Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 1200205 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.010323/2012-78 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.000756/2015-68) Representante: Cade ex officio Representados(as): MAHLE Behr Gerenciamento Térmico Brasil Ltda. (atual denominação de Behr Brasil Ltda.); Denso do Brasil Ltda.; Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda.; Modine do Brasil Sistemas Térmicos Ltda. (atual denominação de Radiadores Visconde Ltda.); Valeo S.A.; Valeo Sistemas Automotivos Ltda.; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Climatização; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Sistemas Modulares; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Térmicos Motor; Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Valeo Service; Adalberto Penachio; Adriana Bueno de Camargo Motta; Carlo Chiarle; Carlos José Zilveti Arce Murillo; Christophe Michel; Emy Yanagizawa; Fernando Marcelo Bottura; Helida Ferreira Duarte; Manoel Feitosa Alencar Junior; Mário Tano; Max Davis Forte; Omar Cecchini Said; Paulo Benedito Arroyo; Paulo Shigueru Ninomiya; Pierre Alain Yves Le Marie D’Archemont; Rafael Galperin; Reginaldo Pereira Hermógenes; Renato Luís Barbi; Renato Vilches; Roberto João Dal Medico Junior; Samuel Barletta; Scott Lee Bowser; Sérgio Gonsalez Noriega; Sílvio Ricardo Valente Taboas e Yuri Daniel Pereira da Motta. Advogados(as):

Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, José Alexandre Buaiz Neto, Marco Aurélio Martins Barbosa, Francisco Ribeiro Todorov, Felipe Cardoso Pereira, Adriana Franco Giannini, Mauro Grinberg, Karen Caldeira Ruback, Marcela Abras Lorenzetti, Bárbara Rosenberg, Marcos Antônio Tadeu Exposto Júnior, Ricardo Inglez de Souza, Fernanda Manzano Sayeg, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Rodrigo Orlandini e outros. Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRO luiz augusto azevedo de almeida hoffmann VERSÃO PÚBLICA voto i. cONSIDERAÇÕES INICIAIS Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 12 de fevereiro de 2015 (SEI 0022842), pela Superintendência Geral do Cade (“SG/Cade”), para apurar formação de cartel e troca de informações concorrencialmente sensíveis entre fabricantes de sistemas térmicos automotivos para o mercado nacional, entre 1999 e 2010, afetando os fabricantes de equipamentos originais (montadoras de veículos automotores, denominadas segmento “OEM” – Original Equipment Manufacturer) e o mercado de reposição independente de autopeças (segmento denominado “IAM” – Independent Aftermarket). Primeiramente, cumprimento o Conselheiro Relator Sérgio Costa Ravagnani pela análise detida do caso e, desde já, indico que me filio ao posicionamento em relação à (i) extinção da punibilidade em relação à Mário Tano devido ao seu falecimento; (ii) arquivamento em relação à Valeo S.A., Valeo Sistemas Automotivos Ltda., Valeo Sistemas Automotivos Ltda.

– Divisão Climatização, Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Sistemas Modulares, Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Térmicos Motor, Valeo Sistemas Automotivos Ltda. – Divisão Valeo Service, Adriana Bueno de Camargo Motta, Christophe Michel, Emy Yanagizawa, Fernando Bottura, Manoel Feitosa Alencar Júnior, Omar Cecchini Said, Pierre Alain Yves Le Marie D’Archemont, Rafael Galperin, Reginaldo Pereira Hermógenes, Renato Luís Barbi, Samuel Barletta, Sérgio Gonsalez Noriega e Yuri Daniel Pereira da Motta, pelo cumprimento integral do Acordo de Leniência, e a consequente declaração da extinção da ação punitiva da Administração Pública em desfavor deles; e (iii) arquivamento do processo em relação à Mahle Behr Gerenciamento Térmico Brasil Ltda. (Behr Brasil Ltda.), Adalberto Penachio, Carlos Murillo, Max Forte, Roberto dal Medico, Sílvio Taboas, Modine do Brasil Sistemas Térmicos Ltda., Paulo Benedito Arroyo, Renato Vilches e Scott Lee Browser, diante do cumprimento integral das obrigações assumidas nos respectivos TCCs. Entretanto, com a devida vênia, registro que divirjo do voto relator no que tange (i) à condenação da Denso do Brasil S.A. Ltda e Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda; e ao (ii) fundamento para arquivamento das pessoas físicas não administradoras.

Apesar de ter ponderado na individualização das condutas que, em relação aos Representados (i) Carlo Chiarle, (ii) Hélida Duarte e (iii) Paulo Ninomiya, não existiam elementos probatórios suficientes para conclui as respectivas participações no cartel, o Conselheiro Relator votou pelo arquivamento em razão de não exercerem poderes de administração nas empresas do Grupo Denso e por entender que a Lei nº 12.529/2011 não prevê a penalização de tais pessoas físicas, posicionamento esse a qual não me filio, como já me manifestei em outros precedentes deste Tribunal[1]. Deste modo, ante a inexistência de elementos probatórios, voto pelo arquivamento deste Processo Administrativo em relação às pessoas físicas mencionadas. Desta forma, acompanho na íntegra o voto vista do Presidente Alexandre Cordeiro Macedo, que pugna pelo arquivamento do processo em relação: (i) Denso do Brasil Ltda, (ii) Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda; (iii) Carlo Chiarle; (iv) Hélida Duarte; e (v) Paulo Ninomiya, todos por insuficiência probatória. Em relação às empresas Denso do Brasil Ltda e Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda passo a tecer algumas considerações que entendo pertinentes. II. DENSO DO BRASIL LTDA E DENSO SISTEMAS TÉRMICOS DO BRASIL LTDA De acordo com o ponderado pela SG, pelo MPF e pelo Conselheiro Relator, a participação das Representadas Denso do Brasil Ltda e Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda estaria demonstrada nos autos a partir dos seguintes documentos:

Documentos 2,4,7,8,11 e 12 do AAL (SEI 0032410); Documentos 1 e 3 do TCC Behr (SEI 0219789) Percebe-se que o conjunto probatório existente nos autos em detrimento do Grupo Denso consubstancia-se apenas em provas indiretas e unilaterais. Apesar do uso de tais provas ser plenamente admitido, como já visto em precedentes do CADE e de autoridades em outras jurisdições, o respectivo uso exige especial cuidado para que elas não sejam valoradas isoladamente. Vale dizer, é indispensável que as provas indiretas sejam analisadas de forma sistemática, considerando o conjunto probatório como um todo, assim como orienta o Guia de Combate a Cartéis em Licitações do CADE que, da mesma forma, destaca a importância dada a tal tipo de prova pela OCDE[2]. Nesse sentido, inclusive, já me manifestei em precedentes deste Conselho, a favor da condenação de pessoas físicas e jurídicas pelo envolvimento em conduta anticompetitiva com base tão somente em provas indiretas[3]. Todavia, diferentemente do que se identifica no caso concreto, para além de relatos unilaterais e e-mails internos, os paradigmas indicados apresentavam outros elementos que robusteciam o conjunto probatório indireto, a saber: (i) e-mail entre concorrentes mencionando o representado, (ii) atas de reuniões;

e (iii) comportamento da representada, que havia se retirado da licitação promovida por cliente em similitude à outra empresa condenada, ou seja, provas indiretas que se mostraram diferenciais e suficientes para a condenação nos mencionados casos. Contudo, tal acervo probatório não se encontra presente em relação ao Grupo Denso, uma vez que (i) o conjunto probatório resume-se apenas e tão somente aos depoimentos dos compromissários e signatários, além de e-mails internos trocados pelos funcionários da Valeo e da Behr. Além disso, deve ser ponderado, ainda, (ii) que não é possível sequer atestar que, de fato, aludidas empresas tenham participado do conluio ou trocado com aquelas informações concorrencialmente sensíveis. Os e-mails internos que, em tese, poderiam trazer maiores indícios do envolvimento da Denso, fazem apenas menções genéricas a ela, mantendo-se a dúvida sobre a efetiva participação desta no conluio. O fato de mencionarem nos e-mails, por exemplo, [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], a meu ver, não se mostraram conclusivos da participação da Denso no cartel e, portanto, não poderiam ser sopesados para fins de determinar a sua condenação.

Vale ressaltar ainda que, apesar de concorrentes, entre a Valeo e a Denso e entre a Behr e a Denso, existia comprovada relação de cliente e fornecedor, contexto que poderia justificar algumas das referências à Denso pelas duas empresas e contatos que relataram ter ocorrido entre elas, o que, de igual modo, dificulta asseverar que tais comunicações e interações eram de caráter anticompetitivo. Não obstante, em relação aos contatos telefônicos e as reuniões presenciais relatadas, [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] , para além da comunicação interna de que a reserva teria sido realizada, não há nos autos quaisquer documentos que evidenciam a sua própria ocorrência, a participação ou confirmação de participação por parte dos funcionários da Denso. E, se efetivamente tais interações ocorreram, que os assuntos nelas tratados seriam atinentes as negociações e estratégias do cartel. Deste modo, denota-se que os elementos constantes dos autos, de acordo com o delineado acima, não satisfazem os critérios de robustez e suficiência capazes de conduzir o julgador ao convencimento acerca da prática de conduta anticompetitiva por parte da Denso. Neste sentido, o artigo 4º, §16, da Lei n° 12.850/2013 é expressamente claro ao prever que acordos de leniência e/ou outros acordos que impliquem na concessão de benefícios ao(s) colaborador(es) não podem, sozinhos, fundar denúncias e, menos ainda, condenações.

Tais relatos, a bem da verdade, como a própria jurisprudência do STF[4] assume, são “legalmente disciplinados como instrumento de obtenção de dados e de subsídios informativos”, e não como meio de provas. Isto é, se para além de relatos e documentos unilaterais, não houver lastro probatório mínimo que evidencie a ciência e/ou participação do investigado no conluio, não há o que se falar em condenação. Não obstante, à luz ainda da jurisprudência do STF, no tange ao que seria o conjunto probatório necessário para corroborar os depoimentos daqueles que celebram acordos, entende-se que não podem se resumir apenas a documentos unilaterais, como se faz no caso concreto em relação à Denso. Se os depoimentos dos colaboradores, de fato, precisam ser corroborados por fontes diversas de prova, é evidente de se pensar que e-mails internos dos próprios lenientes e compromissários também não se demonstram suficientes à condenação: (...) 9. Não obstante, em sua contabilidade paralela, os colaboradores premiados tenham feito anotações pessoais que supostamente traduziriam pagamentos indevidos aos parlamentares federais, uma anotação unilateralmente feita em manuscrito particular não tem o condão de corroborar, por si só, o depoimento do colaborador, ainda que para fins de recebimento da denúncia. 10.

Se o depoimento do colaborador necessita ser corroborado por fontes diversas de prova, evidente que uma anotação particular dele próprio emanada não pode servir, por si só, de instrumento de validação. 11. Denúncia rejeitada quanto aos parlamentares federais, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal, com determinação de baixa dos autos ao primeiro grau para as providências que se reputarem pertinentes em relação ao denunciado sem prerrogativa de foro[5]. Essa insuficiência probatória oriunda de relatos e documentos unilaterais, especialmente, de colaboradores ou terceiros, no sentido de, isoladamente, não serem suficientes para formar a convicção pela condução da conduta imputada está descrita, inclusive, no Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência com o Cade, lançado em 2021. Há provas que, apresentadas isoladamente, sem corroboração por outras provas diretas ou indiciárias, têm sido reiteradamente consideradas insuficientes pelo Tribunal Administrativo do Cade para comprovar a materialidade da conduta anticompetitiva ou a participação de Representado(s) na conduta. Os exemplos mais frequentes são elencados abaixo: Documentos ou relatos unilaterais: relatos de colaboradores ou de terceiros, anotações e comunicações internas que tenham sido fruto de registro apenas por uma das partes do processo, especialmente se ela for colaboradora, não são isoladamente suficientes para formar convicção pela condenação de conduta imputada.

Ver Processos Administrativos nºs 08012.011980/2008-12, 08012.001395/2011-00, 08012.004674/2006-50, 08012.004422/2012-79, 08012.001029/2007-66 e 08012.009906/1999-94[6]. Menção a pessoa física ou jurídica em comunicações de terceiros: não se pode depreender participação de pessoa física ou jurídica na conduta anticompetitiva somente a partir de menções a seu nome realizadas por terceiros em diálogos interceptados ou outros tipos de comunicação entre concorrentes. Ver Processos Administrativos nºs 08700.009879/2015-64, 08700.000729/2016-76, e 08012.007356/2010-27. Nesse sentido, entendo inexistir conjunto probatório suficiente para concluir a participação da Denso do Brasil Ltda e Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda na infração à ordem econômica apurada neste processo administrativo. Logo, acompanho na íntegra o voto vista do Presidente Alexandre Cordeiro Macedo. DISPOSITIVO Ante o exposto, acompanho as conclusões do voto-vista do Presidente Alexandre Cordeiro Macedo, voto pelo(a): Extinção da punibilidade em relação a Mário Tano pelo seu falecimento; Arquivamento, com a consequente extinção da punibilidade, para os Signatários do Acordo de Leniência; Arquivamento, com a consequente extinção da punibilidade, para os Compromissários de TCCs; Arquivamento em relação à Denso do Brasil Ltda e Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda, ambas por insuficiência probatória. Arquivamento em razão de insuficiência de provas, para os Representados: 1. Carlos Chiarle 2. Hélida Duarte 3.

Paulo Ninomiya É o voto. (assinado eletronicamente) LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro ____________________________ [1] Vide PA nº 08700.000066/2016-90 (cartel no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações) [2] CADE. Guia de Combate a Cartéis em Licitação. https://cdn.cade.gov.br/Portal/Not%C3%ADcias/2019/Cade%20publica%20Guia%20de%20Combate%20a%20Cart%C3%A9is%20em%20Licita%C3%A7%C3%A3o__guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf [3] Ver PA n° 08012.005324/2012-59 e PA n° 08012.005069/2010-82 [4] STF, Pet. 5700 DF, Relator Min. Celso de Mello, Data de Julgamento: 22/09/2015, Data de Publicação: DJe-190. Disponível em: https://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo800.htm. Acesso em 07 mar. 2023. [5] STF, (Inq. 3994, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 05-04-2018 PUBLIC 06-04-2018). Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur382814/false. Acesso em: 03 mar. 2023. [6] CADE. Guia para Recomendações Probatórias para Proposta de Acordo de Leniência com o Cade. 2021. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-recomendacoes-probatorias-para-proposta-de-acordo-de-leniencia-com-o-Cade.pdf Acesso em: 03 mar. 2023.