Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1220846 - Nota Técnica Nota Técnica nº 56/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.005432/2019-40 Representante: Ministério Público do Estado do Paraná Representados(as): Augustinho Stang; Clauber Henrique Merlo; Pato Comércio de Combustíveis Ltda.; Comércio de Combustíveis Stang Ltda.; Santos & Merlo Ltda. e San Rafael Comércio de Combustíveis Ltda. EMENTA: Inquérito Administrativo. Mercados de revenda de combustíveis automotivos em Coronel Vivida/PR e licitação para compra de combustíveis pela Prefeitura de Coronel Vivida/PR. Fixação de preços de revenda. Divisão de lotes de licitação. Instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos arts. 13, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de investigar as condutas que se subsumam ao art. 36, incisos I, III, e IV e seu §3º, I, “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS I. RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado em 19.11.2019 com o objetivo de apurar suposta formação de cartel ocorrida no mercado de revenda de combustível de Coronel Vivida/PR, bem como em licitação promovida pela Prefeitura do citado município, nos termos da Nota Técnica 113 (0683631) e Despacho SG (0683632).

A Superintendência-Geral do CADE (SG) teve conhecimento dessas práticas por meio de compartilhamento feito pelo Ministério Público do Estado do Paraná de documentos produzidos no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0 (0682470 e ss). Esta SG encaminhou ofício para o Ministério Público do Estado do Paraná (0744723), em 16 de abril de 2020, noticiando a instauração do presente Inquérito Administrativo, bem como solicitando informações adicionais sobre a participação de outras pessoas nas condutas investigadas. Tal pedido de informação foi posteriormente reiterado em julho de 2020 (0785492). Por fim, já em novembro de 2022, foi solicitada ao MP/PR informação sobre o andamento do PIC MPPR-0054.18.000575-0 (1144296). Nenhum dos pedidos de informações encaminhados foi respondido. Ainda em abril de 2020, a SG encaminhou ofício à Prefeitura Municipal de Coronel Vivida (0744726), solicitando informações sobre eventuais procedimentos licitatórios realizados pelo município para aquisição de combustíveis automotivos, com a respectiva documentação. Em resposta (0774860), a Prefeitura encaminhou a documentação referente a 4 (quatro) licitações por ela promovidas (Pregão 02/2016; Pregão 03/2017; Pregão 8/2016 e Pregão 44/2017). Este é o breve relatório. II. ANÁLISE II.1.

Aspectos Gerais do Combate a Cartéis Cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. O objetivo é, por meio da ação coordenada entre concorrentes, eliminar a concorrência, com o consequente aumento de preços e redução de bem-estar para o consumidor. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Com efeito, entre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis: (...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional.

As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam, invariavelmente, na aquisição de produtos e contratação de serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima daqueles que seriam encontrados em mercados efetivamente competitivos. A literatura econômica é unânime em apontar que, no caso de infrações de cartel, os efeitos líquidos à sociedade são sempre negativos. Não por outra razão é que grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência trata os cartéis como delitos cujo objeto sempre será ilícito, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta. O Brasil é um desses países que considera suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude. O setor de revenda de combustíveis está sujeito a diversas condições que facilitam o florescimento e a manutenção de condutas colusivas, tais como as que se apuram no presente caso: Homogeneidade do produto vendido e do serviço prestado: o produto é refinado por uma única empresa e vendido às distribuidoras.

O combustível adquirido por essas distribuidoras e vendido para os postos revendedores de combustíveis é praticamente idêntico, com pequenas diferenciações qualitativas que dizem respeito ao padrão de atendimento, à agregação de serviços acessórios à revenda de combustíveis, que não são capazes de descaracterizar a homogeneidade do serviço prestado. As empresas revendedoras de combustíveis operam com estruturas de custos semelhantes: os produtos comercializados por meio de serviços de revenda não possuem substitutos próximos, característica que, associada à sua essencialidade, confere-lhes uma baixa elasticidade-preço da demanda. A baixa elasticidade facilita e incentiva a manutenção de um aumento de preços influenciado por condutas colusivas. Elevada transparência de preços: os preços devem necessariamente constar das bombas e serem exibidos em “painel com dimensões adequadas, na entrada do posto revendedor, de modo destacado e de fácil visualização a distância, tanto ao dia quanto à noite”, conforme determinação do inciso VII do artigo 10 da Portaria nº 116/2000 da ANP. Histórico de tabelamento governamental de preços no setor: apesar de ser uma prática já encerrada, ainda possui reflexos sobre o agrupamento institucional dos revendedores de combustível. Com efeito, o fim do controle estatal foi, em algumas oportunidades, ilegalmente substituído pelo controle centralizado por parte dos revendedores, em foros de decisão cartelizantes, fora do embate dos agentes de mercado.

Existência de importantes barreiras institucionais à entrada: consubstanciadas na necessidade de autorização para o funcionamento, a ser concedida pela ANP, bem como de licenças municipais, condicionadas ao atendimento das restrições da legislação de ordenamento urbano. Referidos fatores contribuem para diminuir a contestabilidade efetiva por parte de novas empresas, mais do que o custo de investimento inicial, que não é elevado neste setor. Ausência de substitutos próximos: a ausência de serviços alternativos que possam desempenhar função de substitutos àqueles prestados pelo segmento varejista dos postos de combustível. Pulverização do mercado consumidor: que diminui a capacidade de contestação efetiva a práticas anticompetitivas por parte dos consumidores. Inelasticidade-preço da demanda. A baixa elasticidade facilita e incentiva a manutenção de um aumento de preços influenciado por condutas colusivas. II.2. Cartéis em Licitações As estratégias utilizadas pelos integrantes do cartel, especialmente no âmbito das licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si.

Nesse sentido, o uso concomitante de estratégias comuns permite que tais agentes definam os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, faturamento, dentre outros critérios, e para a distribuição dos lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. Conforme a experiência internacional, em grande medida consolidada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[1], as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se, nos certames, das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes.

Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a concorrer, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado (“market allocation ou market division”). Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes.

Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel. A utilização de tais estratégias não segue um padrão único, coexistindo diversos desenhos possíveis para os acordos colusivos entre empresas concorrentes. Por fim, cientes da ilicitude da conduta que estão cometendo e das repercussões administrativas, criminais e civis a que estão sujeitos, os membros de um cartel costumam ocultar as evidências de seus atos, o que torna a reunião de provas e indícios da conduta tarefa hercúlea. Reuniões, contatos, trocas de informações sobre preços e clientes, entre outros, são geralmente realizados com extrema discrição e sigilo, muitas vezes com a utilização de códigos e siglas, de forma a não deixar transparecer qualquer ilicitude. Cartéis são, sem dúvida, uma das condutas mais difíceis de ser investigada.

Por essa razão, técnicas de detecção e apuração mais sofisticadas tem cada vez mais se tornado ferramentas fundamentais para uma investigação de cartel bem-sucedida. II.3. Aspectos gerais da troca de informações comercialmente sensíveis entre concorrentes A troca de informações entre concorrentes tipicamente envolve o compartilhamento de informações específicas que versam diretamente sobre o desempenho das atividades-fim dos agentes econômicos. Não necessariamente a troca de informações concorrencialmente sensíveis acarreta efeitos negativos no mercado, dado que esse tipo de interação entre concorrentes pode produzir tanto efeitos positivos quanto negativos: de um lado, o aumento de transparência no mercado pode resultar em ganhos de eficiência, mas, ao mesmo tempo, pode trazer riscos concorrenciais. Tanto é assim que, segundo a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), a troca de informações entre concorrentes pode ocorrer em três principais contextos: (i) como parte de um cartel, em que a troca de informação é um dos facilitadores do acordo colusivo; (ii) como parte de um acordo de cooperação mais amplo, como, por exemplo, uma joint venture; ou (iii) quando a troca de informações é uma prática independente e autônoma, ou seja, não se dá em um dos contextos anteriores.

Em relação aos possíveis efeitos pró competitivos da troca de informações entre concorrentes, se discute sobre os ganhos proporcionados pela redução das assimetrias informacionais, uma vez que os benefícios gerados no ganho de eficiência das empresas podem ser repassados para os consumidores. Em tese, com o aumento da transparência no mercado, os concorrentes adquirem maior conhecimento de mercado e, em alguns setores, pode facilitar a entrada de novos competidores que podem avaliar com mais precisão os custos de entrada e os riscos a serem enfrentados. Além disso, tal aumento de transparência também poderia facilitar a melhoria da performance das empresas que, por meio do acesso a informações do mercado, podem adotar estratégias mais eficientes[2]. Em relação aos possíveis efeitos anticompetitivos, sugere-se que a troca de informações pode facilitar a colusão entre concorrentes ao permitir que eles se coordenem, monitorem a adesão ao comportamento colusivo e punam aqueles que não atuam nos termos do acordo. Para que se verifique a possibilidade de produção de efeitos negativos, os seguintes aspectos devem ser considerados, nos termos da OCDE[3] e da COFECE[4]: a natureza da informação: a natureza da troca pode, por si mesma, revelar o objetivo colusivo quando estão presentes condições de inferir que a troca não tem outro propósito se não o de coordenar atividades em detrimento da concorrência.

O compartilhamento de informações estratégicas entre concorrentes pode originar ou facilitar comportamentos colusivos ao (i) facilitar um entendimento comum sobre os termos da coordenação; (ii) auxiliar os agentes coordenados a monitorar se os termos do acordo estão sendo cumpridos; e (iii) facilitar e reduzir os custos de punição de desvios. Além disso, é necessário observar não apenas o conteúdo informação, mas também, o quão recente é a informação, o nível de detalhamento, a frequência com que essa mensagem é compartilhada e se a informação compartilhada é pública ou acessível a outros agentes. a estrutura do mercado afetado: seria mais fácil realizar e sustentar uma conduta coordenada quando ela ocorre em um mercado concentrado. Assim, troca de informações em mercados em que atuam poucos players, devem ser analisados com maior cautela. Além disso, a fim de verificar a ilicitude das trocas, é importante levar em consideração, por exemplo, a transparência do mercado, a simetria entre os concorrentes, as características do produto (a colusão é facilitada quando os produtos são homogêneos), a dinâmica do mercado (mercados que mudam com frequência tendem a gerar maior incerteza e criar uma série de incentivos a diversos agentes, dificultando acordos colusivos) e inovação (quanto menor, mais fácil a coordenação entre concorrentes). a forma como ocorre a troca de informações:

as empresas tipicamente podem trocar informações de forma direta ou através de terceiros, e também de modo formal ou informal. Apesar das trocas diretas e privadas serem consideradas as mais suspeitas, também existe grande risco de colusão no âmbito das trocas que são realizadas por meio de terceiros (como sindicatos). Dessa forma, ainda que a troca de informações seja formal e através de terceiros, a análise deve ser feita de modo completo. Observadas as considerações acima traçadas, passamos para a análise dos fatos apurados no caso concreto que justificam a instauração do Processo Administrativo. II.4. Da suposta existência de conduta colusiva II.4.1. Síntese dos fatos A presente investigação tem como ponto central apurar a suposta adoção de condutas concertadas entre postos de combustíveis na cidade paranaense de Coronel Vivida/PR, tanto para definir preços no mercado varejista, quanto para dividir itens de licitações públicas. Tais condutas teriam ocorrido durante período de outubro de 2016 a julho de 2017. Os indícios da conduta colusiva foram levantados pelo Ministério Público do Estado do Paraná, no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0. As condutas em questão dizem respeito a suposto i) acordo de preços de combustíveis no mercado de revenda da cidade citada, bem como ii) divisão de itens de licitações promovidas pela Prefeitura de Coronel Vivida para aquisição de combustíveis.

Os indícios das condutas mencionadas consistem em trocas de mensagens realizadas entre representantes de duas redes revendedoras de combustíveis locais. II.4.2. Dos Representados[5] Com base na análise dos documentos e informações obtidas, entende-se que há indícios robustos de infração à ordem econômica em face das seguintes pessoas físicas e jurídicas, diante dos fatos e argumentos a seguir aduzidos: i) Augustinho Stang, CPF 545.921.519-68, domiciliado à Avenida Iguaçu, 520, Centro Nova Esperança do Oeste/PR CEP 85.635-000; ii) Pato Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ 07.056.274/0001-41 (Posto Delta) Rua Arariboia 195 Centro Pato Branco/PR CEP 85.501-260[6]; iii) Comércio de Combustíveis Stang Ltda, CNPJ 14.169.763/0001-75 (Posto Delta), Avenida Cinco de Maio 199 Centro, Lindoeste/PR CEP 85.826-000[7]; iv) Clauber Henrique Merlo, CPF 627.736.319-00, domiciliado à Rua XV de Novembro 203/201 Centro Coronel Vivida/PR – CEP 85.550-000; v) Santos & Merlo Ltda, CNPJ 79.854.667/0001-01, Rua Tocantins, 2535 Centro Pato Branco/PR CEP 85.501-010[8]; vi) San Rafael Comércio de Combustíveis Ltda (Posto Panorama), CNPJ sob o nº 75.616.375/0001-80, Km 505 da Rodovia BR 158. Com vistas a garantir a melhor compreensão dos fatos abaixo indicados, apresenta-se o quadro abaixo, no qual estão dispostas as informações básicas sobre a relação entre pessoas físicas e jurídicas envolvidas no alegado cartel:

Pessoa Física Empresa Augustinho Stang Proprietário dos seguintes postos de combustíveis localizados em Coronel Vivida/PR: Pato Comércio de Combustíveis Ltda. Comércio de Combustíveis Stang Ltda. Clauber Henrique Merlo Representante de fato do posto de combustível e do TRR localizados em Coronel Vivida/PR: Santos & Merlo Ltda. Não identificado San Rafael Comércio de Combustíveis Ltda. II.5. Dos indícios da existência de conduta colusiva Os indícios de formação de cartel no mercado de revenda de combustíveis no município de Coronel Vivida/PR, bem como em licitação conduzida pela prefeitura do município, consistem em mensagens eletrônicas trocadas entre os revendedores Augustinho Stang e Clauber Henrique Merlo. Augustinho Stang é proprietário de uma importante rede de postos revendedores, Rede Delta, localizados em diversas cidades dos Estados do Paraná e Santa Catarina, dois dos quais localizados em Coronel Vivida/PR. Clauber Henrique Merlo é filho de Geni Merlo, proprietária de rede de postos de combustíveis localizados em Coronel Vivida/PR, denominada Rede Santos & Merlo[9]. Nas mensagens apreendidas, é identificado como “Mano” ou “Coronel Mano”.

Segundo os diálogos juntados aos autos, oriundos de investigação criminal cujas provas foram emprestadas ao Cade por intermédio de decisão judicial (0682474), consta que Clauber Merlo teria entrado em contado com Augustinho Stang com objetivo de (i) acordar ajustes de preços de revenda de combustível em Coronel Vivida/PR e (ii) dividir itens de licitação de compra de combustíveis realizada pela Prefeitura daquele Município. Em relação à divisão dos itens da licitação, consta, ainda, indícios de que representante da revenda San Rafael teria compartilhado com o concorrente informação sensível sobre a forma de sua participação no certame. II.5.1. Dos indícios de divisão dos itens da Licitação promovida pela Prefeitura de Coronel Vivida/PR Constam dos autos indícios de contato direto entre os concorrentes Augustinho Stang (Rede Delta) e Clauber Henrique Merlo (Santos & Merlo), consistente em troca de mensagens realizadas por intermédio do aplicativo de troca de mensagens instantâneas WhatsApp, que duraram do final de novembro de 2016 até o final de agosto de 2017. Nesse sentido, consta que Clauber Merlo (Santos & Merlo) e Augustinho Stang (Rede Delta) teriam acordado dividirem entre eles os lotes de uma licitação realizada pela Prefeitura do Município de Coronel Vivida, realizada em janeiro de 2017.

A licitação em questão refere-se ao Processo Licitatório nº 04/2017, cujo Edital de Pregão Presencial nº 03/2017 previu tratar o mencionado processo licitatório de Registro de Preços para aquisição dos itens Etanol, Gasolina Comum, Óleo Diesel Comum S-500, Óleo Diesel S-10 e Arla 32, e para o qual a entrega de envelope com respectivas propostas e documentos de habilitação fora agendada para o dia 24 de janeiro de 2017, com previsão de realização de pregão presencial para o dia 25 de janeiro de 2017. O valor máximo estabelecido pela Prefeitura de Coronel Vivida/PR para essa licitação foi de R$ 2.144.019,00 (dois milhões cento e quarenta e quatro mil e dezenove reais) e as quantidades estimadas de compra eram de 40.000 litros de Etanol, 30.000 litros de Gasolina Comum, 550.000 litros de Diesel S.500, 90.000 litros de Diesel S.10 e 6.000 litros de Arla. A menção a essa licitação foi feita no diálogo ocorrido no final de 2016 entre Stang e Clauber Merlo, no qual o proprietário da empresa Santos & Merlo menciona possível participação de outras empresas no acordo de divisão de itens [ACESSO RESTRITO] Em outro bloco de troca de mensagens, ocorrido entre o dia 19.01.2017 a 25.01.2017, os revendedores tratam com maiores detalhes da divisão dos itens da licitação da Prefeitura.

Nessas mensagens, Clauber Merlo informa inicialmente que o “pessoal do cometa” não iria participar da licitação e que o Posto Panorama iria participar com “preço cheio”, pois não pretendia ser competitivo [ACESSO RESTRITO] Além de suas informações sobre potenciais concorrentes, sugere a forma de divisão dos itens da licitação: Augustinho Stang ganharia os itens Gasolina Comum e Etanol [ACESSO RESTRITO] enquanto ele ganharia o Diesel S.10 [ACESSO RESTRITO] No dia marcado para o pregão presencial, 25.01.2017, às 08:29, os indícios apontam que Augustinho Stang responde a Clauber Merlo que concordava com o acordo proposto e que iria comunicar o acertado a seu funcionário que já estaria presente na Prefeitura para participar das fases de lances da licitação [ACESSO RESTRITO] Por fim, há indícios de que eles tratam do nível de preços que deveriam praticar [ACESSO RESTRITO] e como deveriam se comportar nas fases de lances presenciais, sobretudo diante da intervenção do Posto Panorama [ACESSO RESTRITO] A análise da documentação encaminhada pela Prefeitura de Coronel Vivida/PR acerca do procedimento licitatório mencionado (0774969, fls. 367 e ss) reforça os indícios já tratados.

De fato, conforme acordado entre os revendedores Clauber Merlo (Santos & Merlo) e Augustinho Stang (Rede Delta), a empresa Santos & Merlo venceu o item Diesel S10 [ ACESSO RESTRITO] e a rede Delta os itens Etanol e Gasolina Comum [ACESSO RESTRITO] Também como mencionado nas conversas acima transcritas, o posto San Rafael (Panorama) participou do certame, de forma não competitiva, com proposta R$ 0,01 abaixo do valor de referência quanto ao item Gasolina (“preço cheio”) e não apresentando nenhum lance na fase de lances presenciais. Participaram da licitação as seguintes empresas: Santos & Merlo Ltda (79.854.667/0008-88 - TRR e 79.854.667/0006-16 Posto Revendedor); San Rafael Comércio de Combustíveis (Posto Panorama); Ciapetro Distribuidora de Combustíveis; TRR Gilioli Ltda; Comércio de Combustíveis Stang Ltda; Toscan Transportes Ltda. Abaixo, segue o mapa de participação das empresas na licitação (0774969, fls. 376):

Gasolina Etanol Diesel S500 Diesel S10 Arla Granel Arla Embalagem Santos & Merlo TRR Apresentou lance Santos & Merlo Revenda Apresentou lance Apresentou lance Vencedora Vencedora Apresentou lance San Rafael Apresentou lance Apresentou lance Apresentou lance Apresentou lance Ciapetro Vencedora TRR Gilioli Apresentou lance Stang Vencedora Vencedora Apresentou lance Apresentou lance Vencedora Toscan Apresentou lance Apresentou lance Em relação aos itens Gasolina, Etanol e Diesel S10, objeto do acordo, as propostas iniciais de preços e os lances vencedores – entre parênteses – foram os seguintes: Gasolina R$/Lt Etanol R$/Lt Diesel S10 R$/Lt Santos & Merlo R$ 3,89 R$ 2,99 R$ 3,00 (R$ 2,94) San Rafael R$ 3,89 R$2,99 Stang R$ 3,73 (R$ 3,70) R$ 2,92 (R$ 2,90) R$ 2,99 Toscan R$ 2,90 No registro sobre os históricos de lances, quanto aos itens Etanol e Gasolina, observa-se oferecimento de um único lance pelas empresas Santos & Merlo e Stang, tendo a empresa San Rafael declinado de apresentar nova proposta: Tal fato indica que a Santos & Merlo teria cumprido sua parte no suposto acordo, evitando competir efetivamente pelos lotes de fornecimento de etanol e gasolina, que seriam supostamente destinados – conforme diálogos reproduzidos acima – à empresa Stang.

Quanto ao item Diesel S10, as empresas Stang e Santos & Merlo apresentaram novos lances, tendo, por fim, a empresa Stang declinado de cobrir a última proposta apresentada pela concorrente, o que denotaria reduzido ânimo de competir efetivamente pelo lote, uma vez que ele seria supostamente destinado – conforme diálogos reproduzidos acima – à empresa Santos & Merlo. No dia 04.05.2017, Clauber Merlo volta a contactar Augustinho Stang para informá-lo que o item Diesel S500 havia sido “embargado” por outro revendedor, Toscan Transportes Ltda[15], e que os revendedores deveriam apresentar propostas para possível fornecimento emergencial de Diesel pelo prazo de 60 dias. [ ACESSO RESTRITO] Ainda em maio de 2017, Clauber Merlo procura novamente Augustinho Stang para tratar de licitação em Coronel Vivida/PR, referente ao diesel S500 cuja aquisição havia sido anulada. Trata-se da Licitação 63/2017 (Pregão Presencial 44/2017), cujo edital foi publicado em 24.05.2017 (0774977). A respeito dessa licitação, Clauber Merlo questiona o interesse de Augustinho Stang em participar da disputa e propõe novamente que seu concorrente o deixasse ganhar esse certame (“Gostaria de ficar com essa venda”). [ ACESSO RESTRITO] Participam desta Licitação as seguintes empresas: Santos & Merlo Ltda (79.854.667/0006-16 Posto Revendedor); San Rafael Comércio de Combustíveis (Posto Panorama); Comércio de Combustíveis Stang Ltda;

Diferentemente do verificado quanto ao Pregão 03/2017, no entanto, na concorrência pelo Diesel S500, de maior volume, os concorrentes apresentaram diversos lances. Apresenta-se abaixo os participantes, as respectivas propostas e o lance vencedor, entre parênteses: Diesel S500 R$/Lt Stang R$ 2,65 (R$ 2,36) San Rafael R$ 2,60 Santos & Merlo R$ 2,65 Dos diálogos acima transcritos e dos registros da licitação constantes dos autos, verifica-se, portanto, robustos indícios de adoção de conduta anticompetitiva por parte de Clauber Merlo (Santos & Merlo) e de Augustinho Stang (Rede Delta), consistentes em divisão de itens de licitação promovida pela Prefeitura de Coronel Vivida/PR. Qtuanto à revenda San Rafael (Posto Panorama), Clauber Merlo menciona ter entrado em contato com seu representante não identificado, quem o teria informado que essa empresa iria “enrar por entrar” e participar “com preço cheio”. De fato, os valores apresentados pela revenda San Rafael e o histórico de lances do certame corrobora o registro indireto da comunicação de Clauber Merlo com representante do San Rafael, indicando ao menos possível troca de informação comercialmente sensível entre concorrentes. Quanto à informação compartilhada pela revenda San Rafael – nível de preços a ser por ele ofertado – ela foi inclusive apontada por um dos revendedores supostamente participantes do conluio como um fator viabilizador da divisão de itens por eles em tese planejada[16]. II.5.2.

Dos indícios de acordo de preços no Mercado de Revenda de Combustíveis em Coronel Vivida/PR Constam, ainda, dos autos indícios de supostas iniciativas de coordenação de preços no mercado varejista de combustíveis no Município de Coronel Vivida/PR entre, de um lado, a rede Delta e, de outro, a rede Santos & Merlo, referente aos combustíveis diesel, etanol e gasolina. O primeiro bloco de trocas de mensagens refere-se ao período entre 29.11.2016 a 07.12.2016, em que Clauber Merlo, identificado como “Mano” de Coronel Vivida (CORONEL MANO) propõe a Augustinho Stang que siga os preços praticados pelos demais postos no mercado de revenda de combustíveis daquela cidade, mencionando a princípio somente os preços do Diesel [ ACESSO RESTRITO]. A essas propostas, Augustinho Stang informa inicialmente que iria considerá-las e também pergunta o que seu interlocutor esperava dele, demonstrando possível acolhimento às propostas de acordo feitas pelo concorrente. Dias depois, após ser informado que todos os revendedores de Coronel Vivida já teriam aderido ao novo patamar de preços válidos para Gasolina, Etanol e Diesel [ ACESSO RESTRITO] Stang informa que seguiria os preços dos demais até o final da tarde [ACESSO RESTRITO], a denotar que teria aderido ao acordo para alinhar o preço dos combustíveis: [ACESSO RESTRITO] Por fim, Clauber Merlo e Augustinho Stang voltam a trocar mensagens em agosto de 2017 sobre a necessidade de aumentar o preço do diesel na bomba.

Clauber Merlo afirma que iria elevar o preço por ele praticado, acrescentando que iria falar com os concorrentes [ACESSO RESTRITO] e Augustinho Stang afirma que iria aguardar até o dia seguinte, possivelmente para verificar a efetivação do aumento comunicado pelo seu concorrente: [ACESSO RESTRITO] Dos diálogos acima, verificam-se, portanto, robustos indícios de adoção de conduta anticompetitiva por parte de Clauber Merlo (Santos & Merlo) e de Augustinho Stang (Rede Delta), consistentes em acordo de preços da gasolina comum, etanol e diesel[18]. II.6. Individualização das condutas Passa-se a seguir a identificar para cada um dos Representados quais são os principais fatos imputados, sem prejuízo de outros a serem coligidos ao longo da instrução probatória. Destaca-se, desde já, que os indícios mencionados decorrem notadamente das trocas de mensagens eletrônicas apresentadas no Inquérito Criminal, bem como documentos pertinentes às licitações supostamente afetadas pela conduta. II.6.1. Rede Delta Constam dos autos indícios que a rede Delta, por meio de Augustinho Stang teria participado de divisão de licitação (Processo Licitatório nº 04/2017, Edital de Pregão Presencial nº 03/2017), bem como acordado preços no mercado de revenda de combustíveis de Coronel Vivida/PR, sendo registrados contatos diretos de Augustinho Stang com Clauber Merlo. São integrantes dessa rede, em Coronel Vivida, os postos Pato Comércio de Combustíveis Ltda. e Comércio de Combustíveis Stang Ltda. II.6.2.

Posto Santos & Merlo Constam dos autos indícios que o Posto Santos & Merlo, por meio de Clauber Merlo, teria participado de divisão de licitação (Processo Licitatório nº 04/2017, Pregão Presencial nº 03/2017), proposto divisão de licitação (Licitação 63/2017, Pregão Presencial 44/2017), bem como acordado preços no mercado de revenda de combustíveis de Coronel Vivida/PR, sendo registrados contatos diretos de Clauber Merlo com Augustinho Stang, bem como menção feita por aquele de contato com representante do posto San Rafael (Posto Panorama). II.6.3. Posto San Rafael Constam dos autos indícios que o posto San Rafael, por meio de representante não identificado, teria compartilhado com seu potencial concorrente, Clauber Merlo, informação comercialmente sensível, consistente no nível de preços que estaria disposto a ofertar em licitação pública. Tal conduta foi mencionada em diálogo ocorrido entre Clauber Merlo e Augustinho Stang. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, e ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, determina-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, inciso V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados: Augustinho Stang; Clauber Henrique Merlo; Pato Comércio de Combustíveis Ltda.; Comércio de Combustíveis Stang Ltd.a (CNPJ 14.169.763/0001-75); Santos e Merlo Ltda. (CNPJ 79.854.667/0001-01);

e San Rafael Comércio de Combustíveis Ltda., a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a" e "d", da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Por fim, determina-se a notificação dos Representados, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, os Representados deverão, sob pena de indeferimento, especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 147, inciso IV e art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade. [1] Cf. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. OCDE, fevereiro de 2009; e OCDE: Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre). [2] AKERLOF, George A. Market for “lemons”: quality, uncertainty and the market mechanism. The Quaterly Journal of Economics. 1970. Vol. 84. No. 3 pp. 488 – 500. [3] OECD.

Policy roundtables – Information Exchanges Between Competitors Under Competitions Law [4] Comisión Federal de Competencia Económica, Guidelines on Information Exchange Between Competitiors, 2015, p. 3. Disponível em https://awards.concurrences.com/IMG/pdf/guidelines_on_information_exchange_cofece.pdf, acesso em 24 de junho de 2016. [5] Constavam do polo passivo do Inquérito Administrativo também as empresas e pessoas: Antonio José Baggio; Auto Posto Cometa Ltda; Distribuidora de Combustíveis Basseto Ltda; Posto de Combustíveis Marismar e Comércio de Combustíveis. Contudo, em razão da insuficiência dos indícios existentes contra elas, recomenda-se que não sejam incluídas no polo passivo da presente investigação. [6] Com filial de CNPJ 07.056.274/0002-22, localizada em Coronel Vivida/PR. [7] Com filial de CNPJ 14.169.763/0003-37, localizada em Coronel Vivida/PR. [8] Com filiais de CNPJ´s 79.854.667/0005-35 79.854.667/0006-16 79.854.667/0009-69 e 79.854.667/0009-69 (TRR), localizadas em Coronel Vivida/PR. [9] Nas mensagens eletrônicas apreendidas, utilizava a linha telefônica detida pela empresa COMPENSADOS CORONEL VIVIDA EIRELI., CNPJ 12.829.290/0001-60, de que é sócio administrador (SEI 1220037 e 1218066) [10]19.01.2017 foi uma quinta-feira. Nessa mensagem, Clauber Merlo estaria se referindo supostamente à obrigação de entrega dos envelopes das propostas no dia 24.01.2017, terça-feira, conforme previsto no Edital acima comentado.

[11] Além do Posto Cometa localizado em Coronel Vivida, faz parte do mesmo grupo empresarial o TRR Distribuidora de Combustíveis Basseto Ltda. [12] Os proprietários do Posto Cometa são os mesmos do Posto Marismar, de que Antonio Baggio é o Gerente Administrativo [13] Antônio José Baggio foi eleito vice-prefeito de Coronel Vivida/PR para o período entre 2016-2020. [14] “Brique”, termo usado coloquialmente para “negócio”, “troca”. [15] Em relação ao item Diesel S500, vencido pela Ciapetro Distribuidora de Combustíveis, a empresa Toscan Transportes Ltda apresentou recurso, requerendo a inabilitação da mencionada distribuidora (0774969, fls. 422 e ss e fls 487 e ss). Embora tal recurso tenha sido julgado improcedente no âmbito administrativo, o recorrente obteve liminar judicial determinando a suspensão da aquisição do Diesel S500 da Ciapetro. Tal liminar foi objeto de comunicação interna da Prefeitura, em 04.05.2017 ((0774969, fl. 497), ensejando a anulação do item 03 (Diesel S500) do pregão em questão (0774969, fls. 503). [16] Em relação ao “pessoal do Cometa” (Auto Posto Cometa Ltda) e “Toni” (Antônio Baggio), consta apenas que foram mencionados por Clauber Merlo como potencialmente não participantes do certame, em razão, aparentemente, da eleição de “Toni” a cargo político e sua antiga vinculação à empresa, como gerente de um dos postos revendedores do grupo. Além da disso, resta desconhecida a fonte da informação acerca da não participação do “pessoal do Cometa” no certame.

Em relação às demais empresas participantes do certame, Ciapetro, Toscan e Gilioli, em que pesem os indícios de participação delas na conduta, tendo em vista que ter Clauber Merlo mencionado outras empresas interessadas em fazer um acordo com Stang, além da dele (“o pessoal quer ver da licitação da Prefeitura também”), esses participantes do pregão não foram sequer citados nos diálogos, nem tampouco há evidências de sua participação na conduta. [17] Refere-se a Antônio José Baggio, Gerente Administrativo do Posto Marismar. [18] Em relação ao “Posto Cometa” (Auto Posto Cometa Ltda), constam apenas dos diálogos acima transcritos que Clauber Merlo teria informado os preços praticados por essa revenda. Tendo em vista a publicidade dos preços da revenda, no entanto, entende-se ser esse indício da participação insuficiente para justificar sua inclusão no polo passivo. No que diz respeito à Antônio José Baggio, Clauber Merlo informou que ele gostaria de, na companhia de ‘Toni’, fazer uma visita a Augustinho Stang, na mesma conversa em que propõe um acordo de preços ao concorrente, sugerindo que Baggio – gerente do posto Marismar Comércio de Combustíveis – também seria parte integrante do acordo. Em outro diálogo, Clauber Merlo menciona que ‘Toni’ de fato se encontrou com Stang (“É parente do Toni que foi aí comigo aquele dia”).

Em que pesem os indícios de participação de Antônio Baggio nos supostos acordos de preços descritos, note-se que a menção feita a ele restringe-se a sua companhia, sem nenhuma descrição de conduta anticompetitiva.