Serviços de Arquitetura

SEI/CADE - 1191958 - Nota Técnica Nota Técnica nº 8/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE Inquérito nº 08700.002501/2022-69 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ex officio Indiciado: Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (“CAU/BR”) Advogado: Carlos Alberto de Medeiros EMENTA: Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. Supostas condutas unilaterais. Mercados de prestação de serviços arquitetura e urbanismo e de prestação de serviços de educação superior no segmento graduação em Arquitetura e Urbanismo na modalidade ensino a distância (EaD). Existência de indícios de infração à ordem econômica. Instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos dos artigos 13, V, e 69 da Lei n.º 12.529, de 2011. Condutas passíveis de enquadramento no art. 36, caput, I e §3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011. Sumário I. RELATÓRIO I.1. Introdução I.2. Indiciado I.3. Entendimento exposto na Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE I.4. Condutas investigadas I.5. Instrução I.6. Manifestação do Indiciado II. ANÁLISE PRELIMINAR II.1. Aplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência aos Conselhos Profissionais II.2. Perda do Objeto II.3. Violação à ampla defesa e ao contraditório III. ANÁLISE DE MÉRITO III.1. Considerações iniciais III.2. Mercado Relevante III.2.1. Considerações iniciais III.2.2. Mercados relevantes potencialmente afetados III.3.

Análise do poder de mercado do Indiciado III.4. Práticas investigadas III.4.1. Considerações iniciais III.4.2. Potencial da Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01/2019 causar dano à concorrência III.4.3. Abuso do poder regulamentar do CAU/BR ao editar a Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01/2019 III.4.3.1. Arcabouço legal III.4.3.2. Precedentes judiciais III.4.3.3. Pareceres do Conselho Nacional de Educação III.4.3.4. Ciência do CAU/BR a respeito do exercício abusivo de seu poder regulamentar ao editar a Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01/2019 III.4.4. Conclusão V. INVERSÃO DO POLO PASSIVO V. CONCLUSÃO I.RELATÓRIO I.1.Introdução Trata-se de Inquérito Administrativo[1] para apuração de infrações à ordem econômica instaurado de ofício pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) em 25/4/2022, por meio do Despacho SG de Instauração de Inquérito Administrativo n.º 14/2022[2], em razão dos fundamentos da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE[3] e do Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo n.º 6/2022[4], em face do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (“CAU/BR”), com vistas a apurar suposto abuso de poder regulamentar decorrente da aprovação de normativo com potencial de prejudicar a livre iniciativa e concorrência ao não admitir o registro de egressos de cursos de graduação em Arquitetura e Urbanismo a ofertados na modalidade Educação a Distância (“EaD”).

Em 8/4/2022, foi instaurado Processo Administrativo, por meio do Despacho SG de Instauração de PA n.º 6/2022, que acolheu as razões da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE, em desfavor do Conselho Federal de Medicina Veterinária (“CFMV”), determinando, ainda, a instauração, ex officio, de Inquéritos Administrativos para apuração de infrações à ordem econômica em face dos seguintes Conselhos: (i) Conselho Federal de Odontologia (“CFO”), (ii) Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil e (iii) Conselho Federal de Farmácia (“CFF”). Em resumo, tais Inquéritos Administrativos têm como finalidade apurar indícios de que o CFO, o CAU/BR e o CFF adotaram condutadas análogas às do CFMV, no sentido de expedir normativos inadmitindo o registro no respectivo conselho profissional de egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD. Particularmente, chegou ao conhecimento desta Superintendência-Geral a expedição da Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01, de 29 de março de 2019, do CAU/BR, com teor semelhante ao normativo editado pelo CFMV. I.2.Indiciado O Indiciado é autarquia federal constituída pela Lei n.º 12.378, de 2010, com a finalidade de orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de arquitetura e urbanismo, zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina da classe em todo o território nacional, bem como pugnar pelo aperfeiçoamento do exercício da arquitetura e urbanismo.

É, portanto, pessoa jurídica de direito público decorrente da descentralização da Administração Pública, com autonomia administrativa e financeira, não guardando nenhum vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública. O CAU/BR é responsável pelo sistema CAU/BR – CAU/UFs, formado pelo CAU/BR, com sede em Brasília, e pelos 27 Conselhos de Arquitetura e Urbanismo dos Estados e do Distrito Federal (CAU/UFs), os quais estão subordinados ao CAU-BR, nos termos dos art. 28 e 39 da Lei n.º 12.378, de 2010. I.3.Entendimento exposto na Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE O Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo n.º 6/2022, acolhendo as razões da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE, instaurou Processo Administrativo para apuração de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em desfavor do CFMV. O objeto do processo é o suposto abuso de poder regulamentar, com a aprovação de normativo com potencial de prejudicar a livre iniciativa e concorrência nos mercados de prestação de serviços de medicina veterinária e de ensino no superior no segmento de graduação em medicina veterinária na modalidade a distância.

Em resumo, foi aprovada a Resolução CFMV n.º 1.256, de 22 de fevereiro de 2019, que proíbe o registro no conselho profissional de egressos de cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade EaD, bem como prevê a responsabilização ético-disciplinar de médicos veterinários que contribuírem para a oferta ou ministração de disciplinas ou unidades curriculares vinculadas à modalidade EaD. A Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE averiguou se os fatos levados ao conhecimento do Cade constituem indícios de práticas anticompetitivas, nos termos da Lei n.º 12.529, de 2011. Em particular, avaliou-se se o ato normativo seria passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, II e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

Preliminarmente, concluiu-se que a jurisprudência do Cade é pacífica no sentido de que Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional estão sujeitos ao controle antitruste, haja vista que a legislação concorrencial também é aplicável a pessoas jurídicas de direito público, nos termos do art. 31 da Lei n.º 12.529, de 2011. No mérito, dividiu a análise em duas frentes: (i) a delimitação dos mercados relevantes potencialmente afetados pela conduta, no intuito de avaliar a existência de poder de mercado do Representado; e (ii) a análise da materialidade da conduta e do seu potencial lesivo ao ambiente concorrencial. Na primeira etapa, definiu os mercados nacionais de prestação de serviços de medicina veterinária e de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em medicina veterinária na modalidade EaD. Além disso, verificou que o poder de mercado do Representado decorre diretamente de seu poder regulamentar e fiscalizatório, visto que detém exclusivamente as prerrogativas de conceder registro a profissionais médicos-veterinários para o exercício regular da profissão e de definir as regras para o exercício profissional e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. Na segunda etapa, ressaltou que a infração antitruste é caracterizada pela inexigibilidade de produção de efeitos negativos concretos no mercado e pela prescindibilidade da culpa, nos termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 2011.

Ademais, salientou que não compete ao Cade exercer, por essência, controle do poder regulamentar do CFMV (ou de qualquer conselho profissional), salvo em situações excepcionais em que se verifiquem as seguintes condições: (i) que houve edição de normativo com potencial de prejudicar a concorrência (...), (ii) que há abuso do exercício do poder regulamentar pelo CFMV por meio da edição de normativo sem justificativa razoável.[5] Quanto ao potencial lesivo, concluiu que o ato normativo teria potencial a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços médicos-veterinários por parte de médicos-veterinários egressos de cursos na modalidade EaD; (b) de inibir, por meio de sanções ético-profissionais, a atuação de médicos-veterinários em cursos na modalidade EaD; (c) em razão dos itens (a) e (b), prejudicar os cursos de medicina veterinária na modalidade EaD sob duas óticas, a saber: (c.1) reduzir a demanda de alunos, em razão da insegurança jurídica causada quanto à possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação, (c.2) reduzir a disponibilidade de profissionais médicos-veterinários aptos para ministrarem as disciplinas que compõem a grade curricular.[6] Com relação ao abuso do poder regulamentar, enfatizou-se que “não há no ordenamento jurídico vigente óbice legal à obtenção de inscrição profissional por egressos de cursos de medicina veterinária na modalidade EaD”[7].

Apontou, ainda, (i) o alerta da assessoria jurídica do CFMV de que o referido normativo envolvia matéria que excedia sua competência regulamentar, (ii) a existência de numerosos precedentes judiciais, inclusive anteriores à edição da Resolução, afirmando que os conselhos profissionais só registram a habilitação profissional, para fins de controle do exercício profissional, não sendo responsáveis por nada além da verificação de requisitos e documentos legalmente exigíveis, e (iii) os pareceres do Conselho Nacional de Educação, que entendem que os órgãos de fiscalização profissional não podem adotar medidas e critérios que possam impedir a emissão do diploma ou exercício profissional de graduado em curso ofertado na modalidade a distância. Nesse sentido, observou que o CFMV tinha ciência da abusividade de sua conduta, cerceando injustificadamente a livre prestação de serviços por profissionais devidamente diplomados, em afronta aos preceitos constitucionais da livre iniciativa e da liberdade profissional. Em conclusão, assentou o seguinte: 94. Em razão do exposto, conclui-se que há indícios robustos de que o CFMV, ao editar a Resolução em comento prejudicou ilegalmente a livre concorrência e a livre iniciativa ao elevar artificialmente as barreiras à prestação de serviços, incorrendo em conduta prevista no art. 36, caput, inciso I c/c o §3º, inciso III e IV da Lei nr. 12.529/2011. 95.

Deste modo, centrando-se nos aspectos concorrenciais da matéria, entende-se que há indícios robustos de que o CFMV exerceu de modo abusivo seu poder de mercado ao editar a referida Resolução, causando prejuízos à ordem econômica ao (i) interditar a livre prestação de serviços médicos veterinários por egressos de cursos EaD, (ii) criar dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento de cursos de educação superior em medicina veterinária na modalidade EaD. [8] Por fim, determinou a instauração, ex officio, de Inquéritos Administrativos para apuração de infrações à ordem econômica em face do CFO, CAU/BR e CFF, dado que, com base em informações obtidas ao longo da instrução processual, tais conselhos editaram normativos análogos ao do CFMV. I.4.Condutas investigadas Conforme apontado acima, o presente Inquérito Administrativo foi instaurado de ofício pelo Cade, por meio do Despacho SG de Instauração de Inquérito Administrativo n.º 14/2022[9], de modo que a motivação se respaldou nos fundamentos expostos na Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE[10] e no Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo n.º 6/2022[11]. Assim sendo, a finalidade deste Inquérito Administrativo é apurar se existem indícios de que a Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01, de 29 de março de 2019, do CAU, com conteúdo semelhante à Resolução CFMV n.º 1.256, de 22 de fevereiro de 2019, seja passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, II e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Veja-se a seguir o teor da Deliberação impugnada: O PLENÁRIO DO CONSELHO DE ARQUITETURA E URBANISMO DO BRASIL – CAU/BR no exercício das competências e prerrogativas de que tratam os artigos 2°, 4° e 30 do Regimento Interno do CAU/BR, reunido ordinariamente em Brasília/DF nos dias 28 e 29 de março de 2019, após análise do assunto em epígrafe, (...) DELIBEROU: 1 – Recusar a concessão do registro profissional, pelos CAU/UF, aos egressos de cursos de graduação em Arquitetura e Urbanismo realizados na modalidade de ensino à distância – EAD; 2 – Solicitar a ampla divulgação do teor desta Deliberação; 3 – Remeter esta deliberação aos CAU/UF para conhecimento e providências; e 4 – Encaminhar esta deliberação para publicação no sítio eletrônico do CAU/BR.

Esta deliberação entra em vigor na data de sua publicação.[12] Particularmente, averigua-se se o ato normativo em discussão tem o condão (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços de arquitetura e urbanismo por parte de arquitetos e urbanistas egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD; e (b) de prejudicar os cursos de graduação em Arquitetura e Urbanismo ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à (im)possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. I.5.Instrução Em 10/5/2022, esta Superintendência-Geral expediu o Ofício n.º 3397/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE[13] notificando a Representada para apensar manifestação sobre o teor do Inquérito Administrativo. O CAU/BR apresentou, tempestivamente[14], Manifestação[15] em 5/7/2022, cujo teor será detalhado adiante. Ato contínuo, em 11/8/2022, foi oficiada a Associação Nacional das Universidades Particulares (ANUP), por meio do Ofício n.º 5705/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE[16], para informar se tinha conhecimento a respeito da Deliberação Plenária n.º 0088-01, de 29 de março de 2019 do CAU/BR e qual seu posicionamento diante dessa questão. Outrossim, deveria apresentar outras considerações pertinentes em relação ao Inquérito Administrativo em questão. Em 2/8/2022, o ofício foi respondido tempestivamente.

Em sua resposta[17], a ANUP alega ter tomado conhecimento a respeito da Deliberação Plenária n.º 0088-01, de 29 de março de 2019 do CAU/BR e argumenta que o referido ato extrapola a competência do Conselho Profissional e constitui um ilícito antitruste. Ressalta que o CAU/BR abusa de seu poder econômico enquanto fiscalizador do exercício profissional e limita a livre iniciativa, uma vez que cria barrerira artificial à concorrência e reserva o mercado de trabalho para os arquitetos e urbanistas já estabelecidos ao impedir o registro dos egressos de cursos EaD. Além disso, considera que o Conselho impõe conduta uniforme ao estipular punição ético-disciplinar aos arquitetos e urbanistas que atuem academicamente em cursos EaD, discrimina injustificadamente fornecedores e consumidores de cursos de graduação e ainda prejudica a inovação tecnológica nesse setor. Ademais, foi expedido o Ofício n.º 7051/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE em 9/9/2022, para apresentação de esclarecimentos por parte da Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância (ABE-EAD). Contudo, apesar desta Superintendência-Geral ter envidado todos os esforços, não se obteve resposta ao referido ofício até a data da elaboração da presente Nota Técnica.

I.6.Manifestação do Indiciado Em sua Manifestação[18], o CAU/BR argumenta, preliminarmente, que a Deliberação Plenária n.º 0088-01, de 29 de março de 2019, não tem mais eficácia jurídica, não surtindo mais os efeitos a que se propunha, visto que foi suspensa por decisão judicial no âmbito do Processo n.º 1014370-20.2019.4.01.3400[19], que tramita na 17ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal. Em razão disso, não haveria fundamentação jurídica válida e suficiente para a instauração do presente Inquérito Administrativo. Além disso, ainda em sede preliminar, sustenta que o presente feito incorreu em ofensa ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, diante da ausência de indicação objetiva de quais condutas seriam passíveis de enquadramento como infração à ordem econômica. Por tal motivo, em seu entendimento, os autos deveriam retornar à fase de instrução preliminar, de forma que seja elaborada peça de imputação de infração à ordem econômica, “descrevendo as condutas que entender praticadas pelos agentes do CAU/BR e os atos normativos por este expedidos e que sejam entendidos como aderentes com infração à ordem econômica, inclusive especificando as disposições legais a que se vincularia dita imputação infracional”[20]. Ainda, argumentou que a Deliberação impugnada não se inclui na esfera judicante do Cade, visto que o ato administrativo praticado pelo CAU/BR não tem subsunção em sua judicatura administrativa. No mérito, aduziu que o art.

2º da Lei n.º 12.378, de 2010, ao regulamentar o exercício da Arquitetura e Urbanismo, definiu vasto conjunto de atividades, atribuições profissionais e campos de atuação para egressos da graduação em Arquitetura e Urbanismo, de maneira que a formação exclusivamente a distância seria incapaz de garantir a formação generalista do arquiteto e urbanista, prevista nas Diretrizes Curriculares Nacionais (“DCN”), aprovadas pela Resolução CNE/CES n.º 2, de 2010. Em sua compreensão, diante da ausência de formação capaz de fornecer habilidades e competência previstas na DCN, caberia, excepcionalmente, aos CAUs verificar, a partir de avaliação técnica minuciosa, se os egressos de cursos na modalidade EaD teriam expertise suficiente para o desempenho da integralidade das atividades e atribuições profissionais para os campos de atuação de que trata o art. 2º da Lei n.º 12.378, de 2010. Ademais, segundo o Indiciado, o “direito ao registro não exclui a prévia verificação quanto às prerrogativas profissionais que serão deferidas aos registrados” [21], sob pena de violar os ditames constitucionais de defesa dos consumidores e de proteção da coletividade. Logo, a Deliberação em análise não ofenderia a ordem econômica, por ser medida de proteção a toda a sociedade.

Alega, ainda, que são as Instituições de Ensino, ofertantes de cursos de Arquitetura e Urbanismo na modalidade EaD, e os órgãos do Ministério da Educação, que autorizam o funcionamento de tais cursos, que colocam em perigo os consumidores de serviços de arquitetura e urbanismo. Por tal razão, requereu a inversão do polo passivo no âmbito deste Inquérito Administrativo, de modo que figurem como investigados a Universidade do Vale do Rio Verde (UninCor) e a Universidade Pitágoras Unopar Anhanguera (Unopar), por ofertarem cursos de Arquitetura e Urbanismo na modalidade ensino a distância, e os órgãos do Ministério da Educação, a serem adequadamente identificados, por autorizarem o funcionamento desses cursos, aqueles e estes colocando em perigo a segurança física e patrimonial das pessoas da Sociedade.[22] Com base nisso, requereu, por fim, a realização de exames, vistorias e estudos para aferir a qualidade dos cursos ofertados na modalidade EaD, com fundamento no art. 9º, IX, da Lei n.º 12.529, de 2011. II.ANÁLISE PRELIMINAR Em sua Manifestação[23], o Indiciado suscitou três questões preliminares: (i) a Deliberação impugnada não se inclui na esfera judicante do Cade; (ii) a Deliberação não possui mais eficácia jurídica, motivo pelo qual inexiste fundamentação jurídica válida e suficiente para a instauração do presente Inquérito Administrativo; e (iii) ofensa ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.

II.1.Aplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência aos Conselhos Profissionais O Indiciado argumentou que a Deliberação impugnada não se inclui na esfera judicante do Cade, visto que o ato administrativo praticado pelo CAU/BR não tem subsunção em sua judicatura administrativa. No entanto, a jurisprudência do Cade é pacífica[24] ao entender que as entidades representativas de classe, como os conselhos profissionais, estão sujeitas à persecução e atuação da autoridade de defesa da concorrência, nos termos do art. 31 da Lei 12.529, de 2011: Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Nesse sentido, a Conselheira Lenisa Rodrigues Prado, em seu voto relator no Processo Administrativo n.º 08700.005969/2018-29[25], consigna que resta completamente sedimentada na jurisprudência desta autoridade administrativa a certeza de que as associações e conselhos médicos devem atuar observando os limites impostos pela legislação antitruste. Definitivamente, tal realidade não se altera em razão da constitucionalidade das competências regulatórias e fiscalizatórias outorgadas aos Representados (...).

Na linha do que bem pontuou a SG, a regulação inerente ao exercício da medicina, bem como sua supervisão e disciplina, outorgadas ao Conselho Federal e aos Conselhos Regionais de Medicina, deve se dar à luz dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência[26]. Destaque-se, ainda, o voto relator da então Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo n.º 08012.002866/2011-99[27], no sentido de que “qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado” [28]. No mesmo sentido, conforme a Nota Técnica n.º 70/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE[29] e a Nota Técnica n.º 8/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE[30], esta Superintendência-Geral reitera que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, elas estão expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à livre concorrência, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes. Tais entidades se revestem de competência regulatória, ditando normas de funcionamento dos mercados e, por vezes, tais prerrogativas podem ser utilizadas com o intuito de criar ou conservar reserva de mercado, obstruir a concorrência ou elevar, artificialmente, barreiras à entrada e ao funcionamento de novos competidores.

Nesse seguimento, veja as seguintes disposições da Lei 13.874, de 2019 (Lei da Liberdade Econômica): Art. 4º É dever da administração pública e das demais entidades que se vinculam a esta Lei, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Lei versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente: I - criar reserva de mercado ao favorecer, na regulação, grupo econômico, ou profissional, em prejuízo dos demais concorrentes; II - redigir enunciados que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado; Assim, embora a criação dos referidos conselhos profissionais esteja salvaguardada por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem se afastar dos princípios que regem a ordem econômica. É por esta razão que o art. 31 da Lei n.º 12.529, de 2011, não cria nenhuma exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal. Assim, ainda que os conselhos profissionais tenham diversas prerrogativas legais, as mesmas devem ser exercidas nos limites legais delineados na legislação antitruste. Nesse sentido, a jurisprudência do Cade registra vários casos de condenação de entidades representativas de classe por infração à ordem econômica[31].

Isto posto, embora não reste dúvida quanto ao papel supervisor e disciplinador do CAU/BR, é preciso examinar os limites dessa competência à luz dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. Ressalte-se, por fim, que não compete ao Cade, em essência, realizar controle do poder regulamentar de conselhos profissionais, competência esta privativa do Poder Judiciário. Dentro das prerrogativas conferidas pela legislação antitruste, compete ao Cade investigar, sob a ótica do direito concorrencial, a existência de indícios de que os conselhos profissionais, no exercício de seu poder fiscalizatório em sentido amplo[32] – consistente inclusive na expedição de normativos –, atuaram ou vêm atuando, independentemente de culpa, de modo prejudicial à ordem econômica, com potencial de obstruir a concorrência ou criar, artificialmente, barreiras à entrada e à oferta de bens e de serviços. II.2. Perda do Objeto Em sua Manifestação[33], o Indiciado observou que a Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância (ABE-EAD) ajuizou ação civil pública com tutela provisória de urgência[34], pleiteando a declaração de nulidade da Deliberação Plenária n.º 0088-01, de 29 de março de 2019, do CAU/BR, e a imediata suspensão de seus efeitos. A sentença prolatada em 12/12/2019 julgou procedente o pedido formulado e deferiu a tutela de urgência, determinando a suspensão da limitação determinada pela Deliberação impugnada.

Observe-se que o referido processo judicial não transitou em julgado, aguardando, atualmente, a apreciação de apelação interposta pelo Indiciado. De início, cumpre observar que os objetos do referido processo judicial e do presente Inquérito Administrativo são distintos, na medida em que o primeiro se restringe apenas à invalidação da Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01, de 29 de março de 2019, não contemplando a apuração da lesividade concorrencial do normativo e, caso comprovada, a imposição de sanção administrativa por infração à ordem econômica. O presente feito objetiva apurar suposto abuso de poder regulamentar, com a aprovação de normativo com potencial de prejudicar a concorrência ao não admitir o registro de egressos de cursos de graduação em Arquitetura e Urbanismo ofertados na modalidade EaD. O fato do normativo não produzir efeitos por determinação judicial não afasta a materialidade da conduta e sua apuração, mesmo que a sentença já estivesse transitada em julgado. Isso porque a infração concorrencial caracteriza-se pela inexigibilidade de produção de efeitos negativos concretos e pela prescindibilidade de culpa, nos termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 2011.

Assim sendo, o objeto do presente Inquérito Administrativo difere do objeto do processo judicial supramencionado, tendo em vista que visa, em suma, avaliar potencial dano à concorrência causado pelo normativo em discussão, o qual vigorou de 29/3/2019 até 12/12/2019, bem como outros efeitos que possam vir a se materializar caso a Deliberação, por qualquer razão, retome vigência, não se limitando, portanto, a mera invalidação do ato normativo impugnado. Pelo exposto, rejeita-se o pedido de arquivamento do feito. II.3. Violação à ampla defesa e ao contraditório O Indiciado arguiu que o presente feito incorreu em ofensa ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, diante da ausência de indicação objetiva de quais condutas seriam passíveis de enquadramento como infração à ordem econômica. Por tal motivo, em seu entendimento, os autos deveriam retornar à fase de instrução preliminar, de forma que seja elaborada peça de imputação de infração à ordem econômica, “descrevendo as condutas que entender praticadas pelos agentes do CAU/BR e os atos normativos por este expedidos e que sejam entendidos como aderentes com infração à ordem econômica, inclusive especificando as disposições legais a que se vincularia dita imputação infracional”[35]. Quanto a esse ponto, observe-se, inicialmente, que a investigação sobre eventual infração à ordem econômica pode ser instaurada de ofício pela Superintendência-Geral ou em face de representação fundamentada de qualquer interessado.

No entanto, existem três tipos de procedimentos administrativos para a apuração de infrações à ordem econômica, nos termos do art. 48, I a III, da Lei 12.529, de 2011: Art. 48. Esta Lei regula os seguintes procedimentos administrativos instaurados para prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica: I - procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; II - inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; III - processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica; O procedimento preparatório de inquérito administrativo deverá ser instaurado pela Superintendência-Geral quando houver dúvidas acerca da competência do Cade para analisar a prática contestada, conforme disposto no art. 66, § 2º, da Lei de Defesa da Concorrência. Por outro lado, se a Superintendência entender pela presença de indícios suficientes, determinará desde logo a abertura de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica. Caso conclua pela inexistência de indícios suficientes para instauração de processo administrativo, determinará a abertura de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, nos termos do art. 66, caput, da referida lei.

Nesse sentido, o escopo do inquérito administrativo é justamente apurar a existência e delimitar a abrangência das condutas violadoras da legislação concorrencial, de forma que este procedimento em particular precede de indicação objetiva das condutas passíveis de enquadramento como infração antitruste, centrando-se na apuração dos indícios de infração à ordem econômica, como bem dispõe o art. 66, caput e § 1º, da referida Lei: Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. § 1º O inquérito administrativo será instaurado de ofício ou em face de representação fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. Trata-se, assim, de procedimento investigatório, de cunho meramente investigativo, destino a reunir informações necessárias à apuração de fatos nas hipóteses de não haver elementos de convicção suficientes para a instauração processo administrativo. A enunciação objetiva da conduta com a especificação dos dispositivos legais violados ocorre na nota técnica final do inquérito administrativo, a qual consistirá peça inaugural do processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos do art. 69, caput, da Lei n.º 12.529, de 2011: Art. 69.

O processo administrativo, procedimento em contraditório, visa a garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo, cuja nota técnica final, aprovada nos termos das normas do Cade, constituirá peça inaugural. O Regimento Interno do Cade define explicitamente a necessidade de garantir, em sede de processo administrativo, a plena observância dos direitos fundamentais ao contraditório e à ampla defesa. Inclusive, o art. 147 deste diploma normativo prevê os elementos formais que deverão constar no despacho que determinar a instauração de processo administrativo: Art. 147. Do despacho que determinar a instauração do processo administrativo, deverão constar os seguintes elementos: I - indicação do representado e, quando for o caso, do representante; II - enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados; III - indicação do preceito legal relacionado à suposta infração; e IV - determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando se for o caso, a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, mediante fornecimento do motivo para o seu arrolamento, e sempre que possível, do nome, da profissão, do estado civil, da idade, do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, do número de registro da identidade, do endereço completo da residência e do local de trabalho.

Por tais razões, rejeita-se a arguição preliminar de violação ao contraditório e à ampla defesa, visto que inquérito administrativo é procedimento meramente investigatório, cabendo a eventual processo administrativo o resguardo amplo e substantivo de tais garantias fundamentais. III.ANÁLISE DE MÉRITO III.1.Considerações iniciais Passando-se à análise do mérito das condutas investigadas, buscar-se-á averiguar se os fatos trazidos ao conhecimento desta Superintendência-Geral constituem indícios de práticas anticompetitivas, nos termos da Lei n.º 12.529, de 2011. Como já mencionado no tópico I.4, as condutas investigadas dizem respeito à expedição de normativo que proíbe o registro profissional de egressos de cursos de Arquitetura e Urbanismo na modalidade EaD. Tal normativo teria o potencial (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços de arquitetura e urbanismo por parte de arquitetos e urbanistas egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD; e (b) de prejudicar os cursos de graduação em Arquitetura e Urbanismo ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. Nesse diapasão, tal conduta seria passível de enquadramento no artigo 36, caput, I e § 3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Em análises de condutas restritivas unilaterais[36], deve-se, inicialmente, confirmar a existência de poder de mercado ou posição dominante para a configuração do potencial lesivo da conduta, haja vista que um agente só terá condições de exercer uma conduta competitiva unilateral se possuir poder para tanto. Uma vez constatada a existência de poder de mercado, pode-se, na sequência, avançar para a análise da conduta, avaliando sua racionalidade econômica e os problemas concorrenciais dela decorrentes. Deste modo, a análise de mérito será organizada em duas etapas. Primeiramente, busca-se delimitar os mercados relevantes potencialmente afetados e examinar a existência de elementos que indiquem que o Indiciado detém poder de mercado.

Caso isso se confirme, passe-se para a segunda etapa, consistente na efetiva análise da materialidade da conduta indicada, bem como do seu potencial lesivo ao ambiente concorrencial. III.2.Mercado Relevante III.2.1.Considerações iniciais Conforme entendimento do Cade em precedentes[37], a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá[38]. No que diz respeito a condutas unilaterais, a definição do mercado relevante auxilia na aferição de posição dominante de um agente, sendo útil para delimitar a amplitude em que se espera encontrar efeitos, positivos ou negativos, decorrentes da conduta. Assim, a definição do mercado relevante, ao informar e organizar a avaliação competitiva, é um instrumento importante na análise das restrições competitivas, do poder de mercado e dos efeitos da conduta. Passa-se, assim, à caracterização dos mercados potencialmente afetados pela conduta ora investigadas. III.2.2.Mercados relevantes potencialmente afetados A suposta conduta anticompetitiva em análise está relacionada, na dimensão produto, aos mercados de prestação de serviços de arquitetura e urbanismo e de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em Arquitetura e Urbanismo na modalidade EaD[39].

Quanto à dimensão geográfica, tendo em vista que o objeto de análise é prática decorrente do poder regulamentar detido pelo CAU, detentor de monopólio legal sobre a supervisão do exercício da atividade de arquitetura e urbanismo e sobre as atividades dos conselhos regionais em todo o território nacional, entende-se que os potenciais efeitos da conduta analisada têm abrangência nacional sobre os mercados mencionados. Diante disso, definem-se os seguintes mercados relevantes: Mercado nacional de prestação de serviços de arquitetura e urbanismo. Mercado nacional de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em Arquitetura e Urbanismo na modalidade EaD. III.3.Análise do poder de mercado do Indiciado Segundo o “Glossário de Economia da Organização Industrial e Direito Concorrencial”[40], poder de mercado é a habilidade que uma empresa ou um grupo de empresas têm de aumentar e manter os preços acima do referencial competitivo. Todavia, também há outras maneiras pelas quais uma empresa pode exercer seu poder de mercado, como, por exemplo, reduzindo a qualidade do serviço ou diminuindo o esforço inovativo[41]. Posição dominante, por sua vez, requer que a empresa detenha substancial e duradouro poder de mercado, a ponto de não ser disciplinada pela dinâmica competitiva imposta por rivais[42].

Como já mencionado, o objeto deste inquérito administrativo está relacionado aos efeitos prejudiciais à concorrência decorrentes do exercício do poder regulamentar detido pelo CAU/BR. Nos termos do art. 34, V, da Lei n.º 12.378, de 2010, foi conferido aos Conselhos Regionais a prerrogativa de expedir a carteira profissional dos arquitetos e urbanistas, sem a qual é impossibilitado o exercício das atividades profissionais, conforme disposto no art. 5º da referida Lei: Art. 5º Para uso do título de arquiteto e urbanista e para o exercício das atividades profissionais privativas correspondentes, é obrigatório o registro do profissional no CAU do Estado ou do Distrito Federal. Parágrafo único. O registro habilita o profissional a atuar em todo o território nacional. Além disso, nos termos do art. 24, § 1º, da mesma Lei, o CAU/BR e os CAUs têm por finalidade orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de arquitetura e urbanismo, zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina da classe em todo o território nacional, bem como pugnar pelo aperfeiçoamento do exercício da arquitetura e urbanismo. Em particular, o CAU/BR, em grau de recurso, e os CAUs, em primeira instância, detêm o poder disciplinar, competindo-lhes a aplicação de penas disciplinares, conforme preconizam, respectivamente, os art. 28, VIII, e art. 34, IX, da lei em comento.

Não obstante, o CAU/BR é responsável pelo Sistema CAU/BR-/CAUs, formado pelo CAU/BR, com sede em Brasília, e pelos 27 CAUs, os quais estão subordinados ao CAU/BR, nos termos dos art. 28 e 39 da Lei n.º 12.378, de 2010. Não obstante, o Regimento Interno do CAU/BR prevê as seguintes prerrogativas: Art. 2° No desempenho de seu papel institucional e de sua finalidade normativa, supervisionando, monitorando e contribuindo para a manutenção e aprimoramento do funcionamento dos CAU/UF, o CAU/BR exercerá ações: I – orientadoras; II – disciplinadoras; III – fiscalizadoras; IV – regulamentadoras; V – judicantes; VI – promotoras de condições para o exercício, a fiscalização e o aperfeiçoamento das atividades profissionais, podendo ser exercidas isoladamente ou em parceria com os CAU/UF, com as Instituições de Ensino Superior de Arquitetura e Urbanismo (IES), nele cadastradas, com as entidades representativas de profissionais, com órgãos públicos, com organizações não governamentais, e com a sociedade civil organizada; VII – informativas, sobre questões de interesse público; VIII – de atendimento ao profissional arquiteto e urbanista e à sociedade; IX – promotoras da discussão de temas relacionados à Arquitetura e Urbanismo quanto às políticas urbana e ambiental, profissional e de relações internacionais; e X – administrativas, visando: a) gerir seus recursos e patrimônio; b) coordenar, supervisionar e controlar suas atividades;

e c) cumprir e fazer cumprir o disposto na Lei n° 12.378, de 31 de dezembro de 2010, no Regimento Geral do CAU, no Planejamento Estratégico do CAU e nos demais atos dos CAU/UF e do CAU/BR, no âmbito de suas respectivas competências. Art. 3° O CAU/BR decidirá, em última instância recursal, sobre as matérias deliberadas nos Conselhos de Arquitetura e Urbanismo dos Estados e do Distrito Federal (CAU/UF). Assim sendo, o poder de mercado do Indiciado, sob a ótica do Direito da Concorrência, advém de seu poder regulamentar e fiscalizatório[43], ou seja, do seu poder legal de controlar o registro de profissionais arquitetos e urbanistas, de definir diretrizes para o exercício profissional, bem como de punir profissionais que atuem em desacordo com as normas que regulam o exercício das atividades relacionadas à arquitetura e ao urbanismo. Por meio do poder regulamentar, o CAU/BR tem capacidade de impedir o exercício regular da profissão de profissionais formados em cursos reconhecidos pelo Ministério da Educação, o que tem por efeito concorrencial a redução da oferta de serviços de arquitetura e urbanismo no mercado.

Considerando a Deliberação em análise, a expedição de normativo que impeça a entrada de novos profissionais também influencia no desenvolvimento e no funcionamento de cursos de graduação em arquitetura e urbanismo ministrados à distância, pois reduz a demanda de alunos, em razão da impossibilidade do exercício profissional uma vez concluída a formação, mesmo que tais cursos estejam em conformidade com as exigências regulatórias do Ministério da Educação. O poder fiscalizatório, por outro lado, diz respeito à prerrogativa de exercer o poder de polícia[44] em sua modalidade fiscalizatória, particularmente expedir autos de infração e instaurar processos de sanção ético-disciplinar. Tal prerrogativa reforça o poder regulamentar do CAU/BR na medida em que permite a punição de atos profissionais que não observem os normativos editados pela entidade. Em síntese, o Indiciado possui poder sobre o mercado de prestação de serviços de arquitetura e urbanismo, pois é detentor exclusivo da prerrogativa de conceder registro a arquitetos e urbanistas para o exercício regular da profissão, bem como por definir regras para o exercício profissional e as penas disciplinares aplicáveis em caso de descumprimento das normas editadas pelo Sistema CAU/BR - CAUs.

Não obstante, pode-se, inclusive, arguir que o CAU/BR detém posição dominante, visto que possui prerrogativas regulatórias e fiscalizatórias substanciais e duradouras, capazes de alterar significativamente as condições tanto do mercado nacional de prestação de serviços de arquitetura e urbanismo quanto do mercado de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em Arquitetura e Urbanismo na modalidade EaD. III.4.Práticas investigadas Confirmado o poder de mercado do Indiciado, por dedução lógica, confirma-se a potencialidade de provocar danos à concorrência ao adotar conduta restritiva. Portanto, passa-se à segunda etapa, referente à análise concorrencial do caso concreto, tendo por base os elementos presentes nos autos até o momento. III.4.1.Considerações iniciais Em resumo, esta Superintendência-Geral centrará a presente avaliação na apuração de eventual dano, concreto ou potencial, à ordem econômica sem justificativa razoável, causado pelo CAU/BR no exercício de seu poder regulamentar. Segundo o Indiciado, a Deliberação impugnada foi elaborada no intuito de resguardar a qualidade da formação do arquiteto e urbanista. Ainda assim, a ausência de intenção anticompetitiva não afasta por si só a possibilidade de infração à ordem econômica.

Isso porque o ilícito antitruste é caracterizado pela inexigibilidade de produção de efeitos negativos concretos e pela prescindibilidade de culpa, sendo suficiente que a conduta tenha potencial de prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, nos termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 2011. Quanto à análise que será realizada a respeito do teor do ato normativo editado pelo CAU/BR, ressalte-se que não compete ao Cade controlar, por essência, o poder regulamentar de qualquer conselho profissional, salvo quando a conduta resultar em danos, concretos ou potenciais, à ordem econômica. Para tanto, exige-se, sob a égide da regra da razão[45], que haja (i) a edição de normativo com potencial de prejudicar a concorrência (o que já foi tratado no item III.3, mas que será aprofundado adiante) e (ii) o abuso no exercício do poder regulamentar, caracterizado pela edição de normativo sem justificativa razoável, com a criação de contestáveis barreiras à entrada[46] perante a livre-iniciativa. III.4.2.Potencial da Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01/2019 causar dano à concorrência Como já discutido no item III.3, a Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01, de 29 de março de 2019, tem potencial de prejudicar a livre concorrência sob duas óticas principais: (i) o livre exercício profissional de arquitetos e urbanistas; e (ii) o adequado funcionamento de cursos de graduação em Arquitetura e Urbanismo ministrados à distância.

No que concerne ao exercício profissional de arquitetos e urbanistas, a Deliberação em comento, ao proibir o registro e a inscrição profissional de arquitetos e urbanistas egressos de cursos de Arquitetura e Urbanismo integralmente realizados na modalidade EaD, resulta na supressão da oferta de serviços por uma parcela de profissionais diplomados, porquanto só poderão exercer legalmente a profissão aqueles que estiverem inscritos nos Conselhos de Arquitetura e Urbanismo dos Estados e do Distrito Federal, conforme disposto nos art. 5º a 7º da Lei n.º 12.378, de 2010. Considerando que a Deliberação tem aplicação imediata, seus efeitos anticompetitivos também incidem instantaneamente, obstaculizando a entrada no mercado de trabalho dos recém-formados em cursos de graduação ministrados na modalidade EaD, o que, por consequência, resulta na redução, concreta ou potencial, da oferta de serviços de arquitetura e urbanismo no mercado nacional. No que diz respeito ao funcionamento de cursos de graduação em Arquitetura e Urbanismo ofertados na modalidade EaD, o normativo gera preocupações concorrenciais na medida em que reduz a demanda de alunos, em virtude da insegurança jurídica quanto à (im)possibilidade de inscrição no sistema CAU/BR - CAUs quando diplomados.

Em síntese, o impacto concorrencial do normativo discutido está relacionado à possibilidade (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços de arquitetura e urbanismo por parte de arquitetos e urbanistas egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD; e (b) de prejudicar os cursos de graduação em Arquitetura e Urbanismo ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. III.4.3. Abuso do poder regulamentar do CAU/BR ao editar a Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01/2019 III.4.3.1.Arcabouço legal Nos termos do art. 5º, XIII, da Constituição Federal, o exercício profissional é livre, contanto que atendidas as qualificações profissionais previstas em lei. Na esteira deste mandamento constitucional, os art. 5º e 6º da Lei n.º 12.378, de 2010, dispõem o seguinte: Art. 5º Para uso do título de arquiteto e urbanista e para o exercício das atividades profissionais privativas correspondentes, é obrigatório o registro do profissional no CAU do Estado ou do Distrito Federal. Parágrafo único. O registro habilita o profissional a atuar em todo o território nacional. Art. 6º São requisitos para o registro: I - capacidade civil; e II - diploma de graduação em arquitetura e urbanismo, obtido em instituição de ensino superior oficialmente reconhecida pelo poder público.

Quanto à competência legal para autorizar cursos das instituições de educação superior, o art. 9º, IX, da Lei n.º 9.394, de 1996, define como competência da União “autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos de seu sistema de ensino”. Ademais, o artigo 48 do diploma legal supramencionado preconiza que “os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular”. Especificamente aos diplomas de cursos EaD, o art. 80, § 2º, da mesma Lei menciona expressamente ser competência da União regulamentar “os requisitos para a realização de exames e registro de diploma”. Não obstante, o art. 100 do Decreto n.º 9.235, de 2017[47], dispõe ser “vedada a identificação da modalidade de ensino na emissão e no registro de diplomas”.

À luz dos dispositivos legais mencionados e do princípio da legalidade[48], aplicável à Administração Pública em sentido amplo, incluindo os conselhos profissionais, não parece haver amparo legal para que o CAU/BR restrinja o registro profissional aos diplomados em cursos de ensino superior em Arquitetura e Urbanismo ofertados na modalidade EaD, mesmo que excepcionalmente, visto que a legislação vigente assegura aos possuidores de diplomas expedidos por instituições de ensino superior reconhecidas pelo MEC a possibilidade de exercício profissional, sendo vedada qualquer diferenciação entre formados em cursos presenciais e não presenciais. Cumpre registrar ainda que tal entendimento é corroborado pelo levantamento realizado pelo próprio Cade por ocasião da produção do Caderno Cade sobre Atos de Concentração no Mercado de Prestação de Serviços de Ensino Superior, elaborado em 2016, em que se identificou ser competência do MEC a autorização, avaliação, regulação e supervisão das instituições e dos cursos de ensino superior de cursos de graduação EaD[49]. Assim sendo, a análise detida da legislação vigente permite concluir pela inexistência de óbice legal à obtenção de inscrição profissional por egresso de cursos de Arquitetura e Urbanismo na modalidade EaD.

Pelo contrário, veda-se a identificação da modalidade de ensino na emissão e no registro dos diplomas, de modo que não há no ordenamento jurídico pátrio espaço para diferenciações entre as modalidades de ensino, para fins de inscrição profissional. Deste modo, o CAU/BR excedeu os limites de seu poder regulamentar ao emitir ato infralegal capaz de inviabilizar o registro de profissionais nos CAUs, em desrespeito aos princípios constitucionais da livre iniciativa e do livre exercício de profissão. A fim de avaliar se tal interpretação encontra guarida em outras esferas decisórias, a seguir será realizada análise (i) das decisões judiciais que tratam sobre a matéria e (ii) das manifestações do próprio Conselho Nacional de Educação[50] sobre o assunto. III.4.3.2.Precedentes judiciais Em primeiro lugar, consigna-se que a validade da Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01, de 29 de março de 2019, é objeto de Ação Civil Pública[51] interposta pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância em face do CAU/BR em 30/5/2019. Embora ainda não tenha transitado em julgado, o referido processo judicial já foi sentenciado, julgando procedente o pedido formulado, para declarar a ilegalidade da Deliberação em discussão. O juízo de primeiro grau ressaltou que o poder regulamentar dos conselhos profissionais está adstrito ao princípio da legalidade, não lhes cabendo avaliar ou regular cursos de graduação autorizados ou reconhecidos pelo Ministério da Educação.

Veja-se o seguinte excerto desta decisão judicial: A questão controvertida versa sobre o direito dos estudantes egressos de cursos de graduação em arquitetura e urbanismo EAD, reconhecidos pelo MEC, obterem o registro profissional junto aos conselhos competentes. Aos conselhos profissionais, de forma geral, cabem a fiscalização e o acompanhamento das atividades inerentes ao exercício da profissão, com atribuição para regulamentar o exercício de tais atividades, observados os parâmetros legais previamente determinados, estabelecendo a lei normas gerais para a disciplina da profissão. Com efeito, o poder normativo regulamentar dos conselhos profissionais deve ficar adstrito à lei, de sorte que não lhes cabe, originariamente, modificar ou ampliar direitos ou deveres. Deve limitar-se ao conteúdo da lei e não pode extravasá-la sob o pretexto de ser a medida necessária à fiscalização da profissão. Saliento, por oportuno, que compartilho da preocupação explicitada pelo Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil, o qual, ao apresentar as justificativas para edição da Deliberação Plenária DPOBR Nº 0088-01/2019, referiu que o objetivo do ato regulamentar seria preservar o bem-estar das pessoas, o meio ambiente, a segurança e integridade do patrimônio e da profissão. Todavia, compreendo que não cabe ordinariamente ao conselho profissional realizar a aferição de qualidade de cursos de graduação devidamente certificados e autorizados pelo Ministério da Educação.

Caracteriza atitude cabível e esperada o efetivo e oportuno acompanhamento técnico da qualificação dos egressos das diversas instituições de ensino superior, e em se verificando eventuais falhas e inadequações, constitui dever dos aludidos conselhos a busca implacável da equalização das inconformidades, por ventura, verificadas, seja junto à autoridade administrativa competente, ou ainda por provocação ao Poder Judiciário. O que não cabe, ao meu sentir, por ausência de autorização legislativa, é o controle oblíquo exercido pelo próprio conselho profissional em relação às instituições de ensino superior, conquanto a proibição de inscrição e registro de alunos graduados em razão da natureza das aludidas instituições, ou do processo ou veículo de aprendizagem, resulta na inequívoca revalidação e reavaliação administrativa do curso de graduação por entidade sem atribuição para tanto. É certo que o exercício da atividade de arquitetura constitui atividade sensível a merecer efetivo controle de qualidade e adequação dos discentes e das instituições de graduação, contudo, disciplinar tal matéria é atribuição do Poder Legislativo Federal, o qual pode legitimamente proibir a formação de profissionais da área de arquitetura sob a modalidade do ensino a distância, seja ele integral ou parcial.

Sobre o tema, a orientação jurisprudencial da Corte de Apelação se firmou no sentido de que não compete aos conselhos profissionais obstar o registro profissional em razão da qualidade da formação universitária: ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA. ENSINO SUPERIOR. AVALIAÇÃO E REGULAÇÃO. DESCABIMENTO. PROFESSOR. REGISTRO PROFISSIONAL. NÃO OBRIGATORIEDADE. 1. Não compete aos Conselhos de Fiscalização Profissional a avaliação ou a regulação de curso autorizado ou reconhecido pelo Ministério da Educação. 2. "Aos conselhos profissionais, de forma geral, cabem tão-somente a fiscalização e o acompanhamento das atividades inerentes ao exercício da profissão, o que certamente não engloba nenhum aspecto relacionado à formação acadêmica" (RESP nº 1453336, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE de 04/09/2014). 3. Este egrégio Tribunal já reconheceu que: "não há lei em sentido estrito que sujeite o exercício do magistério superior ao poder de polícia do Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, prevalecendo, pois, o comando do art. 69 do Decreto nº 5.773/2006, que dispõe: Art. 69. O exercício de atividade docente na educação superior não se sujeita à inscrição do professor em órgão de regulamentação profissional" (AC 0026374-83.2008.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, 13/02/2015). 4. O Decreto nº. 9.235/2017 prevê em seu art.

93 que o exercício de atividade docente na educação superior não se sujeita à inscrição do professor em órgão de regulamentação profissional. 5. Não há respaldo legal a amparar a oposição do apelante à interrupção do registro de inscrição do autor junto ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CREA/DF. 6. Apelação não provida. (AC 0076123-97.2016.4.01.3400, DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, TRF1 - SETIMA TURMA, e-DJF1 06/08/2019) Destaco, outrossim, identificar no conteúdo da Deliberação Plenária DPOBR nº 0088-01/2019 do CAU violação ao disposto no inciso XIII do art. 5.º do texto constitucional, de que “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Na mesma toada, verifico no ato ora impugnado inobservância ao art. 48 da Lei n. 9.394/1996, uma vez que foi instituída distinção entre diplomas de instituições de ensino devidamente reconhecidas e credenciadas sem que haja expressa e evidente autorização legislativa. No caso, o Conselho exorbitou o seu poder normativo ao estabelecer limites ao exercício profissional, sem lei em sentido formal a autorizar tal proceder, o que evidencia violação ao princípio da legalidade, além de invadir obliquamente a atribuição de certificação das instituições de ensino superior reservada ao Ministério da Educação.

Portanto, verifico plausibilidade no direito alegado em razão do atual efeito obstativo que a vigência do ato regulamentar impugnado provoca no livre exercício da profissão, e na própria atividade educacional das instituições que oferecem o curso de arquitetura e urbanismo na modalidade à distância. Dispositivo À vista do exposto, com base no art. 487, inciso I, do CPC/2015, julgo procedente o pedido formulado, para declarar a ilegalidade da Deliberação Plenária DPOBR nº 0088-01/2019, nos termos da fundamentação. Presentes os requisitos autorizadores, nos termos do art. 300 do CPC, defiro a tutela de urgência para determinar a suspensão dos efeitos da limitação determinada na Deliberação Plenária DPOBR nº 0088-01/2019, de sorte a que tenha seguimento o exame dos pedidos de registro profissional dos detentores de diplomas de cursos de arquitetura e urbanismo EAD reconhecidos pelo MEC.[52] Decisões judiciais semelhantes foram proferidas no âmbito de Ações Civis Públicas com objeto similar envolvendo o CFMV e o CFO. Os referidos conselhos profissionais, também em 2019, expediram normativos restringindo o registro profissional de egressos de cursos EaD.

No caso da Ação Civil Pública[53] ajuizada em face do CFMV, o juízo de primeiro grau entendeu que o ato normativo padece de nulidade por ofender o princípio da legalidade, dado que o CFMV não tem “atribuição conferida por lei para impedir o registro de alunos egressos de cursos de medicina veterinária a distância”, sendo esta competência da União, “que até o momento nada dispôs a esse respeito”. Colaciona-se abaixo trecho de referida sentença: O Conselho Federal de Medicina Veterinária editou a Resolução nº 1.256, de 22.02.2019, proibindo a inscrição e o registro de egressos de cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade à distância. Não obstante os relevantes propósitos que levaram à edição de tal norma, ela padece de nulidade por ofender o princípio da legalidade. Especificamente, o Conselho Federal de Medicina Veterinária não tem atribuição conferida por lei para impedir o registro de alunos egressos de cursos de medicina veterinária a distância. Na realidade, essa competência, tendo por base o arcabouço legislativo, é da União, que até o momento nada dispôs a esse respeito.[54] Semelhantemente, o CFO editou a Resolução CFO n.º 197, de 29 de janeiro de 2019, a qual encontra-se suspensa em sede de antecipação de tutela no âmbito da Ação Civil Pública n.º 1028354-71.2019.4.01.3400, promovida pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância.

O juízo julgou procedente o pedido formulado, nos seguintes termos Destaco, outrossim, identificar no conteúdo da Resolução CFO-197/2019 violação ao disposto no inciso XIII do art. 5.º do texto constitucional, o qual destaca que é “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Na mesma toada, verifico no ato ora impugnado inobservância ao art. 48 da Lei n. 9.394/1996, uma vez que foi instituída distinção entre diplomas de instituições de ensino devidamente reconhecidas e credenciadas sem que haja expressa e evidente autorização legislativa. (...) No caso, o Conselho exorbitou o seu poder normativo ao estabelecer limites ao exercício profissional, sem lei em sentido formal a autorizar tal proceder, o que evidencia violação ao princípio da legalidade, além de invadir obliquamente a atribuição de certificação das instituições de ensino superior reservada ao Ministério da Educação. Portanto, verifico plausibilidade no direito alegado em razão do atual efeito obstativo que a vigência do ato regulamentar impugnado provoca no livre exercício da profissão, e na própria atividade educacional das instituições que oferecem o curso de odontologia/cirurgião-dentista na modalidade à distância.[55] Registre-se que, mesmo antes de 2019, os limites da competência regulamentar de conselhos profissionais já foi objeto de precedentes judiciais do STF, do STJ e da Justiça Federal da 1ª Região.

A Ação Civil Pública n.º 2009.34.00.029519-1/DF, interposta pela União no ano de 2009 em face do Conselho Federal de Biologia (“CFBIO”), com o fito de anular Resolução editada pelo referido Conselho que vetava o registro dos egressos dos cursos de EaD, trata de matéria análoga à tratada no âmbito deste Inquérito Administrativo. O juízo firmou entendimento, em 16/03/2011[56] (oito anos antes da edição da Resolução ora em análise), de que não há respaldo legal para que o referido conselho profissional negue validade a diploma de egresso de cursos EaD. A Resolução do Conselho Federal de Biologia – CFBIO nr. 151/2008, ao proibir o registro perante os Conselhos Federais de Biologia dos portadores de diplomas dos egressos dos cursos de educação à distância em Ciências Biológicas e/ou Biologia e do Programa Especial de Formação Pedagógica de Docentes, afrontou os dispositivos antes colacionados e o art. 5º, XIII, da Constituição Federal. Isso porque findou por negar reconhecimento a cursos superiores reconhecidos por quem tem atribuição a tanto e validade a diplomas que, oriundos de cursos superiores reconhecidos, são válidos. É certo que cabe aos conselhos de profissão fiscalizar seu exercício. Contudo, não menos certo é que sua atribuição há de se ater aos limites da Constituição e das leis em sentido formal.

Não há lei que permita ao Requerido negar validade a diploma porque ele contrasta com o conteúdo programático considerado por ele essencial para a graduação em ciências biológicas. Cabe ao Requerido, constatada a dissonância, diligenciar para que a União adote os requisitos reputados essenciais pelo Conselho e supervisione, avalie e descredencie o curso inadequado, para que se inclua no art. 34 do Decreto nr. 5773/2006 a previsão de que o reconhecimento dos cursos de ciências biológicas seja submetido à manifestação do Conselho Federal de Biologia ou, ainda, para que se edite lei que lhe permita aplicar exame prévio ao regitro nos conselhos regionais. O Requerido inclusive noticiou haver celebrado com o Ministério da Educação termo de cooperação para permitir sua participação no processo de avaliação, reconhecimento e renovação de conhecimento desses cursos, com o que trilhou um dos adequados caminhos para assegurar a formação apropriada de seus profissionais. O que não se admite, malgrado a elogiável intenção, é negar registro a um profissional com diploma válido por meio de ato infralegal, já que a vedação de registro impede o exercício da profissão e a liberdade profissional só pode ser restringida por lei (art. 5º, XIII, da Constituição Federal).

Especialmente, o STJ, no âmbito do Recurso Especial 525170 SC 2003/0045079-8, julgou não caber ao CFO editar atos normativos que invadam a competência da União de autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino. Colaciona-se abaixo a ementa: ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA. PÓS-GRADUAÇÃO E ESPECIALIZAÇÃO.REGISTRO. 1. À luz da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, cabe à União autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino, o que deslegitima qualquer ato normativo do Conselho Nacional de Odontologia que invada essa área da competência administrativa. 2. Em face do princípio da legalidade, assentou o E. STF: "O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Odontologia têm apenas o poder de polícia do exercício profissional, mas não têm o poder de regulamentar a profissão, que é reserva da Lei, pois não são os Conselhos que conferem habilitação profissional aos cirurgiões-dentistas, eles apenas a registram, para efeito do controle do exercício profissional.

A exigência de registro da especialidade odontológica para permitir o anúncio do exercício dela, deve se conter, portanto, nos limites da habilitação do profissional e não exigir créditos curriculares que dizem respeito mais ao ensino do que à regulamentação profissional" (RE n.º 294.441/RJ, Rel. Ministro Néri da Silveira, DJ de 07.10.1983). 3. A manutenção do ato coator conduziria ao extremo de se admitir que os Conselhos Profissionais pudessem estabelecer e escolher quais as instituições de ensino superior que teriam os seus graduados registrados junto àqueles conselhos. 4. Recurso especial improvido. (STJ - REsp: 525170 SC 2003/0045079-8, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 04/12/2003, TI - PRIMEIRA TURMA, DJe 16/02/2004, p. 214). Em razão do exposto, verifica-se que os precedentes judiciais analisados estão alinhados com a conclusão de que os conselhos profissionais abusam de seu poder de mercado, decorrente de seu poder regulamentar, ao negar o registro de egressos de cursos de educação superior EaD devidamente reconhecidos pelo MEC. Há precedentes que inclusive são anteriores à edição da Deliberação em análise, de modo que o CAU/BR tinha condições de, antes de aprová-la, conhecer e avaliar a orientação do Poder Judiciário sobre a matéria.

III.4.3.3.Pareceres do Conselho Nacional de Educação O Conselho Nacional de Educação – Câmara de Educação Superior (CNE – CES) já se manifestou sobre os limites do poder regulamentar dos conselhos profissionais que intencionam vedar o registro de profissionais egressos de cursos EaD. O Parecer CNE-CES n.º 785[57], de 2016[58] aborda exatamente a situação analisada no presente procedimento, tendo concluído que “os órgãos de fiscalização profissional não podem adotar medidas e critérios que possam impedir a emissão do diploma ou exercício profissional de graduado em curso ofertado na modalidade a distância”. Já no âmbito do Parecer CNE-CES n.º 45[59], de 2006[60], o CNE se manifestou no sentido de que as ações dos conselhos de classe se limitam às competências expressamente mencionadas em lei – no caso da Odontologia, à Lei nº 4.324/1964, ao Decreto Lei nº 68.704/1971 e à Lei nº 5.081/1966 –, cabendo-lhes, tão somente, a fiscalização e o acompanhamento do exercício profissional que se inicia após a colação de grau e a diplomação ou certificação pós-graduada de competência e habilitação.

Conclui ainda que Na hipótese de questionamento, por parte de um conselho profissional, das condições de oferta de um curso de seu interesse, poderá o mesmo interpelar o MEC e o CNE contra a instituição de ensino, apontando os problemas e formulando as críticas, mas nunca se sobrepor aos órgãos legalmente destinados à função, quais sejam, ora o Ministério da Educação, ora as Secretarias Estaduais – conforme o caso. Em outras palavras, e com base na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n° 9.394/1996), o exercício do magistério, em qualquer nível, é questão que escapa às competências dos conselhos profissionais, estando sujeito, exclusivamente, aos regulamentos do sistema de ensino em que se inserir a instituição educacional. Os precedentes colacionados acima são anteriores à edição da Deliberação em análise, de modo que o CAU/BR tinha condições, antes de aprová-la, de conhecer e realizar avaliação da orientação da Administração sobre a matéria.

III.4.3.4.Ciência do CAU/BR a respeito do exercício abusivo de seu poder regulamentar ao editar a Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01/2019 À luz do claro arcabouço legal colacionado acima, dos precedentes judiciais e dos pareceres do MEC mencionados, pode-se concluir que o CAU/BR, ao editar a referida Deliberação, tinha plena ciência de que agia de modo abusivo, cerceando a livre prestação de serviços por profissionais devidamente diplomados, em afronta aos preceitos constitucionais da livre iniciativa e da liberdade profissional, os quais somente podem ser limitados por expressa previsão legal. III.4.4. Conclusão Em razão do exposto, conclui-se que há indícios robustos de que o CAU/BR utilizou seu poder regulamentar de forma abusiva ao editar Deliberação com potencial de prejudicar a concorrência sem justificativa razoável e de maneira ilegal, elevando artificialmente barreiras à prestação de serviços, e, por conseguinte, incorrendo nas condutas ilícitas previstas no art. 36, caput, I e § 3º, II e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011. V. INVERSÃO DO POLO PASSIVO O Indiciado alegou que são as Instituições de Ensino, ofertantes de cursos de Arquitetura e Urbanismo na modalidade EaD, e os órgãos do Ministério da Educação, que autorizam o funcionamento de tais cursos, que colocam em perigo os consumidores de serviços de arquitetura e urbanismo.

Por tal razão, requereu a inversão do polo passivo no âmbito deste Inquérito Administrativo, de modo que figurem como investigados a Universidade do Vale do Rio Verde (UninCor) e a Universidade Pitágoras Unopar Anhanguera (Unopar), por ofertarem cursos de Arquitetura e Urbanismo na modalidade ensino a distância, e os órgãos do Ministério da Educação, a serem adequadamente identificados, por autorizarem o funcionamento desses cursos, aqueles e estes colocando em perigo a segurança física e patrimonial das pessoas da Sociedade.[61] Com base nisso, requereu, por fim, a realização de exames, vistorias e estudos para aferir a qualidade dos cursos ofertados na modalidade EaD, com fundamento no art. 9º, IX, da Lei n.º 12.529, de 2011. Inicialmente, cumpre observar que o presente inquérito administrativo não objetiva travar discussão a respeito da qualidade de formação dos profissionais arquitetos e urbanistas egressos de cursos de graduação ministrados na modalidade EaD. Isso porque a ausência de intenção anticompetitiva na edição da Deliberação impugnada não afasta por si só a possibilidade de infração à ordem econômica, dado que o ilícito antitruste é caracterizado pela inexigibilidade de produção de efeitos negativos concretos no mercado e pela prescindibilidade da culpa, nos termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 2011.

O claro escopo do presente feito é a investigação de suposto abuso, sob a ótica concorrencial, de poder regulamentar pelo Indiciado, além da averiguação dos potenciais impactos concorrenciais causados pela conduta nos mercados de prestação de serviços de arquitetura e urbanismo e de ensino superior no segmento de graduação em Arquitetura e Urbanismo na modalidade EaD. Ainda, saliente-se que a finalidade primordial do Direito Concorrencial é a maximização do bem-estar do consumidor. Observe-se, porém, que a tutela do consumidor, através do Direito antitruste, é realizada de forma indireta, por meio da proteção de outros interesses, sobretudo a defesa da livre concorrência, responsável por assegurar a prática de preços mais acessíveis, a livre escolha entre diversos produtos e serviços e o amplo acesso à informação. Além disso, cabe ressaltar que o Cade tutela a concorrência e não disputas privadas, e portanto, não cabe a esta autarquia apurar eventuais disputas entre o CAU/BR e as instituições de ensino mencionadas, mas sim os efeitos difusos da norma do Indiciado no mercado de prestação de serviços de arquitetura e urbanismo e de ensino superior no segmento de graduação em Arquitetura e Urbanismo na modalidade EaD. Assim, não é competência do Cade investigar todos as condutas que possivelmente possam causar prejuízos aos consumidores, mas tão somente as condutas que potencialmente causem danos à concorrência e à livre iniciativa.

Diante do exposto, rejeita-se o pedido de inversão do polo passivo. V. CONCLUSÃO Pelo exposto, decide-se pela instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em face do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil, nos termos dos art. 13, V, e 69 da Lei n.º 12.529, de 2011, ante a presença de indícios suficientes que apontam para o cometimento de conduta passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, II e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011. Particularmente, a Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01, de 29 de março de 2019, tem potencialidade (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços de arquitetura e urbanismo por parte de egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD; e (b) de prejudicar os cursos de graduação de Arquitetura e Urbanismo ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à (im)possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. Diante disso, intime-se o ora Representado a apresentar defesa e especificar as provas que pretende produzir, nos termos do art. 70 da Lei n.º 12.529, de 2011. [1] Esta Nota Técnica contou com a contribuição dos estagiários Cristiano Moreira do Amaral Filho e Beatriz Carvalho Guimarães.

[2] Documento SEI n.º 1051266 [3] Documento SEI n.º 1045571 [4] Documento SEI n.º 1045595 [5] Documento SEI n.º 1045571 [6] Documento SEI n.º 1045571 [7] Documento SEI n.º 1045571 [8] Documento SEI n.º 1045571 [9] Documento SEI n.º 1051266 [10] Documento SEI n.º 1045571 [11] Documento SEI n.º 1045595 [12] Disponível em: https://transparencia.caubr.gov.br/deliberacaoplenaria-dpobr-0088-01/. Acesso em: 21 jul. 2022. [13] Documento SEI n.º 1057885 [14] Veja Documento SEI n.º 1079183, deferindo pedido de dilação de prazo. [15] Documento SEI n.º 1084650 [16] Documento SEI n.º 1097681 [17] Documento SEI n.º 1112991 [18] Documento SEI n.º 1084605 [19] Ação Civil Pública proposta pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância em face do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil – CAU/BR. Juiz Diego Câmara. Sentença proferida em 12/12/2019. [20] Documento SEI n.º 1084605 [21] Documento SEI n.º 1084605 [22] Documento SEI n.º 1084605 [23] Documento SEI n.º 1084605 [24] Veja os Processos Administrativos n.º 08700.005969/2018-29 (Representados: Conselho Federal de Medicina e Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo), 08012.002866/2011-99 (Representados: Conselho Federal de Medicina, Federação Nacional dos Médicos e Associação Médica Brasileira), 08012.006647/2004-50 (Representados:

Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo – CREMESP, Associação Paulista de Medicina – APM e Sindicato dos Médicos de São Paulo – SIMESP) e 08012.000643/2010-14 (Representado: Conselho Federal de Contabilidade). [25] Processo Administrativo n.º 08700.005969/2018-29 (Representados: Conselho Federal de Medicina e Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo). [26] Documento SEI n.º 0763115. [27] Processo Administrativo n.º 08012.002866/2011-99 (Representados: Conselho Federal de Medicina, Federação Nacional dos Médicos e Associação Médica Brasileira). [28] Documento SEI n.º 0002314, fl. 1129. [29] Processo Administrativo n.º 08700.005969/2018-29 (Documento SEI n.º 0659115). [30] Inquérito Administrativo n.º 08700.001196/2017-21 (Documento SEI n.º 0747744). [31] Por exemplo, Processos Administrativos n.° 08700.005969/2018-29 (Representante: Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública, Representados: Conselho Federal de Medicina e Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, julgado em 03.06.2020), 08012.006552/2005-17 (Representante: União Nacional das Instituições da Autogestão em Saúde, Representados: Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso, Associação Médica de Mato Grosso e Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso, julgado em 15.10.2014) e 08012.003048/2003-01 (Representante: Hapvida Assistência Médica, Representados:

Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará, Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará e Associação Médica Cearense, julgado em 29.01.2015). [32] Nos termos do § 1º do art. 24 da Lei 12.378, de 2010, ”O CAU/BR e os CAUs têm como função orientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de arquitetura e urbanismo, zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina da classe em todo o território nacional, bem como pugnar pelo aperfeiçoamento do exercício da arquitetura e urbanismo”. [33] Documento SEI n.º 1084605 [34] Ação Civil Pública proposta pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância em face do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil – CAU/BR. Autos n.º 1014370-20.2019.4.01.3400. Juiz Diego Câmara. Sentença proferida em 12/12/2019. [35] Documento SEI n.º 1084605 [36] Nesse sentido, observe o voto-vogal dos então Conselheiros Maurício Oscar Bandeira Maia e Paula Farani de Azevedo Silveria no Processo Administrativo n.º 08012.0104/83/2011-94 (Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. Representados: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda.). [37] Por exemplo, Processo Administrativo n.º 08012.007602/2003-11 e Processo Administrativo n.º 08012.008024/1998-49. [38] Nesse sentido, transcrevem-se trechos de voto do então Conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer:

"Em hipóteses de infração à ordem econômica, o melhor método se baseia no exame de atos passados e nos efeitos já experimentados pelo segmento mercadológico, ao passo que, em fusões e aquisições, a boa técnica indica um método direcionado para possíveis e potenciais efeitos no futuro. (...) Saliente-se, inclusive, a existência de corrente doutrinária que defende a tese de que a análise do mercado relevante representa, em hipóteses de conduta, elemento meramente acessório à necessidade de se manter a política colimada pela Lei Antitruste. Há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise de mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá. A esse respeito, confira os ensinamentos de HARRY FIRST: 'Ao determinar se a estrutura da indústria ou o comportamento unilateral afasta a concorrência, as definições de mercado devem ser úteis na organização da análise para que esta seja prática, significante, economicamente sensata e administrável em um contexto de processo judicial.

No entanto, a análise de mercado é subserviente à questão qualitativa mais ampla que é se a política estabelecida pela lei foi violada, e ocasionalmente, a análise de mercado deve ser dispensada quando o nível de comportamento predatório é obviamente destrutivo ao processo competitivo. A persistência de domínio em uma área significante da atividade econômica pode também garantir a conclusão através do bom senso, de que o poder está presente de uma forma inconsistente com o ideal competitivo, e o interesse público requer que ele seja restringido ou eliminado onde a persistência desse domínio é provável e sua erosão através do mercado improvável, mesmo que alguns argumentos teóricos sobre o conceito metafísico de mercado possam ser elaborados para se escapar dessa responsabilidade. Em outro lugar, as definições de mercado devem ser entendidas de maneira análoga à função de análise da regra da razão em casos da Seção 1. Onde não é aparente que a estrutura da indústria ou o comportamento é consistente ou inconsistente com o ideal competitivo, a análise de mercado serve como mecanismo para determinar se é justo, adequado, prático e economicamente razoável isolar ou fragmentar uma área da atividade econômica como a área onde os objetivos da política antitruste podem atuar, fazendo julgamentos, a luz de todos os fatos e circunstâncias da indústria, sobre se eles estão realmente atuando'.

Assim, a definição dos mercados relevantes em condutas que infringem a ordem econômica deve levar em consideração o exame dos seus efeitos no segmento economicamente relevante, bem como dos atos já praticados pelos agentes econômicos envolvidos" (Processo Administrativo 08012.008024/1998-49, com destaques do original). [39] De acordo com precedentes do CADE, o ensino presencial vem sendo tratado como um mercado distinto do ensino a distância. Ver Ato de Concentração nº 08700.006185/2016-56 (Requerentes Kroton Educacional S.A. e Estácio Participações S.A) e Ato de Concentração nº 08700.009198/2013-34 (Requerentes Estácio Participações S.A. e TCA Investimento em Participações Ltda – TCA). Ver também Cadernos do Cade – Atos de Concentração no mercado de prestação de serviços de ensino superior, 2016 (Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/caderno-de-educacao-20-05-2016.pdf/view, consulta em 20.10.2020). [40] OECD. Glossary of industrial organisation economics and competition law, 1993. Disponível em: https://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf. Acesso em: 18 jul. 2022. [41] Nesse sentido, veja ICN. Unilateral conduct workbook Chapter 3: Assessment of Dominance, 2011. Disponível em: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/portfolio/uc-workbook-assessment-of-dominance/. Acesso em: 18 jul. 2022. De maneira semelhante, IBRAC. Guia de Condutas Unilaterais, 2020. Disponível em:

https://ibrac.org.br/UPLOADS/Eventos/497/IBRAC_-_Guia_de_Condutas_Unilaterais.pdf. Acesso em: 18 jul. 2022. [42] ICN. Unilateral conduct workbook Chapter 3: Assessment of Dominance, 2011. Disponível em: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/portfolio/uc-workbook-assessment-of-dominance/. Acesso em: 18 jul. 2022. [43] O poder de polícia administrativa pressupõe as seguintes características: auto-executoriedade, coercibilidade e discricionariedade. [44] Pode-se definir poder de polícia como a “atividade estatal consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2020). [45] Segundo a OCDE, “A regra da razão é uma abordagem legal das autoridades da concorrência ou dos tribunais onde é feita uma tentativa de avaliar as características pró-competitivas de uma prática comercial restritiva contra seus efeitos anticoncorrenciais, a fim de decidir se a prática deve ou não ser proibida”. No original: “The Rule of reason is a legal approach by competition authorities or the courts where an attempt is made to evaluate the pro-competitive features of a restrictive business practice against its anticompetitive effects in order to decide whether or not the practice should be prohibited” (Glossary of industrial organisation economics and competition law, 1993. Disponível em: https://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf. Acesso em: 18 jul. 2022).

[46] Segundo o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal, “Barreiras à entrada podem ser definidas como qualquer fator em um mercado que coloque um potencial competidor em desvantagem com relação aos agentes econômicos estabelecidos. Quanto mais elevadas as barreiras à entrada em um dado mercado, maiores são os custos financeiros e em termos de tempo que um potencial entrante deverá incorrer para que o capital investido seja adequadamente remunerado. Quanto mais elevadas são essas barreiras, menor é a probabilidade de entrada de novas empresas no mercado relevante definido” (CADE, 2016, p. 27). [47] O Decreto dispõe sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação das instituições de educação superior e dos cursos superiores de graduação e de pós-graduação no sistema federal de ensino. [48] O princípio da legalidade é aplicável à Administração e decorre diretamente do artigo 37, caput, da CF/88, de modo que a Administração deve se limitar aos ditames da lei, não podendo por simples ato administrativo, conceder direitos, criar obrigações ou impor vedações. Para tanto, depende de prévia edição legal. Nesse sentido, veja o seguinte entendimento do Celso Antônio Bandeira de Mello: “a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja.

Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar” (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015. 32. ed. p. 105-106). [49] “O MEC tem como área de competência a política nacional de educação. Em relação ao ensino superior, a ação do MEC estrutura-se em três funções: avaliação, regulação e supervisão das instituições e dos cursos de ensino superior”. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/atos-de-concentracao-no-mercado-de-prestacao-de-servicos-de-ensino-superior-2016.pdf. Acesso em: 19 jul. 2022. [50] Criado pela Lei n.º 9.131, de 24 de novembro de 1995, o Conselho Nacional de Educação é um órgão colegiado integrante da estrutura do Ministério da Educação do Brasil (MEC), que atua na formulação e avaliação da política nacional de educação. [51] Ação Civil Pública proposta pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância em face do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil – CAU/BR. Autos n.º 1014370-20.2019.4.01.3400. Juiz Diego Câmara. Sentença proferida em 12/12/2019. [52] 17ª Vara Federal Cível da SJDF. Juiz Diego Câmara. Sentença proferida em 12/12/2019.

[53] ACP n.º 1015270-03.2019.4.01.3400, que tramita no Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Seção Judiciária do Distrito Federal. [54] 6ª Vara Federal Cível da SJDF. Juíza Ivani Silva da Luz. Sentença proferida em 18/12/2019. [55] 17 Vara Federal Cível da SJDF. Juiz Diego Câmara Alves. Sentença preferida em 17/3/2021. [56] O CFBIO desistiu da apelação, de modo que a sentença transitou em julgado em 13/05/2013. [57] Tendo por objeto consulta referente às atribuições dos órgãos de fiscalização profissional, e sobre o graduado em curso ofertado na modalidade a distância. [58] Publicado no Diário Oficial da União em 06/04/2017. [59] Tendo por objeto consulta sobre delimitação da Competência Funcional dos Conselhos de Classe e solicitação de declaração oficial em relação às normas emitidas pelo Conselho Federal de Odontologia para os cursos de Pós-Graduação Lato Sensu. [60] Publicado no Diário Oficial em 08/05/2006. [61] Documento SEI n.º 1084605