O Requerido inclusive noticiou haver celebrado com o Ministério da Educação termo de cooperação para permitir sua participação no processo de avaliação, reconhecimento e renovação de conhecimento desses cursos, com o que trilhou um dos adequados caminhos para assegurar a formação apropriada de seus profissionais.

O que não se admite, malgrado a elogiável intenção, é negar registro a um profissional com diploma váligo por meio de ato infralegal, já que a vedação de registro impede o exercício da profissão e a liberdade profissional só pode ser restringida por lei (art. 5º, XIII, da Constituição Federal). Especialmente, o STJ, no âmbito do Recurso Especial 525170 SC 2003/0045079-8, julgou não caber ao CFO editar atos normativos que invadam a competência da União de autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino. Colaciona-se abaixo a ementa: ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA. PÓS-GRADUAÇÃO E ESPECIALIZAÇÃO.REGISTRO. 1. À luz da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, cabe à União autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino, o que deslegitima qualquer ato normativo do Conselho Nacional de Odontologia que invada essa área da competência administrativa. 2. Em face do princípio da legalidade, assentou o E. STF:

"O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Odontologia têm apenas o poder de polícia do exercício profissional, mas não têm o poder de regulamentar a profissão, que é reserva da Lei, pois não são os Conselhos que conferem habilitação profissional aos cirurgiões-dentistas, eles apenas a registram, para efeito do controle do exercício profissional. A exigência de registro da especialidade odontológica para permitir o anúncio do exercício dela, deve se conter, portanto, nos limites da habilitação do profissional e não exigir créditos curriculares que dizem respeito mais ao ensino do que à regulamentação profissional" (RE n.º 294.441/RJ, Rel. Ministro Néri da Silveira, DJ de 07.10.1983). 3. A manutenção do ato coator conduziria ao extremo de se admitir que os Conselhos Profissionais pudessem estabelecer e escolher quais as instituições de ensino superior que teriam os seus graduados registrados junto àqueles conselhos. 4. Recurso especial improvido. (STJ - REsp: 525170 SC 2003/0045079-8, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 04/12/2003, TI - PRIMEIRA TURMA, DJe 16/02/2004, p. 214). Observe-se que tal decisão do STJ em face do CFO transitou em julgado em 16/2/2004, em período muito anterior à edição da Resolução impugnada, o que demonstra a plena ciência do Indiciado da ilicitude de sua conduta.

Em razão do exposto, verifica-se que os precedentes judiciais analisados estão alinhados com a conclusão de que os conselhos profissionais abusam de seu poder de mercado, decorrente de seu poder regulamentar, ao negar o registro de egressos de cursos de educação superior EaD devidamente reconhecidos pelo MEC. Há precedentes que inclusive são anteriores à edição da Resolução em análise, de modo que o CFO tinha condições de, antes de aprová-la, conhecer e avaliar a orientação do Poder Judiciário sobre a matéria. III.4.3.3.Pareceres do Conselho Nacional de Educação O Conselho Nacional de Educação – Câmara de Educação Superior (CNE – CES) já se manifestou sobre os limites do poder regulamentar dos conselhos profissionais que intencionam vedar o registro de profissionais egressos de cursos EaD. O Parecer CNE-CES n.º 785[59], de 2016[60] aborda exatamente a situação analisada no presente procedimento, tendo concluído que “os órgãos de fiscalização profissional não podem adotar medidas e critérios que possam impedir a emissão do diploma ou exercício profissional de graduado em curso ofertado na modalidade a distância”.

Já no âmbito do Parecer CNE-CES n.° 45[61], de 2006[62], o CNE se manifestou no sentido de que as ações dos conselhos de classe se limitam às competências expressamente mencionadas em lei – no caso da Odontologia, à Lei nº 4.324/1964, ao Decreto Lei nº 68.704/1971 e à Lei nº 5.081/1966 –, cabendo-lhes, tão somente, a fiscalização e o acompanhamento do exercício profissional que se inicia após a colação de grau e a diplomação ou certificação pós-graduada de competência e habilitação. Conclui ainda que Na hipótese de questionamento, por parte de um conselho profissional, das condições de oferta de um curso de seu interesse, poderá o mesmo interpelar o MEC e o CNE contra a instituição de ensino, apontando os problemas e formulando as críticas, mas nunca se sobrepor aos órgãos legalmente destinados à função, quais sejam, ora o Ministério da Educação, ora as Secretarias Estaduais – conforme o caso. Em outras palavras, e com base na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n° 9.394/1996), o exercício do magistério, em qualquer nível, é questão que escapa às competências dos conselhos profissionais, estando sujeito, exclusivamente, aos regulamentos do sistema de ensino em que se inserir a instituição educacional. Os precedentes colacionados acima são anteriores à edição da Resolução em análise, de modo que o CFMV tinha condições, antes de aprová-la, de conhecer e realizar avaliação da orientação da Administração sobre a matéria.

III.4.3.4.Ciência do CFO a respeito do exercício abusivo de seu poder regulamentar ao editar a Resolução CFO n.º 197/2019 À luz do claro arcabouço legal colacionado acima, dos precedentes judiciais e dos pareceres do MEC mencionados, pode-se concluir que o CFO, ao editar a referida Resolução, tinha plena ciência de que agia de modo abusivo, cerceando a livre prestação de serviços por profissionais devidamente diplomados, em afronta aos preceitos constitucionais da livre iniciativa e da liberdade profissional, os quais somente podem ser limitados por expressa previsão legal. III.4.4. Conclusão Em razão do exposto, conclui-se que há indícios robustos de que o CFO utilizou seu poder regulamentar de forma abusiva ao editar Resolução com potencial de prejudicar a concorrência sem justificativa razoável e de maneira ilegal, elevando artificialmente barreiras à prestação de serviços, e, por conseguinte, incorrendo nas condutas ilícitas previstas no art. 36, caput, I e § 3º, II e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011. V. CONCLUSÃO Pelo exposto, decide-se pela instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em face do Conselho Federal de Odontologia, nos termos dos art. 13, V, e 69 da Lei n.º 12.529, de 2011, ante a presença de indícios suficientes que apontam para o cometimento de conduta passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, II e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011.

Particularmente, a Resolução CFO n.º 197, de 29 de janeiro de 2019, tem potencialidade (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços odontológicos por parte de cirurgiões-dentistas egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD; e (b) de prejudicar os cursos de graduação de odontologia ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à (im)possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. Diante disso, intime-se o Representado a apresentar defesa e especificar as provas que pretende produzir, nos termos do art. 70 da Lei n.º 12.529, de 2011. [1] Esta Nota Técnica contou com a contribuição dos estagiários Cristiano Moreira do Amaral Filho e Beatriz Carvalho Guimarães. [2] Documento SEI n.º 1051259 [3] Documento SEI n.º 1045571 [4] Documento SEI n.º 1045595 [5] Esta lei institui o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Odontologia, além de dispor dispõe sobre o exercício da profissão de médico-veterinário e cria os Conselhos Federal e Regionais de Medicina Veterinária. [6] Documento SEI n.º 1045571 [7] Documento SEI n.º 1045571 [8] Documento SEI n.º 1045571 [9] Documento SEI n.º 1045571 [10] Documento SEI n.º 1051259 [11] Documento SEI n.º 1045571 [12] Documento SEI n.º 1045595 [13] Disponível em: https://sistemas.cfo.org.br/visualizar/atos/RESOLU%c3%87%c3%83O/SEC/2019/197. Acesso em: 19 jul. 2022.

[14] Documento SEI n.º 1057886 [15] Documento SEI n.º 1071163 [16] Documento SEI n.º 1097696 [17] Documento SEI n.º 1112988 [18] Documento SEI n.º 1114907 [19] Documento SEI n.º 1071163 [20] Documento SEI n.º 1071163 [21] Documento SEI n.º 1071163 [22] Documento SEI n.º 1071163 [23] A seguir o teor da Resolução CNS n.º 515, de 2016: “Art. 1º Posicionar-se contrário à autorização de todo e qualquer curso de graduação da área da saúde, ministrado totalmente na modalidade Educação a Distância (EaD), pelos prejuízos que tais cursos podem oferecer à qualidade da formação de seus profissionais, bem como pelos riscos que estes profissionais possam causar à sociedade, imediato, a médio e a longo prazos, refletindo uma formação inadequada e sem integração ensino/serviço/comunidade”. [24] Confira o teor do art. 3º da Resolução CNS n.° 569, de 8 de dezembro de 2017: “Art. 3º. Aprovar os pressupostos, princípios e diretrizes comuns para a graduação na área da saúde, construídos na perspectiva do controle/participação social em saúde, e apresentados, sinteticamente, nos incisos a seguir: (...) XII - Formação presencial e carga horária mínima para cursos de graduação da área da saúde, tendo em perspectiva: a) a garantia da segurança e resolubilidade na prestação dos serviços de saúde, conforme disposto na Resolução CNS nº 515/2016, com posicionamento contrário à autorização de todo e qualquer curso de graduação em saúde ministrado na modalidade Educação a Distância (EaD)”.

[25] Autos n.º 1028354-71.2019.4.01.3400 [26] Documento SEI n.º 1071163 [27] Veja os Processos Administrativos n.º 08700.005969/2018-29 (Representados: Conselho Federal de Medicina e Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo), 08012.002866/2011-99 (Representados: Conselho Federal de Medicina, Federação Nacional dos Médicos e Associação Médica Brasileira), 08012.006647/2004-50 (Representados: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo – CREMESP, Associação Paulista de Medicina – APM e Sindicato dos Médicos de São Paulo – SIMESP) e 08012.000643/2010-14 (Representado: Conselho Federal de Contabilidade). [28] Processo Administrativo n.º 08700.005969/2018-29 (Representados: Conselho Federal de Medicina e Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo). [29] Documento SEI n.º 0763115. [30] Processo Administrativo n.º 08012.002866/2011-99 (Representados: Conselho Federal de Medicina, Federação Nacional dos Médicos e Associação Médica Brasileira). [31] Documento SEI n.º 0002314, fl. 1129. [32] Processo Administrativo n.º 08700.005969/2018-29 (Documento SEI n.º 0659115). [33] Inquérito Administrativo n.º 08700.001196/2017-21 (Documento SEI n.º 0747744). [34] Por exemplo, Processos Administrativos n.° 08700.005969/2018-29 (Representante: Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública, Representados:

Conselho Federal de Medicina e Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, julgado em 03.06.2020), 08012.006552/2005-17 (Representante: União Nacional das Instituições da Autogestão em Saúde, Representados: Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso, Associação Médica de Mato Grosso e Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso, julgado em 15.10.2014) e 08012.003048/2003-01 (Representante: Hapvida Assistência Médica, Representados: Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará, Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará e Associação Médica Cearense, julgado em 29.01.2015). [35] Nos termos do parágrafo único do art. 1º do Decreto n.º 68.704, de 1971, “Cabem aos Conselhos Federal e Regionais, ainda, como órgãos de seleção, a disciplina e a fiscalização da Odontologia em todo o País, a defesa do livre exercício da profissão, bem como o julgamento das infrações à Lei e à Ética”. [36] Documento SEI n.º 1071163 [37] Autos n.º 1028354-71.2019.4.01.3400. [38] Nesse sentido, observe o voto-vogal dos então Conselheiros Maurício Oscar Bandeira Maia e Paula Farani de Azevedo Silveria no Processo Administrativo n.º 08012.0104/83/2011-94 (Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. Representados: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda.). [39] Por exemplo, Processo Administrativo n.º 08012.007602/2003-11 e Processo Administrativo n.º 08012.008024/1998-49.

[40] Nesse sentido, transcrevem-se trechos de voto do então Conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer: "Em hipóteses de infração à ordem econômica, o melhor método se baseia no exame de atos passados e nos efeitos já experimentados pelo segmento mercadológico, ao passo que, em fusões e aquisições, a boa técnica indica um método direcionado para possíveis e potenciais efeitos no futuro. (...) Saliente-se, inclusive, a existência de corrente doutrinária que defende a tese de que a análise do mercado relevante representa, em hipóteses de conduta, elemento meramente acessório à necessidade de se manter a política colimada pela Lei Antitruste. Há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise de mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá. A esse respeito, confira os ensinamentos de HARRY FIRST: 'Ao determinar se a estrutura da indústria ou o comportamento unilateral afasta a concorrência, as definições de mercado devem ser úteis na organização da análise para que esta seja prática, significante, economicamente sensata e administrável em um contexto de processo judicial.

No entanto, a análise de mercado é subserviente à questão qualitativa mais ampla que é se a política estabelecida pela lei foi violada, e ocasionalmente, a análise de mercado deve ser dispensada quando o nível de comportamento predatório é obviamente destrutivo ao processo competitivo. A persistência de domínio em uma área significante da atividade econômica pode também garantir a conclusão através do bom senso, de que o poder está presente de uma forma inconsistente com o ideal competitivo, e o interesse público requer que ele seja restringido ou eliminado onde a persistência desse domínio é provável e sua erosão através do mercado improvável, mesmo que alguns argumentos teóricos sobre o conceito metafísico de mercado possam ser elaborados para se escapar dessa responsabilidade. Em outro lugar, as definições de mercado devem ser entendidas de maneira análoga à função de análise da regra da razão em casos da Seção 1. Onde não é aparente que a estrutura da indústria ou o comportamento é consistente ou inconsistente com o ideal competitivo, a análise de mercado serve como mecanismo para determinar se é justo, adequado, prático e economicamente razoável isolar ou fragmentar uma área da atividade econômica como a área onde os objetivos da política antitruste podem atuar, fazendo julgamentos, a luz de todos os fatos e circunstâncias da indústria, sobre se eles estão realmente atuando'.

Assim, a definição dos mercados relevantes em condutas que infringem a ordem econômica deve levar em consideração o exame dos seus efeitos no segmento economicamente relevante, bem como dos atos já praticados pelos agentes econômicos envolvidos" (Processo Administrativo 08012.008024/1998-49, com destaques do original). [41] De acordo com precedentes do CADE, o ensino presencial vem sendo tratado como um mercado distinto do ensino a distância. Ver Ato de Concentração nº 08700.006185/2016-56 (Requerentes Kroton Educacional S.A. e Estácio Participações S.A) e Ato de Concentração nº 08700.009198/2013-34 (Requerentes Estácio Participações S.A. e TCA Investimento em Participações Ltda – TCA). Ver também Cadernos do Cade – Atos de Concentração no mercado de prestação de serviços de ensino superior, 2016 (Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/caderno-de-educacao-20-05-2016.pdf/view, consulta em 20.10.2020). [42] OECD. Glossary of industrial organisation economics and competition law, 1993. Disponível em: https://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf. Acesso em: 18 jul. 2022. [43] Nesse sentido, veja ICN. Unilateral conduct workbook Chapter 3: Assessment of Dominance, 2011. Disponível em: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/portfolio/uc-workbook-assessment-of-dominance/. Acesso em: 18 jul. 2022. De maneira semelhante, IBRAC. Guia de Condutas Unilaterais, 2020. Disponível em:

https://ibrac.org.br/UPLOADS/Eventos/497/IBRAC_-_Guia_de_Condutas_Unilaterais.pdf. Acesso em: 18 jul. 2022. [44] ICN. Unilateral conduct workbook Chapter 3: Assessment of Dominance, 2011. Disponível em: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/portfolio/uc-workbook-assessment-of-dominance/. Acesso em: 18 jul. 2022. [45] O poder de polícia administrativa pressupõe as seguintes características: auto-executoriedade, coercibilidade e discricionariedade. [46] Pode-se definir poder de polícia como a “atividade estatal consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2020). [47] Segundo a OCDE, “A regra da razão é uma abordagem legal das autoridades da concorrência ou dos tribunais onde é feita uma tentativa de avaliar as características pró-competitivas de uma prática comercial restritiva contra seus efeitos anticoncorrenciais, a fim de decidir se a prática deve ou não ser proibida”. No original: “The Rule of reason is a legal approach by competition authorities or the courts where an attempt is made to evaluate the pro-competitive features of a restrictive business practice against its anticompetitive effects in order to decide whether or not the practice should be prohibited” (Glossary of industrial organisation economics and competition law, 1993. Disponível em: https://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf. Acesso em: 18 jul. 2022).

[48] Segundo o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal, “Barreiras à entrada podem ser definidas como qualquer fator em um mercado que coloque um potencial competidor em desvantagem com relação aos agentes econômicos estabelecidos. Quanto mais elevadas as barreiras à entrada em um dado mercado, maiores são os custos financeiros e em termos de tempo que um potencial entrante deverá incorrer para que o capital investido seja adequadamente remunerado. Quanto mais elevadas são essas barreiras, menor é a probabilidade de entrada de novas empresas no mercado relevante definido” (CADE, 2016, p. 27). [49] O Decreto dispo sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação das instituições de educação superior e dos cursos superiores de graduação e de pós-graduação no sistema federal de ensino. [50] O princípio da legalidade é aplicável à Administração e decorre diretamente do artigo 37, caput, da CF/88, de modo que a Administração deve se limitar aos ditames da lei, não podendo por simples ato administrativo, conceder direitos, criar obrigações ou impor vedações. Para tanto, depende de prévia edição legal. Nesse sentido, veja o seguinte entendimento do Celso Antônio Bandeira de Mello: “a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja.

Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar” (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015. 32. ed. p. 105-106). [51] “O MEC tem como área de competência a política nacional de educação. Em relação ao ensino superior, a ação do MEC estrutura-se em três funções: avaliação, regulação e supervisão das instituições e dos cursos de ensino superior”. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/atos-de-concentracao-no-mercado-de-prestacao-de-servicos-de-ensino-superior-2016.pdf. Acesso em: 19 jul. 2022. [52] Criado pela Lei n.º 9.131, de 24 de novembro de 1995, o Conselho Nacional de Educação é um órgão colegiado integrante da estrutura do Ministério da Educação do Brasil (MEC), que atua na formulação e avaliação da política nacional de educação. [53] Ação Civil Pública n.º 1028354-71.2019.4.01.3400, que tramita no Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Seção Judiciária do Distrito Federal. [54] 17ª Vara Federal Cível da SJDF. Juiz Diego Câmara. Sentença proferida em 17/3/2021. [55] ACP n.º 1015270-03.2019.4.01.3400, que tramita no Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Seção Judiciária do Distrito Federal. [56] 6ª Vara Federal Cível da SJDF. Juíza Ivani Silva da Luz.

Sentença proferida em 18/12/2019. [57] 17 Vara Federal Cível da SJDF. Juiz Diego Câmara Alves. Sentença preferida em 12/12/2019. [58] O CFBIO desistiu da apelação, de modo que a sentença transitou em julgado em 13/05/2013. [59] Tendo por objeto consulta referente às atribuições dos órgãos de fiscalização profissional, e sobre o graduado em curso ofertado na modalidade a distância. [60] Publicado no Diário Oficial da União em 06/04/2017. [61] Tendo por objeto consulta sobre delimitação da Competência Funcional dos Conselhos de Classe e solicitação de declaração oficial em relação às normas emitidas pelo Conselho Federal de Odontologia para os cursos de Pós-Graduação Lato Sensu. [62] Publicado no Diário Oficial em 08/05/2006.