Atividades Veterinárias

SEI/CADE - 1134482 - Nota Técnica Nota Técnica nº 42/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.006146/2019-00 Representante: Associação Nacional das Universidades Particulares Advogados: João Paulo Bachur e Mônica Tiemy Fujimoto. Representados: Conselho Federal de Medicina Veterinária Advogados: Cylston Martins Valentino e Armando Rodrigues Alves. EMENTA: Processo Administrativo. Representante: Associação Nacional das Universidades Particulares. Representada: Conselho Federal de Medicina Veterinária. Conduta unilateral. Exercício abusivo de poder regulamentar. Elevação de barreiras à entrada. Mercados de prestação de serviços de medicina veterinária e de prestação de serviços de educação superior no segmento graduação em Medicina Veterinária na modalidade ensino a distância (EaD). Recomendação de condenação por infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, caput, inciso I c/c o §3º, inciso III e IV da Lei n.º 12.529/2011. Recomendação de penalidades: multa pecuniária e obrigação de não fazer. Remessa ao Tribunal do Cade para julgamento. VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO SUMÁRIO I. RELATÓRIO I.1. Da Representante I.2. Do Representado I.3. Da Representação I.4. Da instrução realizada em sede de Procedimento Preparatorio I.5. Da instrução realizada em sede de Processo Administrativo I.6. Da Defesa I.7. Novas Alegações II. PRELIMINARES DE MÉRITO II.1. Da subsunção das entidades representativas de categorias profissionais à legislação da concorrência II.2.

Da suposta perda do objeto III. DA ANÁLISE DE MÉRITO III.1. Considerações iniciais III.2. Mercado relevante III.2.1. Consideraçoes iniciais III.2.2. Mercados relevantes potencialmente afetados III.3. Análise do poder de mercado do Representado III.4. Análise das condutas investigadas III.4.1. Considerações iniciais III.4.1.1. Do potencial da Resolução n.º 1.256/2019 causar dano à concorrência III.4.1.2. Do abuso do poder regulamentar pelo CFMV ao editar a Resolução 1.256/2019 III.4.1.2.1. Arcabouço legal III.4.1.2.2. Alerta da assessoria jurídica do CFMV III.4.1.2.3. Precedentes judiciais III.4.1.2.4. Pareceres do Conselho Nacional de Educação III.4.1.2.5. Da ciência do CFMV a respeito do exercício abusivo de seu poder regulamentar ao editar a Resolução 1.256/2019 III.4.1.3. Da suposta ausência de elementos que comprovem os efeitos da referida conduta III.4.1.4. Conclusão IV. DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES ÀS PENAS IV.1. Dosimetria da multa IV.2. Pena não-pecuniária V.

CONCLUSÃO I.RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em face do Conselho Federal de Medicina Veterinária (“CFMV”) em 08.04.2022, por meio da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE[1] , acolhida pelo Despacho SG de Instauração de PA n.º 6/2022[2], com vistas a apurar suposto abuso de poder regulamentar decorrente da edição de normativo com potencial de prejudicar a concorrência nos mercados de prestação de serviços de medicina veterinária e de ensino superior no segmento de graduação em medicina veterinária na modalidade Ensino a Distância (“EaD”). Tal conduta é passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. I.1.Da Representante A Associação Nacional das Universidades Particulares (“ANUP”), ora Representante, se apresenta como instituição sem fins lucrativos fundada para defender as prerrogativas das universidades, faculdades e centros universitários particulares.[3] I.2.Do Representado O CFMV, ora Representado, é autarquia federal constituída pela Lei n.º 5.517/1968[4]com a finalidade de fiscalizar o exercício da profissão de médico-veterinário, bem como orientar, supervisionar e disciplinar as atividades relativas à profissão em todo o território nacional, diretamente ou através dos Conselhos Regionais de Medicina Veterinária (“CRMV’s”).

Trata-se de pessoa jurídica de direito público decorrente da descentralização da Administração Pública, com autonomia administrativa e financeira, não guardando qualquer vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública. O CFMV é responsável pelo Sistema CFMV/CRMVs, formado pelo CFMV, com sede em Brasília, e por 27 Conselhos Regionais (CRMVs). Nos termos do art.18 do Decreto n.º 64.705/1969, todos os Conselhos Regionais estão subordinados ao CFMV. I.3.Da Representação A investigação foi iniciada por representação da ANUP, protocolada em 23.12.2019[5], em que denuncia condutas potencialmente anticompetitivas por parte do CFMV mediante o exercício abusivo de seu poder regulamentar. Segundo a ANUP, o CFMV extrapolou suas competências legais e, sem motivação, publicou, em 22.02.2019, a Resolução n.º 1.256/2019, que (i) proíbe a inscrição e registro de egressos de cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade de educação a distância (“EaD”); (ii) estipula a possibilidade de responsabilização ético-disciplinar a diretores, gestores ou docentes médicos-veterinários que contribuírem para a oferta ou ministração de disciplinas ou unidades curriculares na modalidade EaD. Segue transcrição do referido normativo: “O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA VETERINÁRIA - CFMV, no uso das atribuições que lhe são conferidas na alínea "f" do artigo 16 da Lei n.º 5.517, de 23 de outubro de 1968; Considerando [ ... ] Art.

1 Não admitir a inscrição e o registro no Sistema CFMV/CRMVs, de egressos dos cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade a distância (EaD). Art. 2 Os diretores, gestores ou docentes médicos veterinários que contribuírem para a oferta ou ministração de disciplinas ou unidades curriculares vinculadas ao exercício profissional, nos termos do parágrafo único, artigo l, da Resolução CFMV n.º 595, de 11/12/1992, estão sujeitos à respectiva responsabilização ético-disciplinar. Art. 3 Esta Resolução entra em vigor na data da sua publicação.”[6] Segundo a Representante, a Resolução em comento não versa sobre matéria de competência do CFMV, que deveria se restringir à regulação do exercício profissional dos médicos-veterinários. Em seu entendimento, o normativo impede o acesso ao mercado profissional daqueles que concluíram a graduação em medicina veterinária na modalidade EaD, pois, nos termos do art 3º da Lei n.º 5.517/1968, o “exercício das atividades profissionais só será permitido aos portadores de carteira profissional pelo Conselho Federal de Medicina Veterinária ou pelos Conselhos Regionais de Medicina Veterinária”. Em razão do pré-requisito legal de registro profissional perante o CFMV ou os Conselhos Regionais[7], o normativo seria capaz de bloquear o acesso a um recurso essencial ao exercício profissional, que é a inscrição do médico-veterinário perante o Sistema CFMV/CRMVs.

No entendimento da Rep resentante, “(...) Os termos da Lei n.º 5.517/1968 são absolutamente claros ao estabelecer que a competência do CFMV se restringe à supervisão do exercício profissional do médico-veterinário, não das instituições de educação superior que ofertam cursos de medicina veterinária. Há, portanto, uma clara separação entre a regulação do exercício profissional, a cargo do CFMV, e a regulação da educação superior, a cargo do MEC. Inclusive, a própria legislação que estabelece a competência fiscalizatória do CFMV determina que o reconhecimento do diploma de medicina veterinária deve ser realizado pela autoridade regulatória do setor educacional, e não pelo Conselho Federal, ficando evidente a usurpação de competência pelo CFMV ao impedir que determinados egressos dos cursos de medicina veterinária se inscrevam no sistema CFMV/CRMV” Além disso, esclarece a Representante que a regulação educacional veda qualquer discriminação de tratamento entre estudantes egressos da EaD e do ensino presencial, tendo em vista que o art. 100 do Decreto n.º 9.235/2017[8] dispõe que “é vedada a identificação da modalidadade de ensino na emissão e no registro de diplomas”. Segundo a ANUP, há outros instrumentos legítimos disponíveis ao CFMV para se insurgir contra eventuais deficiências profissionais imputáveis à formação superior de profissionais médicos veterinários, tais como “oficiar o MEC e municiar as autoridades regulatórias educacionais para que:

(i) revejam seus parâmetros de qualidade (inclusive as diretrizes curriculares nacionais, se for o caso); (ii) iniciem processos de supervisão de instituições e cursos superiores”[9]. Desta feita, argui que o CFMV, ao bloquear, sem fundamento jurídico ou econômico, o exercício profissional de parcela dos médicos-veterinários, essencialmente: (i) Abusa de seu poder econômico como fiscalizador do exercício profissional para limitar a livre iniciativa, erguendo barreira artificial à concorrência e reservando o mercado de trabalho aos médicos veterinários já estabelecidos; (ii) Extrapola seu poder de fiscalização ao impor conduta uniforme (com a ameaça de punição ético-disciplinar) a médicos veterinários que de qualquer maneira atuem em cursos que se utilizem de recursos de EaD; (iii) Discrimina injustificadamente fornecedores e consumidores de cursos de graduação, não obstante tais cursos atendam a todas as exigências regulatórias em matéria educacional. Em síntese, a Representante alega que a conduta combatida produz efeitos anticompetitivos em dois eixos: (i) ao criar barreira artificial de acesso ao mercado profissional por médicos-veterinários egressos de cursos ofertados na modalidade EaD e (ii) ao criar obstáculos injustificados à oferta de cursos de medicina veterinária que fazem uso da modalidade EaD.

I.4.Da instrução realizada em sede de Procedimento Preparatorio Em 03.01.2020, por meio do Despacho Decisório n.º 1/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE[10], foi instaurado Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (“PP”), a fim de apurar se a Representação tratava de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011, e do Regimento Interno do Cade. Em 06.01.2020, a SG oficiou o Representado para manifestar-se sobre o teor da Representação[11]O CFMV apresentou manifestação[12] em 20.01.2020, tendo a ANUP veiculado, em 27.02.2020, considerações[13] a respeito desta manifestação. Após a análise das informações e documentação apensadas aos autos, esta Superintendência-Geral concluiu, por meio da Nota Técnica de instauração do presente feito, que há nos autos evidências que sinalizam a ocorrência de práticas anticompetitivas passíveis de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. Na mesma oportunidade, concluiu-se pelo indeferimento de medida preventiva, em razão da ausência de periculum in mora, pois a Resolução combatida encontra-se com seus efeitos suspensos por decisão judicial.

I.5.Da instrução realizada em sede de Processo Administrativo Em 12.04.2022, o Representado foi notificado para apresentar suas razões de defesa e para especificar quais provas pretende produzir.[14] Em 13.05.2022[15], a Defesa foi apresentada tempestivamente, suscitando questões preliminares e especificando os seguintes pedidos de prova: Apresentação, pela Representante, da relação das Instituições de Ensino (“IES”) a ela associadas que oferecem o curso de Medicina Veterinária na modalidade a distância. Apresentação, pela Representante, dos Projetos Pedagógicos dos cursos de Medicina Veterinária oferecidos na modalidade a distância. Apresentação, pela Representante, da relação de alunos dos referidos cursos de Medicina Veterinária oferecidos na modalidade a distância, sobretudo no período anterior à edição da Resolução CFMV n.º 1.256/2019 e até 18/12/2019. Apresentação, pela Representante, da relação de alunos que trancaram matrícula ou abandonaram os cursos de Medicina Veterinária oferecidos na modalidade a distância em razão da Resolução CFMV n.º 1.256/2019, sobretudo no período anterior à edição da referida Resolução até 18/12/2019. Apresentação, pela Representante, da relação de professores que solicitaram desligamento dos cursos de Medicina Veterinária oferecidos na modalidade a distância em razão da Resolução CFMV n.º 1.256/2019, sobretudo no período anterior à edição da referida Resolução até 18/12/2019.

Em 29.06.2022, o Despacho SG n.º 864[16], incorporando as razões da Nota Técnica n.º 21/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE[17], decidiu pelo indeferimento das questões preliminares e do item B, deferindo, sem adaptações, o item A. Os itens C, D e E foram deferidos, mas com adaptação, exigindo-se a apresentação das informações em formato anonimizado, se possível amparado em estatística oficial. Em 04.07.2022, o Representado apresentou Pedido de Reconsideração[18] pleiteando a revisão do Despacho de Saneamento quanto ao indeferimento de prova e às adaptações exigidas. Em 19.07.2022, o Despacho SG n.º 990[19], incorporando as razões da Nota Técnica n.º 25/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE[20], acolheu parcialmente o pedido de reconsideração e reformou a decisão anterior nos seguintes termos: (i) manutenção da decisão quanto ao indeferimento da exibição, pela Representante, dos projetos pedagógicos dos cursos de Medicina Veterinária oferecidos na modalidade a distância pelas Instituições de Ensino; (ii) manutenção da decisão quanto à apresentação, pela Representante, em formato anonimizado, se possível amparada em estatística oficial, do quantitativo de alunos matriculados em cursos de Medicina Veterinária na modalidade a distância, no período anterior à edição da Resolução CFMV n.º 1.256, de 22 de fevereiro de 2019, e na data de 18.12.2019;

(iii) pelo deferimento de prova acerca de eventuais desligamentos, com a expedição de ofício solicitando à Associação Nacional das Universidades Particulares Associação Nacional das Universidades Particulares: (a) que informem se as entidades privadas de ensino superior a elas associadas mantêm registros de motivação de desistência de vínculo por parte de professores e alunos antes do término dos prazos esperados; (b) que informem se dentre as motivações registradas se encontram a desistência em razão de limitações impostas pela Resolução CFMV n.° 1.256, de 22 de fevereiro de 2019, (c) Em caso positivo ao quesito b, que identifiquem entidade de ensino superior informante e lista de alunos e professores com desligamento efetuado em razão de limitações impostas pela CFMV n.° 1.256, de 22 de fevereiro de 2019, com dados de data do desligamento e número de documento de identificação. Em 20.07.2022, a ANUP foi oficiada[21] com vistas a produzir as provas e esclarecimentos definidos pelo Despacho SG n.º 990. A ANUP encaminhou resposta ao ofício tempestivamente em 15.08.2022. Em 23.08.2022, o Representado foi oficiado[22] para manifestar-se a respeito do teor das informações e documentos de suporte apresentados pela ANUP.

O Representado protocolou manifestação em 06.09.2022.[23] Em 28.09.2022, encerrou-se a instrução processual e foi aberto prazo para o Representado apresentar alegações finais.[24] Em 07.10.2022, o Representado apresentou alegações finais, cujos argumentos são explicitados adiante.[25] É o relatóri o. I.6.Da Defesa Foram suscitadas duas preliminares de mérito. O Representado argumenta que os precedentes do Cade envolvendo conselhos profissionais não tem aderência com o presente processo, sendo que a conduta imputada não constitui ameaça à ordem econômica, na medida em que a Resolução combatida não interferiu na relação entre particulares, não impediu o exercício da profissão por médicos-veterinários e não interferiu nos processos de credenciamento de Instituições de Ensino Superior, autorização de oferta e reconhecimento de cursos. A segunda preliminar de mérito diz respeito à suposta perda de objeto do presente feito, já que decisão judicial prolatada em 18.12.2019 declarou a nulidade da Resolução em comento. No mérito, o CFMV explica ser entidade autárquica imbuída do dever de fiscalização do exercício profissional, tratando-se, portanto, de entidade de estado, dedicada à consecução do interesse público, sem quaisquer ingerências ou direcionamentos.

Nesse sentido, defende que o ensino da Medicina Veterinária é matéria sob competência regulamentar, orientativa, supervisionadora, disciplinar e fiscalizatória do Sistema CFMV/CRMVs, tendo em vista que, nos termos dos artigos 7º, 8º e 16 da Lei n.º 5.517/1968, é de sua competência (i) a fiscalização, a orientação, a supervisão e a disciplina das atividades relativas à profissão de médico-veterinário; (ii) a expedição de resoluções que se tornem necessárias à fiel interpretação e execução da Lei em comento. Explica o CFMV que a edição da Resolução em análise teve por foco os cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade a distância (EaD), os quais, no seu entendimento, não observam os limites definidos pelo arcabouço regulatório para a oferta de cursos que garantam a qualidade do ensino e a formação para o trabalho, de acordo com preceitos constitucionais e outras normas vigentes. Menciona que o Plano Nacional de Educação 2014/2024 (PNE)[26] define como diretrizes a melhoria da qualidade da educação e a formação para o trabalho. Aponta ainda que as Diretrizes Curriculares Nacionais (DCNs)[27] dos cursos de Medicina Veterinária preconizam que estudos e práticas a distância são cabíveis somente em caráter complementar, já que, nos termos do artigo 20 “o Curso de Graduação em Medicina Veterinária deverá contar minimamente com a infraestrutura laboratorial e hospital/clínica veterinária próprios, para atendimento de animais de produção e de companhia”.

Em suma, aduz que, nos termos do marco normativo vigente, existem limites para a implementação de cursos de graduação EaD para Medicina Veterinária “já que, repete-se, conhecimentos e habilidades devam ser objeto de experimento prático, com intensa e permanente interação presencial entre o educando e objeto de aprendizagem, quer sejam atividades laboratoriais (coleta, teste, validação, interpretação e decisão), de campo, experimentos, procedimentos clínicos e cirúrgicos, práticas físicas, contatos com pacientes, etc.” Alega ainda que o Ministério da Educação (“MEC”) não observou o teor do Decreto n.º 9.057/20171, que disciplina a oferta de cursos superiores na modalidade EaD, uma vez que (i) não definiu os parâmetros estruturais e técnicos condicionantes dos polos presenciais dos cursos oferecidos na modalidade EaD, (ii) não regulamentou a possibilidade de parceria entre as Instituições de Educação Superior (“IES”) ofertantes dos cursos a distância e outras pessoas jurídicas, bem como (iii) não definiu os limites de capacidade de atendimento de estudantes. Conclui que enquanto tais lacunas e omissões não forem sanadas pelo MEC, “prejudicado/comprometido está o funcionamento dos cursos oferecidos na modalidade a distância, o que impacta a situação dos egressos e a consequente inscrição e exercício profissionais”. Tal situação teria legitimado a edição da Resolução CFMV n.º 1.256/2019”[28].

Por fim, argumentou que a Resolução não produziu efeitos no mercado, já que a Representante não logrou trazer aos autos qualquer registro de professores ou alunos que tenham rompido, respectivamente o vínculo empregatício ou acadêmico em reação a referido normativo. Em síntese, o Representado sustenta que a Resolução foi fruto do regular exercício do poder regulamentar conferido ao CFMV e que o normativo visa dar concretude às premissas educacionais de (i) elevação da qualidade do ensino das universidades, (ii) melhoria dos resultados de aprendizagem e (iii) formação para o trabalho, consagradas principalmente no Plano Nacional de Educação 2014/2024[29](Lei n.º 13.005/2014), na Lei n.º 9.394/1996 (que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional[30]), e na Constituição Federal[31]. Tais argumentos, somados ao fato de que os elementos probatórios colacionados aos autos não permitem concluir que o referido normativo produziu efeitos nos mercados potencialmente afetados, seriam, em seu entendimento, suficientes para o arquivamento do presente feito. I.7.Novas Alegações Em sede de alegações finais, o Representado reforçou os argumentos de Defesa. Em resumo, aduziu que “a. A Resolução CFMV n° 1.256 foi fruto do legítimo e regular exercício do poder regulamentar, sem prejudicialidade à livre concorrência e à liberdade de iniciativa e, portanto, sem ameaça (tampouco violação) à ordem econômica; b.

A Resolução CFMV n° 1.256 não interferiu na relação entre particulares, não impediu o exercício da profissão por médicos-veterinários e não interferiu nos processos de credenciamento de lES, autorização de oferta e reconhecimento de cursos; c. A Resolução CFMV n° 1.256 era/estava aderente e em conformidade à legislação educacional e, assim, respeitou e observou o princípio definido no inciso V, art.170, da CRFB/ 1988.” II.PRELIMINARES DE MÉRITO II.1.Da subsunção das entidades representativas de categorias profissionais à legislação da concorrência Em sua Defesa, a Requerida reiterou o entendimento do Cade de que Conselhos de fiscalização do exercício profissional estão sujeitos ao controle antitruste. Complementa, todavia, que as condutas analisadas na jurisprudência da autarquia possuem objetos e particularidades que demonstram a completa não aderência do presente processo administrativo aos precedentes invocados. Repise-se neste tópico o entendimento já exarado por ocasião da Nota Técnica de saneamento do processo[32]. De início, insta ressaltar que, como bem enfatizado pela Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE , a jurisprudência do Cade dispõe que conselhos de fiscalização do exercício profissional e demais entidades representativas de classes profissionais estão sujeitos à legislação antitruste.

Particularmente, a ex-Conselheira Ana Frazão, no julgamento do Processo Administrativo n.º 08012.002866/2011-99 , afirma que “qualquer um que pratica ato restrito à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado”. Logo, qualquer um que possa praticar ato restritivo da concorrência deverá ser atingido pelas disposições da lei antitruste. Nesse sentido, a possibilidade do CFMV figurar no polo passivo de processos de apuração de infrações à ordem econômica não está adstrita a qualquer conduta ou objeto em particular, mas, sim, ao cometimento de ato sob qualquer forma manifestado que seja passível de enquadramento no art. 36 da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. Dito isto, rejeita-se esta questão preliminar. II.2.Da suposta perda do objeto O Representado alegou em sua Defesa a perda do objeto do presente Processo Administrativo, sob o argumento de que, em 18/12/2019, o Juízo da 6.ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos da Ação Civil Pública n.º 1015270-03.2019.4.01.3400, movida pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação a Distância, declarou a nulidade da Resolução CFMV n.º 1.256, vedando o impedimento do registro profissional dos egressos de cursos de graduação em medicina veterinária concluídos na modalidade EaD.

Repise-se neste tópico o entendimento já exarado por ocasião da Nota Técnica de saneamento do processo[33]. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que a decisão ainda não transitou em julgado. Conforme a última consulta realizada em 17/10/2022, o recurso de apelação interposto pelo Representado encontra-se pendente de decisão pelo Tribunal Regional Federal da 1.ª Região. Por essa razão, ainda é possível que o juízo de 2º grau reverta a sentença prolatada em primeira instância. Ainda que a sentença em comento tivesse transitado em julgado, importa consignar que o seu objeto e causa de pedir são distintos do presente processo administrativo, na medida em que não contemplam a imposição de sanção administrativa por infração à ordem econômica. Dito isto, a arguição da perda do objeto do processo somente será válida quando evento posterior prejudicar a solução da questão pendente, de modo a impossibilitar a obtenção do resultado esperado. Em outras palavras, só haverá perda do objeto quando o processo perder sua utilidade, em virtude de fato posterior que impeça a constituição da situação jurídica pretendia. De modo distinto do processo judicial, no presente Processo Administrativo, objetiva-se apurar suposto abuso de poder regulamentar sob a ótica da concorrência, e, caso confirmado, a declaração de infração concorrencial e o correspondente dimensionamento das penas administrativas cabíveis.

O fato de o referido normativo não produzir mais efeitos por determinação judicial não afasta a materialidade da conduta anticompetitiva e sua apuração, ainda que a decisão judicial já tivesse transitado em julgado. Ressalte-se, ainda, que a constatação de infração antitruste inexige a produção de efeitos concretos no mercado, bem como prescinde do elemento da culpa, no termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. Assim, o presente Processo Administrativo objetiva avaliar o potencial dano à concorrência causado pela Resolução CFMV n.º 1.256, que vigorou de 22/2/2019 até 18/12/2019, bem como outros efeitos que possam vir a se materializar caso a Resolução, por qualquer razão, retome vigência. Isto posto, rejeita-se esta questão preliminar, em razão da decisão judicial supramencionada não ter o condão de cessar o interesse e a utilidade do presente Processo Administrativo. III.DA ANÁLISE DE MÉRITO III.1.Considerações iniciais Como já mencionado no tópico I.3, a prática indicada na Representação diz respeito à expedição de normativo que (i) proíbe o registro profissional de egressos de cursos de medicina veterinária na modalidade EaD, bem como (ii) prevê a possibilidade de responsabilização ético-profissional de médicos-veterinários que contribuírem para cursos ofertados nesta modalidade.

Tal ato normativo tem potencial (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços médico-veterinários por parte de médicos-veterinários egressos de cursos na modalidade EaD; (b) de inibir, por meio de sanções ético-profissionais, a atuação de médicos-veterinários em cursos na modalidade EaD; (c) em razão dos itens (a) e (b), prejudicar os cursos de medicina veterinária na modalidade EaD sob duas óticas, a saber: (c.1) reduzir a demanda de alunos, em razão da insegurança jurídica causada quanto à possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação, (c.2) reduzir a disponibilidade de profissionais médicos-veterinários aptos para ministrarem as disciplinas que compõem a grade curricular. Isso posto, tal conduta é passível de enquadramento no artigo 36, caput, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), c/c o §3º, incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado) e IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) da Lei n.º 12.529/2011. Por se tratar de prática restritiva unilateral, confirmar a existência de poder de mercado do Representado é condição necessária para aferir o potencial lesivo da conduta que lhe foi imputada.

Assim, uma vez constatada a existência de poder de mercado, pode-se, na sequência, avançar para a análise de mérito da conduta. Deste modo, a análise de mérito que segue está organizada em duas etapas. Primeiramente, busca-se delimitar os mercados potencialmente afetados e avaliar a existência de elementos que indiquem que o Representado detém poder de m ercado. Caso isso se confirme, passa-se para a segunda etapa, que consiste na efetiva análise da materialidade da conduta indicada, bem como de sua capacidade de causar prejuízo à concorrência. III.2.Mercado relevante III.2.1.Consideraçoes iniciais Conforme entendimento do Cade em precedentes[34], a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá[35]. No que diz respeito a condutas unilaterais, a definição do mercado relevante e a subsequente verificação da existência de poder de mercado do Representado é de importância inequívoca para avaliar a potencialidade de fechamento de mercado acarretada pela prática. P assa-se, assim, à caracterização dos mercados potencialmente afetados pela conduta ora investigada.

III.2.2.Mercados relevantes potencialmente afetados A conduta anticompetitiva em análise está relacionada, na dimensão produto, aos mercados de prestação de serviços de medicina veterinária e de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em medicina veterinária na modalidade EaD[36]. Quanto à dimensão geográfica, tendo em vista que o objeto da análise é prática decorrente do poder regulamentar detido pelo CFMV, que tem monopólio legal sobre a supervisão do exercício da atividade médico-veterinária e sobre as a tividades dos conselhos regionais em todo o território nacional, entende-se que os potenciais efeitos da conduta analisada têm abrangência nacional sobre os mercados mencionados. III.3.Análise do poder de mercado do Representado Como já mencionado, o objeto da Representação está relacionado aos efeitos prejudiciais à concorrência decorrentes do exercício do poder regulamentar detido pelo CFMV. Isso posto, verifique-se que o poder de mercado do Representado decorre diretamente do seu poder regulamentar e fiscalizatório[37], ou seja, do seu poder legal de controlar o registro de profissionais médicos-veterinários, de definir diretrizes para o exercício profissional, bem como de punir profissionais que atuem em desacordo com as normas que regulam o exercício da atividades relacionadas à medicina veterinária. Nos termos do art.

3º da Lei n.º 5.517/1968, foi conferido ao CFMV ou aos Conselhos Regionais[38] a prerrogativa de expedir a carteira profissional do médico-veterinário, sem a qual o mesmo é impossibilitado do exercício das a tividades profissionais. Art 3º O exercício das atividades profissionais só será permitido aos portadores de carteira profissional expedida pelo Conselho Federal de Medicina Veterinária ou pelos Conselhos Regionais de Medicina Veterinária criados na presente lei. Além disso, nos termos dos artigos 7 e 8 da mesma Lei, o CFMV tem por finalidade, além da fiscalização do exercício profissional, orientar, supervisionar e disciplinar as atividades relativas à profissão de médico-veterinário em todo o território nacional. Art 8º O Conselho Federal de Medicina Veterinária (CFMV) tem por finalidade, além da fiscalização do exercício profissional, orientar, supervisionar e disciplinar as atividades relativas à profissão de médico-veterinário em todo o território nacional, diretamente ou através dos Conselhos Regionais de Medicina Veterinária (CRMV). Quanto ao poder punitivo da autarquia, nos termos do art. 32 do Decreto n.º 64.704/1969[39], compete ao CFMV o poder de disciplinar penalidades a médicos-veterinários. Art 32. O poder de disciplinar penalidades a médicos-veterinários pertence ao Conselho Federal de Medicina Veterinária.

Nos termos do artigo 31 da Lei n.º 5.517/1968, as penas disciplinares podem consistir em (i) advertência confidencial, (ii) censura confidencial, (iii) censura pública, (iv) suspensão do exercício profissional e até mesmo (v) cassação do exercício profissional pelo CFMV. Art 33. As penas disciplinares aplicáveis pelos Conselhos Regionais são as seguintes: a) advertência confidencial, em aviso reservado; b) censura confidencial, em aviso reservado; c) censura pública, em publicação oficial; d) suspensão do exercício profissional até 3 (três) meses; e) cassação do exercício profissional, " ad referendum " do Conselho Federal de Medicina Veterinária O Código de Ética do Médico Veterinário[40], editado pelo CFMV, por sua vez, detalha as sanções aplicáveis a cada tipo de infração ético-disciplinar. Nos termos do artigo 9, inciso V (Capítulo V, que trata da responsabilidade profissional) lido em conjunto com os artigos 34, 35, 36 e 38 (Capítulo XV, que trata da aplicação das penalidades) do normativo, o não cumprimento pelo médico-veterinário de normas emanadas pelo CFMV pode ser enquadrado como infração leve, séria ou grave, de modo que o médico-veterinário está sujeito a sanções administrativas que podem abranger censura confidencial, censura pública ou suspensão do exercício profissional por até 3 meses. Em suma, o poder de mercado do Representado, sob a ótica do direito da concorrência, advém de seu poder regulamentar e fiscalizatório.

Em decorrência de seu poder regulamentar, o CFMV tem capacidade de impedir o exercício regular da profissão por formados em cursos reconhecidos pelo Ministério da Educação, o que tem por efeito concorrencial reduzir a oferta de médicos-veterinários no mercado nacional. Da mesma forma, levando em consideração o ato normativo ora em análise, o CFMV indiretamente influencia o desenvolvimento e o funcionamento de cursos de graduação em medicina veterinária no território brasileiro, pois normatiza como infração ético-disciplinar a colaboração de profissionais médico-veterinários na oferta cursos de graduação EaD. Já o poder fiscalizatório pressupõe prerrogativa para realizar atos administrativos do poder de polícia, particularmente expedir autos de infração e instaurar processos de sanção ético-disciplinar. Essa prerrogativa reforça o poder regulamentar do CFMV na medida em que inibe atos profissionais que impliquem a não observância dos normativos editados pela entidade. Especificamente quanto ao ato normativo ora em análise, como se verificará adiante, o CFMV viabilizou a imposição de sanções aos profissionais médico-veterinários que ofertarem seus serviços de docência em cursos de graduação EaD, reforçando assim os meios de coibir o desenvolvimento da modalidade de ensino EaD.

Em síntese, o Representado possui poder sobre o mercado de prestação de serviços médico-veterinários na medida em que é detentor exclusivo da prerrogativa (i) de conceder registro a profissionais médico-veterinários para o exercício regular da profissão, (ii) definir regras para o exercício profissional e as penas disciplinares aplicáveis em caso de descumprimento das normas editadas pelo Sistema CFMV/CRMV’s, (iii) instaurar processos ético-disciplinares pelo descumprimento dos nor mativos editados. III.4.Análise das condutas investigadas III.4.1.Considerações iniciais Confirmado o poder de mercado do Representado, por dedução lógica, confirma-se a potencialidade de referido ente provocar danos à concorrência ao adotar conduta restritiva. Portanto, passa-se à segunda etapa, referente à análise concorrencial do caso concreto. Os argumentos da Representante e de Defesa já foram detalhados nos itens I.3 e I.6, desta forma, por economia processual, não serão aqui reproduzidos. Para melhor compreensão deste tópico, recomenda-se revisar os argumentos trazidos pelas partes. De modo resumido, esta SG se centrará na avaliação de se o CFMV, no suposto exercício de seu poder regulamentar, causou dano ou potencial prejuízo à ordem econômica, sem justificativa razoável.

Ainda que, conforme argui o Representado, a intenção do conselho profissional ao editar a Resolução combatida seja primordialmente de preservar a qualidade da formação do médico-veterinário, a ausência de intenção anticompetitiva não afasta por si só a possibilidade de infração à ordem econômica. Nos termos do artigo 36 da Lei n.º 12.529/2019, não é necessário haver culpa ou dolo para que se conclua que houve infração à ordem econômica, sendo suficiente que a conduta tenha o potencial de prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa. Também merece registro que, embora a análise do presente Processo Administrativo se centre na conduta do CFMV, de acordo com a ata da Sessão Plenária Ordinária do CFMV[41] que aprovou a Resolução ora em análise, foi realizada menção expressa de que havia um esforço de diversos conselhos profissionais da área de saúde (a exemplo do Conselho Federal de Odontologia e do Conselho Federal de Farmácia) em limitar a “expansão desordenada desses cursos a distância” e de que a Resolução proposta estava no mesmo formato da elaborada pelo Conselho Federal de Farmácia[42].

De fato, no âmbito da instrução processual do procedimento preparatório, indícios de conduta análoga à do CFMV foram identificadas em relação ao Conselho Federal de Odontologia, ao Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil e ao Conselho Federal de Farmácia, os quais estão sendo devidamente apurados em Processos Administrativos próprios, nos termos do Despacho SG de Instauração Processo Administrativo n.º 6/2022[43]. Sobre a análise que será realizada a respeito do expediente editado pelo CFMV, é importante ressaltar, como já feito no item II da Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo, que não compete ao Cade exercer, por essência, controle do poder regulamentar do CFMV (ou de qualquer conselho profissional), salvo em situações excepcionais em que se verifiquem as seguintes condições: (i) que houve edição de normativo com potencial de causar prejuízo à ordem econômica, (ii) que houve abuso do exercício do poder regulamentar pelo CFMV por meio da edição de normativo sem justificativa razoável e com potencial de causar danos à concorrência. É a análise que se fará a seguir. III.4.1.1.Do potencial da Resolução n.º 1.256/2019 de causar dano à concorrência Como já discutido, a Resolução 1.256/2019 tem potencial de prejudicar a livre concorrência sob duas óticas principais, a saber: (i) o livre exercício profissional de médicos-veterinários, e (ii) o funcionamento de cursos de graduação em medicina veterinária na modalidade EaD.

Quanto ao exercício profissional de médicos-veterinários, o normativo, ao proibir o registro e a inscrição profissional de médicos-veterinários egressos de cursos na modalidade EaD, acarreta a supressão da oferta dos serviços por uma parcela de profissionais diplomados, pois, nos termos do art 3º da Lei n.º 5.517/1968, o “exercício das atividades profissionais só será permitido aos portadores de carteira profissional pelo Conselho Federal de Medicina Veterinária ou pelos Conselhos Regionais de Medicina Veterinária”. Dito isto, a consequência direta da conduta é a potencial redução da oferta de serviços de medicina veterinária no mercado nacional. Como tal normativo tem aplicação imediata, os efeitos anticompetitivos são igualmente imediatos, afetando a entrada no mercado de trabalho dos recém-formados oriundos de referidos cursos EaD. No tocante ao funcionamento de cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade EaD, o referido normativo gera preocupações concorrenciais quanto a dois aspectos. O primeiro diz respeito à redução da demanda de alunos para referidos cursos, em razão da insegurança jurídica quanto à possibilidade de inscrição profissional junto ao Conselho Regional de Medicina Veterinária no futuro, uma vez diplomados. Esse risco foi inclusive consignado na Ata[44] da CCCXXI Sessão Plenária do CFMV, ocasião em que foi aprovada a resolução em comento.

O assessor jurídico alertou que “não deve ser descartada a possibilidade de que alunos que já estão em cursos EAD comecem a trancar matricula nas faculdades e essas faculdades podem buscar reparação inclusive financeira contra o Conselho Federal que baixou uma Resolução que induziu alunos a saírem das faculdades.” Em segundo lugar, dada a previsão normativa de sanções ético-profissionais a médicos-veterinários inscritos perante o CFMV que contribuírem para o funcionamento dos referidos cursos de medicina-veterinária na modalidade EaD, as faculdades ofertantes poderiam enfrentar dificuldade para recrutar o corpo docente necessário para viabilizar o funcionamento dos cursos. Em suma, o impacto concorrencial de referido normativo está relacionado à possibilidade (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços médicos-veterinários por parte de egressos de cursos na modalidade EaD; (b) de inibir, por meio de sanções ético-profissionais, a atuação de médicos-veterinários em cursos na modalidade EaD; (c) em razão dos itens (a) e (b), prejudicar a oferta de cursos na modalidade EaD sob duas óticas, a saber: (c.1) reduzir a demanda de alunos, em razão da insegurança jurídica causada quanto à obtenção de registro profissional uma vez concluída a formação, (c.2) reduzir a oferta de profissionais médicos-veterinários aptos a ministrarem as disciplinas que compõem a grade curricular dos cursos EaD.

III.4.1.2.Do abuso do poder regulamentar pelo CFMV ao editar a Resolução 1.256/2019 III.4.1.2.1.Arcabouço legal A Constituição Federal de 1988 preconiza o livre exercício profissional, atendidas as qualificações profissionais previstas em lei. Nos termos do artigo 5º, inciso XIII, é “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Na esteira do mandamento constitucional, o art. 2º da Lei n.º 5.571/1968 dispõe sobre o exercício da profissão de médico-veterinário, “só é permitido o exercício da profissão de médico veterinário aos portadores de diplomas expedidos por escolas oficiais ou reconhecidas e registradas na Diretoria do Ensino Superior do Ministério da Educação e Cultura”. Já nos termos do art. 6º do Decreto n.º 64.704/1969, que regulamenta o exercício da profissão de médico-veterinário e dos Conselhos de Medicina Veterinária, “o exercício, no País, da profissão de médico-veterinário, observadas as condições de capacitação e demais exigências legais, é assegurado: (a) aos que possuam, devidamente registrado, diploma expedido por instituição nacional de ensino superior de medicina veterinária, oficial ou reconhecida pela Diretoria de Ensino Superior do Ministério da Educação e Cultura”.

No tocante à competência legal para autorizar cursos das instituições de educação superior, o artigo 9, inciso IX, da Lei n.º 9.394/1996 (que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional) define como competência da União “autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos de seu sistema de ensino”. Além disso, nos termos do artigo 48 do mesmo diploma legal, “os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular”. Especificamente no tocante a diplomas relativos a cursos EaD, o artigo 80, §2º da mesma Lei expressamente menciona ser competência da União regulamentar “os requisitos para a realização de exames e registro de diploma”. Além disso, o art. 100 do Decreto n.º 9.235/2017[45] dispõe ser “vedada a identificação da modalidade de ensino na emissão e no registro de diplomas”.

À luz dos dispositivos legais colacionados acima, e observado o princípio da legalidade[46] que deve reger o exercício do poder normativo pelos conselhos profissionais, não parece haver amparo legal para que o CFMV restrinja o registro profissional aos diplomados em cursos de ensino superior na modalidade EaD, dado que o normativo vigente expressamente assegura (não se tratando de mera faculdade) aos que possuam diploma expedido por instituição nacional de ensino superior reconhecido pelo MEC a possibilidade de exercício profissional. Cumpre registrar ainda que tal entendimento pode ser corroborado por levantamento realizado pelo próprio Cade por ocasião da elaboração do Caderno Cade sobre Atos de Concentração no Mercado de Prestação de Serviços de Ensino Superior, elaborado em 2016, em que se identificou ser competência do MEC a autorização, avaliação, regulação e supervisão das instituições e dos cursos de ensino superior de cursos de graduação EaD[47]. Em síntese, a análise detida do normativo permite concluir que não há no ordenamento jurídico vigente óbice legal para que egressos de cursos de medicina veterinária na modalidade EaD obtenham a devida inscrição profissional. Em linha com os princípios constitucionais da livre iniciativa e do livre exercício de profissão, inexiste ato infralegal capaz de inviabilizar o registro dos referidos profissionais no Conselho Regional de Medicina Veterinária da jurisdição em que pretendem atuar.

A fim de avaliar se tal interpretação a respeito de usurpação de competência legal encontra guarida em outras esferas decisórias, a seguir é realizada análise (i) das orientações emitidas pelo departamento jurídico do CFMV no âmbito da assembleia que aprovou a edição da Resolução ora analisada, (ii) das decisões judiciais que tratam sobre a matéria, (iii) das manifestações do próprio Conselho Nacional de Educação[48] sobre o assunto. III.4.1.2.2.Alerta da assessoria jurídica do CFMV O próprio departamento jurídico do CFMV, no âmbito da tricentésima vigésima primeira (CCCXXI) Sessão Plenária Ordinária do CFMV, que aprovou a Resolução em análise, alertou os Conselheiros Federais, membros do Plenário, a respeito da ilegalidade do normativo proposto. Restou consignado na Ata[49] da referida sessão plenária fala do assessor jurídico Dr. Valentino no sentido de que “(...) pelo ordenamento jurídico qualquer medida que cerceie a inscrição nos Conselhos é ilegal, mencionando o artigo 5º, inciso 13 da Constituição federal. “(...)”. Continuando, disse que na Lei nº 5.517/1968 estabelece que o único requisito para inscrição no Sistema é possuir diploma de expedido por uma faculdade e ou universidade credenciada no sistema de educação federal e estadual. Prosseguindo, comentou que por isso o Exame de Certificação instituído anos atrás por Resolução foi anulado judicialmente.

Em seguida, ele mencionou o artigo 48 da Lei de Diretrizes e Bases – LDB, que diz que o diploma é o documento que confere a qualificação necessária para o profissional, portanto o Conselho não pode deixar de inscrever um profissional que apresente o diploma válido da forma que já relatou e que não pode obstruir esse direito. Comentou que a tentativa do Conselho Federal de Farmácia e do Conselho Federal de Odontologia de frear esses cursos não sabe dizer quais serão as consequências deles e nem qual será o impacto social para este Conselho Federal. (...) Prosseguindo enfatizou que se for decidido publicar a Resolução da forma que está, os riscos serão propositura de ações das mais diferentes entidades a exemplo do Ministério Público e as Associações que reúnem as 19 faculdades privadas. Disse que ainda, que não deve ser descartada a possibilidade de que alunos que já estão em cursos EAD comecem a trancar matricula nas faculdades e essas faculdades podem buscar reparação inclusive financeira contra o Conselho Federal que baixou uma Resolução que induziu alunos a saírem das faculdades (...)”. Isso posto, verifica-se que houve orientação jurídica interna categórica de que referido ato normativo envolvia matéria que excedia a competência regulamentar do CFMV.

III.4.1.2.3.Precedentes judiciais Importa consignar que o teor da Representação ora em análise é igualmente objeto de Ação Cívil Pública[50] interposta pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação a Distância em face do CFMV em 06.06.2019. Embora o referido processo ainda não tenha transitado em julgado, o pedido foi deferido pelo juízo de 1º grau, declarando-se a nulidade da referida Resolução. Entendeu o juízo de primeiro grau que tal norma padece de nulidade por ofender o princípio da legalidade, dado que o CFMV não tem “atribuição conferida por lei para impedir o registro de alunos egressos de cursos de medicina veterinária a distância”, sendo esta competência da União, “que até o momento nada dispôs a esse respeito”. Colaciona-se abaixo trecho da Sentença: O Conselho Federal de Medicina Veterinária editou a Resolução nº 1.256, de 22.02.2019, proibindo a inscrição e o registro de egressos de cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade à distância. Não obstante os relevantes propósitos que levaram à edição de tal norma, ela padece de nulidade por ofender o princípio da legalidade. Especificamente, o Conselho Federal de Medicina Veterinária não tem atribuição conferida por lei para impedir o registro de alunos egressos de cursos de medicina veterinária a distância. Na realidade, essa competência, tendo por base o arcabouço legislativo, é da União, que até o momento nada dispôs a esse respeito. Fundamento. O art.

5º, inciso XIII, da Constituição prevê como direito individual o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Cuida-se, com efeito, de norma de eficácia contida, de acordo com a conhecida classificação de José Afonso da Silva, ou de eficácia restringível ou redutível, segundo a lição de Maria Helena Diniz. Em suma, significa dizer que a norma é dotada de aplicabilidade direta e imediata, embora admita que o legislador restrinja a sua eficácia. O art. 9º, inciso IX, da Lei nº 9.394/1996, a qual estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, estabelece a competência da União para “autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino”. De modo específico, o art. 80, § 2º, da Lei nº 9.394/1996 prevê a competência da União para regulamentar os requisitos para a realização de exames e registro de diploma relativos a cursos de educação à distância. O art. 2º da Lei nº 5.517/1968, a qual dispõe sobre o exercício da profissão de médico-veterinário, prevê que somente é permitido o exercício dessa profissão: a) aos portadores de diplomas expedidos por escolas oficiais ou reconhecidas e registradas na Diretoria do Ensino Superior do Ministério da Educação e Cultura;

b) aos profissionais diplomados no estrangeiro que tenham revalidado e registrado seu diploma no Brasil, na forma da legislação em vigor. Como se nota dos diplomas normativos citados, inexiste qualquer dispositivo legal autorizando o Conselho Federal de Medicina Veterinária a regulamentar os cursos aplicados a distância ou mesmo impedir o registro dos egressos desses cursos nos Conselhos Regionais. A propósito, o art. 100 do Decreto nº 9.235/2017 (o qual dispõe sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação das instituições de educação superior e dos cursos superiores de graduação e de pós-graduação no sistema federal de ensino) veda expressamente a identificação da modalidade de ensino na emissão e no registro de diplomas, regra editada justamente com a finalidade de evitar a discriminação entre os concluintes das diferentes modalidades de curso. Nesse tocante, vale registrar a conclusão lançada pelo próprio Requerido na contestação – ao fundamentar a preliminar de falta de interesse processual, anteriormente rejeitada – no sentido de que o art. 100 do Decreto nº 9.235/2017 impede que o Conselho Federal exerça qualquer juízo de valor acerca da modalidade de curso e, pois, impeça a inscrição (item 20 da contestação).

Diante desse panorama, em que inexiste qualquer lei vedando o oferecimento de cursos de graduação em medicina veterinária a distância (pelo contrário, trata-se de modalidade perfeitamente admitida pelos órgãos públicos competentes), a restrição criada pelo Réu é indevida, devendo por isso ser afastada. É salutar anotar que a recomendação expedida pelo Ministério Público Federal foi endereçada ao Ministério da Educação, que é o órgão competente para autorizar ou não os cursos de graduação, não podendo o Conselho Federal de Medicina Veterinária imiscuir-se em tal matéria, conforme acima fundamentado. Por outro lado, nada impede que o Requerido, no exercício de suas atribuições legais, leve suas preocupações aos órgãos competentes com o desiderato de rever a autorização para o fornecimento dos cursos não presenciais de medicina veterinária.”[51] Decisões judiciais no mesmo sentido foram proferidas no bojo de Ações Civis Públicas com objeto similar envolvendo o Conselho Federal de Odontologia (“CFO”) e o Conselho de Arquitetura e Urbanismo (“CAU”). Os referidos Conselhos, também em 2019, expediram normativos restringindo o registro profissional de egressos de cursos EaD. O CFO editou a Resolução CFO n.º 197 em 29.01.2019, a qual se encontra suspensa em sede de antecipação de tutela no âmbito da Ação Civil Pública nº 1028354-71.2019.4.01.3400, promovida pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância.

O juízo julgou procedente o pedido formulado, nos seguintes termos: “(...) Destaco, outrossim, identificar no conteúdo da Resolução CFO-197/2019 violação ao disposto no inciso XIII do art. 5.º do texto constitucional, o qual destaca que é “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Na mesma toada, verifico no ato ora impugnado inobservância ao art. 48 da Lei n. 9.394/1996, uma vez que foi instituída distinção entre diplomas de instituições de ensino devidamente reconhecidas e credenciadas sem que haja expressa e evidente autorização legislativa. (...) No caso, o Conselho exorbitou o seu poder normativo ao estabelecer limites ao exercício profissional, sem lei em sentido formal a autorizar tal proceder, o que evidencia violação ao princípio da legalidade, além de invadir obliquamente a atribuição de certificação das instituições de ensino superior reservada ao Ministério da Educação.

Portanto, verifico plausibilidade no direito alegado em razão do atual efeito obstativo que a vigência do ato regulamentar impugnado provoca no livre exercício da profissão, e na própria atividade educacional das instituições que oferecem o curso de odontologia/cirurgião-dentista na modalidade à distância.”[52] Já o CAU expediu a Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01/2019, que foi declarada ilegal no âmbito da Ação Civil Pública n.º 1014370-20.2019.4.01.3400, também promovida pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância. O juízo proferiu sentença no sentido de que “(...) Destaco, outrossim, identificar no conteúdo da Deliberação Plenária DPOBR nº 0088- 01/2019 do CAU violação ao disposto no inciso XIII do art. 5.º do texto constitucional, de que “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Na mesma toada, verifico no ato ora impugnado inobservância ao art. 48 da Lei n. 9.394/1996, uma vez que foi instituída distinção entre diplomas de instituições de ensino devidamente reconhecidas e credenciadas sem que haja expressa e evidente autorização legislativa.

No caso, o Conselho exorbitou o seu poder normativo ao estabelecer limites ao exercício profissional, sem lei em sentido formal a autorizar tal proceder, o que evidencia violação ao princípio da legalidade, além de invadir obliquamente a atribuição de certificação das instituições de ensino superior reservada ao Ministério da Educação.(...)”[53] Registre-se que, mesmo antes de 2019, os limites da competência regulamentar de conselhos profissionais foram objeto de apreciação pelo STF, pelo STJ e pela Justiça Federal da 1ª Região. O STJ, no âmbito do Recurso Especial n.º 525170 SC 2003/0045079-8, julgou não competir ao Conselho Nacional de Odontologia editar atos normativos que invadam a competência da União de autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino. Colaciona-se abaixo a ementa: ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA. PÓS-GRADUAÇÃO E ESPECIALIZAÇÃO.REGISTRO. 1. À luz da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, cabe à União autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino, o que deslegitima qualquer ato normativo do Conselho Nacional de Odontologia que invada essa área da competência administrativa. 2. Em face do princípio da legalidade, assentou o E. STF:

"O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Odontologia têm apenas o poder de polícia do exercício profissional, mas não têm o poder de regulamentar a profissão, que é reserva da Lei, pois não são os Conselhos que conferem habilitação profissional aos cirurgiões-dentistas, eles apenas a registram, para efeito do controle do exercício profissional. A exigência de registro da especialidade odontológica para permitir o anúncio do exercício dela, deve se conter, portanto, nos limites da habilitação do profissional e não exigir créditos curriculares que dizem respeito mais ao ensino do que à regulamentação profissional" (RE nr 294.441/RJ, Rei. Ministro Néri da Silveira, DJ de 07.10.1983) 3. A manutenção do ato coator conduziria ao extremo de se admitir que os Conselhos Profissionais pudessem estabelecer e escolher quais as instituições de ensino superior que teriam os seus graduados registrados junto àqueles conselhos. 4. Recurso especial improvido. STJ - REsp: 525170 SC 2003/0045079-8, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 04/12/2003, TI - PRIMEIRA TURMA, DJe 16/02/2004 p. 214. Já a Ação Civil Pública n.º 2009.34.00.029519-1/DF, interposta pela União no ano de 2009 em face do Conselho Federal de Biologia - “CFBIO” com o fito de anular Resolução editada pelo referido Conselho que vetava o registro dos egressos dos cursos de EaD, trata de matéria análoga à tratada no âmbito deste PP.

O juízo firmou entendimento, em 16.03.2011[54](oito anos antes da edição da Resolução ora em análise), de que não há respaldo legal para que o referido conselho profissional negue validade a diploma de egresso de cursos EaD. “A Resolução do Conselho Federal de Biologia – CFBIO n.º 151/2008, ao proibir o registro perante os Conselhos Federais de Biologia dos portadores de diplomas dos egressos dos cursos de educação à distância em Ciências Biológicas e/ou Biologia e do Programa Especial de Formação Pedagógica de Docentes, afrontou os dispositivos antes colacionados e o art. 5º, XIII, da Constituição Federal. Isso porque findou por negar reconhecimento a cursos superiores reconhecidos por quem tem atribuição a tanto e validade a diplomas que, oriundos de cursos superiores reconhecidos, são válidos. É certo que cabe aos conselhos de profissão fiscalizar seu exercício. Contudo, não menos certo é que sua atribuição há de se ater aos limites da Constituição e das leis em sentido formal. Não há lei que permita ao Requerido negar validade a diploma porque ele contrasta com o conteúdo programático considerado por ele essencial para a graduação em ciências biológicas.. Cabe ao Requerido, constatada a dissonância, diligenciar para que a União adote os requisitos reputados essenciais pelo Conselho e supervisione, avalie e descredencie o curso inadequado, para que se inclua no art.

34 do Decreto n.º 5773/2006 a previsão de que o reconhecimento dos cursos de ciências biológicas seja submetido à manifestação do Conselho Federal de Biologia ou, ainda, para que se edite lei que lhe permita aplicar exame prévio ao regitro nos conselhos regionais. O Requerido inclusive noticiou haver celebrado com o Ministério da Educação termo de cooperação para permitir sua participação no processo de avaliação, reconhecimento e renovação de conhecimento desses cursos, com o que trilhou um dos adequados caminhos para assegurar a formação apropriada de seus profissionais. O que não se admite, malgrado a elogiável intenção, é negar registro a um profissional com diploma váligo por meio de ato infralegal, já que a vedação de registro impede o exercício da profissão e a liberdade profissional só pode ser restringida por lei (art. 5º, XIII, da Constituição Federal).” Em razão do exposto, verifica-se que os precedentes judiciais analisados estão alinhados com a conclusão de que os conselhos profissionais abusam de seu poder de mercado, decorrente de seu poder regulamentar, ao editar normativo com vistas a negar o registro de egressos de cursos de educação superior EaD devidamente reconhecidos pelo MEC. Há precedentes que inclusive são anteriores à edição da Resolução em análise, de modo que o CFMV tinha condições de, antes de sua edição, conhecer e avaliar a orientação do Poder Judiciário sobre a matéria.

III.4.1.2.4.Pareceres do Conselho Nacional de Educação O Conselho Nacional de Educação – Câmara de Educação Superior (CNE – CES) já se manifestou sobre os limites do poder regulamentar dos conselhos profissionais que intencionam vedar o registro de profissionais egressos de cursos EaD. O Parecer CNE-CES n.º 785[55], de 2016[56]aborda exatamente a situação analisada no presente procedimento, tendo concluído que “os órgãos de fiscalização profissional não podem adotar medidas e critérios que possam impedir a emissão do diploma ou exercício profissional de graduado em curso ofertado na modalidade a distância”. J á no âmbito do Parecer CNE-CES n.º 45[57], de 2006[58], o CNE se manifestou no sentido de que “todas as ações dos conselhos de classe se limitam às competências expressamente mencionadas em lei – no caso da Odontologia, à Lei nº 4.324/1964, ao Decreto Lei nº 68.704/1971 e à Lei nº 5.081/1966 – cabendo-lhes tão somente a fiscalização e o acompanhamento do exercício profissional que se inicia após a colação de grau e a diplomação ou certificação pós-graduada de competência e habilitação”.

Conclui ainda que “na hipótese de questionamento, por parte de um conselho profissional, das condições de ofertade um curso de seu interesse, poderá o mesmo interpelar o MEC e o CNE contra a instituição de ensino, aontando os problemas e formulando as críticas, mas mas nunca se sobrepor aos órgãos legalmente destinados à função, quais sejam, ora o Ministério da Educação, ora as Secretarias Estaduais – conforme o caso. Em outras palavras, e com base na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n° 9.394/1996), o exercício do magistério, em qualquer nível, é questão que escapa às competências dos conselhos profissionais, estando sujeito, exclusivamente, aos regulamentos do sistema de ensino em que se inserir a instituição educacional”. Os precedentes colacionados acima são anteriores à edição da Resolução em análise, de modo que o CFMV tinha condições de conhecer e realizar avaliação sobre a orientação da Administração Pública sobre a matéria.

III.4.1.2.5.Da ciência do CFMV a respeito do exercício abusivo de seu poder regulamentar ao editar a Resolução 1.256/2019 À luz do claro arcabouço legal colacionado acima, dos precedentes judiciais e dos pareceres do MEC mencionados acima, e levando em consideração o próprio alerta realizado pelo departamento jurídico do CFMV, pode-se concluir que o Representado, ao editar a referida resolução, tinha ciência de que agia de modo abusivo, cerceando a livre prestação de serviços por profissionais devidamente diplomados, em afronta aos preceitos constitucionais da livre iniciativa e da liberdade profissional, os quais somente podem ser limitados por expressa previsão legal. III.4.1.3.Da suposta ausência de elementos que comprovem os efeitos da referida conduta A comprovação da produção de efeitos não constitui elemento indispensável ao seu caráter infrativo, bastando que a conduta possa potencialmente prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa nos mercados relevantes afetados pela conduta. Em outras palavras, já resta pacificado na jurisprudência do Cade entendimento de que os efeitos lesivos presumidos são suficientes para configurar a ilicitude da prática. Ainda assim, a mensuração de efeitos tem importância para aferir a gravidade da infração e o nível de lesão ocasionado à livre concorrência. Esses critérios são importantes para a dosimetria da pena, nos termos do artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, como será melhor detalhado em tópico específico.

Por essa razão, ao longo da instrução processual, acolheram-se os pedidos de produção de prova que permitissem averiguar se o normativo combatido chegou a produzir efeitos concretos durante os 10 meses em que esteve vigente (fevereiro a a dezembro de 2019), antes da decisão judicial que declarou sua nulidade. Nesse esforço, solicitou-se, em atenção ao pleito do CFMV, que a Representante apresentasse os seguintes esclarecimentos: (i) quantitativo anonimizado, se possível amparado em estatística oficial, dos alunos matriculados em cursos de Medicina Veterinária na modalidade a distância, no período anterior à edição da Resolução CFMV n.º 1.256, de 22 de fevereiro de 2019, e na data de 18/12/2019. (ii) relação de alunos e professores com desligamento efetuado em razão de limitações impostas pela Resolução CFMV n.° 1.256, de 22 de fevereiro de 2019. Em resposta, a ANUP esclareceu que, à época da edição da Resolução e durante sua vigência, não possuía IES associadas com cursos ativos em medicina veterinária na modalidade EaD, de modo que não teria como responder aos quesitos supramencionados. Tal fato, em seu entendimento, corrobora o alegado de que a resolução prejudicou o mercado de cursos de graduação em Medicina Veterinária na modalidade EaD. O CFMV trouxe argumentos contrários a tal alegação. Explica que antes da Resolução CFMV n° 1.256, dos 11 cursos que haviam sido autorizados a funcionar, 5 passaram a funcionar antes da Resolução combatida; 2 após, e 4 ainda não iniciaram.

Já quanto aos 10 cursos autorizados a funcionar após a Resolução CFMV n° 1.256, 7 ainda não estão sendo efetivamente ofertados . No entendimento do Representado, os dados apresentados pela ANUP não permitem estabelecer um nexo de causalidade entre (i) a resolução combatida e (ii) a demora dos cursos autorizados pelo MEC efetivamente ofertarem os cursos EaD. A ANUP também trouxe aos autos matéria veiculada em sítio eletrônico do Conselho Regional de Medicina Veterinária do estado do Pará, que faz referência à mobilização promovida pelo Sistema CFMV/CRMVs em desfavor do curso EaD ofertado pelo Centro Universitário Unifacvest, em Santa Catarina, incluindo o envio de um ofício ao MEC com pedidos de esclarecimentos. Segundo a matéria, “respondendo à mobilização promovida pelos Conselhos Federal e Regionais de Medicina Veterinária (Sistema CFMV/CRMVs), o Centro Universitário Unifacvest, de Santa Catarina, cancelou a oferta do seu curso de graduação de Medicina Veterinária à distância”.[59] Contestando os argumentos da Representante, o CFMV argumentou que o referido curso foi autorizado a funcionar em 26/10/2016, 3 anos antes da edição da Resolução combatida, e somente passou a ofertar o referido curso de graduação em 9/3/2021. Desta forma, sustenta que tampouco haveria nexo de causalidade entre o ato do CFMV e a demora na oferta do referido curso.

Em suma, argumenta o CFMV que os documentos e alegações apresentados pela Representante na fase de instrução não permitem comprovar, de modo inequívoco, que a Resolução n° 1.256 causou impacto (positivo ou negativo) no ingresso ou saída de alunos, ou na admissão ou desligamento de docentes. À luz dos elementos de prova trazidos pelo Representante durante a instrução processual cotejados com os argumentos de Defesa, conclui-se que os mesmos não são suficientes para constituir prova dos eventuais efeitos concretos produzidos no mercado. Porém, conforme já explicitado acima, a ausência de tais elementos nos autos não afastam a materialidade da conduta. A edição do normativo traz perigo de lesão inconteste por distorcer a concorrência ao cercear direito de livre exercício profissional, direito este assegurado na Constituiçã o. III.4.1.4.Conclusão Em razão do exposto, conclui-se que há indícios robustos de que o CFMV, ao editar a Resolução em comento, prejudicou a livre concorrência e a livre iniciativa ao elevar artificialmente as barreiras à prestação de serviços médicos veterinários e cursos de graduação em Medicina Veterinária na modalidade EaD. O Representado argumentou na peça de Defesa que a intenção precípua de referido normativo seria proteger a sociedade de profissionais com formação deficitária, tendo em vista que o MEC não estaria realizando o controle adequado da qualidade da oferta dos referidos cursos de graduação pelas instituições universitárias habilitadas.

Desta forma, argumenta que o Cade, por ocasião de instauração do presente feito, não teria enfrentado tais omissões por parte do MEC e seus respectivos impactos na qualidade dos egressos de referidas instituições. Em que pese os argumentos explanados, que apontam para uma função reguladora da qualidade dos profissionais médico-veterinários e a suposta proteção dos consumidores contratantes de tais serviços, consigne-se que, nesse processo administrativo, não se está debatendo a alegada motivação do CFMV em garantir o controle da qualidade dos formados em cursos de graduação em medicina veterinária. O que restou constatado na extensa análise feita neste tópico é que o arcabouço regulatório vigente não confere tal prerrogativa para o CFMV. Além disso, é questionável que tal normativo de teor discriminatório contra um grupo específico de profissionais e que cerceia direito constitucional de liberdade de exercício profissional seja um instrumento adequado e imprescindível para o controle da qualidade dos serviços médico-veterinários prestados por profissionais egressos de cursos de graduação em medicina veterinária. Para tanto, existem à disposição do Representado outras ferramentas mais apropriadas e aderentes ao marco regulatório, tais como a atuação junto ao MEC e demais entes que regulam e fiscalizam a oferta de cursos de ensino superior.

Em outras palavras, a edição de tal normativo constitui instrumento desproporcional como forma do controle de qualidade em benefício dos consumidores. Desta forma, a legislação antitruste prevê que infrações a ordem econômica podem ser verificadas independentemente de culpa ou dolo, nos termos do art. 36, caput da Lei n.º 12.529/2011. Em outras palavras, uma conduta poderá c onstituir infração concorrencial mesmo que imbuída de finalidade que não seja anticompetitiva. Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados. Deste modo, centrando-se nos aspectos concorrenciais da matéria, entende-se que o CFMV exerceu de modo abusivo seu poder de mercado ao editar a referida Resolução, causando prejuízos à ordem econômica ao (i) interditar a livre prestação de serviços médicos veterinários por egressos de cursos EaD, (ii) criar dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento de cursos de educação superior em medicina veterinária na modalidade EaD. IV.DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES ÀS PENAS IV.1.Dosimetria da multa No julgamento do Processo Administrativo, caberá ao Plenário do Tribunal do Cade decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, nos termos do art. 9º, inc. II da Lei nº 12.529/2011.

Nesse sentido, o presente tópico objetiva subsidiar o Tribunal deste Conselho quanto à aplicação dos critérios de dosimetria da multa ao presente feito. Nos termos do art. 37, II, da Lei nº 12.529/2011, a prática de infração à ordem econômica sujeita pessoas jurídicas de direito público que não exercem atividade empresarial ao pagamento de multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), sempre que não seja possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto. Assim, o CFMV se enquadra neste dispositivo legal, haja vista a inexistência de faturamento decorrente de desempenho de atividade de caráter empresarial, tais como a prestação de serviços ou o fornecimento de bens a pessoas ou entidades não-associadas. Além disso, de acordo com o artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, amparando-se nos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, os seguintes critérios devem ser considerados para o cálculo da multa imposta por infração à ordem econômica: (i) gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência.

O quadro abaixo detalha precedentes do Cade desde 2015 que debatem critérios de dosimetria aplicados a conselhos de fiscalização profissional. Ainda que grande parte destes precedentes estejam relacionados à conduta de influência de conduta uniforme decorrente da sugestão ou imposição de tabelas de honorários mínimos, ou seja, conduta diversa daquela discutida neste Processo Administrativo, tais precedentes servem para balizar a recomendação de dosimetria no p resente feito. Data Julgamento Processo e Representados Objeto e enquadramento legal Valor e critérios de dosimetria 11/03/2015 Processo 08012.006647/2004-50 Representados: 1) Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP) 2) Associação Paulista de Medicina (APM); e 3) Sindicato dos Médicos de São Paulo (SIMESP) Objeto: influência à adoção de conduta uniforme. Enquadramento legal: art. 20, inc. I, II, III e IV, c/c art. 21, inc. II, V, X e XIV, da Lei 8.884/94. CREMESP: 200.000 UFIR, correspondente a R$ 212.820,00; Critérios relevantes considerados: (i) conduta de natureza grave, (ii) perigo de lesão elevado. 10/06/2015 Processo 8012.000643/2010-14 Conselho Federal de Contabilidade - CFC Enquadramento legal: art. 36, inc. I e IV c/c § 3º, inc. II e III, da Lei nº 12.529/2011. Objeto: Abuso de posição dominante e influência de conduta uniforme. CFC: R$ 350.000,00 Critérios relevantes considerados: (i) efeitos econômicos produzidos ao longo de 3 anos, (ii) edição de ato normativo com efeito geral.

29/07/2015 Processo 08012.001591/2004-47 Representados: 1) Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal – CRM-DF 2) Associação Médica dos Hospitais Privados do DF – AMHP-DF 3) Associação Médica de Brasília – AMBr e 4) Sindicato dos Médicos do Distrito Federal – SINDMÉDICO Objeto: influência à adoção de conduta uniforme Enquadramento legal: art. 20, inciso I e art. 21, inciso II da Lei 8.884/94. CRM-DF: 100.000 UFIR, correspondente a R$ 106.410,00; Critérios relevantes considerados: (i) conduta de natureza grave, (ii) perigo de lesão elevado. 29/07/2015 Processo 08012.004276/2004-71 Representados: 1) Conselho Federal de Medicina – CFM 2) Associação Médica Brasileira 3) Confederação Médica Brasileira 4) Federação Nacional dos Médicos Objeto: influência à adoção de conduta uniforme. Enquadramento legal: art. 20, inciso I e art. 21, inciso II da Lei 8.884/94. CFM: 200.000 UFIR, correspondente a R$ 212.820,00 Critérios relevantes considerados: (i) conduta de natureza grave, considerando a prerrogativa de submeter os médicos a processos de infração ética, (ii) perigo de lesão elevado, (iii) prejuízos efetivos (uniformização de preços, coerção, punição ou ameaça de punição, boicotes e retaliações) 05/12/2018 Processo 08012.000758/2003-71 Representados: 1) Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES); 2) Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES);

3) Associação Médica do Estado do Espírito Santo (AMES) e 4) Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Sul Capixaba) Objeto: influência à adoção de conduta uniforme Enquadramento legal: art. 20, incisos I e II e IV e art. 21, II e XXIV da Lei nº 8.884/94. CRM/ES: 431.051 UFIR, correspondente a R$ 458.681,00 . Critérios relevantes considerados: (i) conduta de natureza grave, (ii) lesão à concorrência por meio da imposição de preços uniformes, (iii) prejuízos efetivos decorrentes da supressão da concorrência entre prestadores de serviços médicos e hospitalares. 03/06/2020 Processo 08700.005969/2018-29 Representados: 1) Conselho Federal de Medicina (CFM) 2) Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp) Objeto: edição e utilização de normativos para obstar o funcionamento de empresas de cartões de desconto. Enquadramento legal: art. 36, inciso I e IV, da Lei nº 12.529/2011. CFM: R$ 600.000,00 Cremesp: R$ 300.000,00 Critérios relevantes considerados: (i) abrangência nacional do CFM, (ii) duração da conduta (pelo menos 7 anos), (iii) reincidência do CFM. Fonte:

SG Além disso, no Processo Administrativo nº 08700.002124/2016-10, ainda pendente de julgamento pelo Tribunal do Cade, a SG já emitiu recomendação[60] pela condenação do Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), por ter feito uso de seus poderes de regulação, de supervisão, de fiscalização e de sanção para promover e influenciar a conduta uniforme de seus membros. Como critério de dosimetria relevante neste caso, destaque-se a reincidência do Representado, que implicou na sugestão de duplicação da pena base de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Tendo em vista os critérios de dosimetria fixados no art. 45 da Lei nº 12.529/2011 e à luz dos precedentes supramencionados envolvendo especificamente conselhos de fiscalização profissional, passa-se à ponderação dos critérios de dosimetria aplicáveis ao presente caso. Primeiramente, verifica-se que a infração foi consumada pela edição do normativo. Por outro lado, a gravidade efetiva da conduta é reduzida, dado que o normativo vigorou por período inferior a um ano e que não há registro nos autos (i) de alunos que tenham tido sua inscrição indeferida por serem egressos de cursos EaD, (ii) professores que tenham se desligado de instituições EaD em razão do referido normativo. Na mesma linha, o grau de lesão, bem como os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado são potenciais.

O perigo de lesão, por sua vez, deve ser considerado elevado, em razão de a conduta (i) cercear direito assegurado na Constituição de livre exercício profissional, (ii) ter repercussão nacional, já que a Resolução editada deveria ser observada por todos os Conselhos Regionais em todos os entes federativos do país. Quanto à boa-fé do infrator, não foi possível identificar nos autos elementos neste sentido, especialmente diante da insistência do Representado em editar a referida resolução, mesmo havendo inúmeras decisões judiciais e a própria orientação do setor jurídico interno a respeito da ilicitude do referido normativo. Não foi possível verificar, com exatidão, as vantagens auferidas no caso concreto, no entanto é possível inferir a vantagem pretendida no sentido de elevar barreiras à entrada de profissionais no mercado. No que toca à situação econômica do infrator, a receita anual do CFMV em 2021 foi de R$ 38.501.068,49 (trinta e coito milhões, quinhentos e um mil, sessenta e oito reais e quarenta e nove centavos), segundo dados públicos disponíveis no sítio eletrônico do Representado[61]. Por último, não há registro de condenações anteriores do Representado. A SG acredita que a elevação do patamar das multas pode conferir um caráter educativo e dissuasório, que induza à cessação desse tipo de conduta. Pelo exposto, recomenda-se, em alinhamento com os precedentes supramencionados, a aplicação de multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Tal valor representa 0,51% da última receita anual do Representado em 2021, o que demonstra a proporcionalidade da multa aplicada e o seu caráter propedêut ico. IV.2.Pena não-pecuniária Embora a Resolução combatida não esteja em vigor em razão de determinação judicial que ainda não transitou em julgado, recomenda-se, nos termos do artigo 38, inciso VII, da Lei nº 12.529/2011, que se determine ao CFVM, caso o normativo volte a produzir efeitos, que imediatamente proceda a sua revogação. Além disso, recomenda-se que se determine ao Representado que se abstenha de editar novo regulamento ou orientação normativa com vistas a (i) proibir a inscrição de egressos de cursos de graduação EaD, (ii) punir (ou ameaçar punir) médicos-veterinários que atuem como docentes em curso de graduação em Medicina Veterinária na modalidade EaD.

V.CONCLUSÃO Diante da Representação formulada pela Associação Nacional das Universidades Particulares e das demais informações constantes nos autos, conclui-se haver indícios suficientes que apontam para o cometimento de infração à ordem econômica pelo Conselho Federal de Medicina Veterinária, decorrente do exercício abusivo de seu poder regulamentar com vistas a limitar e impedir o acesso de profissionais egressos de cursos de graduação em medicina veterinária na modalidade EaD ao mercado de prestação de serviços de medicina veterinária, bem como dificultar a constituição, o desenvolvimento e o funcionamento de cursos de graduação em medicina veterinária na modalidade EaD. Pelo exposto, sugere-se a condenação do Conselho Federal de Medicina Veterinária pelo cometimento das infrações contra a ordem econômica especificadas no artigo 36, caput, incisos I, c/c o §3º, incisos III e IV da Lei n.º 12.529/2011. Assim, nos termos do art. 74 da Lei n.º 12.529/2011, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com a recomendação de condenação do Representado à pena de multa e da aplicação das demais sanções previstas em Lei. Essas as conclusões. ____________________________ [1] Documento SEI n.º 1045571. [2] Documento SEI n.º 1045595 [3] Disponível em https://anup.org.br/sobre/ (Consulta em 21.09.2022).

[4] A Lei n.º 5.517/1968 dispõe sobre o exercício da profissão de médico-veterinário e cria os Conselhos Federal e Regionais de Medicina Veterinária. [5] Documento SEI nr. 0700919. [6] Disponível em https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/64777796/do1-2019-02-25-resolucao-n-1256-de-22-de-fevereiro-de-2019-64777783 (Consulta em 22.01.2021) [7] Nos termos do art. 18 do Decreto 64.705/1969, todos os Conselhos Regionais estão subordinados ao CFMV. [8] O Decreto em comento dispõe sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação das instituições de educação superior e dos cursos superiores de graduação e de pós-graduação no sistema federal de ensino. [9] Documento SEI nr. 0700919. [10] Documento SEI nr. 0703538 [11] Documento SEI nr. 0703679. [12] Documento SEI nr. 0709266. [13] Documento SEI nr. 0724522. [14] Documento SEI nr. 1047528. [15] Documento SEI nr. 1060854. [16] Documento SEI n.º 1082400 [17] Documento SEI n.º 1082336. [18] Documento SEI n.º 1084190. [19] Documento SEI n.º 1090023. [20] Documento SEI n.º 1090010. [21] Documento SEI n.º 1090030. [22] Documento SEI n.º 1107907. [23] Documento SEI n.º 1114647. [24] Despacho SG Novas Alegações n.º 5/2022, constante do Documento SEI n.º 1120510. [25] Documento SEI n.º 1130379. [26] Aprovado pela Lei n.º 13.005/2014. [27] Resolução CNE/CES n.º 3/2019 [28] Documento SEI n.º 0709266. [29] Art. 2º, IV e V, meta 13 e estratégias 13.5 e 13.8. [30] Art.

43, incisos I, II, III, IV, V, VI e art. 48. [31] Art. 6, art. 206, VII, art. 214, III e IV. [32] Documento SEI n.º 1082336. [33] Documento SEI n.º 1082336. [34] Por exemplo, Processo Administrativo nr. 08012.007602/2003-11 e Processo Administrativo n.º 08012.008024/1998-49. [35] Nesse sentido, transcrevem-se trechos de voto do Conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer: "Em hipóteses de infração à ordem econômica, o melhor método se baseia no exame de atos passados e nos efeitos já experimentados pelo segmento mercadológico, ao passo que, em fusões e aquisições, a boa técnica indica um método direcionado para possíveis e potenciais efeitos no futuro. (...) Saliente-se, inclusive, a existência de corrente doutrinária que defende a tese de que a análise do mercado relevante representa, em hipóteses de conduta, elemento meramente acessório à necessidade de se manter a política colimada pela Lei Antitruste. Há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise de mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá. A esse respeito, confira os ensinamentos de HARRY FIRST:

'Ao determinar se a estrutura da indústria ou o comportamento unilateral afasta a concorrência, as definições de mercado devem ser úteis na organização da análise para que esta seja prática, significante, economicamente sensata e administrável em um contexto de processo judicial. No entanto, a análise de mercado é subserviente à questão qualitativa mais ampla que é se a política estabelecida pela lei foi violada, e ocasionalmente, a análise de mercado deve ser dispensada quando o nível de comportamento predatório é obviamente destrutivo ao processo competitivo. A persistência de domínio em uma área significante da atividade econômica pode também garantir a conclusão através do bom senso, de que o poder está presente de uma forma inconsistente com o ideal competitivo, e o interesse público requer que ele seja restringido ou eliminado onde a persistência desse domínio é provável e sua erosão através do mercado improvável, mesmo que alguns argumentos teóricos sobre o conceito metafísico de mercado possam ser elaborados para se escapar dessa responsabilidade. Em outro lugar, as definições de mercado devem ser entendidas de maneira análoga à função de análise da regra da razão em casos da Seção 1.

Onde não é aparente que a estrutura da indústria ou o comportamento é consistente ou inconsistente com o ideal competitivo, a análise de mercado serve como mecanismo para determinar se é justo, adequado, prático e economicamente razoável isolar ou fragmentar uma área da atividade econômica como a área onde os objetivos da política antitruste podem atuar, fazendo julgamentos, a luz de todos os fatos e circunstâncias da indústria, sobre se eles estão realmente atuando'. Assim, a definição dos mercados relevantes em condutas que infringem a ordem econômica deve levar em consideração o exame dos seus efeitos no segmento economicamente relevante, bem como dos atos já praticados pelos agentes econômicos envolvidos" (Voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no Processo Administrativo 08012.008024/1998-49, com destaques do original). [36] De acordo com precedentes do CADE, o ensino presencial vem sendo tratado como um mercado distinto do ensino a distância. Ver Ato de Concentração n.º 08700.006185/2016-56 (Requerentes Kroton Educacional S.A. e Estácio Participações S.A) e Ato de Concentração nº 08700.009198/2013-34 (Requerentes Estácio Participações S.A. e TCA Investimento em Participações Ltda – TCA).

Ver também Cadernos do Cade – Atos de Concentração no mercado de prestação de serviços de ensino superior, 2016 (Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/caderno-de-educacao-20-05-2016.pdf/view, consulta em 20.10.2020). [37] O poder de polícia administrativa pressupõe as seguintes características: auto-executoriedade, coercibilidade e discricionariedade. [38] O CFMV é responsável pelo Sistema CFMV/CRMVs, formado pelo CFMV, com sede em Brasília, e pelos 27 Conselhos Regionais (CRMVs). Nos termos do art. 18 do Decreto n.º 64.705/1969, todos os Conselhos Reginais estão subordinados ao CFMV. [39] Aprova o Regulamento do exercício da profissão de médico-veterinário e dos Conselhos de Medicina Veterinária. [40] Aprovado mediante Resolução CFMV n.º 1138, de 16.12.2016. Disponível em http://www.crmv-ro.org.br/pdf/imagens/11/codigo-etica-mv.pdf (consulta em 21.09.2022) [41] Tricentésima vigésima primeira (CCCXXI) Sessão Plenária Ordinária do CFMV, realizada nos dias 21 e 22 de fevereiro de 2019, em Brasília-DF. Disponível em https://www.cfmv.gov.br/wp-content/uploads/2019/11/ata_spo_321.pdf (Consulta em 15.09.2022) [42] Transcreve-se excerto: “(...) O Dr.

Valentino cumprimentou a todos(as) e disse que existe a intenção de todos os Conselhos da Área de Saúde limitar o ensino à distancia tendo em vista que tem disciplinas que devam ser ministradas presencialmente e como não há limites e nem diretrizes legal para isso os Conselhos tem se mobilizado para promover ações que minimizem essas investidas às Faculdades”. [43] Documento SEI n.º 1045595. [44] Disponível em https://www.cfmv.gov.br/wp-content/uploads/2019/11/ata_spo_321.pdf (Consulta em 21.09.2022) [45] O Decreto dispo sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação das instituições de educação superior e dos cursos superiores de graduação e de pós-graduação no sistema federal de ensino. [46] O princípio da legalidade é aplicável à Administração e decorre diretamente do artigo 37, caput, da CF/88, de modo que a Administração deve se limitar aos ditames da lei, não podendo por simples ato administrativo, conceder direitos, criar obrigações ou impor vedações. Para tanto, depende de prévia edição legal.

[47] Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/atos-de-concentracao-no-mercado-de-prestacao-de-servicos-de-ensino-superior-2016.pdf (consulta em 15.09.2022) [48] Criado pela Lei n.º 9.131, de 24 de novembro de 1995, o Conselho Nacional de Educação é um órgão colegiado integrante da estrutura do Ministério da Educação do Brasil (MEC), que atua na formulação e avaliação da política nacional de educação. [49] Disponível em https://www.cfmv.gov.br/wp-content/uploads/2019/11/ata_spo_321.pdf (consulta em 15.09.2022) [50] ACP n.º 1015270-03.2019.4.01.3400, que tramita no Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Seção Judiciária do Distrito Federal. [51] 6ª Vara Federal Cível da SJDF. Juíza Ivani Silva da Luz. Sentença proferida em 18.12.2019. [52] 17 Vara Federal Cível da SJDF. Juiz Diego Câmara Alves. Sentença preferida em 17.03.2021. [53] 17 Vara Federal Cível da SJDF. Juiz Diego Câmara Alves. Sentença preferida em 12.12.2019. [54] O CFBIO desistiu da apelação, de modo que a sentença transitou em julgado em 13.05.2013. [55] Tendo por objeto consulta referente às atribuições dos órgãos de fiscalização profissional, e sobre o graduado em curso ofertado na modalidade a distância. [56] Publicado no Diário Oficial da União em 06.04.2017.

[57] Tendo por objeto consulta sobre delimitação da Competência Funcional dos Conselhos de Classe e solicitação de declaração oficial em relação às normas emitidas pelo Conselho Federal de Odontologia para os cursos de Pós-Graduação Lato Sensu. [58] Publicado no Diário Oficial em 08.05.2006. [59] Disponível em https://www.crmvpa.org.br/apos-mobilizacao-do-sistema-cfmv-crmvs-instituicao-de-sc-cancela-curso-de-medicina-veterinaria-a-distancia/ (acesso em 15.09.2022) [60] Documento SEI nr. 0700919. [61] Disponível em https://www.cfmv.gov.br/wp-content/uploads/2021/11/15-Comparativo-Analitico-da-Receita-1.pdf (consulta em 21/09/2022).