Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

SEI/CADE - 1192012 - Nota Técnica Nota Técnica nº 9/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo 08700.002502/2022-11 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ex officio Indiciado: Conselho Federal de Farmácia Advogado: Gustavo Beraldo Fabrício EMENTA: Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. Supostas condutas unilaterais. Mercados de prestação de serviços farmacêuticos e de prestação de serviços de educação superior no segmento graduação em Farmácia na modalidade ensino a distância (EaD). Existência de indícios de infração à ordem econômica. Instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos dos artigos 13, V, e 69 da Lei n.º 12.529, de 2011. Condutas passíveis de enquadramento no art. 36, caput, I e §3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011. Sumário I. RELATÓRIO I.1. Introdução I.2. Indiciado I.3. Entendimento exposto na Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE I.4. Condutas investigadas I.5. Instrução I.6. Manifestação do Indiciado II. ANÁLISE PRELIMINAR II.1. Ilegitimidade da parte III. ANÁLISE DE MÉRITO III.1. Considerações iniciais III.2. Mercado Relevante III.2.1. Considerações iniciais III.2.2. Mercados relevantes potencialmente afetados III.3. Análise do poder de mercado do Indiciado III.4. Práticas investigadas III.4.1. Considerações iniciais III.4.2. Potencial do Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF causar dano à concorrência III.4.3.

Abuso do poder regulamentar do CFF ao editar o Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF III.4.3.1. Arcabouço legal III.4.3.2. Precedentes judiciais III.4.3.3. Pareceres do Conselho Nacional de Educação III.4.3.4. Ciência do CFF a respeito do exercício abusivo de seu poder regulamentar ao editar o Ofício Circular n.º 0054/2019-CTC/CFF III.4.4. Conclusão V. CONCLUSÃO I.RELATÓRIO I.1.Introdução Trata-se de Inquérito Administrativo[1] para apuração de infrações à ordem econômica instaurado de ofício pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) em 5/5/2022 (data da assinatura), por meio do Despacho SG de Instauração de Inquérito Administrativo n.º 15/2022[2], em razão dos fundamentos da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE[3] e do Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo n.º 6/2022[4], em face do Conselho Federal de Farmácia (“CFF”), com vistas a apurar suposto abuso de poder regulamentar decorrente da aprovação de normativo com potencial de prejudicar a livre iniciativa e concorrência ao não admitir o registro de egressos de cursos de graduação em Farmácia ofertados na modalidade Educação a Distância (“EaD”).

Em 8/4/2022, foi instaurado Processo Administrativo, por meio do Despacho SG de Instauração de PA n.º 6/2022, que acolheu as razões da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE, em desfavor do Conselho Federal de Medicina Veterinária (“CFMV”), determinando, ainda, a instauração, ex officio, de Inquéritos Administrativos para apuração de infrações à ordem econômica em face dos seguintes Conselhos: (i) Conselho Federal de Odontologia (“CFO”), (ii) Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil e (iii) Conselho Federal de Farmácia (“CFF”). Em resumo, tais Inquéritos Administrativos têm como finalidade apurar indícios de que o CFO, o CAU e o CFF adotaram condutadas análogas às do CFMV, no sentido de expedir normativos inadmitindo o registro no respectivo conselho profissional de egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD. Particularmente, chegou ao conhecimento desta Superintendência-Geral a expedição do Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF, de 26 de setembro de 2019, com teor semelhante ao normativo editado pelo CFMV. I.2.Indiciado O Indiciado é autarquia federal constituída pela Lei n.º 3.820, de 1960, com a finalidade de zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais farmacêuticas no Brasil.

É, portanto, pessoa jurídica de direito público decorrente da descentralização da Administração Pública, com autonomia administrativa e financeira, não guardando nenhum vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública. O CFF é responsável pelo sistema CFF/BR – CRF/UFs, formado pelo CFF, com sede em Brasília, e pelos 27 Conselhos Regionais de Farmácia dos Estados e do Distrito Federal (CRFs), os quais estão subordinados ao CFF, nos termos do art. 2 da Lei n.º 3.820, de 1960. I.3.Entendimento exposto na Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE O Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo n.º 6/2022, acolhendo as razões da Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE, instaurou Processo Administrativo para apuração de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em desfavor do CFMV. O objeto do processo é o suposto abuso de poder regulamentar, com a aprovação de normativo com potencial de prejudicar a livre iniciativa e concorrência nos mercados de prestação de serviços de medicina veterinária e de ensino no superior no segmento de graduação em medicina veterinária na modalidade a distância.

Em resumo, foi aprovada a Resolução CFMV n.º 1.256, de 22 de fevereiro de 2019, que proíbe o registro no conselho profissional de egressos de cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade EaD, bem como prevê a responsabilização ético-disciplinar de médicos veterinários que contribuírem para a oferta ou ministração de disciplinas ou unidades curriculares vinculadas à modalidade EaD. A Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE averiguou se os fatos levados ao conhecimento do Cade constituem indícios de práticas anticompetitivas, nos termos da Lei n.º 12.529, de 2011. Em particular, avaliou-se se o ato normativo seria passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, II e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

Preliminarmente, concluiu-se que a jurisprudência do Cade é pacífica no sentido de que Conselhos de Fiscalização do Exercício Profissional estão sujeitos ao controle antitruste, haja vista que a legislação concorrencial também é aplicável a pessoas jurídicas de direito público, nos termos do art. 31 da Lei n.º 12.529, de 2011. No mérito, dividiu a análise em duas frentes: (i) a delimitação dos mercados relevantes potencialmente afetados pela conduta, no intuito de avaliar a existência de poder de mercado do Representado; e (ii) a análise da materialidade da conduta e do seu potencial lesivo ao ambiente concorrencial. Na primeira etapa, definiu os mercados nacionais de prestação de serviços de medicina veterinária e de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em medicina veterinária na modalidade EaD. Além disso, verificou que o poder de mercado do Representado decorre diretamente de seu poder regulamentar e fiscalizatório, visto que detém exclusivamente as prerrogativas de conceder registro a profissionais médicos-veterinários para o exercício regular da profissão e de definir as regras para o exercício profissional e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. Na segunda etapa, ressaltou que a infração antitruste é caracterizada pela inexigibilidade de produção de efeitos negativos concretos no mercado e pela prescindibilidade da culpa, nos termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 2011.

Ademais, salientou que não compete ao Cade exercer, por essência, controle do poder regulamentar do CFMV (ou de qualquer conselho profissional), salvo em situações excepcionais em que se verifiquem as seguintes condições: (i) que houve edição de normativo com potencial de prejudicar a concorrência (...), (ii) que há abuso do exercício do poder regulamentar pelo CFMV por meio da edição de normativo sem justificativa razoável.[5] Quanto ao potencial lesivo, concluiu que o ato normativo teria potencial a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços médicos-veterinários por parte de médicos-veterinários egressos de cursos na modalidade EaD; (b) de inibir, por meio de sanções ético-profissionais, a atuação de médicos-veterinários em cursos na modalidade EaD; (c) em razão dos itens (a) e (b), prejudicar os cursos de medicina veterinária na modalidade EaD sob duas óticas, a saber: (c.1) reduzir a demanda de alunos, em razão da insegurança jurídica causada quanto à possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação, (c.2) reduzir a disponibilidade de profissionais médicos-veterinários aptos para ministrarem as disciplinas que compõem a grade curricular.[6] Com relação ao abuso do poder regulamentar, enfatizou-se que “não há no ordenamento jurídico vigente óbice legal à obtenção de inscrição profissional por egressos de cursos de medicina veterinária na modalidade EaD”[7].

Apontou, ainda, (i) o alerta da assessoria jurídica do CFMV de que o referido normativo envolvia matéria que excedia sua competência regulamentar, (ii) a existência de numerosos precedentes judiciais, inclusive anteriores à edição da Resolução, afirmando que os conselhos profissionais só registram a habilitação profissional, para fins de controle do exercício profissional, não sendo responsáveis por conferir a habilitação profissional, e (iii) os pareceres do Conselho Nacional de Educação, que entendem que os órgãos de fiscalização profissional não podem adotar medidas e critérios que possam impedir a emissão do diploma ou exercício profissional de graduado em curso ofertado na modalidade a distância. Nesse sentido, observou que o CFMV tinha ciência da abusividade de sua conduta, cerceando injustificadamente a livre prestação de serviços por profissionais devidamente diplomados, em afronta aos preceitos constitucionais da livre iniciativa e da liberdade profissional. Em conclusão, assentou o seguinte: 94. Em razão do exposto, conclui-se que há indícios robustos de que o CFMV, ao editar a Resolução em comento prejudicou ilegalmente a livre concorrência e a livre iniciativa ao elevar artificialmente as barreiras à prestação de serviços, incorrendo em conduta prevista no art. 36, caput, inciso I c/c o §3º, inciso III e IV da Lei nr. 12.529/2011. 95.

Deste modo, centrando-se nos aspectos concorrenciais da matéria, entende-se que há indícios robustos de que o CFMV exerceu de modo abusivo seu poder de mercado ao editar a referida Resolução, causando prejuízos à ordem econômica ao (i) interditar a livre prestação de serviços médicos veterinários por egressos de cursos EaD, (ii) criar dificuldades ao funcionamento e ao desenvolvimento de cursos de educação superior em medicina veterinária na modalidade EaD. [8] Por fim, determinou a instauração, ex officio, de Inquéritos Administrativos para apuração de infrações à ordem econômica em face do CFO, CAU e CFF, dado que, com base em informações obtidas ao longo da instrução processual, tais conselhos editaram normativos análogos ao do CFMV. I.4.Condutas investigadas Conforme apontado acima, o presente Inquérito Administrativo foi instaurado de ofício pelo Cade, por meio do Despacho SG de Instauração de Inquérito Administrativo n.º 15/2022[9], de modo que a motivação se respaldou nos fundamentos expostos na Nota Técnica n.º 5/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE[10] e no Despacho SG de Instauração de Processo Administrativo n.º 6/2022[11]. Assim sendo, a finalidade deste Inquérito Administrativo é apurar se existem indícios de que o Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF do CFF, com conteúdo semelhante à Resolução CFMV n.º 1.256, de 22 de fevereiro de 2019, seja passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, II e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Veja-se a seguir o teor do Ofício Circular impugnado: Segundo as normativas vigentes no Ministério da Educação (MEC), não existem cursos semipresenciais, apenas cursos presenciais ou a distância. O Conselho Federal de Farmácia (CFF) decidiu que não irá registrar egressos de cursos de graduação na modalidade de Ensino a Distância (EaD), o que impede a atuação na profissão. Esta decisão está alicerçada no fato de que o ensino EaD vem se desenvolvendo de forma precária, sem dar condições de formação adequada para o atendimento á sociedade. O CFF alerta os estudantes e a sociedade em geral que verifiquem a modalidade de seu curso para evitar a recusa de seu registro.

Segundo o MEC, o que pode existir são cursos de graduação presenciais que oferecem parte de sua carga horária a distância, ou cursos na modalidade a distância (EaD) com atividades presenciais. No caso dos cursos presenciais, o Ministério autoriza que no máximo 20% da carga horária seja ocupada com atividades a distância. As disciplinas a distância devem estar claramente identificadas na matriz curricular do curso, com a metodologia a ser utilizada identificada em seu projeto pedagógico. As avaliações destas disciplinas serão presenciais e deverão ter encontros presenciais e atividades de tutoria. Para fins de reconhecimento e renovação de reconhecimento, os cursos presenciais com disciplinas na modalidade EaD deverão inserir a atualização no projeto pedagógico do curso. A regulamentação desta matéria encontra-se na Portaria n° 1134, de 10 de outubro de 2016- MEC O termo semipresencial está sendo utilizado de forma equivocada por ter sido usado em legislação já revogada pelo MEC. A Portaria n° 4059, de 10 de dezembro de 2004, em seu artigo 1°, § 1° dizia:

"...caracteriza-se a modalidade semipresencial como quaisquer atividades didáticas, módulos ou unidades de ensino-aprendizagem centrados na autoaprendizagem e com mediação de recursos didáticos organizados em diferentes suportes de informação que utilizem tecnologias de comunicação remota." O MEC corrigiu o equívoco de caracterização de modalidade não reconhecida pela legislação educacional, ao expedir a Portaria n° 1134, de 10 de outubro de 2016- MEC, que revogou a Portaria n° 4059/2004. Portanto, o termo semipresencial não tem fundamentação legal e não caracteriza uma modalidade de ensino reconhecida. No caso de cursos na modalidade a distância, o Ministério autoriza que cursos nesta modalidade tenham atividades presenciais, observado o limite máximo de 30% (trinta por cento) da carga horária total do curso, conforme Portaria Normativa n° 23/2017- MEC. Portanto, face ao exposto, as terminologias FLEX, HÍBRIDO, SEMIPRESENCIAL ou qualquer outra utilizada para induzir a uma modalidade diversa das reconhecidas pelo MEC podem ser interpretadas como má-fé ou intencionalidade de enganar os estudantes. Este esclarecimento é para todos os Conselhos Regionais que estão sendo frequentemente questionados sobre o registro de diplomas em modalidades não reconhecidas. Não pode existir registro de modalidades não reconhecidas.

E ratificamos nosso posicionamento de não registro de egressos de cursos EaD.[12] Particularmente, averigua-se se o ato normativo em discussão tem o condão (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços de farmácia por parte de farmacêuticos egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD – reconhecida pela legislação; e (b) de prejudicar os cursos de graduação em Farmácia ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à (im)possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. I.5.Instrução Em 10/5/2022, esta Superintendência-Geral expediu o Ofício n.º 3388/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE[13] notificando o Indiciado para apensar manifestação sobre o teor do Inquérito Administrativo. O CFF apresentou, tempestivamente, Manifestação[14] em 25/5/2022, cujo teor será detalhado adiante. Ademais, em 10/8/2022, foi expedido o Ofício n.º 5623/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE[15] requerendo ao Indiciado esclarecimentos e demais informações a respeito do Ofício Circular n.º 0054/2019-CTC/CFF[16], que orientou os CRFs a não conceder o registro profissional aos egressos de cursos de Farmácia na modalidade EaD. Ainda a esse respeito, o CFF foi requerido a apresentar a(s) ata(s) da(s) reunião(ões) em que foi elaborado e aprovado o Ofício Circular n.º 0054/2019-CTC/CFF, no âmbito do Ofício n.º 6928/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE[17].

Ato contínuo, em 10/8/2022, foi oficiada a Associação Nacional das Universidades Particulares (ANUP), por meio do Ofício n.º 5709/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE[18], para informar se tinha conhecimento a respeito do Ofício Circular n.° 0054/2019-CTC/CFF do CFF, e qual seu posicionamento diante dessa questão. Outrossim, deveria apresentar outras considerações pertinentes em relação ao Inquérito Administrativo em questão. Em 2/9/2022, o ofício foi respondido tempestivamente. Em sua resposta[19], a ANUP alega ter tomado conhecimento a respeito do Ofício Circular n.° 0054/2019-CTC/CFF e argumenta que o referido ato extrapola a competência do Conselho Profissional e constitui um ilícito antitruste. Ressalta que o CFF abusa de seu poder econômico enquanto fiscalizador do exercício profissional e limita a livre iniciativa, uma vez que cria barreira artificial à concorrência e reserva o mercado de trabalho para os farmacêuticos já estabelecidos ao impedir o registro dos egressos de cursos EaD. Além disso, considera que o Conselho impõe conduta uniforme ao ameaçar aplicar punição ético-disciplinar aos farmacêuticos que atuem academicamente em cursos EaD. Argumenta, ainda, que o ato do CFF desequilibra o mercado de trabalho de farmacêuticos e cursos superiores de farmácia, podendo influenciar nos preços praticados por esses agentes econômicos, discrimina injustificadamente fornecedores e consumidores de cursos de graduação e prejudica a inovação tecnológica nesse setor.

Além disso, em 8/9/2022, foram oficiadas diversas instituições de ensino superior que ofertam o curso de graduação em Farmácia na modalidade EaD com o objetivo de esclarecer o quantitativo de alunos matriculados e que finalizaram o curso entre setembro de 2019 e abril de 2022, e eventuais efeitos em virtude do Ofício Circular n.º 0054/2019-CTC/CFF, sendo elas: UNINASSAU[20], Centro Universitário UNA de Contagem[21], Univeritas UNG[22], UNAMA[23], Centro Universitário UNA de Bom Despacho[24], UNINGÁ[25], UNILAVRAS[26], UNÍTALO[27], UNIPAR[28] e IESB[29]. A UNINASSAU, Univeritas UNG e UNAMA, membros do Grupo Ser[30], ressaltaram que os Conselhos Profissionais não têm competência para impossibilitar o registro de egressos de determinado curso superior devidamente regulamentado pelo MEC somente em razão da modalidade de ensino. Já a UNINGÁ relatou que houve um elevado questionamento por parte de alunos e candidatos ao ingresso devido ao Oficio Circular n.° 0054/2019-CTC/CFF. Por fim, a UNILAVRAS informou ter constatado uma diminuição do número de interessados e inscrições no vestibular e aumento da evasão (abandono, desistência e trancamento de matrícula) dos estudantes após a elaboração do Ofício Circular em questão. I.6.Manifestação do Indiciado Em sua Manifestação[31], o CFF argumenta, preliminarmente, que não houve qualquer Deliberação Plenária ou Resolução determinando obrigação normativa aos CRFs a respeito de cursos de Farmácia EaD.

Alega ainda, que não houve qualquer ato deliberativo na 479ª sessão plenária do CFF, de 31 de janeiro de 2019, somente um comunicado, por parte da Presidência do CFF, em relação à preocupação dos diversos conselhos profissionais da área da saúde quanto à modalidade EaD, a qual chegou a ser tratada em reunião entre esses conselhos. Nesse sentido, defende que o informativo dado pela Presidência do CFF é reflexo apenas do direito à livre manifestação de pensamento, garantida pelo Estado Democrático de Direito, e que desconhece o conteúdo ao qual se refere a Resolução CFMV n.º 1.256, de 22 de fevereiro de 2019, uma vez que não é de origem do CFF. Partindo desse ponto, considera que o presente Inquérito Administrativo instaurado no CADE em desfavor do CFF é equivocado. Além disso, aduz que o CFF foi acionado judicialmente por três vezes, no âmbito dos Processos n.º 1015267-48.2019.4.01.3400, n.º 1011982-47.2019.4.01.3400 e n.º 1033816-09.2019.4.01.3400 e que ainda em primeira instância os processos foram extintos por ter se entendido que não houve ato coator por parte do CFF. Contudo, ressalta que em sede de recurso de apelação no Processo n.º 1033816-09.2019.4.01.3400, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região determinou preventivamente que o CFF não editasse ou praticasse qualquer ato normativo em desfavor dos egressos de cursos de Farmácia sob a modalidade EaD, com fundamento na teoria da encampação.

Ainda, defende que há uma preocupação com a oferta de cursos de graduação e de pós-graduação lato sensu na modalidade EaD na área da saúde, que já foi apontada pelo Ministério Público do Estado de Goiás na Ação Civil Pública n.º 1015660-56.2022.4.01.3500 e também por auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União juntamente com o Ministério da Educação. Ademais, explicita que o CFF não editou qualquer resolução vedando a inscrição do registro profissional aos egressos do curso de Farmácia na modalidade EaD. Por fim, requereu a exclusão do CFF ante as preliminares de ilegitimidade da parte arguidas em razão da ausência de qualquer norma reguladora ou restritiva de sua autoria, e portanto, o arquivamento por ausência de embasamento legal e de qualquer ato concreto e oficial promovido pelo CFF. Em sede de questionamento via Ofício n.º 5623/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE, esta SG requisitou informações ao Indiciado quanto ao Ofício Circular n.° 0054/2019-CTC/CFF, incluindo a legislação que rege esse instrumento perante os CRFs, as possíveis sanções em caso de descumprimento, os seus efeitos e ainda se houve negativa de registro profissional de algum egresso do curso de graduação em Farmácia ministrado na modalidade EaD. Diante disso, o CFF arguiu que o Ofício Circular n.° 0054/2019-CTC/CFF possui caráter meramente informativo/orientativo a respeito de cursos de Farmácia semipresenciais.

Assim, argumenta que o objetivo do ato era orientar os CRFs a não realizarem o registro de cursos irregulares não devidamente reconhecidos pelo Ministério da Educação. Ainda a esse respeito, defende que o referido ofício não prejudicou o registro de egressos de cursos EaD, uma vez que, naquele momento, não havia turma de formandos de Farmácia nessa modalidade de ensino, tendo sido formada a primeira turma nessa modalidade somente em julho de 2022. Quanto aos efeitos, o CFF afirma que em abril de 2022 foi expedido o Ofício Circular n.° 0009/2022, que tornou sem efeitos o Ofício Circular n.° 0054/2019-CTC/CFF. Além disso, sustenta que os Ofícios Circulares são previstos na Resolução/CFF n.° 90/70, com fundamento no art. 6 da Lei 3.820/60. Ato contínuo, o CFF foi oficiado novamente para apresentar as ata(s) da(s) reunião(ões) em que foi elaborado e aprovado o Ofício Circular n.º 0054/2019-CTC/CFF, nos termos do OFÍCIO Nº 6928/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE[32]. Em sua resposta, reiterou o caráter informativo do Ofício Circular em questionamento e alegou que essa providência foi tomada em razão das recorrentes consultas telefônicas feitas pelos CRFs a respeito de inscrições de egressos da modalidade EaD. Ainda a esse respeito, informou não ter sido registrada ata da elaboração desse Ofício por se tratar de ato administrativo de Diretoria do Conselho.

II.ANÁLISE PRELIMINAR Em sua Manifestação[33], o Indiciado suscitou apenas uma questão preliminar, a ilegitimidade da parte em razão da ausência de qualquer norma reguladora ou restritiva de sua autoria. II.1. Ilegitimidade da parte O Indiciado argumentou que não houve qualquer deliberação ou Resolução do CFF, os quais foram apontados como os meios oficiais de determinação de obrigação normativa aos CRFs, a respeito da restrição de concessão de registro profissional a egressos de cursos EaD. Ainda, defende que houve apenas um expediente informativo quanto aos cursos semipresenciais com o objetivo de dirimir dúvidas dos Conselhos Regionais acerca do procedimento a ser adotado nos registros profissionais de egressos da modalidade EaD. Nesse sentido, apontou o art. 6 da Lei 3.820, de 1960, como parâmetro legal que estabelece as atribuições do CFF para corroborar a argumentação referente à negativa de autoria: Art. 6 º. São atribuições do Conselho Federal: (...) g) expedir as resoluções que se tornarem necessárias para a fiel interpretação e execução da presente lei; (...) m) expedir resoluções, definindo ou modificando atribuições ou competência dos profissionais de farmácia, conforme as necessidades futuras; Primeiramente, deve-se analisar o que foi suscitado em relação à não existência de qualquer deliberação ou resolução por parte do Indiciado quanto à temática aqui discutida.

De fato não houve a elaboração de Resolução por parte do CFF definindo ou modificando atribuições ou competências dos profissionais de farmácia em quanto ao objeto do Inquérito Administrativo em análise. Contudo, conforme consta no presente Inquérito Administrativo, foi elaborado pelo Indiciado o Ofício Circular n.º 0054/2019-CTC/CFF[34], que orientou os CRFs a não conceder o registro profissional aos egressos de cursos de Farmácia na modalidade EaD (vide corpo e frase final do documento). O referido ofício consiste, de acordo com o próprio Indiciado, um Ato de Diretoria do CFF, nos termos da Resolução CFF n. 90 de 1970, editada conforme disposto no art. 6 da Lei 3.820/60. Com base nessa resolução, integram os Atos de Diretoria: Recomendações, Propostas, Deliberações na sua área de competência, Atos de Intervenção e outros sujeitos à deliberação do Plenário. Tal ato administrativo por parte do Conselho, apesar de não ter a nomenclatura de Resolução ou Deliberação consiste em uma ordem direta do CFF aos CRFs, uma vez que há uma relação de subordinação dos Conselhos Regionais perante o Conselho Federal. Nesses termos, estabelece a Lei 3.820, de 1960: Art. 2º O Conselho Federal de Farmácia é o órgão supremo dos Conselhos Regionais, com jurisdição em todo o território nacional e sede no Distrito Federal.

Assim, ainda que não exista formalmente Resolução ou Deliberação por parte do CFF, e o ato ora analisado tenha forma de Ofício Circular, os seus efeitos são inquestionavelmente vinculantes, uma vez que exprime ordem direta aos CRFs, os quais nos termos da lei, devem observar os atos do CFF. Ademais, o Indiciado argumenta que o Ofício Circular n.º 0054/2019-CTC/CFF refere-se a um expediente de caráter informativo aos CRFs quanto às inscrições de egressos de cursos na modalidade EaD. No entanto, nos termos do Ofício há a seguinte disposição: O Conselho Federal de Farmácia (CFF) decidiu que não irá registrar egressos de cursos de graduação na modalidade de Ensino a Distância (EaD), o que impede a atuação na profissão. (...) Este esclarecimento é para todos os Conselhos Regionais que estão sendo frequentemente questionados sobre o registro de diplomas em modalidades não reconhecidas. Não pode existir registro de modalidades não reconhecidas. E ratificamos nosso posicionamento de não registro de egressos de cursos EaD. Nesse sentido, deve ser reconhecido o teor imperativo e principalmente os efeitos da elaboração do ofício em debate, uma vez que mesmo na remota hipótese de ser considerado um mero informativo – caso em que não há aderência da forma jurídica e nem da linguagem usada-, este produziu efeitos concretos diante da hierarquia exercida pelo CFF em face dos CRFs.

Além disso, conforme destacado acima, no pronunciamento feito pelo CFF aos Presidentes dos CRFs há a indicação explícita de recusa à concessão do registro profissional aos egressos de cursos EaD, o que corrobora a sua autoria e inclusive a existência de ato concreto realizado pelo CFF. Ainda a esse respeito, insta ressaltar que mesmo diante da competência dos CRFs de efetuar o registro dos profissionais, nos termos do art. 10 da Lei 3.820/60, o ato do CFF afeta diretamente a atuação dos Conselhos Regionais, uma vez que é hierarquicamente superior a eles conforme apresentado anteriormente. Portanto, não há o que se discutir quanto à ausência de qualquer norma reguladora ou restritiva de autoria do Indiciado e por ausência de embasamento legal e de qualquer ato concreto e oficial promovido pelo CFF, conforme requer o Indiciado, uma vez que houve a elaboração do Ofício Circular n.º 0054/2019-CTC/CFF tratando explicitamente do impedimento do registro profissional aos egressos de cursos de Farmácia EaD. Pelo exposto, rejeita-se o pedido de arquivamento do feito ante a arguição de ilegitimidade da parte. III.ANÁLISE DE MÉRITO III.1.Considerações iniciais Passando-se à análise do mérito das condutas investigadas, buscar-se-á averiguar se os fatos trazidos ao conhecimento desta Superintendência-Geral constituem indícios de práticas anticompetitivas, nos termos da Lei n.º 12.529, de 2011.

Como já mencionado no tópico I.4, as condutas investigadas dizem respeito à expedição de normativo que proíbe o registro profissional de egressos de cursos de Farmácia na modalidade EaD. Tal normativo teria o potencial (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços de farmácia por parte de farmacêuticos egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD; e (b) de prejudicar os cursos de graduação em Farmácia ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. Nesse diapasão, tal conduta seria passível de enquadramento no artigo 36, caput, I e § 3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Em análises de condutas restritivas unilaterais[35], deve-se, inicialmente, confirmar a existência de poder de mercado ou posição dominante para a configuração do potencial lesivo da conduta, haja vista que um agente só terá condições de exercer uma conduta competitiva unilateral se possuir poder para tanto. Uma vez constatada a existência de poder de mercado, pode-se, na sequência, avançar para a análise da conduta, avaliando sua racionalidade econômica e os problemas concorrenciais dela decorrentes. Deste modo, a análise de mérito será organizada em duas etapas. Primeiramente, busca-se delimitar os mercados relevantes potencialmente afetados e examinar a existência de elementos que indiquem que o Indiciado detém poder de mercado. Caso isso se confirme, passe-se para a segunda etapa, consistente na efetiva análise da materialidade da conduta indicada, bem como do seu potencial lesivo ao ambiente concorrencial. III.2.Mercado Relevante III.2.1.Considerações iniciais Conforme entendimento do Cade em precedentes[36], a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá[37].

No que diz respeito a condutas unilaterais, a definição do mercado relevante auxilia na aferição de posição dominante de um agente, sendo útil para delimitar a amplitude em que se espera encontrar efeitos, positivos ou negativos, decorrentes da conduta. Assim, a definição do mercado relevante, ao informar e organizar a avaliação competitiva, é um instrumento importante na análise das restrições competitivas, do poder de mercado e dos efeitos da conduta. Passa-se, assim, à caracterização dos mercados potencialmente afetados pela conduta ora investigadas. III.2.2.Mercados relevantes potencialmente afetados A suposta conduta anticompetitiva em análise está relacionada, na dimensão produto, aos mercados de prestação de serviços de farmacêuticos e de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em Farmácia na modalidade EaD[38]. Quanto à dimensão geográfica, tendo em vista que o objeto de análise é prática decorrente do poder regulamentar detido pelo CFF, detentor de monopólio legal sobre a supervisão do exercício da atividade de farmácia e sobre as atividades dos conselhos regionais em todo o território nacional, entende-se que os potenciais efeitos da conduta analisada têm abrangência nacional sobre os mercados mencionados. Diante disso, definem-se os seguintes mercados relevantes: Mercado nacional de prestação de serviços de Farmácia. Mercado nacional de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em Farmácia na modalidade EaD.

III.3.Análise do poder de mercado do Indiciado Segundo o “Glossário de Economia da Organização Industrial e Direito Concorrencial”[39], poder de mercado é a habilidade que uma empresa ou um grupo de empresas têm de aumentar e manter os preços acima do referencial competitivo. Todavia, também há outras maneiras pelas quais uma empresa pode exercer seu poder de mercado, como, por exemplo, reduzindo a qualidade do serviço ou diminuindo o esforço inovativo[40]. Posição dominante, por sua vez, requer que a empresa detenha substancial e duradouro poder de mercado, a ponto de não ser disciplinada pela dinâmica competitiva imposta por rivais[41]. Como já mencionado, o objeto deste inquérito administrativo está relacionado aos efeitos prejudiciais à concorrência decorrentes do exercício do poder regulamentar detido pelo CFF. Nos termos do art. 10 da Lei n.º 3.820, de 1960, foi conferido aos Conselhos Regionais a prerrogativa de registrar e expedir a carteira profissional dos farmacêuticos, sem a qual é impossibilitado o exercício das atividades profissionais, conforme disposto no art. 13 da referida Lei: Art. 13. Somente aos membros inscritos nos Conselhos Regionais de Farmácia será permitido o exercício de atividades profissionais farmacêuticas no País. Além disso, nos termos do art. 1º, da mesma Lei, o CFF e os CRFs têm por finalidade zelar pela fiel observância dos princípios de ética e disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais farmacêuticas no País.

Em particular, o CFF, em grau de recurso, e os CRFs, em primeira instância, detêm o poder disciplinar, competindo-lhes a aplicação de penas disciplinares, conforme preconizam, respectivamente, os art. 28, e art. 30, § 2º, da lei em comento. Não obstante, o CFF é responsável pelo sistema CFF/BR – CRF/UFs, formado pelo CFF, com sede em Brasília, e pelos 27 Conselhos Regionais de Farmácia dos Estados e do Distrito Federal (CRFs), os quais estão subordinados ao CFF, nos termos do art. 2 da Lei n.º 3.820, de 1960. Ademais, a Lei n.º 3.820, de 1960 prevê as seguintes atribuições ao CFF: Art. 6º São atribuições do Conselho Federal: a) organizar o seu regimento interno; b) eleger, na primeira reunião ordinária de cada biênio, sua diretoria, composta de Presidente, Vice-Presidente, Secretário-Geral e Tesoureiro; (Alínea com redação dada pela Lei nº 9.120, de 26/10/1995) c) aprovar os regimentos internos organizados pelos Conselhos Regionais, modificando o que se tornar necessário, a fim de manter a unidade de ação; d) tomar conhecimento de quaisquer dúvidas suscitadas pelos Conselhos Regionais e dirimí-las; e) julgar em última instância os recursos das deliberações dos Conselhos Regionais; f) publicar o relatório anual dos seus trabalhos e, periodicamente, a relação de todos os profissionais registrados; g) expedir as resoluções que se tornarem necessárias para a fiel interpretação e execução da presente lei;

h) propor às autoridades competentes as modificações que se tornarem necessárias à regulamentação do exercício profissional, assim como colaborar com elas na disciplina das matérias de ciência e técnica farmacêutica, ou que, de qualquer forma digam respeito à atividade profissional; i) organizar o Código de Deontologia Farmacêutica; j) deliberar sobre questões oriundas do exercício de atividades afins às do farmacêutico; k) realizar reuniões gerais dos Conselhos Regionais de Farmácia para o estudo de questões profissionais de interesse nacional; l) ampliar o limite de competência do exercício profissional, conforme o currículo escolar ou mediante curso ou prova de especialização realizado ou prestada em escola ou instituto oficial; m) expedir resoluções, definindo ou modificando atribuições ou competência dos profissionais de farmácia, conforme as necessidades futuras; n) regulamentar a maneira de se organizar e funcionarem as assembléias gerais, ordinárias ou extraordinárias, do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais; o) fixar a composição dos Conselhos Regionais, organizando-os à sua semelhança e promovendo a instalação de tantos órgãos quantos forem julgados necessários, determinando suas sedes e zonas de jurisdição. p) zelar pela saúde pública, promovendo a assistência farmacêutica; (Alínea acrescida pela Lei nº 9.120, de 26/10/1995) q) (VETADO na Lei nº 9.120, de 26/10/1995) r) estabelecer as normas de processo eleitoral aplicáveis às instâncias Federal e Regional.

(Alínea acrescida pela Lei nº 9.120, de 26/10/1995) Parágrafo único. As questões referentes às atividades afins com as outras profissões serão resolvidas através de entendimentos com as entidades reguladoras dessas profissões. Assim sendo, o poder de mercado do Indiciado, sob a ótica do Direito da Concorrência, advém de seu poder regulamentar e fiscalizatório[42], ou seja, do seu poder legal de controlar o registro de profissionais farmacêuticos, de definir diretrizes para o exercício profissional, bem como de punir profissionais que atuem em desacordo com as normas que regulam o exercício das atividades profissionais farmacêuticas. Por meio do poder regulamentar, o CFF tem capacidade de impedir o exercício regular da profissão de profissionais formados em cursos reconhecidos pelo Ministério da Educação, o que tem por efeito concorrencial a redução da oferta de serviços de Farmácia no mercado. Considerando a Ofício Circular em análise, a expedição de normativo que impeça a entrada de novos profissionais também influencia no desenvolvimento e no funcionamento de cursos de graduação em Farmácia ministrados à distância, pois reduz a demanda de alunos, em razão da impossibilidade do exercício profissional uma vez concluída a formação, mesmo que tais cursos estejam em conformidade com as exigências regulatórias do Ministério da Educação.

O poder fiscalizatório, por outro lado, diz respeito à prerrogativa de exercer o poder de polícia[43] em sua modalidade fiscalizatória, particularmente expedir autos de infração e instaurar processos de sanção ético-disciplinar. Tal prerrogativa reforça o poder regulamentar do CFF na medida em que permite a punição de atos profissionais que não observem os normativos editados pela entidade. Em síntese, o Indiciado possui poder sobre o mercado de prestação de serviços farmacêuticos, pois é detentor exclusivo da prerrogativa de conceder registro a farmacêuticos para o exercício regular da profissão, necessariamente pautando-se em requisitos e exigências lícitas, bem como por definir regras para o exercício profissional e as penas disciplinares aplicáveis em caso de descumprimento das normas editadas pelo Sistema CFF - CRFs. Não obstante, pode-se, inclusive, arguir que o CFF detém posição dominante, visto que possui prerrogativas regulatórias e fiscalizatórias substanciais e duradouras, capazes de alterar significativamente as condições tanto do mercado nacional de prestação de serviços de farmacêuticos quanto do mercado de prestação de serviços de ensino superior no segmento graduação em Farmácia na modalidade EaD. III.4.Práticas investigadas Confirmado o poder de mercado do Indiciado, por dedução lógica, confirma-se a potencialidade de provocar danos à concorrência ao adotar conduta restritiva.

Portanto, passa-se à segunda etapa, referente à análise concorrencial do caso concreto, tendo por base os elementos presentes nos autos até o momento. III.4.1.Considerações iniciais Em resumo, esta Superintendência-Geral centrará a presente avaliação na apuração de eventual dano, concreto ou potencial, à ordem econômica sem justificativa razoável, causado pelo CFF no exercício de seu poder regulamentar. Segundo o Indiciado, o Ofício Circular impugnado foi elaborado no intuito de informar e orientar os CRFs acerca das inscrições de egressos de cursos de Farmácia EaD e evitar o registro de formandos de cursos não reconhecidos pelo Ministário da Educação. Ainda assim, a ausência de intenção anticompetitiva não afasta por si só a possibilidade de infração à ordem econômica. Isso porque o ilícito antitruste é caracterizado pela inexigibilidade de produção de efeitos negativos concretos e pela prescindibilidade de culpa, sendo suficiente que a conduta tenha potencial de prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, nos termos do art. 36, caput, da Lei n.º 12.529, de 2011. Quanto à análise que será realizada a respeito do teor do ato normativo editado pelo CFF, ressalte-se que não compete ao Cade controlar, por essência, o poder regulamentar de qualquer conselho profissional, salvo quando a conduta resultar em danos, concretos ou potenciais, à ordem econômica.

Para tanto, exige-se, sob a égide da regra da razão[44], que haja (i) a edição de normativo com potencial de prejudicar a concorrência (o que já foi tratado no item III.3, mas que será aprofundado adiante) e (ii) o abuso no exercício do poder regulamentar, caracterizado pela edição de normativo sem justificativa razoável, com a criação de contestáveis barreiras à entrada[45] perante a livre-iniciativa. III.4.2.Potencial do Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF causar dano à concorrência Como já discutido no item III.3, o Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF, de 26 de setembro de 2019, tem ou teve[46] potencial de prejudicar a livre concorrência sob duas óticas principais: (i) o livre exercício profissional de farmacêuticos; e (ii) o adequado funcionamento de cursos de graduação em Farmácia ministrados à distância. No que concerne ao exercício profissional de farmacêuticos, o Ofício Circular em comento, ao proibir o registro e a inscrição profissional de farmacêuticos egressos de cursos de Farmácia integralmente realizados na modalidade EaD, resulta na supressão da oferta de serviços por uma parcela de profissionais diplomados, porquanto só poderão exercer legalmente a profissão aqueles que estiverem inscritos nos Conselhos Regionais de Farmácia dos Estados e do Distrito Federal, conforme disposto no art. 13 da Lei n.º 3.820, de 1960.

Considerando que o Ofício tem aplicação imediata, seus efeitos anticompetitivos também incidem instantaneamente, obstaculizando a entrada no mercado de trabalho dos recém-formados em cursos de graduação ministrados na modalidade EaD, o que, por consequência, resulta na redução, concreta ou potencial, da oferta de serviços farmacêuticos no mercado nacional. No que diz respeito ao funcionamento de cursos de graduação em Farmácia ofertados na modalidade EaD, o normativo gera preocupações concorrenciais na medida em que reduz a demanda de alunos, em virtude da insegurança jurídica quanto à (im)possibilidade de inscrição no sistema CFF – CRFs quando diplomados. Em síntese, o impacto concorrencial do normativo discutido está relacionado à possibilidade (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços farmacêuticos por parte de egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD; e (b) de prejudicar os cursos de graduação em Farmácia ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. III.4.3. Abuso do poder regulamentar do CFF ao editar o Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF III.4.3.1.Arcabouço legal Nos termos do art. 5º, XIII, da Constituição Federal, o exercício profissional é livre, contanto que atendidas as qualificações profissionais previstas em lei.

Na esteira deste mandamento constitucional, os art. 13 e 15 da Lei n.º 3.820, de 1960, dispõem o seguinte: Art. 13. Somente aos membros inscritos nos Conselhos Regionais de Farmácia será permitido o exercício de atividades profissionais farmacêuticas no País. Art. 15. Para inscrição no quadro de farmacêuticos dos Conselhos Regionais é necessário, além dos requisitos legais de capacidade civil: 1) ser diplomado ou graduado em Farmácia por Instituto de Ensino Oficial ou a este equiparado; 2) estar com seu diploma registrado na repartição sanitária competente; 3) não ser nem estar proibido de exercer a profissão farmacêutica; 4) gozar de boa reputação por sua conduta pública, atestada por 3 (três) farmacêuticos inscritos. Quanto à competência legal para autorizar cursos das instituições de educação superior, o art. 9º, IX, da Lei n.º 9.394, de 1996, define como competência da União “autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos de seu sistema de ensino”. Ademais, o artigo 48 do diploma legal supramencionado preconiza que “os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular”. Especificamente aos diplomas de cursos EaD, o art. 80, § 2º, da mesma Lei menciona expressamente ser competência da União regulamentar “os requisitos para a realização de exames e registro de diploma”. Não obstante, o art.

100 do Decreto n.º 9.235, de 2017[47], dispõe ser “vedada a identificação da modalidade de ensino na emissão e no registro de diplomas”. À luz dos dispositivos legais mencionados e do princípio da legalidade[48], aplicável à Administração Pública em sentido amplo, incluindo os conselhos profissionais, não parece haver amparo legal para que o CFF restrinja o registro profissional aos diplomados em cursos de ensino superior em Farmácia ofertados na modalidade EaD, mesmo que excepcionalmente, visto que a legislação vigente assegura aos possuidores de diplomas expedidos por instituições de ensino superior reconhecidas pelo MEC a possibilidade de exercício profissional, sendo vedada qualquer diferenciação entre formados em cursos presenciais e não presenciais. Cumpre registrar ainda que tal entendimento é corroborado pelo levantamento realizado pelo próprio Cade por ocasião da produção do Caderno Cade sobre Atos de Concentração no Mercado de Prestação de Serviços de Ensino Superior, elaborado em 2016, em que se identificou ser competência do MEC a autorização, avaliação, regulação e supervisão das instituições e dos cursos de ensino superior de cursos de graduação EaD[49]. Assim sendo, a análise detida da legislação vigente permite concluir pela inexistência de óbice legal à obtenção de inscrição profissional por egresso de cursos de Farmácia na modalidade EaD.

Pelo contrário, veda-se a identificação da modalidade de ensino na emissão e no registro dos diplomas, de modo que não há no ordenamento jurídico pátrio espaço para diferenciações entre as modalidades de ensino, para fins de inscrição profissional. Deste modo, o CFF excedeu os limites de seu poder regulamentar ao emitir ato infralegal capaz de inviabilizar o registro de profissionais nos CRFs, em desrespeito aos princípios constitucionais da livre iniciativa e do livre exercício de profissão. A fim de avaliar se tal interpretação encontra guarida em outras esferas decisórias, a seguir será realizada análise (i) das decisões judiciais que tratam sobre a matéria e (ii) das manifestações do próprio Conselho Nacional de Educação[50] sobre o assunto. III.4.3.2.Precedentes judiciais Em primeiro lugar, consigna-se que a restrição de registro profissional de alunos graduados em cursos EaD reconhecidos pelo MEC é objeto de Ação Ordinária[51] interposta pela SER EDUCACIONAL S.A em face do CFF em 28/10/2019.

Embora ainda não tenha transitado em julgado, o referido processo judicial já foi analisado em sede de Apelação, dando provimento ao pedido formulado, para para reconhecer o direito de registro profissional de alunos graduados no curso de Farmácia EaD no respectivo Conselho Profissional O juízo de segundo grau ressaltou que não compete aos dos conselhos de fiscalização profissional avaliar ou regular cursos de graduação autorizados ou reconhecidos pelo Ministério da Educação, tendo em vista que essa não é uma das suas prerrogativas. Veja-se o seguinte excerto deste acórdão: VOTO VENCEDOR VOTO EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES (RELATOR): No tocante a legitimidade passiva do Conselho Federal de Farmácia, “aplica-se a Teoria da Encampação, se a autoridade apontada coatora, hierarquicamente superior à autoridade legitimada, ao prestar informações, ainda que para suscitar sua ilegitimidade, defendeu o mérito do ato impugnado, atraindo para si a legitimidade passiva ad causam”. (TRF1, AC 0030916-22.2009.4.01.3400, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, eDj 01/04/2016)No caso, o Conselho Federal de Farmácia, ao contestar a ação (ID 116421928), apesar de suscitar sua ilegitimidade passiva “ad causam”, adentrou no mérito da causa, o que atrai a incidência da teoria da encampação. Assim, reconheço a legitimidade passiva do demandado.Aplicável à espécie a norma do § 3º do art.

1.013 do Código de Processo Civil (causa madura), tendo em vista que o feito está em condições de julgamento, vez que o réu foi citado e apresentou contestação.Passo a analisar o mérito.Não compete aos Conselhos de Fiscalização Profissional a avaliação ou a regulação de curso autorizado ou reconhecido pelo Ministério da Educação, vez que estaria assumindo atribuição que não integra o seu âmbito legal de atuação.Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do egrégio Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESCREDENCIAMENTO DE INSTITUIÇÃO EDUCACIONAL PELO CONFEA. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA. CANCELAMENTO DE ESPECIALIZAÇÃO EM ENGENHARIA DE SEGURANÇA DO TRABALHO. INCOMPETÊNCIA. ATO ILEGAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.1. À luz do que dispõe a Lei 9.394/96, em seus arts. 9º., inciso IX, e 80, § 2º., a União é o Ente Público responsável por autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino, bem como regulamentar os requisitos para o registro de diplomas de cursos de educação à distância. Estas funções são desempenhas pelo Ministério da Educação, pelo Conselho Nacional de Educação - CNE, pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira - INEP, e pela Comissão Nacional de Avaliação da Educação Superior - CONAES, nos termos do Decreto 5.773/06.2.

Aos conselhos profissionais, de forma geral, cabem tão-somente a fiscalização e o acompanhamento das atividades inerentes ao exercício da profissão, o que certamente não engloba nenhum aspecto relacionado à formação acadêmica. Esta compreensão não retira o papel fiscalizador do CONFEA e dos CREA's no tocante aos cursos superiores de Engenharia e Agronomia; muito pelo contrário, esta tarefa é deveras relevante, porquanto qualquer irregularidade descoberta deve ser imediatamente comunicada ao Ministério da Educação, a fim de que tome as atitudes pertinentes.3. Recurso Especial conhecido e provido. (REsp 1453336, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 04/09/2014) No caso, o curso de Farmácia EAD do Centro Universitário Maurício Nassau – UNISSAU (código 1404808) foi reconhecido e autorizado pelo Ministério da Educação desde 2017, conforme consta no E-MEC, competindo ao Conselho Profissional apenas a efetivação do registro profissional.A propósito, confira-se o seguinte julgado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Em vista das garantias constitucionais individuais e a boa-fé do impetrante, há de ser reconhecido o curso de bacharel em Engenharia de Segurança do Trabalho, realizado no Centro Universitário do Norte Paulista-UNORP, uma vez que é a lei de diretrizes e bases da educação nacional (Lei nº 9394/96) que determina em seu artigo 9º que compete a União à análise dos requisitos necessários ao reconhecimento de determinado curso, cabendo, pois, ao órgão fiscalizador tão somente a expedição do registro para que a impetrante possa exercer sua profissão. (AMS 359277, Rel. Desembargador Federal Marcelo Saraiva, e-DJF3 de 08/08/2016)Ante o exposto, dou provimento à apelação para reconhecer o direito de registro profissional de alunos graduados no curso de Farmácia no respectivo Conselho Profissional, desde que inexistam outros motivos. Invertido o ônus da sucumbência. É o voto. DEMAIS VOTOS APELAÇÃO CÍVEL (198) N. 1033816-09.2019.4.01.3400 APELANTE: SER EDUCACIONAL S.A. Advogados da APELANTE: LUCIANA PEREIRA GOMES BROWNE – OAB/PE 786-A; NATHALIE REGNIER CORTES – OAB/SP 204133; PEDRO DE LEMOS ARAUJO NETO – OAB/PE 30001APELADO: CONSELHO FEDERAL DE FARMÁCIA Advogado do APELADO: GUSTAVO BERALDO FABRICIO - OAB/DF 10.568- EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONSELHO FEDERAL DE FARMÁCIA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. ENSINO À DISTÂNCIA - EAD. CURSO EM FUNCIONAMENTO E RECONHECIDO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. REGISTRO DEVIDO. 1.

De acordo com o entendimento jurisprudencial desta egrégia Corte: “Aplica-se a Teoria da Encampação, se a autoridade apontada coatora, hierarquicamente superior à autoridade legitimada, ao prestar informações, ainda que para suscitar sua ilegitimidade, defendeu o mérito do ato impugnado, atraindo para si a legitimidade passiva ad causam”. (TRF1, AC 0030916-22.2009.4.01.3400, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, e-Dj 01/04/2016)2. Ao contestar a ação, o apelado suscitou sua ilegitimidade passiva ad causam e adentrou no mérito da causa, o que atrai a incidência da teoria da encampação. 3. Reconhecida a legitimidade passiva do demandado, é de se aplicar a norma do § 3º do art. 1.013 do Código de Processo Civil (causa madura).4. Não compete aos Conselhos de Fiscalização Profissional a avaliação ou regulação de curso autorizado ou reconhecido pelo Ministério da Educação, vez que estaria assumindo atribuição que não integra o seu âmbito legal de atuação. 5. Nesse sentido decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça: “Aos conselhos profissionais, de forma geral, cabem tão-somente a fiscalização e o acompanhamento das atividades inerentes ao exercício da profissão, o que certamente não engloba nenhum aspecto relacionado à formação acadêmica. Esta compreensão não retira o papel fiscalizador do CONFEA e dos CREA's no tocante aos cursos superiores de Engenharia e Agronomia;

muito pelo contrário, esta tarefa é deveras relevante, porquanto qualquer irregularidade descoberta deve ser imediatamente comunicada ao Ministério da Educação, a fim de que tome as atitudes pertinentes” (REsp 1453336, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 04/09/2014).6. Tendo o Curso de Farmácia EAD do Centro Universitário Maurício Nassau – UNISSAU sido reconhecido e autorizado pelo Ministério da Educação desde 2017, conforme consta no E-MEC, compete ao Conselho apenas a efetivação do registro profissional.7. A propósito, confira-se o seguinte julgado do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “Em vista das garantias constitucionais individuais e a boa-fé do impetrante, há de ser reconhecido o curso de bacharel em Engenharia de Segurança do Trabalho, realizado no Centro Universitário do Norte Paulista-UNORP, uma vez que é a lei de diretrizes e bases da educação nacional (Lei nº 9394/96) que determina em seu artigo 9º que compete a União à análise dos requisitos necessários ao reconhecimento de determinado curso, cabendo, pois, ao órgão fiscalizador tão somente a expedição do registro para que a impetrante possa exercer sua profissão” (AMS 359277, rel. Desembargador Federal Marcelo Saraiva, e-DJF3 de 08/08/2016).8. Apelação provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas: Decide a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do relator.

Brasília-DF, 24 de agosto de 2021 (data do julgamento). DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES Relator No caso da Ação Civil Pública[52] ajuizada em face do CFMV para tema análogo, negativa de registro a egresso de curso reconhecido pela legislação do país, o juízo de primeiro grau entendeu que o ato normativo padece de nulidade por ofender o princípio da legalidade, dado que o CFMV não tem “atribuição conferida por lei para impedir o registro de alunos egressos de cursos de medicina veterinária a distância”, sendo esta competência da União, “que até o momento nada dispôs a esse respeito”. Colaciona-se abaixo trecho de referida sentença: O Conselho Federal de Medicina Veterinária editou a Resolução nº 1.256, de 22.02.2019, proibindo a inscrição e o registro de egressos de cursos de medicina veterinária ofertados na modalidade à distância. Não obstante os relevantes propósitos que levaram à edição de tal norma, ela padece de nulidade por ofender o princípio da legalidade. Especificamente, o Conselho Federal de Medicina Veterinária não tem atribuição conferida por lei para impedir o registro de alunos egressos de cursos de medicina veterinária a distância.

Na realidade, essa competência, tendo por base o arcabouço legislativo, é da União, que até o momento nada dispôs a esse respeito.[53] Semelhantemente, o CFO editou a Resolução CFO n.º 197, de 29 de janeiro de 2019, a qual encontra-se suspensa em sede de antecipação de tutela no âmbito da Ação Civil Pública n.º 1028354-71.2019.4.01.3400, promovida pela Associação Brasileira dos Estudantes de Educação à Distância. O juízo julgou procedente o pedido formulado, nos seguintes termos Destaco, outrossim, identificar no conteúdo da Resolução CFO-197/2019 violação ao disposto no inciso XIII do art. 5.º do texto constitucional, o qual destaca que é “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Na mesma toada, verifico no ato ora impugnado inobservância ao art. 48 da Lei n. 9.394/1996, uma vez que foi instituída distinção entre diplomas de instituições de ensino devidamente reconhecidas e credenciadas sem que haja expressa e evidente autorização legislativa. (...) No caso, o Conselho exorbitou o seu poder normativo ao estabelecer limites ao exercício profissional, sem lei em sentido formal a autorizar tal proceder, o que evidencia violação ao princípio da legalidade, além de invadir obliquamente a atribuição de certificação das instituições de ensino superior reservada ao Ministério da Educação.

Portanto, verifico plausibilidade no direito alegado em razão do atual efeito obstativo que a vigência do ato regulamentar impugnado provoca no livre exercício da profissão, e na própria atividade educacional das instituições que oferecem o curso de odontologia/cirurgião-dentista na modalidade à distância.[54] Registre-se que, mesmo antes de 2019, os limites da competência regulamentar de conselhos profissionais já foi objeto de precedentes judiciais do STF, do STJ e da Justiça Federal da 1ª Região. A Ação Civil Pública n.º 2009.34.00.029519-1/DF, interposta pela União no ano de 2009 em face do Conselho Federal de Biologia (“CFBIO”), com o fito de anular Resolução editada pelo referido Conselho que vetava o registro dos egressos dos cursos de EaD, trata de matéria análoga à tratada no âmbito deste Inquérito Administrativo. O juízo firmou entendimento, em 16/03/2011[55] (oito anos antes da edição da Resolução ora em análise), de que não há respaldo legal para que o referido conselho profissional negue validade a diploma de egresso de cursos EaD. A Resolução do Conselho Federal de Biologia – CFBIO nr. 151/2008, ao proibir o registro perante os Conselhos Federais de Biologia dos portadores de diplomas dos egressos dos cursos de educação à distância em Ciências Biológicas e/ou Biologia e do Programa Especial de Formação Pedagógica de Docentes, afrontou os dispositivos antes colacionados e o art. 5º, XIII, da Constituição Federal.

Isso porque findou por negar reconhecimento a cursos superiores reconhecidos por quem tem atribuição a tanto e validade a diplomas que, oriundos de cursos superiores reconhecidos, são válidos. É certo que cabe aos conselhos de profissão fiscalizar seu exercício. Contudo, não menos certo é que sua atribuição há de se ater aos limites da Constituição e das leis em sentido formal. Não há lei que permita ao Requerido negar validade a diploma porque ele contrasta com o conteúdo programático considerado por ele essencial para a graduação em ciências biológicas. Cabe ao Requerido, constatada a dissonância, diligenciar para que a União adote os requisitos reputados essenciais pelo Conselho e supervisione, avalie e descredencie o curso inadequado, para que se inclua no art. 34 do Decreto nr. 5773/2006 a previsão de que o reconhecimento dos cursos de ciências biológicas seja submetido à manifestação do Conselho Federal de Biologia ou, ainda, para que se edite lei que lhe permita aplicar exame prévio ao regitro nos conselhos regionais. O Requerido inclusive noticiou haver celebrado com o Ministério da Educação termo de cooperação para permitir sua participação no processo de avaliação, reconhecimento e renovação de conhecimento desses cursos, com o que trilhou um dos adequados caminhos para assegurar a formação apropriada de seus profissionais.

O que não se admite, malgrado a elogiável intenção, é negar registro a um profissional com diploma válido por meio de ato infralegal, já que a vedação de registro impede o exercício da profissão e a liberdade profissional só pode ser restringida por lei (art. 5º, XIII, da Constituição Federal). Especialmente, o STJ, no âmbito do Recurso Especial 525170 SC 2003/0045079-8, julgou não caber ao CFO editar atos normativos que invadam a competência da União de autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino. Colaciona-se abaixo a ementa: ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA. PÓS-GRADUAÇÃO E ESPECIALIZAÇÃO.REGISTRO. 1. À luz da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, cabe à União autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar, respectivamente, os cursos das instituições de educação superior e os estabelecimentos do seu sistema de ensino, o que deslegitima qualquer ato normativo do Conselho Nacional de Odontologia que invada essa área da competência administrativa. 2. Em face do princípio da legalidade, assentou o E. STF:

"O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Odontologia têm apenas o poder de polícia do exercício profissional, mas não têm o poder de regulamentar a profissão, que é reserva da Lei, pois não são os Conselhos que conferem habilitação profissional aos cirurgiões-dentistas, eles apenas a registram, para efeito do controle do exercício profissional. A exigência de registro da especialidade odontológica para permitir o anúncio do exercício dela, deve se conter, portanto, nos limites da habilitação do profissional e não exigir créditos curriculares que dizem respeito mais ao ensino do que à regulamentação profissional" (RE n.º 294.441/RJ, Rel. Ministro Néri da Silveira, DJ de 07.10.1983). 3. A manutenção do ato coator conduziria ao extremo de se admitir que os Conselhos Profissionais pudessem estabelecer e escolher quais as instituições de ensino superior que teriam os seus graduados registrados junto àqueles conselhos. 4. Recurso especial improvido. (STJ - REsp: 525170 SC 2003/0045079-8, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 04/12/2003, TI - PRIMEIRA TURMA, DJe 16/02/2004, p. 214). Em razão do exposto, verifica-se que os precedentes judiciais analisados estão alinhados com a conclusão de que os conselhos profissionais abusam de seu poder de mercado, decorrente de seu poder regulamentar, quando negam o registro de egressos de cursos de educação superior EaD devidamente reconhecidos pelo MEC.

Há precedentes que inclusive são anteriores à edição da Ofício Circular em análise, de modo que o CFF tinha condições de, antes de elaborá-lo, conhecer e avaliar a orientação do Poder Judiciário sobre a matéria. III.4.3.3.Pareceres do Conselho Nacional de Educação O Conselho Nacional de Educação – Câmara de Educação Superior (CNE – CES) já se manifestou sobre os limites do poder regulamentar dos conselhos profissionais que intencionam vedar o registro de profissionais egressos de cursos EaD. O Parecer CNE-CES n.º 785[56], de 2016[57] aborda exatamente a situação analisada no presente procedimento, tendo concluído que “os órgãos de fiscalização profissional não podem adotar medidas e critérios que possam impedir a emissão do diploma ou exercício profissional de graduado em curso ofertado na modalidade a distância”. Já no âmbito do Parecer CNE-CES n.º 45[58], de 2006[59], o CNE se manifestou no sentido de que: as ações dos conselhos de classe se limitam às competências expressamente mencionadas em lei – no caso da Odontologia, à Lei nº 4.324/1964, ao Decreto Lei nº 68.704/1971 e à Lei nº 5.081/1966 –, cabendo-lhes, tão somente, a fiscalização e o acompanhamento do exercício profissional que se inicia após a colação de grau e a diplomação ou certificação pós-graduada de competência e habilitação. Conclui ainda que:

Na hipótese de questionamento, por parte de um conselho profissional, das condições de oferta de um curso de seu interesse, poderá o mesmo interpelar o MEC e o CNE contra a instituição de ensino, apontando os problemas e formulando as críticas, mas nunca se sobrepor aos órgãos legalmente destinados à função, quais sejam, ora o Ministério da Educação, ora as Secretarias Estaduais – conforme o caso. Em outras palavras, e com base na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei n° 9.394/1996), o exercício do magistério, em qualquer nível, é questão que escapa às competências dos conselhos profissionais, estando sujeito, exclusivamente, aos regulamentos do sistema de ensino em que se inserir a instituição educacional. Os precedentes colacionados acima são anteriores à edição do Ofício em análise, de modo que o CFF tinha condições, antes de aprová-la, de conhecer e realizar avaliação da orientação da Administração sobre a matéria.

III.4.3.4.Ciência do CFF a respeito do exercício abusivo de seu poder regulamentar ao editar o Ofício Circular n.º 0054/2019-CTC/CFF À luz do claro arcabouço legal colacionado acima, dos precedentes judiciais e dos pareceres do MEC mencionados, pode-se concluir que o CFF, ao editar a referida Ofício Circular, tinha meios de conhecer que agia de modo abusivo, cerceando a livre prestação de serviços por profissionais devidamente diplomados, em afronta aos preceitos constitucionais da livre iniciativa e da liberdade profissional, os quais somente podem ser limitados por expressa previsão legal. Isso por não se tratar de matéria inédita, mas de prática condenada em situações análoga há décadas. III.4.4. Conclusão Em razão do exposto, conclui-se que há indícios robustos de que o CFF utilizou seu poder regulamentar de forma abusiva ao editar Ofício Circular com potencial de prejudicar a concorrência sem justificativa razoável e de maneira ilegal, elevando artificialmente barreiras à prestação de serviços, e, por conseguinte, incorrendo nas condutas ilícitas previstas no art. 36, caput, I e § 3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011. V. CONCLUSÃO Pelo exposto, decide-se pela instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em face do Conselho Federal de Farmácia, nos termos dos art.

13, V, e 69 da Lei n.º 12.529, de 2011, ante a presença de indícios suficientes que apontam para o cometimento de conduta passível de enquadramento no art. 36, caput, I e § 3º, III e IV, da Lei n.º 12.529, de 2011. Particularmente, o Ofício Circular n.º 0054/2019-CTC/CFF, de 26 de setembro de 2019, tem potencialidade (a) de prejudicar o exercício profissional e, por conseguinte, a prestação de serviços farmacêuticos por parte de egressos de cursos de graduação ofertados na modalidade EaD; e (b) de prejudicar os cursos de graduação de Farmácia ofertados na modalidade EaD, em virtude da redução da demanda de alunos, por conta da insegurança jurídica causada quanto à (im)possibilidade de exercício profissional uma vez concluída a formação. Diante disso, intime-se o Indiciado a apresentar defesa e especificar as provas que pretende produzir, nos termos do art. 70 da Lei n.º 12.529, de 2011. [1] Esta Nota Técnica contou com a contribuição dos estagiários Cristiano Moreira do Amaral Filho e Beatriz Carvalho Guimarães.

[2] Documento SEI n.º 1051280 [3] Documento SEI n.º 1045571 [4] Documento SEI n.º 1045595 [5] Documento SEI n.º 1045571 [6] Documento SEI n.º 1045571 [7] Documento SEI n.º 1045571 [8] Documento SEI n.º 1045571 [9] Documento SEI n.º 1051280 [10] Documento SEI n.º 1045571 [11] Documento SEI n.º 1045595 [12] Documento SEI n.º 1114895 [13] Documento SEI n.º 1057687 [14] Documento SEI n.º 1068253 [15] Documento SEI n.º 1095647 [16] Documento SEI n.º 1114895 [17] Documento SEI n.º 1112913 [18] Documento SEI n.º 1097713 [19] Documento SEI n.º 1112989 [20] Documento SEI n.º 1114879 [21] Documento SEI n.º 1115447 [22] Documento SEI n.º 1115450 [23] Documento SEI n.º 1115457 [24] Documento SEI n.º 1115475 [25] Documento SEI n.º 1115481 [26] Documento SEI n.º 1115487 [27] Documento SEI n.º 1115502 [28] Documento SEI n.º 1115505 [29] Documento SEI n.º 1115506 [30] Documento SEI n.º 1126553 [31] Documento SEI n.º 1068253 [32] SEI 1112913 [33] Documento SEI n.º 1084605 [34] Documento SEI n.º 1114895 [35] Nesse sentido, observe o voto-vogal dos então Conselheiros Maurício Oscar Bandeira Maia e Paula Farani de Azevedo Silveria no Processo Administrativo n.º 08012.0104/83/2011-94 (Representante: E-Commerce Media Group Informação e Tecnologia Ltda. Representados: Google Inc. e Google Brasil Internet Ltda.). [36] Por exemplo, Processo Administrativo n.º 08012.007602/2003-11 e Processo Administrativo n.º 08012.008024/1998-49.

[37] Nesse sentido, transcrevem-se trechos de voto do então Conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer: "Em hipóteses de infração à ordem econômica, o melhor método se baseia no exame de atos passados e nos efeitos já experimentados pelo segmento mercadológico, ao passo que, em fusões e aquisições, a boa técnica indica um método direcionado para possíveis e potenciais efeitos no futuro. (...) Saliente-se, inclusive, a existência de corrente doutrinária que defende a tese de que a análise do mercado relevante representa, em hipóteses de conduta, elemento meramente acessório à necessidade de se manter a política colimada pela Lei Antitruste. Há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise de mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá. A esse respeito, confira os ensinamentos de HARRY FIRST: 'Ao determinar se a estrutura da indústria ou o comportamento unilateral afasta a concorrência, as definições de mercado devem ser úteis na organização da análise para que esta seja prática, significante, economicamente sensata e administrável em um contexto de processo judicial.

No entanto, a análise de mercado é subserviente à questão qualitativa mais ampla que é se a política estabelecida pela lei foi violada, e ocasionalmente, a análise de mercado deve ser dispensada quando o nível de comportamento predatório é obviamente destrutivo ao processo competitivo. A persistência de domínio em uma área significante da atividade econômica pode também garantir a conclusão através do bom senso, de que o poder está presente de uma forma inconsistente com o ideal competitivo, e o interesse público requer que ele seja restringido ou eliminado onde a persistência desse domínio é provável e sua erosão através do mercado improvável, mesmo que alguns argumentos teóricos sobre o conceito metafísico de mercado possam ser elaborados para se escapar dessa responsabilidade. Em outro lugar, as definições de mercado devem ser entendidas de maneira análoga à função de análise da regra da razão em casos da Seção 1. Onde não é aparente que a estrutura da indústria ou o comportamento é consistente ou inconsistente com o ideal competitivo, a análise de mercado serve como mecanismo para determinar se é justo, adequado, prático e economicamente razoável isolar ou fragmentar uma área da atividade econômica como a área onde os objetivos da política antitruste podem atuar, fazendo julgamentos, a luz de todos os fatos e circunstâncias da indústria, sobre se eles estão realmente atuando'.

Assim, a definição dos mercados relevantes em condutas que infringem a ordem econômica deve levar em consideração o exame dos seus efeitos no segmento economicamente relevante, bem como dos atos já praticados pelos agentes econômicos envolvidos" (Processo Administrativo 08012.008024/1998-49, com destaques do original). [38] De acordo com precedentes do CADE, o ensino presencial vem sendo tratado como um mercado distinto do ensino a distância. Ver Ato de Concentração nº 08700.006185/2016-56 (Requerentes Kroton Educacional S.A. e Estácio Participações S.A) e Ato de Concentração nº 08700.009198/2013-34 (Requerentes Estácio Participações S.A. e TCA Investimento em Participações Ltda – TCA). Ver também Cadernos do Cade – Atos de Concentração no mercado de prestação de serviços de ensino superior, 2016 (Disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/caderno-de-educacao-20-05-2016.pdf/view, consulta em 20.10.2020). [39] OECD. Glossary of industrial organisation economics and competition law, 1993. Disponível em: https://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf. Acesso em: 18 jul. 2022. [40] Nesse sentido, veja ICN. Unilateral conduct workbook Chapter 3: Assessment of Dominance, 2011. Disponível em: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/portfolio/uc-workbook-assessment-of-dominance/. Acesso em: 18 jul. 2022. De maneira semelhante, IBRAC. Guia de Condutas Unilaterais, 2020. Disponível em:

https://ibrac.org.br/UPLOADS/Eventos/497/IBRAC_-_Guia_de_Condutas_Unilaterais.pdf. Acesso em: 18 jul. 2022. [41] ICN. Unilateral conduct workbook Chapter 3: Assessment of Dominance, 2011. Disponível em: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/portfolio/uc-workbook-assessment-of-dominance/. Acesso em: 18 jul. 2022. [42] O poder de polícia administrativa pressupõe as seguintes características: auto-executoriedade, coercibilidade e discricionariedade. [43] Pode-se definir poder de polícia como a “atividade estatal consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2020). [44] Segundo a OCDE, “A regra da razão é uma abordagem legal das autoridades da concorrência ou dos tribunais onde é feita uma tentativa de avaliar as características pró-competitivas de uma prática comercial restritiva contra seus efeitos anticoncorrenciais, a fim de decidir se a prática deve ou não ser proibida”. No original: “The Rule of reason is a legal approach by competition authorities or the courts where an attempt is made to evaluate the pro-competitive features of a restrictive business practice against its anticompetitive effects in order to decide whether or not the practice should be prohibited” (Glossary of industrial organisation economics and competition law, 1993. Disponível em: https://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf. Acesso em: 18 jul. 2022).

[45] Segundo o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal, “Barreiras à entrada podem ser definidas como qualquer fator em um mercado que coloque um potencial competidor em desvantagem com relação aos agentes econômicos estabelecidos. Quanto mais elevadas as barreiras à entrada em um dado mercado, maiores são os custos financeiros e em termos de tempo que um potencial entrante deverá incorrer para que o capital investido seja adequadamente remunerado. Quanto mais elevadas são essas barreiras, menor é a probabilidade de entrada de novas empresas no mercado relevante definido” (CADE, 2016, p. 27). [46] Ofício Circular CTC/CFF n.° 0009/2022 revogou em abril de 2022 o aqui contestado Ofício Circular n.º 00054/2019-CTC/CFF, que teve vigência por três anos. [47] O Decreto dispõe sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação das instituições de educação superior e dos cursos superiores de graduação e de pós-graduação no sistema federal de ensino. [48] O princípio da legalidade é aplicável à Administração e decorre diretamente do artigo 37, caput, da CF/88, de modo que a Administração deve se limitar aos ditames da lei, não podendo por simples ato administrativo, conceder direitos, criar obrigações ou impor vedações. Para tanto, depende de prévia edição legal. Nesse sentido, veja o seguinte entendimento do Celso Antônio Bandeira de Mello:

“a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar” (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015. 32. ed. p. 105-106). [49] “O MEC tem como área de competência a política nacional de educação. Em relação ao ensino superior, a ação do MEC estrutura-se em três funções: avaliação, regulação e supervisão das instituições e dos cursos de ensino superior”. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/atos-de-concentracao-no-mercado-de-prestacao-de-servicos-de-ensino-superior-2016.pdf. Acesso em: 19 jul. 2022. [50] Criado pela Lei n.º 9.131, de 24 de novembro de 1995, o Conselho Nacional de Educação é um órgão colegiado integrante da estrutura do Ministério da Educação do Brasil (MEC), que atua na formulação e avaliação da política nacional de educação. [51] Ação Ordinária proposta pela SER EDUCACIONAL S.A em face do Conselho Federal de Farmácia - CFF. Autos n.º 1033816-09.2019.4.01.3400. Juiz . Sentença proferida em 12/12/2019.

[52] ACP n.º 1015270-03.2019.4.01.3400, que tramita no Tribunal Regional Federal da 1ª Região - Seção Judiciária do Distrito Federal. [53] 6ª Vara Federal Cível da SJDF. Juíza Ivani Silva da Luz. Sentença proferida em 18/12/2019. [54] 17 Vara Federal Cível da SJDF. Juiz Diego Câmara Alves. Sentença preferida em 17/3/2021. [55] O CFBIO desistiu da apelação, de modo que a sentença em julgado em 13/05/2013. [56] Tendo por objeto consulta referente às atribuições dos órgãos de fiscalização profissional, e sobre o graduado em curso ofertado na modalidade a distância. [57] Publicado no Diário Oficial da União em 06/04/2017. [58] Tendo por objeto consulta sobre delimitação da Competência Funcional dos Conselhos de Classe e solicitação de declaração oficial em relação às normas emitidas pelo Conselho Federal de Odontologia para os cursos de Pós-Graduação Lato Sensu. [59] Publicado no Diário Oficial em 08/05/2006.