Educação Superior - Graduação

SEI/CADE - 1303299 - Nota Técnica Nota Técnica nº 44/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.002420/2022-69 Tipo de Processo: Finalístico: Processo Administrativo Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ex officio Representado: Conselho Federal de Odontologia ("CFO") Advogados: Juliano do Vale e Markceller de Carvalho Bressan Processo Administrativo. Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ex officio. Representado: Conselho Federal de Odontologia. Conduta unilateral. Exercício abusivo de poder regulamentar. Elevação de barreiras à entrada. Mercados de prestação de serviços odontológicos e de prestação de serviços de educação superior no segmento graduação em Odontologia na modalidade ensino a distância (EaD). Recomendação de condenação por infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, caput, inciso I c/c o §3º, inciso III e IV da Lei n.º 12.529/2011. Recomendação de penalidades: multa pecuniária e obrigação de não fazer. Remessa ao Tribunal do Cade para julgamento. Sumário I. RELATÓRIO I.1. Do Representado I.2. Da Representação I.3. Da instrução realizada em sede de Inquérito Administrativo I.4. Da instrução realizada em sede de Processo Administrativo I.5. Da Defesa I.6. Alegações Posteriores ao Encerramento da Instrução II. DA ANÁLISE DE MÉRITO II.1. Considerações iniciais II.2. Mercado relevante II.2.1. Considerações iniciais II.2.2. Mercados relevantes potencialmente afetados II.3.

Análise do poder de mercado do Representado II.4. Análise das condutas investigadas II.4.1. Considerações iniciais II.4.1.1. Do potencial da Resolução CFO n.º 197/2019 causar dano à concorrência II.4.1.2. Da suspensão judicial eficácia da Resolução CFO n.º 197/2019 II.4.1.3. Do abuso do poder regulamentar pelo CFO ao editar a Resolução 197/2019 II.4.1.3.1. Arcabouço legal II.4.1.3.2. Precedentes judiciais II.4.1.3.3. Pareceres do Conselho Nacional de Educação II.4.1.3.4. Da ciência do CFO a respeito do exercício abusivo de seu poder regulamentar ao editar a Resolução n º. 197/2019 II.4.1.4. Da suposta ausência de elementos que comprovem os efeitos da referida conduta II.4.1.5. Conclusão III. DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES ÀS PENAS III.1. Dosimetria da multa III.2. Pena não-pecuniária IV. CONCLUSÃO I.RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo[1] instaurado em face do Conselho Federal de Odontologia (“CFO”) em 17.02.2023, por meio da Nota Técnica n.º 7/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE[2], acolhida pelo Despacho SG de Instauração de PA n.º 3/2023[3], com vistas a apurar suposto abuso de poder regulamentar decorrente da edição de normativo com potencial de prejudicar a concorrência nos mercados de prestação de serviços odontológicos e de ensino superior no segmento de graduação em Odontologia na modalidade Ensino a Distância (“EaD”). Tal conduta é passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011.

Em 08.04.2022, foi instaurado Processo Administrativo, por meio do Despacho SG de Instauração de PA n.º 6/2022[4], que acolheu as razões da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE[5], em desfavor do Conselho Federal de Medicina Veterinária (“CFMV”), determinando, ainda, a instauração, ex officio, de Inquéritos Administrativos para apuração de infrações à ordem econômica em face dos seguintes Conselhos: (i) Conselho Federal de Odontologia, (ii) Conselho Federal de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (“CAU”) e (iii) Conselho Federal de Farmácia (“CFF”). Em resumo, tais Inquéritos Administrativos tiveram como finalidade apurar indícios de que o CFO, o CAU e o CFF adotaram condutadas análogas às do CFMV, no sentido de expedir normativos inadmitindo o registro no respectivo conselho profissional de egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD, o que limitaria ilegalmente o acesso destes egressos ao mercado de trabalho. Particularmente, chegou ao conhecimento desta Superintendência-Geral a expedição da Resolução CFO n.º 197, de 29 de janeiro de 2019, com teor semelhante ao normativo editado pelo CFMV (Res. CFMV nº 1.256/2019). O Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo n.º 6/2022, acolhendo as razões da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE, instaurou Processo Administrativo para apuração de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em desfavor do CFMV.

O objeto do processo é o suposto abuso de poder regulamentar, com a aprovação de normativo com potencial de prejudicar a livre iniciativa e concorrência nos mercados de prestação de serviços de medicina veterinária e de ensino superior no segmento de graduação em medicina veterinária na modalidade a distância. Em resumo, foi aprovada a Resolução CFMV n.º 1.256, de 22 de fevereiro de 2019, que proíbe o registro no conselho profissional de egressos de cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade EaD, bem como prevê a responsabilização ético-disciplinar de médicos veterinários que contribuírem para a oferta ou ministração de disciplinas ou unidades curriculares vinculadas à modalidade EaD. A Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE averiguou se os fatos levados ao conhecimento do Cade constituíam indícios de práticas anticompetitivas, nos termos da Lei n.º 12.529, de 2011. Em particular, avaliou-se se o ato normativo seria passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, II e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

(...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Preliminarmente, concluiu-se que a jurisprudência do Cade é pacífica no sentido de que Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional estão sujeitos ao controle antitruste, haja vista que a legislação concorrencial também é aplicável a pessoas jurídicas de direito público, nos termos do art. 31 da Lei n.º 12.529, de 2011. No mérito, dividiu a análise em duas frentes: (i) a delimitação dos mercados relevantes potencialmente afetados pela conduta, no intuito de avaliar a existência de poder de mercado do Representado; e (ii) a análise da materialidade da conduta e do seu potencial lesivo ao ambiente concorrencial. Na primeira etapa, definiu os mercados nacionais de prestação de serviços de medicina veterinária e de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em medicina veterinária na modalidade EaD.

Além disso, verificou que o poder de mercado do Representado decorre diretamente de seu poder regulamentar e fiscalizatório, visto que detém exclusivamente as prerrogativas de conceder registro a profissionais médicos-veterinários para o exercício regular da profissão e de definir as regras para o exercício profissional e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. Na segunda etapa, ressaltou que a infração antitruste é caracterizada pela inexigibilidade de produção de efeitos negativos concretos no mercado e pela prescindibilidade da culpa, nos termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 2011. Ademais, salientou que: não compete ao Cade exercer, por essência, controle do poder regulamentar do CFMV (ou de qualquer conselho profissional), salvo em situações excepcionais em que se verifiquem as seguintes condições: (i) que houve edição de normativo com potencial de prejudicar a concorrência (...), (ii) que há abuso do exercício do poder regulamentar pelo CFMV por meio da edição de normativo sem justificativa razoável.[6] Quanto ao potencial lesivo, concluiu que o ato normativo teria potencial: a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços médicos-veterinários por parte de médicos-veterinários egressos de cursos na modalidade EaD; (b) de inibir, por meio de sanções ético-profissionais, a atuação de médicos-veterinários em cursos na modalidade EaD;

(c) em razão dos itens (a) e (b), prejudicar os cursos de medicina veterinária na modalidade EaD sob duas óticas, a saber: (c.1) reduzir a demanda de alunos, em razão da insegurança jurídica causada quanto à possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação, (c.2) reduzir a disponibilidade de profissionais médicos-veterinários aptos para ministrarem as disciplinas que compõem a grade curricular.[7] Com relação ao abuso do poder regulamentar, enfatizou-se que “não há no ordenamento jurídico vigente óbice legal à obtenção de inscrição profissional por egressos de cursos de medicina veterinária na modalidade EaD”[8]. Apontou, ainda, (i) o alerta da assessoria jurídica do CFMV de que o referido normativo envolvia matéria que excedia sua competência regulamentar, (ii) a existência de numerosos precedentes judiciais, inclusive anteriores à edição da Resolução, afirmando que os conselhos profissionais só registram a habilitação profissional, para fins de controle do exercício profissional, não sendo responsáveis por conferir a habilitação profissional, e (iii) os pareceres do Conselho Nacional de Educação, que entendem que os órgãos de fiscalização profissional não podem adotar medidas e critérios que possam impedir a emissão do diploma ou exercício profissional de graduado em curso ofertado na modalidade a distância.

Nesse sentido, observou que o CFMV tinha ciência da abusividade de sua conduta, cerceando injustificadamente a livre prestação de serviços por profissionais devidamente diplomados, em afronta aos preceitos constitucionais da livre iniciativa e da liberdade profissional. Em conclusão, assentou o seguinte: 94. Em razão do exposto, conclui-se que há indícios robustos de que o CFMV, ao editar a Resolução em comento prejudicou ilegalmente a livre concorrência e a livre iniciativa ao elevar artificialmente as barreiras à prestação de serviços, incorrendo em conduta prevista no art. 36, caput, inciso I c/c o §3º, inciso III e IV da Lei nr. 12.529/2011. 95. Deste modo, centrando-se nos aspectos concorrenciais da matéria, entende-se que há indícios robustos de que o CFMV exerceu de modo abusivo seu poder de mercado ao editar a referida Resolução, causando prejuízos à ordem econômica ao (i) interditar a livre prestação de serviços médicos veterinários por egressos de cursos EaD, (ii) criar dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento de cursos de educação superior em medicina veterinária na modalidade EaD. [9] Por fim, determinou a instauração, ex officio, de Inquéritos Administrativos para apuração de infrações à ordem econômica em face do CFO, CAU e CFF, dado que, com base em informações obtidas ao longo da instrução processual, tais conselhos editaram normativos análogos ao do CFMV.

Em sede de Inquérito Administrativo, a Nota Técnica n.º 7/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE[10] determinou a instauração de Processo Administrativo em face do CFO em razão da existência de indícios robustos de que o Representado utilizou seu poder regulamentar de forma abusiva ao editar Resolução com potencial de prejudicar a concorrência sem justificativa razoável e de maneira ilegal, elevando artificialmente barreiras à prestação de serviços, e, por conseguinte, incorrendo nas condutas ilícitas previstas no art. 36, caput, I e § 3º, II e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011. I.1.Do Representado O CFO, ora Representado, é autarquia federal constituída pela Lei n.º 4.324, de 1964[11], com a finalidade de supervisionar a ética odontológica em todo o território nacional, cabendo-lhe zelar e trabalhar pelo bom conceito da profissão e dos que a exercem legalmente, conforme preconiza o art. 2º da referida lei. Trata-se de pessoa jurídica de direito público decorrente da descentralização da Administração Pública, com autonomia administrativa e financeira, não guardando qualquer vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública. O CFO é responsável pelo Sistema CFO/CROs, formado pelo CFO, com sede em Brasília, e por 27 Conselhos Regionais (CROs), os quais estão subordinados ao CFO, nos termos do art. 2º do Decreto n.º 68.704, de 1971.

I.2.Da Representação Conforme explicitado anteriormente, a investigação foi instaurada de ofício pelo Cade, por meio do Despacho SG de Instauração de Inquérito Administrativo n.º 13/2022[12], de modo que a motivação se respaldou nos fundamentos expostos na Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE[13] e no Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo n.º 6/2022[14]. Em síntese, em decorrência da investigação feita em sede de Processo Administrativo em face do CFMV, foram identificadas condutas potencialmente anticompetitivas por parte do CFO, mediante o exercício abusivo de seu poder regulamentar que ocasionaram na instauração do presente Processo Administrativo. De acordo com o entendimento exposto na Nota Técnica n.º 7/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE, o CFO excedeu os limites de seu poder regulamentar ao emitir ato infralegal capaz de inviabilizar o registro de profissionais nos Conselhos Regionais de Odontologia, em desrespeito aos princípios constitucionais da livre iniciativa e do livre exercício de profissão, uma vez que a Resolução CFO n.º 197, de 29 de janeiro 2019, tem potencial: (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços odontológicos por parte de cirurgiões-dentistas egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD;

e (b) de prejudicar os cursos de graduação de odontologia ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à (im)possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. Segue transcrição do referido normativo: “O Presidente do Conselho Federal de Odontologia, no uso de suas atribuições legais e regimentais, “ad referendum” do plenário, (...) RESOLVE: Art. 1º. Proibir a inscrição e o registro de alunos egressos de cursos de odontologia, integralmente realizados na modalidade de ensino à distância - EAD, ficando esses impedidos de exercerem a profissão de cirurgião-dentista em todo o território nacional. Art. 2º. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação na Imprensa Oficial, revogando as disposições contrárias.”[15] Nesse sentido, entendeu-se que a Resolução em comento não versa sobre matéria de competência do CFO, uma vez que invade a competência da União de autorizar e reconhecer cursos de educação superior ao negar o registro profissional, essencial ao exercício da profissão, a egressos de cursos de odontologia EaD devidamente autorizados e reconhecidos pelo MEC[16]. Nesses termos:

“(...) Não parece haver amparo legal para que o CFO restrinja o registro profissional aos diplomados em cursos de ensino superior em odontologia ofertados na modalidade EaD, visto que a legislação vigente assegura aos possuidores de diplomas expedidos por instituições de ensino superior reconhecidas pelo MEC a possibilidade de exercício profissional, sendo vedada qualquer diferenciação entre formados em cursos presenciais e não presenciais. (...) Assim sendo, a análise detida da legislação vigente permite concluir pela inexistência de óbice legal à obtenção de inscrição profissional por egresso de cursos de odontologia na modalidade EaD. Pelo contrário, veda-se a identificação da modalidade de ensino na emissão e no registro dos diplomas, de modo que não há no ordenamento jurídico pátrio espaço para diferenciações entre as modalidades de ensino, para fins de inscrição profissional.”[17] Portanto, em razão do pré-requisito legal de registro profissional perante o CFO ou os Conselhos Regionais[18], o normativo seria capaz de bloquear o acesso a um recurso essencial ao exercício profissional, que é a inscrição do cirurgião-dentista perante o Sistema CFO/CROs. Além disso, esclareceu que a regulação educacional veda qualquer discriminação de tratamento entre estudantes egressos da EaD e do ensino presencial, tendo em vista que o art. 100 do Decreto n.º 9.235/2017[19] dispõe que “é vedada a identificação da modalidade de ensino na emissão e no registro de diplomas”.

Em síntese, alegou que a conduta combatida produz efeitos anticompetitivos em dois eixos: (i) ao criar barreira artificial de acesso ao mercado profissional por cirurgiões-dentistas egressos de cursos ofertados na modalidade EaD e (ii) ao criar obstáculos injustificados à oferta de cursos de odontologia que fazem uso da modalidade EaD. I.3.Da instrução realizada em sede de Inquérito Administrativo Em 05.05.2022, por meio do Despacho SG de Instauração de Inquérito Administrativo n.º 13/2022[20], foi instaurado Inquérito Administrativo (“IA”), a fim de se apurar indícios de que o CFO adotou conduta análoga à do CFMV, no sentido de expedir normativos inadmitindo o registro no respectivo conselho profissional de egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD, o que limitaria ilegalmente o acesso destes egressos ao mercado de trabalho. Diante desse contexto, chegou ao conhecimento desta Superintendência-Geral a Resolução CFO n.º 197, de 29 de janeiro de 2019, com teor semelhante ao normativo editado pelo CFMV (Res. CFMV nº 1.256/2019). Em 10.05.2022, a SG oficiou o Representado para manifestar-se sobre o teor da Representação[21]. O CFO apresentou, tempestivamente, manifestação[22] em 02.06.2022.

Em 11.08.2022, foi oficiada a Associação Nacional das Universidades Particulares (ANUP), por meio do Ofício n.º 5707/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE[23], para apresentar informações a respeito do normativo do CFO em questão e outras considerações pertinentes em relação ao Inquérito Administrativo. Em 02.09.2022, o ofício foi respondido de forma tempestiva. Após a análise das informações e documentação apensadas aos autos, esta Superintendência-Geral concluiu, por meio da Nota Técnica de instauração do presente feito, que há nos autos evidências que sinalizam a ocorrência de práticas anticompetitivas passíveis de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. I.4.Da instrução realizada em sede de Processo Administrativo Em 24.02.2023, o Representado foi notificado quanto à instauração do presente Processo Administrativo para apresentar suas razões de defesa e especificar quais provas pretendia produzir.[24] Em 11.04.2022[25], a Defesa foi apresentada tempestivamente e não foram suscitadas questões preliminares e tampouco pedido de produção de provas. Em 24.05.2023, o Despacho SG n.º 663[26], incorporando as razões da Nota Técnica n.º 15/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE, decidiu pelo saneamento do presente Processo Administrativo em razão da ausência de matéria preliminar a ser enfrentada ou prova a ser produzida.

Em 05.09.2023, o Despacho SG Novas Alegações n.º 7/2023[27] encerrou a instrução processual e em 08.09.2023[28] foi aberto prazo para o Representado apresentar Novas Alegações, nos termos no art. 73 da Lei 12.529/2011 e do art. 156 do Regimento Interno do CADE. Em 15.09.2023, encerrou-se o referido prazo e o Representado não apresentou nos autos suas alegações. É o relatório. I.5.Da Defesa O Representado argumenta que as circunstâncias fáticas do presente caso são distintas daquela que motivou a decisão proferida pelo Cade no Processo Administrativo movido em face do Conselho Federal de Medicina Veterinária (CFMV), uma vez que a Resolução CFO-197/2019, objeto deste Processo Administrativo, proibiu somente a inscrição e registro profissional dos alunos egressos de cursos de Odontologia realizados integralmente na modalidade de ensino à distância, enquanto no caso do CFMV, a Resolução 1256/2019, anteriormente impugnada em sede de Processo Administrativo distinto, proibia de forma ampla a inscrição e registro de egressos de cursos de Medicina Veterinária ofertados à distância. Ademais, aponta que logo após a publicação da Resolução CFO-197/2019, foi deferido pedido de tutela provisória requerido em sede de Ação Civil Pública de autoria da Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância (ABE-EAD), suspendendo a eficácia do referido ato normativo e posteriormente declarando a sua nulidade na prolação da sentença, em 17.03.2021.

Ainda, explicita que mesmo com Apelação interposta pelo Representado pendente de julgamento no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a referida resolução não produz efeitos desde a concessão da tutela provisória mencionada, e que, portanto, não houve a rejeição de inscrição e registro de nenhum egresso de cursos ofertados integralmente na modalidade EaD. Ressalta que não há evidência concreta de que a Resolução impugnada tenha afetado o livre exercício profissional dos cirurgiões-dentistas, uma vez que não houve negativa de registro sob a fundamentação de curso realizado integralmente EaD e nem mesmo o adequado funcionamento de cursos de graduação dessa modalidade, tendo em vista que não são sequer ofertados pelas instituições de ensino. Argumenta que a Resolução contava com o respaldo das manifestações contrárias aos cursos realizados integralmente na modalidade EaD proferidas pelo Conselho Nacional de Saúde (CNS), a exemplo das Resoluções CNS 515/2016 e 569/2017, e que a vedação à oferta de cursos de Odontologia ofertados nessa modalidade é controvertida ainda hoje, não sendo, portanto, caso de deliberada ciência quanto à abusividade de sua conduta. Nesse sentido, defende que o contexto de edição da Resolução CFO-197/2019 tem como fundamento a necessidade de que sejam estabelecidas diretrizes específicas para a inserção da modalidade EaD nos cursos da saúde, e entende que a referida resolução é plausível, uma vez que:

“Confere instruções necessárias para que somente se realize a inscrição e o registro de profissionais devidamente capacitados de modo consentâneo com os ditames legais e constitucionais.”[29] Ademais, o CFO menciona a tramitação do Projeto de Lei nº. 5141/2016, que pretende alterar o artigo 80 da Lei 9.394, de 1996, Lei de Diretrizes e Bases da Educação, para que se proíba o incentivo do desenvolvimento e veiculação de programas de ensino à distância em curso da área de saúde, que, em seu entendimento, reforça a argumentação suscitada pelo Conselho. Quanto à alegação de prejuízo à livre iniciativa, o CFO defende que não há evidência concreta de que a Resolução impugnada tenha gerado qualquer prejuízo nesse sentido e que não é possível extrair do contexto fático dos autos qualquer ciência do Representado quando à alegada abusividade de sua conduta, que em sua visão, foi amparada por posicionamento reiterado do Conselho Nacional de Saúde. Em síntese, o Representado sustenta que: (i) a Resolução CFO-197/2019 proibia tão somente a inscrição e registro de alunos egressos de cursos de odontologia integralmente realizados na modalidade EaD; (ii) o referido ato normativo foi suspenso por força de medida liminar concedida judicialmente em 13.12.2019[30];

(iii) o Conselho Nacional de Saúde também se posicionou, reiteradamente, de forma contrária à oferta de cursos de graduação na área da saúde ofertados integralmente na modalidade de Ensino à Distância, dando respaldo ao entendimento do Representado quanto à edição da Resolução ora questionada; (iv) não há evidência concreta de que a Resolução tenha gerado prejuízo e nem mesmo acerca da ciência da abusividade de sua conduta. Tais argumentos seriam, em seu entendimento, suficientes para o arquivamento do presente feito. I.6.Alegações Posteriores ao Encerramento da Instrução Conforme aduzido no tópico I.4, em 08.09.2023[31], o Representado foi notificado para apresentar suas alegações, nos termos do art. 73 da Lei 12.529/2011 e do art. 156 do Regimento Interno do CADE, contudo optou por não fazê-lo. II.DA ANÁLISE DE MÉRITO II.1.Considerações iniciais Considerando que não foram suscitadas questões preliminares na defesa do Representado, passa-se à análise de mérito. Como já mencionado no tópico I.2, a prática indicada na Representação diz respeito à expedição de normativo que proíbe o registro profissional de egressos de cursos de odontologia na modalidade EaD. Tal ato normativo tem potencial (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços odontológicos por parte de cirurgiões-dentistas egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD;

e (b) de prejudicar os cursos de graduação de odontologia ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à (im)possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. Isso posto, tal conduta é passível de enquadramento no artigo 36, caput, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), c/c o §3º, incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado) e IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) da Lei n. º 12.529/2011. Por se tratar de prática restritiva unilateral, confirmar a existência de poder de mercado do Representado é condição necessária para aferir o potencial lesivo da conduta que lhe foi imputada. Assim, uma vez constatada a existência de poder de mercado, pode-se, na sequência, avançar para a análise de mérito da conduta. Deste modo, a análise de mérito que segue está organizada em duas etapas. Em primeiro lugar, busca-se delimitar os mercados potencialmente afetados e avaliar a existência de elementos que indiquem que o Representado detém poder de mercado. Caso isso se confirme, passa-se para a segunda etapa, que consiste na efetiva análise da materialidade da conduta indicada, bem como de sua capacidade de causar prejuízo à concorrência.

II.2.Mercado relevante II.2.1.Considerações iniciais Conforme entendimento do Cade em precedentes[32], a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá[33]. No que diz respeito a condutas unilaterais, a definição do mercado relevante e a subsequente verificação da existência de poder de mercado do Representado é de importância inequívoca para avaliar a potencialidade de fechamento de mercado acarretada pela prática. Passa-se, assim, à caracterização dos mercados potencialmente afetados pela conduta ora investigada. II.2.2.Mercados relevantes potencialmente afetados Passa-se, assim, à caracterização dos mercados potencialmente afetados pela conduta ora investigada. A conduta anticompetitiva em análise está relacionada, na dimensão produto, aos mercados de prestação de serviços odontológicos e de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em odontologia na modalidade EaD[34]. Quanto à dimensão geográfica, tendo em vista que o objeto da análise é prática decorrente do poder regulamentar detido pelo CFO, que tem monopólio legal sobre a supervisão do exercício da atividade odontológica e sobre as atividades dos conselhos regionais em todo o território nacional, entende-se que os potenciais efeitos da conduta analisada têm abrangência nacional sobre os mercados mencionados.

II.3.Análise do poder de mercado do Representado Passa-se, assim, à caracterização dos mercados potencialmente afetados pela conduta ora investigada. Como já mencionado, o objeto da Representação está relacionado aos efeitos prejudiciais à concorrência decorrentes do exercício do poder regulamentar detido pelo CFO. Isso posto, verifique-se que o poder de mercado do Representado decorre diretamente do seu poder regulamentar e fiscalizatório[35], ou seja, do seu poder legal de controlar o registro de profissionais cirurgiões-dentistas, de definir diretrizes para o exercício profissional, bem como de punir profissionais que atuem em desacordo com as normas que regulam o exercício das atividades relacionadas à odontologia. Nos termos do art. art. 11, alínea h, da Lei n.º 4.324, de 1964, foi conferido aos Conselhos Regionais as prerrogativas de expedir a carteira profissional dos cirurgiões-dentistas, sem a qual é impossibilitado o exercício das atividades profissionais, conforme disposto no art. 13 da referida Lei[36]: Art. 13. Os cirurgiões-dentistas só poderão exercer legalmente a odontologia após o registro de seus diplomas na Diretoria do Ensino Superior do Ministério da Educação e Cultura, no Serviço Nacional de Fiscalização da Odontologia do Ministério da Saúde, no Departamento Estadual de Saúde e de sua inscrição no Conselho Regional de Odontologia sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. Além disso, nos termos do art.

11, alíneas b e k, da mesma Lei, os CROs tem por finalidade, além da fiscalização do exercício profissional, o exercício dos atos de jurisdição que por lei lhes sejam cometidos. Em particular, os CROs detêm o poder disciplinar, competindo-lhes a aplicação de penas disciplinares, conforme preconizam os art. 17 e 18 da lei em comento. O CFO é responsável pelo Sistema CFO/CROs, formado pelo CFO, com sede em Brasília, e pelos 27 Conselhos Regionais (CROs), os quais estão subordinados ao CFO, em razão do art. 2º do Decreto 68.704, de 1971. Diante dessa subordinação, as prerrogativas dos CROs elencadas acima também se aplicam ao CFO. Aliás, o art. 4º Regimento Interno do Conselho Federal de Odontologia dispõe o seguinte: Art. 4º. São finalidades do Conselho Federal de Odontologia, em todo o território nacional: I - Supervisionar a ética; II - Zelar pelo bom conceito da profissão de cirurgião-dentista e das demais a esta vinculadas; III - Orientar, aperfeiçoar, disciplinar e fiscalizar o exercício da Odontologia com a promoção e a utilização dos meios de maior eficácia presumida; IV - Defender o livre e correto exercício da profissão de cirurgião-dentista e outras afins; V - Julgar, dentro de sua competência, as infrações à Lei e à Ética Profissional; VI - Funcionar como órgão consultivo do Governo, no que se referir ao exercício e aos interesses profissionais da Odontologia; VII - Contribuir para o aprimoramento da Odontologia e de seus profissionais. Parágrafo único.

No atendimento de suas finalidades, o Conselho Federal de Odontologia exerce as seguintes ações: a) deliberativa; b) administrativa ou executiva; c) normativo-regulamentar; d) contenciosa, de instância superior; e) supervisora; e, f) disciplinar. Em suma, o poder de mercado do Representado, sob a ótica do direito da concorrência, advém de seu poder regulamentar e fiscalizatório. Portanto, em decorrência de seu poder regulamentar, o CFO tem capacidade de impedir o exercício regular da profissão por formados em cursos reconhecidos pelo Ministério da Educação, o que tem por efeito concorrencial reduzir a oferta de cirurgiões-dentistas no mercado nacional. Da mesma forma, levando em consideração o ato normativo ora em análise, o CFO indiretamente influencia o desenvolvimento e o funcionamento de cursos de graduação em odontologia no território brasileiro, pois reduz a demanda de alunos, em razão da impossibilidade do exercício profissional uma vez concluída a formação, mesmo que tais cursos estejam em conformidade com as exigências regulatórias do Ministério da Educação. Já o poder fiscalizatório pressupõe prerrogativa para realizar atos administrativos do poder de polícia, particularmente expedir autos de infração e instaurar processos de sanção ético-disciplinar. Essa prerrogativa reforça o poder regulamentar do CFO na medida em que inibe atos profissionais que impliquem a não observância dos normativos editados pela entidade.

Em síntese, o Representado possui poder sobre o mercado de prestação de serviços odontológicos na medida em que é detentor exclusivo da prerrogativa de conceder registro a profissionais cirurgiões-dentistas para o exercício regular da profissão, necessariamente pautando-se em requisitos e exigências lícitas, bem como por definir regras para o exercício profissional e as penas disciplinares aplicáveis em caso de descumprimento das normas editadas pelo Sistema CFO/CROs. Adicionalmente, assume-se que o CFO é detentor de posição dominante, considerando que detém prerrogativas regulatórias e fiscalizatórias substanciais e duradouras com capacidade de alterar significativamente as condições tanto do mercado nacional de prestação de serviços odontológicos quanto do mercado de ensino superior de graduação em odontologia na modalidade EaD. II.4.Análise das condutas investigadas II.4.1.Considerações iniciais Confirmado o poder de mercado do Representado, por dedução lógica, confirma-se a potencialidade de referido ente provocar danos à concorrência ao adotar conduta restritiva. Portanto, passa-se à segunda etapa, referente à análise concorrencial do caso concreto. Os argumentos do Representante e de Defesa já foram detalhados nos itens I.2 e I.5, desta forma, por economia processual, não serão aqui reproduzidos. Para melhor compreensão deste tópico, recomenda-se revisar os argumentos trazidos pelas partes.

De modo resumido, esta SG se centrará na avaliação de se o CFO, no suposto exercício de seu poder regulamentar, causou dano ou potencial prejuízo à ordem econômica, sem justificativa razoável. Ainda que, conforme argui o Representado, a intenção do conselho profissional ao editar a Resolução combatida seja primordialmente assegurar a formação presencial e carga horária mínima, bem como o desenvolvimento de habilidades práticas inter-relacionais necessárias ao exercício profissional do cirurgião-dentista, a ausência de intenção anticompetitiva não afasta por si só a possibilidade de infração à ordem econômica. Nos termos do artigo 36 da Lei n.º 12.529/2019, não é necessário haver culpa ou dolo para que se conclua que houve infração à ordem econômica, sendo suficiente que a conduta tenha o potencial de prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa. Sobre a análise que será realizada a respeito do expediente editado pelo CFO, é importante ressaltar, como já feito no item II da Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo[37], que não compete ao Cade exercer, por essência, controle do poder regulamentar do CFO (ou de qualquer conselho profissional), salvo em situações excepcionais em que se verifiquem as seguintes condições: (i) que houve edição de normativo com potencial de causar prejuízo à ordem econômica, (ii) que houve abuso do exercício de seu poder regulamentar por meio da edição de normativo sem justificativa razoável.

É a análise que se fará a seguir. II.4.1.1.Do potencial da Resolução CFO n.º 197/2019 causar dano à concorrência Como anteriormente discutido, a Resolução CFO n.º 197/2019 tem potencial de prejudicar a livre concorrência sob duas óticas principais, a saber: (i) o livre exercício profissional de cirurgiões-dentistas, e (ii) o funcionamento de cursos de graduação em odontologia na modalidade EaD. Quanto ao exercício profissional de cirurgiões-dentistas, o normativo, ao proibir o registro e a inscrição profissional de cirurgiões-dentistas egressos de cursos na modalidade EaD, acarreta a supressão da oferta dos serviços por uma parcela de profissionais diplomados, pois, nos termos do art. 13 da Lei n.º 4.324/1964: “cirurgiões-dentistas só poderão exercer legalmente a odontologia após o registro de seus diplomas na Diretoria do Ensino Superior do Ministério da Educação e Cultura, no Serviço Nacional de Fiscalização da Odontologia do Ministério da Saúde, no Departamento Estadual de Saúde e de sua inscrição no Conselho Regional de Odontologia sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade”. Dito isto, a consequência direta da conduta é a potencial redução da oferta de serviços odontológicos no mercado nacional. Insta ressaltar expressamente o seguinte trecho da Defesa do Representado:

“A Resolução CFO-197/2019, diferentemente, proibiu tão somente a inscrição e o registro de alunos egressos de cursos de odontologia, integralmente realizados na modalidade de ensino à distância - EAD, ficando esses impedidos de exercerem a profissão de cirurgião-dentista em todo o território nacional.”[38] Portanto, mesmo que, de acordo com o CFO, a restrição ao registro profissional imposta pela resolução em questão tenha sido direcionada apenas aos egressos de cursos de odontologia integralmente realizados na modalidade de EaD, não há dúvida quanto à potencialidade de danos à concorrência. Como esse normativo tem aplicação imediata, os efeitos anticompetitivos são igualmente imediatos, afetando a entrada no mercado de trabalho dos recém-formados provenientes desses cursos EaD. No tocante ao funcionamento de cursos de odontologia ofertados na modalidade EaD, o referido normativo gera preocupações concorrenciais quanto ao aspecto da redução da demanda de alunos para referidos cursos, em razão da insegurança jurídica quanto à possibilidade de inscrição profissional junto ao Conselho Regional Odontologia no futuro, uma vez diplomados. Em suma, o impacto concorrencial de referido normativo está relacionado à possibilidade (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços odontológicos por parte de egressos de cursos na modalidade EaD;

e (b) prejudicar a oferta de cursos de odontologia na modalidade EaD sob a ótica de reduzir a demanda de alunos, em razão da insegurança jurídica causada quanto à obtenção de registro profissional uma vez concluída a formação. II.4.1.2.Da suspensão judicial eficácia da Resolução CFO n.º 197/2019 Conforme alegado pelo Representado em sua Defesa, a Resolução CFO n.º 197/2019, de 29.01.2019, teve sua eficácia suspensa liminarmente em 13.12.2019 e sua nulidade declarada em 17.03.2021, à pedido da Associação Brasileira de Estudantes de Educação à Distância em sede de Ação Civil Pública. Em razão disso, defende que não houve a rejeição de inscrição e registro de nenhum egresso de cursos ofertados integralmente na modalidade EaD. A esse respeito reitera-se o entendimento de que diferentemente do processo judicial em curso, o presente Processo Administrativo possui como objetivo apurar suposto abuso de poder regulamentar sob a ótica da concorrência, e, caso confirmado, a declaração de infração concorrencial e o correspondente dimensionamento das penas administrativas cabíveis. Dito isto, explicita-se que a constatação de infração antitruste inexige a produção de efeitos concretos no mercado, bem como prescinde do elemento da culpa, nos termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011.

Portanto, o fato do normativo não produzir efeitos por determinação judicial não afasta a materialidade da conduta e sua apuração, mesmo que a sentença já estivesse transitada em julgado. Assim, o presente Processo Administrativo objetiva avaliar o potencial dano à concorrência causado pela Resolução CFO n.º 197, que vigorou de 29/1/2019 a 13/12/2019, bem como outros efeitos que possam vir a se materializar caso a Resolução, por qualquer razão, retome vigência, não se limitando a mera invalidação do ato normativo impugnado. II.4.1.3.Do abuso do poder regulamentar pelo CFO ao editar a Resolução 197/2019 II.4.1.3.1.Arcabouço legal A Constituição Federal de 1988 preconiza o livre exercício profissional, atendidas as qualificações profissionais previstas em lei. Nos termos do artigo 5º, inciso XIII, é “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Na esteira do mandamento constitucional, o art. 13 da Lei n.º 4.324/1964 dispõe sobre o exercício da profissão de cirurgião-dentista, “só poderão exercer legalmente a odontologia após o registro de seus diplomas na Diretoria do Ensino Superior do Ministério da Educação e Cultura, no Serviço Nacional de Fiscalização da Odontologia do Ministério da Saúde, no Departamento Estadual de Saúde e de sua inscrição no Conselho Regional de Odontologia sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade”. Já nos termos do art.

25 do Decreto n.º 68.704/1971:“Somente poderá ser deferida a inscrição, no Conselho Regional, ao profissional que apresentar um dos seguintes documentos originais: a) diploma de Cirurgião-Dentista registrado nos termos da legislação em vigor; e ainda, preconiza o art. 4 da Lei 5.018/1966, que regulamenta o exercício da profissão de cirurgião-dentista “É assegurado o direito ao exercício da Odontologia, com as restrições legais, ao diplomado nas condições mencionadas no Decreto-Lei n.º 7.718, de 9 de julho de 1945, que regularmente se tenha habilitado para o exercício profissional, somente nos limites territoriais do Estado onde funcionou a escola ou faculdade que o diplomou”. No tocante à competência legal para autorizar cursos das instituições de educação superior, o artigo 9, inciso IX, da Lei n.º 9.394/1996 (que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional) define como competência da União “autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos de seu sistema de ensino”. Além disso, nos termos do artigo 48 do mesmo diploma legal, “os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular”.

Especificamente no tocante a diplomas relativos a cursos EaD, o artigo 80, §2º da mesma Lei expressamente menciona ser competência da União regulamentar “os requisitos para a realização de exames e registro de diploma”. Além disso, o art. 100 do Decreto n.º 9.235/2017[39] dispõe ser “vedada a identificação da modalidade de ensino na emissão e no registro de diplomas”. À luz dos dispositivos legais colacionados acima, e observado o princípio da legalidade[40] que deve reger o exercício do poder normativo pelos conselhos profissionais, não parece haver amparo legal para que o CFO restrinja o registro profissional aos diplomados em cursos de ensino superior na modalidade EaD, dado que o normativo vigente expressamente assegura (não se tratando de mera faculdade) aos que possuam diploma expedido por instituição nacional de ensino superior reconhecido pelo MEC a possibilidade de exercício profissional. Cumpre registrar ainda que tal entendimento pode ser corroborado por levantamento realizado pelo próprio Cade por ocasião da elaboração do Caderno Cade sobre Atos de Concentração no Mercado de Prestação de Serviços de Ensino Superior, elaborado em 2016, em que se identificou ser competência do MEC a autorização, avaliação, regulação e supervisão das instituições e dos cursos de ensino superior de cursos de graduação EaD[41].

Em síntese, a análise detida do normativo permite concluir que não há no ordenamento jurídico vigente óbice legal para que egressos de cursos de odontologia na modalidade EaD obtenham a devida inscrição profissional. Em linha com os princípios constitucionais da livre iniciativa e do livre exercício de profissão, inexiste ato infralegal capaz de inviabilizar o registro dos referidos profissionais no Conselho Regional de Odontologia da jurisdição em que pretendem atuar. A fim de avaliar se tal interpretação a respeito de usurpação de competência legal encontra guarida em outras esferas decisórias, a seguir é realizada análise (i) das decisões judiciais que tratam sobre a matéria, (ii) das manifestações do próprio Conselho Nacional de Educação[42] sobre o assunto. II.4.1.3.2.Precedentes judiciais Importa consignar que o teor da Representação ora em análise é igualmente objeto de Ação Civil Pública[43] interposta pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação a Distância em face do CFO em 25.09.2019. Embora o referido processo ainda não tenha transitado em julgado, o pedido foi deferido pelo juízo de 1º grau, declarando-se a ilegalidade da referida Resolução.

Entendeu o juízo de primeiro grau que tal norma ofende o princípio da legalidade, dado que o CFO “exorbitou o seu poder normativo ao estabelecer limites ao exercício profissional, sem lei em sentido formal a autorizar tal proceder”, além de “invadir obliquamente a atribuição de certificação das instituições de ensino superior reservada ao Ministério da Educação”, sendo esta competência da União. Colaciona-se abaixo trecho da Sentença: Ao mérito. A questão controvertida versa sobre o direito dos estudantes egressos de cursos de graduação em odontologia, reconhecidos pelo MEC, obterem o registro profissional junto aos conselhos competentes. Aos conselhos profissionais, de forma geral, cabem a fiscalização e o acompanhamento das atividades inerentes ao exercício da profissão, com atribuição para regulamentar o exercício de tais atividades, observados os parâmetros legais previamente determinados, estabelecendo a lei normas gerais para a disciplina da profissão. Com efeito, o poder normativo regulamentar dos conselhos profissionais deve ficar adstrito à lei, de sorte que não lhes cabe, originariamente, modificar ou ampliar direitos ou deveres. Deve limitar-se ao conteúdo da lei e não pode extravasá-la sob o pretexto de ser a medida necessária à fiscalização da profissão. Analisando o feito, tenho que anterior decisão que avaliou o pedido liminar, mesmo que proferida em cognição sumária, bem dimensionou o tema de fundo desta demanda, razão pela qual colaciono o seguinte excerto:

Saliento, inicialmente, que compartilho da preocupação explicitada pelo Conselho Federal de Odontologia, o qual, ao apresentar as justificativas para edição da Resolução CFO-197, de 29 de janeiro de 2019, referiu que o objetivo do ato regulamentar seria preservar o bom conceito e prestígio da profissão de Odontólogo. Todavia, compreendo que não cabe ordinariamente ao conselho profissional realizar a aferição de qualidade de cursos de graduação devidamente certificados e autorizados pelo Ministério da Educação. Caracteriza atitude cabível e esperada o efetivo e oportuno acompanhamento técnico da qualificação dos egressos das diversas instituições de ensino superior, e em se verificando eventuais falhas e inadequações, constitui dever dos aludidos conselhos a busca implacável da equalização das inconformidades, por ventura, verificadas, seja junto à autoridade administrativa competente, ou ainda por provocação ao Poder Judiciário. O que não cabe, ao meu sentir, por ausência de autorização legislativa, é o controle oblíquo exercido pelo próprio conselho profissional em relação às instituições de ensino superior, conquanto a proibição de inscrição e registro de alunos graduados em razão da natureza das aludidas instituições, ou do processo ou veículo de aprendizagem, resulta na inequívoca revalidação e reavaliação administrativa do curso de graduação por entidade sem atribuição para tanto.

É certo que o exercício da odontologia constitui atividade sensível a merecer efetivo controle de qualidade e adequação dos discentes e das instituições de graduação, contudo, como reportado nos fundamentos legitimadores da edição da Resolução CFO197/2019, a matéria encontra-se sob o escrutínio do Poder Legislativo Federal, o qual pode legitimamente proibir a formação de profissionais da área de saúde sob a modalidade do ensino à distância, seja ele integral ou parcial. Sobre o tema, a orientação jurisprudencial da Corte de Apelação se firmou no sentido de que não compete aos conselhos profissionais obstar o registro profissional em razão da qualidade da formação universitária: (...) Destaco, outrossim, identificar no conteúdo da Resolução CFO-197/2019 violação ao disposto no inciso XIII do art. 5.º do texto constitucional, o qual destaca que é “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Na mesma toada, verifico no ato ora impugnado inobservância ao art. 48 da Lei n. 9.394/1996, uma vez que foi instituída distinção entre diplomas de instituições de ensino devidamente reconhecidas e credenciadas sem que haja expressa e evidente autorização legislativa.

Portanto, ao menos em sede de cognição sumária, verifico plausibilidade no direito alegado, ao passo que vislumbro inequívoco periculum in mora em razão do atual efeito obstativo que a vigência do ato regulamentar impugnado provoca no livre exercício da profissão, e na própria atividade educacional das instituições que oferecem o curso de odontologia na modalidade à distância. Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA para suspender a eficácia da Resolução CFO-197, de 29 de janeiro de 2019, até a prolação da sentença de mérito neste feito. (...) Assim, tenho que o caso não apresenta solução diversa da apresentada em sede de liminar. No caso, o Conselho exorbitou o seu poder normativo ao estabelecer limites ao exercício profissional, sem lei em sentido formal a autorizar tal proceder, o que evidencia violação ao princípio da legalidade, além de invadir obliquamente a atribuição de certificação das instituições de ensino superior reservada ao Ministério da Educação.

Portanto, verifico plausibilidade no direito alegado em razão do atual efeito obstativo que a vigência do ato regulamentar impugnado provoca no livre exercício da profissão, e na própria atividade educacional das instituições que oferecem o curso de odontologia/cirurgião-dentista na modalidade à distância.[44] Decisões judiciais no mesmo sentido foram proferidas no bojo de Ações Civis Públicas com objeto similar envolvendo o Conselho Federal de Medicina Veterinária (“CFMV”) e o Conselho de Arquitetura e Urbanismo (“CAU”). Os referidos Conselhos, também em 2019, expediram normativos restringindo o registro profissional de egressos de cursos EaD. O CFMV editou a Resolução n.º 1.256 em 22.02.2019, a qual foi objeto de apreciação jurisdicional no âmbito da Ação Civil Pública nº 1015270-03.2019.4.01.3400, promovida pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância. O juízo julgou procedente o pedido da autora, nos seguintes termos: O Conselho Federal de Medicina Veterinária editou a Resolução nº 1.256, de 22.02.2019, proibindo a inscrição e o registro de egressos de cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade à distância. Não obstante os relevantes propósitos que levaram à edição de tal norma, ela padece de nulidade por ofender o princípio da legalidade. Especificamente, o Conselho Federal de Medicina Veterinária não tem atribuição conferida por lei para impedir o registro de alunos egressos de cursos de medicina veterinária a distância.

Na realidade, essa competência, tendo por base o arcabouço legislativo, é da União, que até o momento nada dispôs a esse respeito”[45] Já o CAU expediu a Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01/2019, que foi declarada ilegal no âmbito da Ação Civil Pública n.º 1014370-20.2019.4.01.3400, também promovida pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância. O juízo proferiu sentença no sentido de que: “(...) Destaco, outrossim, identificar no conteúdo da Deliberação Plenária DPOBR nº 0088- 01/2019 do CAU violação ao disposto no inciso XIII do art. 5.º do texto constitucional, de que “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Na mesma toada, verifico no ato ora impugnado inobservância ao art. 48 da Lei n. 9.394/1996, uma vez que foi instituída distinção entre diplomas de instituições de ensino devidamente reconhecidas e credenciadas sem que haja expressa e evidente autorização legislativa.

No caso, o Conselho exorbitou o seu poder normativo ao estabelecer limites ao exercício profissional, sem lei em sentido formal a autorizar tal proceder, o que evidencia violação ao princípio da legalidade, além de invadir obliquamente a atribuição de certificação das instituições de ensino superior reservada ao Ministério da Educação.(...)”[46] Registre-se que, mesmo antes de 2019, os limites da competência regulamentar de conselhos profissionais foram objeto de apreciação pelo STF, pelo STJ e pela Justiça Federal da 1ª Região. O STJ, no âmbito do Recurso Especial n.º 525.170 - SC 2003/0045079-8, julgou não competir ao Conselho Nacional de Odontologia editar atos normativos que invadam a competência da União de autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino. Colaciona-se abaixo a ementa: ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA. PÓS-GRADUAÇÃO E ESPECIALIZAÇÃO.REGISTRO. 1. À luz da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, cabe à União autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino, o que deslegitima qualquer ato normativo do Conselho Nacional de Odontologia que invada essa área da competência administrativa. 2. Em face do princípio da legalidade, assentou o E. STF:

"O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Odontologia têm apenas o poder de polícia do exercício profissional, mas não têm o poder de regulamentar a profissão, que é reserva da Lei, pois não são os Conselhos que conferem habilitação profissional aos cirurgiões-dentistas, eles apenas a registram, para efeito do controle do exercício profissional. A exigência de registro da especialidade odontológica para permitir o anúncio do exercício dela, deve se conter, portanto, nos limites da habilitação do profissional e não exigir créditos curriculares que dizem respeito mais ao ensino do que à regulamentação profissional" (RE nr 294.441/RJ, Rei. Ministro Néri da Silveira, DJ de 07.10.1983) 3. A manutenção do ato coator conduziria ao extremo de se admitir que os Conselhos Profissionais pudessem estabelecer e escolher quais as instituições de ensino superior que teriam os seus graduados registrados junto àqueles conselhos. 4. Recurso especial improvido. STJ - REsp: 525170 SC 2003/0045079-8, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 04/12/2003, TI - PRIMEIRA TURMA, DJe 16/02/2004 p. 214. Já a Ação Civil Pública n.º 2009.34.00.029519-1/DF, interposta pela União no ano de 2009 em face do Conselho Federal de Biologia - “CFBIO” com o fito de anular Resolução editada pelo referido Conselho que vetava o registro dos egressos dos cursos de EaD, trata de matéria análoga à tratada no âmbito deste PA.

O juízo firmou entendimento, em 16.03.2011[47] (oito anos antes da edição da Resolução ora em análise), de que não há respaldo legal para que o referido conselho profissional negue validade a diploma de egresso de cursos EaD. “A Resolução do Conselho Federal de Biologia – CFBIO n.º 151/2008, ao proibir o registro perante os Conselhos Federais de Biologia dos portadores de diplomas dos egressos dos cursos de educação à distância em Ciências Biológicas e/ou Biologia e do Programa Especial de Formação Pedagógica de Docentes, afrontou os dispositivos antes colacionados e o art. 5º, XIII, da Constituição Federal. Isso porque findou por negar reconhecimento a cursos superiores reconhecidos por quem tem atribuição a tanto e validade a diplomas que, oriundos de cursos superiores reconhecidos, são válidos. É certo que cabe aos conselhos de profissão fiscalizar seu exercício. Contudo, não menos certo é que sua atribuição há de se ater aos limites da Constituição e das leis em sentido formal. Não há lei que permita ao Requerido negar validade a diploma porque ele contrasta com o conteúdo programático considerado por ele essencial para a graduação em ciências biológicas.. Cabe ao Requerido, constatada a dissonância, diligenciar para que a União adote os requisitos reputados essenciais pelo Conselho e supervisione, avalie e descredencie o curso inadequado, para que se inclua no art.

34 do Decreto n.º 5773/2006 a previsão de que o reconhecimento dos cursos de ciências biológicas seja submetido à manifestação do Conselho Federal de Biologia ou, ainda, para que se edite lei que lhe permita aplicar exame prévio ao regitro nos conselhos regionais. O Requerido inclusive noticiou haver celebrado com o Ministério da Educação termo de cooperação para permitir sua participação no processo de avaliação, reconhecimento e renovação de conhecimento desses cursos, com o que trilhou um dos adequados caminhos para assegurar a formação apropriada de seus profissionais. O que não se admite, malgrado a elogiável intenção, é negar registro a um profissional com diploma válido por meio de ato infralegal, já que a vedação de registro impede o exercício da profissão e a liberdade profissional só pode ser restringida por lei (art. 5º, XIII, da Constituição Federal).” Em razão do exposto, verifica-se que os precedentes judiciais analisados estão alinhados com a conclusão de que os conselhos profissionais abusam de seu poder de mercado, decorrente de seu poder regulamentar, ao editar normativo com vistas a negar o registro de egressos de cursos de educação superior EaD devidamente reconhecidos pelo MEC. Há precedentes que inclusive são anteriores à edição da Resolução em análise, de modo que o CFO tinha condições de, antes de sua edição, conhecer e avaliar a orientação do Poder Judiciário sobre a matéria.

II.4.1.3.3.Pareceres do Conselho Nacional de Educação O Conselho Nacional de Educação – Câmara de Educação Superior (CNE – CES) já se manifestou sobre os limites do poder regulamentar dos conselhos profissionais que intencionam vedar o registro de profissionais egressos de cursos EaD. O Parecer CNE-CES n.º 785[48], de 2016[49] aborda exatamente a situação analisada no presente procedimento, tendo concluído que “os órgãos de fiscalização profissional não podem adotar medidas e critérios que possam impedir a emissão do diploma ou exercício profissional de graduado em curso ofertado na modalidade a distância”. Já no âmbito do Parecer CNE-CES n.º 45[50], de 2006[51], o CNE se manifestou no sentido de que: “todas as ações dos conselhos de classe se limitam às competências expressamente mencionadas em lei – no caso da Odontologia, à Lei nº 4.324/1964, ao Decreto Lei nº 68.704/1971 e à Lei nº 5.081/1966 – cabendo-lhes tão somente a fiscalização e o acompanhamento do exercício profissional que se inicia após a colação de grau e a diplomação ou certificação pós-graduada de competência e habilitação”.

Conclui ainda que “na hipótese de questionamento, por parte de um conselho profissional, das condições de ofertade um curso de seu interesse, poderá o mesmo interpelar o MEC e o CNE contra a instituição de ensino, aontando os problemas e formulando as críticas, mas mas nunca se sobrepor aos órgãos legalmente destinados à função, quais sejam, ora o Ministério da Educação, ora as Secretarias Estaduais – conforme o caso. Em outras palavras, e com base na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n° 9.394/1996), o exercício do magistério, em qualquer nível, é questão que escapa às competências dos conselhos profissionais, estando sujeito, exclusivamente, aos regulamentos do sistema de ensino em que se inserir a instituição educacional”. Os precedentes colacionados acima são anteriores à edição da Resolução em análise, de modo que o CFO tinha condições de conhecer e realizar avaliação sobre a orientação da Administração Pública sobre a matéria. II.4.1.3.4.Da ciência do CFO a respeito do exercício abusivo de seu poder regulamentar ao editar a Resolução n º.

197/2019 À luz do claro arcabouço legal colacionado acima, dos precedentes judiciais e dos pareceres do MEC mencionados acima, pode-se concluir que o Representado, ao editar a referida resolução, tinha ciência de que agia de modo abusivo, cerceando a livre prestação de serviços por profissionais devidamente diplomados, em afronta aos preceitos constitucionais da livre iniciativa e da liberdade profissional, os quais somente podem ser limitados por expressa previsão legal. II.4.1.4.Da suposta ausência de elementos que comprovem os efeitos da referida conduta A comprovação da produção de efeitos não constitui elemento indispensável ao seu caráter infrativo, bastando que a conduta possa potencialmente prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa nos mercados relevantes afetados pela conduta. Em outras palavras, já resta pacificado na jurisprudência do Cade entendimento de que os efeitos lesivos presumidos são suficientes para configurar a ilicitude da prática. Ainda assim, a mensuração de efeitos tem importância para aferir a gravidade da infração e o nível de lesão ocasionado à livre concorrência. Esses critérios são importantes para a dosimetria da pena, nos termos do artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, como será melhor detalhado em tópico específico.

Por essa razão, ao longo da instrução processual, foi oportunizada a produção de provas que permitissem averiguar se o normativo combatido chegou a produzir efeitos concretos durante aproximadamente 11 meses em que esteve vigente (de janeiro a dezembro de 2019), antes da decisão judicial que concedeu a tutela de urgência requerida pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância – ABE-EAD suspendendo a eficácia da Resolução CFO-197, de 29 de janeiro de 2019. Em sua defesa, o CFO dispensou a produção de demais provas e alegou que em razão da suspensão da eficácia do normativo em comento, não houve a rejeição de inscrição e registro de nenhum egresso de cursos ofertados integralmente na modalidade EaD. Considera o Representado que não há evidência concreta no sentido de que a Resolução CFO-197/2019 tenha afetado o livre exercício profissional dos cirurgiões-dentistas e o adequado funcionamento de cursos de graduação em odontologia ministrados integralmente na modalidade EaD. Em suma, argumenta o CFO que os documentos e alegações apresentados pela Representante na fase de instrução não permitem comprovar, de modo inequívoco, que a Resolução n° 197/2019 causou impacto (positivo ou negativo) no ingresso ou saída de alunos, ou na admissão ou desligamento de docentes.

À luz dos elementos de prova trazidos pelo Representante durante a instrução processual cotejados com os argumentos de Defesa, conclui-se que os mesmos não são suficientes para constituir prova dos eventuais efeitos concretos produzidos no mercado. Porém, conforme já explicitado acima, a ausência de tais elementos nos autos não afasta a materialidade da conduta. A edição do normativo traz perigo de lesão inconteste por distorcer a concorrência ao cercear direito de livre exercício profissional, direito este assegurado na Constituição. II.4.1.5.Conclusão Em razão do exposto, conclui-se que há indícios robustos de que o CFO, ao editar a Resolução em comento, prejudicou a livre concorrência e a livre iniciativa ao elevar artificialmente as barreiras à prestação de serviços odontológicos e cursos de graduação em Odontologia na modalidade EaD. O Representado argumentou na peça de Defesa que a intenção precípua de referido normativo seria assegurar a formação presencial e a carga horária mínima para que se desenvolvam habilidades e competências relacionados às práticas inter-relacionais para a atuação profissional.

Em que pese os argumentos explanados, que apontam para uma função reguladora da qualidade dos profissionais cirurgiões-dentistas e a suposta proteção dos consumidores contratantes de tais serviços, consigne-se que, nesse processo administrativo, não se está debatendo a alegada motivação do CFO em garantir o controle da qualidade dos formados em cursos de graduação em odontologia. O que restou constatado na extensa análise feita neste tópico é que o arcabouço regulatório vigente não confere tal prerrogativa para o CFO. Além disso, é questionável que tal normativo de teor discriminatório contra um grupo específico de profissionais e que cerceia direito constitucional de liberdade de exercício profissional seja um instrumento adequado e imprescindível para o controle da qualidade dos serviços odontológicos prestados por profissionais egressos de cursos de graduação em odontologia. Para tanto, existem à disposição do Representado outras ferramentas mais apropriadas e aderentes ao marco regulatório, tais como a atuação junto ao MEC e demais entes que regulam e fiscalizam a oferta de cursos de ensino superior. Em outras palavras, a edição de tal normativo constitui instrumento desproporcional como forma do controle de qualidade em benefício dos consumidores. Desta forma, a legislação antitruste prevê que infrações à ordem econômica podem ser verificadas independentemente de culpa ou dolo, nos termos do art. 36, caput da Lei n.º 12.529/2011.

Em outras palavras, uma conduta poderá constituir infração concorrencial mesmo que imbuída de finalidade que não seja anticompetitiva. Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados. Deste modo, centrando-se nos aspectos concorrenciais da matéria, entende-se que o CFO exerceu de modo abusivo seu poder de mercado ao editar a referida Resolução, causando prejuízos à ordem econômica ao (i) interditar a livre prestação de serviços odontológicos por egressos de cursos EaD, (ii) criar dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento de cursos de educação superior em odontologia na modalidade EaD. III.DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES ÀS PENAS III.1.Dosimetria da multa No julgamento do Processo Administrativo, caberá ao Plenário do Tribunal do Cade decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei, nos termos do art. 9º, inc. II da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, o presente tópico objetiva subsidiar o Tribunal deste Conselho quanto à aplicação dos critérios de dosimetria da multa ao presente feito. Nos termos do art.

37, II, da Lei nº 12.529/2011, a prática de infração à ordem econômica sujeita pessoas jurídicas de direito público que não exercem atividade empresarial ao pagamento de multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), sempre que não seja possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto. Assim, o CFO se enquadra neste dispositivo legal, haja vista a inexistência de faturamento decorrente de desempenho de atividade de caráter empresarial, tais como a prestação de serviços ou o fornecimento de bens a pessoas ou entidades não-associadas. Além disso, de acordo com o artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, amparando-se nos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, os seguintes critérios devem ser considerados para o cálculo da multa imposta por infração à ordem econômica: (i) gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. O quadro abaixo detalha precedentes do Cade desde 2015 que debatem critérios de dosimetria aplicados a conselhos de fiscalização profissional.

Ainda que grande parte destes precedentes estejam relacionados à conduta de influência de conduta uniforme decorrente da sugestão ou imposição de tabelas de honorários mínimos, ou seja, condutas diversas daquela discutida neste Processo Administrativo, tais precedentes servem, com ajustes, para balizar a recomendação de dosimetria no presente feito. Data Julgamento Processo e Representados Objeto e enquadramento legal Valor e critérios de dosimetria 11/03/2015 Processo 08012.006647/2004-50 Representados: 1) Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP) 2) Associação Paulista de Medicina (APM); e 3) Sindicato dos Médicos de São Paulo (SIMESP) Objeto: influência à adoção de conduta uniforme. Enquadramento legal: art. 20, inc. I, II, III e IV, c/c art. 21, inc. II, V, X e XIV, da Lei 8.884/94. CREMESP: 200.000 UFIR, correspondente a R$ 212.820,00; Critérios relevantes considerados: (i) conduta de natureza grave, (ii) perigo de lesão elevado. 10/06/2015 Processo 8012.000643/2010-14 Conselho Federal de Contabilidade - CFC Objeto: Abuso de posição dominante e influência de conduta uniforme. Enquadramento legal: art. 36, inc. I e IV c/c § 3º, inc. II e III, da Lei nº 12.529/2011. CFC: R$ 350.000,00 Critérios relevantes considerados: (i) efeitos econômicos produzidos ao longo de 3 anos, (ii) edição de ato normativo com efeito geral. 29/07/2015 Processo 08012.001591/2004-47 Representados:

1) Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal – CRM-DF 2) Associação Médica dos Hospitais Privados do DF – AMHP-DF 3) Associação Médica de Brasília – AMBr e 4) Sindicato dos Médicos do Distrito Federal – SINDMÉDICO Objeto: influência à adoção de conduta uniforme Enquadramento legal: art. 20, inciso I e art. 21, inciso II da Lei 8.884/94. CRM-DF: 100.000 UFIR, correspondente a R$ 106.410,00; Critérios relevantes considerados: (i) conduta de natureza grave, (ii) perigo de lesão elevado. 29/07/2015 Processo 08012.004276/2004-71 Representados: 1) Conselho Federal de Medicina – CFM 2) Associação Médica Brasileira 3) Confederação Médica Brasileira 4) Federação Nacional dos Médicos Objeto: influência à adoção de conduta uniforme. Enquadramento legal: art. 20, inciso I e art. 21, inciso II da Lei 8.884/94. CFM: 200.000 UFIR, correspondente a R$ 212.820,00 Critérios relevantes considerados: (i) conduta de natureza grave, considerando a prerrogativa de submeter os médicos a processos de infração ética, (ii) perigo de lesão elevado, (iii) prejuízos efetivos (uniformização de preços, coerção, punição ou ameaça de punição, boicotes e retaliações) 05/12/2018 Processo 08012.000758/2003-71 Representados: 1) Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM/ES); 2) Sindicato dos Médicos do Espírito Santo (SIMES); 3) Associação Médica do Estado do Espírito Santo (AMES) e 4) Unimed Sul Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico (Unimed Sul Capixaba) Objeto:

influência à adoção de conduta uniforme Enquadramento legal: art. 20, incisos I e II e IV e art. 21, II e XXIV da Lei nº 8.884/94. CRM/ES: 431.051 UFIR, correspondente a R$ 458.681,00 . Critérios relevantes considerados: (i) conduta de natureza grave, (ii) lesão à concorrência por meio da imposição de preços uniformes, (iii) prejuízos efetivos decorrentes da supressão da concorrência entre prestadores de serviços médicos e hospitalares. 03/06/2020 Processo 08700.005969/2018-29 Representados: 1) Conselho Federal de Medicina (CFM) 2) Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp) Objeto: edição e utilização de normativos para obstar o funcionamento de empresas de cartões de desconto. Enquadramento legal: art. 36, inciso I e IV, da Lei nº 12.529/2011. CFM: R$ 600.000,00 Cremesp: R$ 300.000,00 Critérios relevantes considerados: (i) abrangência nacional do CFM, (ii) duração da conduta (pelo menos 7 anos), (iii) reincidência do CFM. 16/08/2023 Processo 08700.002535/2020-91 Representados: 1) Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais (CRO-MG) 2)Conselho Federal de Odontologia (CFO) Objeto: Abuso de posição dominante. Edição e utilização de normativos para proibir a aceitação de cartões de descontos por dentistas. Enquadramento legal: art. 36, inc. I, alínea a, inc. IV c/c § 3º, inc. II e III, da Lei nº 12.529/2011. CRO-MG: Negociação de TCC CFO: R$752.700,00 Critérios relevantes considerados: (i) natureza grave da infração;

(ii) duração da conduta (potencialmente gerando efeitos desde 2012); (iii) abrangência nacional dos efeitos. Fonte: SG Além disso, no Processo Administrativo nº 08700.002124/2016-10, ainda pendente de julgamento pelo Tribunal do Cade, a SG já emitiu recomendação[52] pela condenação do Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), por ter feito uso de seus poderes de regulação, de supervisão, de fiscalização e de sanção para promover e influenciar a conduta uniforme de seus membros. Como critério de dosimetria relevante neste caso, destaque-se a reincidência do Representado, que implicou na sugestão de duplicação da pena base de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Tendo em vista os critérios de dosimetria fixados no art. 45 da Lei nº 12.529/2011 e à luz dos precedentes supramencionados envolvendo especificamente conselhos de fiscalização profissional, passa-se à ponderação dos critérios de dosimetria aplicáveis ao presente caso. Primeiramente, verifica-se que a infração foi consumada pela edição do normativo. Por outro lado, a gravidade efetiva da conduta é reduzida, dado que o normativo vigorou por período inferior a um ano e que não há registro nos autos (i) de alunos que tenham tido sua inscrição indeferida por serem egressos de cursos EaD, (ii) professores que tenham se desligado de instituições EaD em razão do referido normativo.

Na mesma linha, o grau de lesão, bem como os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado são potenciais. O perigo de lesão, por sua vez, deve ser considerado elevado, em razão de a conduta (i) cercear direito assegurado na Constituição de livre exercício profissional, (ii) ter repercussão nacional, já que a Resolução editada deveria ser observada por todos os Conselhos Regionais em todos os entes federativos do país. Quanto à boa-fé do infrator, não foi possível identificar nos autos elementos neste sentido, especialmente diante da insistência do Representado em editar a referida resolução, mesmo havendo inúmeras decisões judiciais a respeito da ilicitude do referido normativo. Não foi possível verificar, com exatidão, as vantagens auferidas no caso concreto, no entanto é possível inferir a vantagem pretendida no sentido de elevar barreiras à entrada de profissionais no mercado. No que toca a situação econômica do infrator, a receita anual do CFO em 2022 foi de R$ 91.673.191,38 (noventa e um milhões seiscentos e setenta e três mil cento e noventa e um reais e trinta e oito centavos), segundo dados informados pelo próprio Representado[53]. Por último, apesar do registro recente de condenação do CFO[54] por este Conselho, a referida condenação não configura reincidência do Representado, uma vez que a conduta analisada neste Processo Administrativo foi cometida em período anterior à condenação.

Ainda que não exista reincidência, uma segunda condenação indica maior gravidade da conduta, vez que aparenta menor cuidado de conformidade com as leis do país. Assim, deve ser considerada circunstância agravante nos termos do art. 45, I da Lei nº 12.529/2011. A SG acredita que a elevação do patamar das multas pode conferir um caráter educativo e dissuasório, que induza à cessação desse tipo de conduta. Pelo exposto, recomenda-se, em alinhamento com os precedentes supramencionados, a aplicação de multa no valor de R$ 687.548,00 (seiscentos e oitenta e sete mil quinhentos e quarenta e oito reais). Tal valor representa aproximadamente 0,75% da última receita bruta anual do Representado em 2022, o que demonstra a proporcionalidade da multa aplicada e o seu caráter propedêutico. III.2.Pena não-pecuniária Embora a Resolução combatida não esteja em vigor em razão de determinação judicial que ainda não transitou em julgado, recomenda-se, nos termos do artigo 38, inciso VII, da Lei nº 12.529/2011, que se determine ao CFO, caso o normativo volte a produzir efeitos, que imediatamente proceda a sua revogação. Além disso, recomenda-se que se determine ao Representado que se abstenha de editar novo regulamento ou orientação normativa com vistas a (i) proibir a inscrição de egressos de cursos de graduação EaD, (ii) punir (ou ameaçar punir) cirurgiões-dentistas que atuem como docentes em curso de graduação em Odontologia na modalidade EaD.

IV.CONCLUSÃO Diante da Representação instaurada de ofício pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica e das demais informações constantes nos autos, conclui-se haver indícios suficientes que apontam para o cometimento de infração à ordem econômica pelo Conselho Federal de Odontologia, decorrente do exercício abusivo de seu poder regulamentar com vistas a limitar e impedir o acesso de profissionais egressos de cursos de graduação em odontologia na modalidade EaD ao mercado de prestação de serviços odontológicos, bem como dificultar a constituição, o desenvolvimento e o funcionamento de cursos de graduação em odontologia na modalidade EaD. Pelo exposto, sugere-se a condenação do Conselho Federal de Odontologia pelo cometimento das infrações contra a ordem econômica especificadas no artigo 36, caput, incisos I, c/c o §3º, incisos III e IV da Lei n.º 12.529/2011. Assim, nos termos do art. 74 da Lei n.º 12.529/2011, determina-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com a recomendação de condenação do Representado à pena de multa e da aplicação das demais sanções previstas em Lei. Essas as conclusões. [1] Esta Nota Técnica contou com a contribuição da estagiária Beatriz Carvalho Guimarães. [2] Documento SEI n.º 1191884. [3] Documento SEI n.º 1192230. [4] Documento SEI n.º 1045595. [5] Documento SEI n.º 1048805.

[6] Documento SEI n.º 1045571 [7] Documento SEI n.º 1045571 [8] Documento SEI n.º 1045571 [9] Documento SEI n.º 1045571 [10] Documento SEI n.º 1191884 [11] Institui o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Odontologia, e dá outras providências. [12] Documento SEI nº. 1051259 [13] Documento SEI nº. 1045571 [14] Documento SEI nº. 1045595 [15] Disponível em: https://sistemas.cfo.org.br/visualizar/atos/RESOLU%c3%87%c3%83O/SEC/2019/197. Acesso em: 19 de maio de 2023. [16] Art. 9º, IX, da Lei n.º 9.394, de 1996 – Art. 9 – A União incumbir-se-á de: autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos de seu sistema de ensino” [17] Documento SEI nº. 1191884 [18] Nos termos do art. 2º do Decreto 68.704, de 1971, todos os Conselhos Regionais estão subordinados ao CFO. [19] O Decreto em comento dispõe sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação das instituições de educação superior e dos cursos superiores de graduação e de pós-graduação no sistema federal de ensino. [20] Documento SEI nº. 1051259 [21] Documento SEI nº. 1057886 [22] Documento SEI nº. 1071163 [23] Documento SEI nº. 1097696 [24] Documento SEI n.º 1193032. [25] Documento SEI n.º 1220118. [26] Documento SEI n.º 1236944. [27] Documento SEI n.º 1279721. [28] Documento SEI n.º 1282023. [29] Documento SEI n.º 1220118.

[30] Autos n.º1028354-71.2019.4.01.3400 - Juízo da 17 Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal. [31] Documento SEI n.º 1282023. [32] Por exemplo, Processo Administrativo nr. 08012.007602/2003-11 e Processo Administrativo n.º 08012.008024/1998-49. [33] Nesse sentido, transcrevem-se trechos de voto do Conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer: "Em hipóteses de infração à ordem econômica, o melhor método se baseia no exame de atos passados e nos efeitos já experimentados pelo segmento mercadológico, ao passo que, em fusões e aquisições, a boa técnica indica um método direcionado para possíveis e potenciais efeitos no futuro. (...) Saliente-se, inclusive, a existência de corrente doutrinária que defende a tese de que a análise do mercado relevante representa, em hipóteses de conduta, elemento meramente acessório à necessidade de se manter a política colimada pela Lei Antitruste. Há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise de mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá. A esse respeito, confira os ensinamentos de HARRY FIRST:

'Ao determinar se a estrutura da indústria ou o comportamento unilateral afasta a concorrência, as definições de mercado devem ser úteis na organização da análise para que esta seja prática, significante, economicamente sensata e administrável em um contexto de processo judicial. No entanto, a análise de mercado é subserviente à questão qualitativa mais ampla que é se a política estabelecida pela lei foi violada, e ocasionalmente, a análise de mercado deve ser dispensada quando o nível de comportamento predatório é obviamente destrutivo ao processo competitivo. A persistência de domínio em uma área significante da atividade econômica pode também garantir a conclusão através do bom senso, de que o poder está presente de uma forma inconsistente com o ideal competitivo, e o interesse público requer que ele seja restringido ou eliminado onde a persistência desse domínio é provável e sua erosão através do mercado improvável, mesmo que alguns argumentos teóricos sobre o conceito metafísico de mercado possam ser elaborados para se escapar dessa responsabilidade. Em outro lugar, as definições de mercado devem ser entendidas de maneira análoga à função de análise da regra da razão em casos da Seção 1.

Onde não é aparente que a estrutura da indústria ou o comportamento é consistente ou inconsistente com o ideal competitivo, a análise de mercado serve como mecanismo para determinar se é justo, adequado, prático e economicamente razoável isolar ou fragmentar uma área da atividade econômica como a área onde os objetivos da política antitruste podem atuar, fazendo julgamentos, a luz de todos os fatos e circunstâncias da indústria, sobre se eles estão realmente atuando'. Assim, a definição dos mercados relevantes em condutas que infringem a ordem econômica deve levar em consideração o exame dos seus efeitos no segmento economicamente relevante, bem como dos atos já praticados pelos agentes econômicos envolvidos" (Voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no Processo Administrativo 08012.008024/1998-49, com destaques do original). [34] De acordo com precedentes do CADE, o ensino presencial vem sendo tratado como um mercado distinto do ensino a distância. Ver Ato de Concentração n.º 08700.006185/2016-56 (Requerentes Kroton Educacional S.A. e Estácio Participações S.A) e Ato de Concentração nº 08700.009198/2013-34 (Requerentes Estácio Participações S.A. e TCA Investimento em Participações Ltda – TCA).

Ver também Cadernos do Cade – Atos de Concentração no mercado de prestação de serviços de ensino superior, 2016 (Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/caderno-de-educacao-20-05-2016.pdf/view, consulta em 20.10.2020). [35] O poder de polícia administrativa pressupõe as seguintes características: auto-executoriedade, coercibilidade e discricionariedade. [36] O CFO é responsável pelo Sistema CFO/CROs, formado pelo CFO, com sede em Brasília, e pelos 27 Conselhos Regionais (CROs). Nos termos do art. 2 do Decreto n.º 68.704/1971, todos os Conselhos Reginais estão subordinados ao CFO. [37] Documento SEI n.º 1191884 [38] Documento SEI n.º 1220118 [39] O Decreto dispo sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação das instituições de educação superior e dos cursos superiores de graduação e de pós-graduação no sistema federal de ensino. [40] O princípio da legalidade é aplicável à Administração e decorre diretamente do artigo 37, caput, da CF/88, de modo que a Administração deve se limitar aos ditames da lei, não podendo por simples ato administrativo, conceder direitos, criar obrigações ou impor vedações. Para tanto, depende de prévia edição legal.

[41] Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/atos-de-concentracao-no-mercado-de-prestacao-de-servicos-de-ensino-superior-2016.pdf (consulta em 15.09.2022) [42] Criado pela Lei n.º 9.131, de 24 de novembro de 1995, o Conselho Nacional de Educação é um órgão colegiado integrante da estrutura do Ministério da Educação do Brasil (MEC), que atua na formulação e avaliação da política nacional de educação. [43] ACP n.º 1028354-71.2019.4.01.3400, que tramita no Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Seção Judiciária do Distrito Federal. [44] ACP n.º 1028354-71.2019.4.01.340017 - Vara Federal Cível da SJDF. Juiz Diego Câmara Alves. Sentença proferida em 17.03.2021. [45] 6º Vara Federal Cível da SJDF. Juíza Ivani Silva da Luz. Sentença proferida em 18.12.2019. [46] 17º Vara Federal Cível da SJDF. Juiz Diego Câmara Alves. Sentença preferida em 12.12.2019. [47] O CFBIO desistiu da apelação, de modo que a sentença transitou em julgado em 13.05.2013. [48] Tendo por objeto consulta referente às atribuições dos órgãos de fiscalização profissional, e sobre o graduado em curso ofertado na modalidade a distância. [49] Publicado no Diário Oficial da União em 06.04.2017. [50] Tendo por objeto consulta sobre delimitação da Competência Funcional dos Conselhos de Classe e solicitação de declaração oficial em relação às normas emitidas pelo Conselho Federal de Odontologia para os cursos de Pós-Graduação Lato Sensu.

[51] Publicado no Diário Oficial em 08.05.2006. [52] Documento SEI nr. 0700919. [53] Documento SEI n.º 1220118 [54] Processo Administrativo 08700.002535/2020-91. Julgamento em 16.08.2023