Serviços de Arquitetura

SEI/CADE - 1248447 - Nota Técnica Nota Técnica nº 20/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.002501/2022-69 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ex officio Representado: Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (“CAU/BR”) Advogado: Carlos Alberto de Medeiros EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas unilaterais. Mercados de prestação de serviços arquitetura e urbanismo e de prestação de serviços de educação superior no segmento graduação em Arquitetura e Urbanismo na modalidade ensino a distância (EaD). Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. Saneamento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 17.02.2023 por meio da Nota Técnica nº 8/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 1191958), acolhida pelo Despacho SG Instauração de PA nº Nº4 /2023 (SEI 1192236) a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 36, caput, inciso I c/c o §3º, incisos III e IV da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011.

Em 08.04.2022, foi instaurado Processo Administrativo, por meio do Despacho SG de Instauração de PA n.º 6/2022 (SEI 1045595), que acolheu as razões da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 1045571), em desfavor do Conselho Federal de Medicina Veterinária (“CFMV”), determinando, ainda, a instauração, ex officio, de Inquéritos Administrativos para apuração de infrações à ordem econômica em face dos seguintes Conselhos: (i) Conselho Federal de Odontologia ("CFO"), (ii) Conselho Federal de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (“CAU”) e (iii) Conselho Federal de Farmácia (“CFF”). Em resumo, tais Inquéritos Administrativos tiveram como finalidade apurar indícios de que o CFO, o CAU e o CFF adotaram condutadas análogas às do CFMV, no sentido de expedir normativos inadmitindo o registro no respectivo conselho profissional de egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD, o que limitaria ilegalmente o acesso destes egressos ao mercado de trabalho. Particularmente, chegou ao conhecimento desta Superintendência-Geral a expedição da Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01, de 29 de março de 2019, do CAU/BR, com teor semelhante ao normativo editado pelo CFMV. Em 24.02.2023, foi expedida notificação ao Representado quanto à instauração do referido Processo Administrativo para que este apresentasse a respectiva defesa e especificasse as provas que pretendia produzir.

A partir disso, o Representado indicado abaixo apresentou sua defesa, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01: Notificações e defesas apresentadas Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (“CAU/BR”) Not. 102/2023 (SEI 1193000) 28/03/2023 (SEI 1212019) 08/05/2023 (SEI 1231124) O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para (i) analisar as questões preliminares suscitadas pelo Representado; e (ii) os pedidos de provas formulados em sua peça de defesa. II.1. Da tempestividade da apresentação da defesa do Representado Inicialmente, o prazo concedido no Despacho SG de Instauração de PA nº 4/2023 (SEI 1192236) para a apresentação da Defesa foi de 30 dias, conforme preconiza o art. 70 da Lei 12.529. Posteriormente, no Despacho Decisório nº 2/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 1213844), foi concedida a dilação de prazo por 10 dias, nos termos do art. 152 do RICADE.

Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Notificação (SEI 1212022), o referido prazo teve início em 28 de março de 2023 (conforme publicação do Despacho Decisório nº 2/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE no Diário Oficial – SEI 1218286). Desta forma, a Defesa apresentada no dia 08 de maio de 2023 é considerada tempestiva. II.2. Das informações requeridas na Notificação de Instauração do Processo Administrativo A Notificação expedida para o Representado continha a seguinte orientação: Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do art. 52 do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: a) Faturamento/receita bruto total da entidade em 2022 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), através de cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios; b) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. Apesar do pedido de informações acima especificado, o Representado deixou de incluir tais dados em sua defesa. Portanto, reitera-se o pedido de apresentação informações supracitadas, nos termos da Notificação 102/2023 (SEI 1193000). II.3. Das preliminares arguidas O Representado alegou as preliminares ilustradas no quadro abaixo:

Tabela 02: Preliminares arguidas Item Preliminar Argumentos de defesa analisados - Representado A) Ofensa ao Princípio do Contraditório Diligências promovidas pela instrução processual acarretarem prejuízos ao contraditório e à ampla defesa, eis que a autoridade administrativa foi em busca de manifestações que supostamente pudessem agravar as imputações atribuídas, ex officio, ao ora investigado CAU/BR. B) A deliberação impugnada não se inclui na esfera judicante do CADE Reafirma-se, portanto, que a Deliberação Plenária DPOBR nº 0088- 01 /2019 não se submete à jurisdição administrativa do CADE, posto que a matéria nela tratada não contém infrações à ordem econômica. C) A Deliberação Plenária DPOBR nº 0088-01 /2019 não possui mais eficácia jurídica Inexiste fundamentação jurídica válida e suficiente para a instauração do Processo Administrativo. A Deliberação Plenária DPOBR nº 0088-01 /2019 já se encontrava suspensa pela Sentença proferida no Processo nº 1014370-20.2019.4.01 .3400, pelo Juízo da 17ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal, o que desde então já lhe retirava qualquer eficácia jurídica e executividade. D) Inversão do Polo Passivo As Instituições de Ensino, ofertantes de cursos de Arquitetura e Urbanismo na modalidade EaD, cometem abuso do poder econômico. II.3.1.

Ofensa ao Princípio do Contraditório Em sede de preliminar sustenta que as diligências de oficiar partes potencialmente prejudicadas ou inconformadas para virem aos autos manifestarem acarretam prejuízos ao contraditório e à ampla defesa, eis que a autoridade administrativa foi em busca de manifestações que supostamente pudessem agravar as imputações atribuídas, ex officio, ao ora investigado CAU/BR. Salienta o artigo 66 da Lei 12.529[1]que o inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. No caso, por se tratar de procedimento inquisitorial, que busca munir o Conselho Administrativo de Defesa Econômica de informações, não se alcança o enquadramento de “processo” como entendido dentro do campo de direito processual, mas de mero procedimento. Essa distinção é didaticamente exposta no seguinte trecho: Quando o poder público instaura expediente destinado a objetivo que não seja de impor sanção nem de criar direito ou obrigação ao administrado ou a terceiro, não há processo, mas simplesmente procedimento administrativo.

Assim, por exemplo, a instauração de sindicância, cuja finalidade é a de investigar a existência do fato (materialidade) ou de quem o praticou (autoria), não caracteriza processo, mas simples procedimento administrativo.[2] Torna-se desnecessário, em fase de colheita de provas, notificar as partes para que apresentem defesa, visto que não existe, em tal procedimento, formação de juízo de valor, análise de mérito, nem mesmo partes. Meros indícios não configuram acusação formal por parte da Administração, assim, resta esvaziado o argumento de cerceamento de defesa pela ausência de notificação no bojo do Procedimento Administrativo. Os Ofícios nº 5705/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI 1097681) e nº 7051/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE (SEI 1114903), de notificações à ANUP e à ABE-EaD, foram expedidos em fase de inquérito administrativo, o que não configura cerceamento de defesa já que não há contraditório e ampla defesa neste momento procedimental. Logo, conclui-se pelo indeferimento. II.3.2. A deliberação impugnada não se inclui na esfera judicante do CADE O Representado argumentou que a Deliberação impugnada não se inclui na esfera judicante do Cade, visto a que a matéria tratada na Deliberação Plenária DPOBR nº 0088-01/2019 não contém infrações à ordem econômica. Dispõe o art. 36 da Lei 12.529/2011 quanto à infração à ordem econômica imputada ao Representado: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Conforme explicitado por esta SG anteriormente, a análise de condutas restritivas unilaterais passa pela confirmação da existência de poder de mercado ou posição dominante do agente para que se configure o potencial lesivo da conduta. Nesses termos, o objeto deste processo administrativo está relacionado aos efeitos prejudiciais à concorrência decorrentes do exercício do poder regulamentar detido pelo CAU/BR, uma vez que este é detentor de poder de mercado advindo do seu poder regulamentar e fiscalizatório de controlar o registro de profissionais arquitetos e urbanistas, de definir diretrizes para o exercício profissional, bem como de punir profissionais que atuem em desacordo com as normas que regulam o exercício das atividades relacionadas à arquitetura e ao urbanismo.

Assim, por meio do poder regulamentar, o CAU/BR tem capacidade de impedir o exercício regular da profissão de profissionais formados em cursos reconhecidos pelo Ministério da Educação, o que tem por efeito concorrencial a redução da oferta de serviços de arquitetura e urbanismo no mercado. Considerando a Deliberação em análise, a expedição de normativo que impeça a entrada de novos profissionais também influencia no desenvolvimento e no funcionamento de cursos de graduação em arquitetura e urbanismo ministrados à distância, pois reduz a demanda de alunos, em razão da impossibilidade do exercício profissional uma vez concluída a formação, mesmo que tais cursos estejam em conformidade com as exigências regulatórias do Ministério da Educação. Portanto, o Representado, enquanto detentor exclusivo da prerrogativa de conceder registro a arquitetos e urbanistas para o exercício regular da profissão, bem como por definir regras para o exercício profissional e as penas disciplinares aplicáveis em caso de descumprimento das normas editadas pelo Sistema CAU/BR - CAUs, possui poder sobre o mercado de prestação de serviços de arquitetura e urbanismo e incorre em infração da ordem econômica ao exceder o exercício de seu poder regulamentar prejudicando a livre iniciativa e o livre exercício de profissão.

Nesse sentido, reitera-se que entre as prerrogativas conferidas pela legislação antitruste, compete ao Cade investigar, sob a ótica do direito concorrencial, a existência de indícios de que os conselhos profissionais, no exercício de seu poder fiscalizatório em sentido amplo – consistente inclusive na expedição de normativos –, atuaram ou vêm atuando, independentemente de culpa, de modo prejudicial à ordem econômica, com potencial de obstruir a concorrência ou criar, artificialmente, barreiras à entrada e à oferta de bens e de serviços. Pelo exposto, rejeita-se a preliminar arguida. II.3.3. A Deliberação não possui mais eficácia jurídica, motivo pelo qual inexiste fundamentação jurídica válida e suficiente para a instauração do Inquérito Administrativo Como preliminar, o Representado observou que a Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância (ABE-EAD) ajuizou ação civil pública com tutela provisória de urgência, pleiteando a declaração de nulidade da Deliberação Plenária n.º 0088-01, de 29 de março de 2019, do CAU/BR, e a imediata suspensão de seus efeitos. A sentença prolatada em 12/12/2019 julgou procedente o pedido formulado e deferiu a tutela de urgência, determinando a suspensão da limitação determinada pela Deliberação impugnada. Observe-se que o referido processo judicial não transitou em julgado, aguardando, atualmente, a apreciação de apelação interposta pelo representado.

Os objetos do referido processo judicial e do presente Processo Administrativo são distintos, o primeiro se restringe apenas à invalidação da Deliberação Plenária DPOBR n.º 0088-01, de 29 de março de 2019, não abrangendo a apuração da lesividade concorrencial do normativo e, caso comprovada, a imposição de sanção administrativa por infração à ordem econômica. O processo administrativo ora instaurado visa apurar suposto abuso de poder regulamentar, com a aprovação de normativo com potencial de prejudicar a concorrência ao não admitir o registro de egressos de cursos de graduação em Arquitetura e Urbanismo ofertados na modalidade EaD. Como já analisado, fato do normativo não produzir efeitos por determinação judicial não afasta a materialidade da conduta e sua apuração, mesmo que a sentença já estivesse transitada em julgado. Isso porque a infração concorrencial caracteriza-se pela inexigibilidade de produção de efeitos negativos concretos e pela prescindibilidade de culpa, nos termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 2011. Assim sendo, o objeto do presente Processo Administrativo difere do objeto do processo judicial supramencionado, tendo em vista que visa avaliar potencial dano à concorrência causado pelo normativo em discussão, o qual vigorou de 29/3/2019 até 12/12/2019, bem como outros efeitos que possam vir a se materializar caso a Deliberação, por qualquer razão, retome vigência, não se limitando, portanto, a mera invalidação do ato normativo impugnado.

Pelo exposto, rejeita-se a preliminar arguida. II.3.4. Inversão do Polo Passivo Em sua Defesa, o CAU/BR argumenta, preliminarmente, a inversão do polo passivo para que figurem como investigados a Fundação Comunitária Tricordiana de Educação, Universidade Pitágoras Unopar Anhanguera, Universidade Anhanguera (UNIDERP), Centro Universitário Unibta. Alega que as Instituições de Ensino, ofertantes de cursos de Arquitetura e Urbanismo na modalidade EaD, cometem abuso do poder econômico. Nessa modalidade ofertam um ensino mais barato, ampliam a oferta a um enorme número de alunos, recebem valores enormes com essa oferta de ensino, e entregam um ensino incompatível com a complexidade da Arquitetura e Urbanismo. Por tal razão, requereu a inversão do polo passivo no âmbito deste Processo Administrativo. Como já mencionado na análise desta SG, cumpre observar que o presente processo administrativo não objetiva travar discussão a respeito da qualidade de formação dos profissionais arquitetos e urbanistas egressos de cursos de graduação ministrados na modalidade EaD. Isso porque a ausência de intenção anticompetitiva na edição da Deliberação impugnada não afasta por si só a possibilidade de infração à ordem econômica, dado que o ilícito antitruste é caracterizado pela inexigibilidade de produção de efeitos negativos concretos no mercado e pela prescindibilidade da culpa, nos termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 2011.

Nesta conjuntura é a apuração de suposto abuso, sob a ótica concorrencial, do poder regulamentar do Representado, e a averiguação dos potenciais impactos concorrenciais causados pela conduta, nos mercados de prestação de serviços de arquitetura e urbanismo e de ensino superior no segmento de graduação em Arquitetura e Urbanismo na modalidade EaD, que são objeto de análise desse Processo Administrativo. Adicionalmente, ressalta-se que o Cade tutela a concorrência e não disputas privadas, e portanto, não cabe a esta autarquia apurar eventuais disputas entre o CAU/BR e as instituições de ensino mencionadas, mas sim os efeitos difusos da norma do Representado no mercado de prestação de serviços de arquitetura e urbanismo e de ensino superior no segmento de graduação em Arquitetura e Urbanismo na modalidade EaD. Diante do exposto, rejeita-se o pedido de inversão do polo passivo. II.4. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados II.4.1. Introdução Nos termos do art. 155, caput, e § 1º, do Regimento Interno do Cade (“RiCade"), cabe a esta Superintendência-Geral analisar as provas requeridas pelo Representado e indeferi-las quando julgá-las impertinentes, desnecessárias ou protelatórias: Art. 155.

Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. § 1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Portanto, incumbe à SG analisar, diante dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelo Representado para a apuração dos fatos de interesse do processo administrativo. Ainda, deve-se atender o princípio da eficiência no processo administrativo, a fim de evitar a mobilização de recursos administrativos com a produção de provas desnecessárias para a averiguação e formação de convencimento da autoridade concorrencial. No que concerne à produção de provas documentais, o art. 155, § 6º, do RiCade dispõe ser lícita a juntada de prova documental até o encerramento da instrução. Portanto, o Representado possui o direito de juntar aos autos novos documentos que entenda necessários ao exercício do contraditório e da ampla defesa, mesmo que posteriormente ao momento de especificação de quais provas pretende produzir.

Ressalte-se, por fim, que a Superintendência-Geral detém o poder de produzir, em momento oportuno e a seu critério, as provas que entender pertinentes, haja vista os poderes de instrução previstos no art. 72 da Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011. II.4.2. Pedidos de prova realizados Passa-se, agora, à análise do pedido de prova feito pelo Representado: Tabela 05: Análise dos pedidos de produção de provas Nº Representado Tipo de prova Pedido Análise da SG/Cade Justificativa da SG/Cade 1 Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (“CAU/BR”) Pedido genérico Realização de exames, vistorias e estudos para aferir a qualidade dos cursos ofertados na modalidade EaD, com fundamento no art. 9º, IX, da Lei n.º 12.529, de 2011. Indeferimento Não é competência do CADE a realização de exames, vistorias e quaisquer outros tipos de estudos para aferir a qualidade do ensino prestado pelas instituições de ensino superior nos termos em que pleiteia o Representado, sendo tal matéria objeto de análise do Ministério da Educação. Fonte: Elaboração própria Portanto, conclui-se pelo indeferimento. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, considera-se tempestiva a defesa e sugere-se: no prazo de 5 (cinco) dias, a apresentação das seguintes informações: Faturamento/receita bruto total da entidade em 2022 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), através de cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios; e Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração.

Indeferimento das preliminares; Indeferimento do pedido de prova. Estas as conclusões. ____________________________ [1] Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. Republica Federativa do Brasil. [2] JÚNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo na Constituição Federal. 9ª Ed. 2009. Revista dos Tribunais. Esta Nota Técnica contou com a contribuição da estagiária Beatriz Carvalho Guimarães.