Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1211130 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005434/2019-39 Representante: Ministério Público do Estado do Paraná Representados(as): Augustinho Stang, Posto de Combustíveis Portal São Francisco Ltda., Stang & Stang Ltda. (Posto Delta) e Pandolfi Combustíveis Ltda. Advogados: Edson Rosemar da Silva, Walber de Moura Agra, João Afonso Gaspary Silveira, Thais Renata Zamarchi Santini, Dilamar Santolin Santini, Diogo Rafael de Oliveira, Bruna Caroline Otobelli e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. INFLUÊNCIA DE CONDUTA UNIFORME DE CONCORRENTE. CONVITE À CARTELIZAÇÃO. MERCADO BRASILEIRO DE COMBUSTÍVEIS AUTOMOTIVOS NA CIDADE DE DOIS VIZINHOS, ESTADO DO PARANÁ. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELO ARQUIVAMENTO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. ARQUIVAMENTO. Em se tratando de discussão de legalidade de prova emprestada, até eventual decisão judicial em contrário, reputa-se válida a prova emprestada para a instauração de processo administrativo. O contraditório de prova emprestada deve se dar nos autos do processo destinatário da prova emprestada.

A condenação de representados em processo administrativo sancionador, ainda que envolva condutas analisadas sob a ótica do ilícito per se, depende de padrão probatório que não deixe dúvidas quanto à materialidade e autoria do ilícito. voto I.PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO As preliminares e prejudiciais de mérito suscitadas pelos Representados são: Ilicitude da prova colhida no celular de Augustinho Stang por extrapolação do objeto da busca e apreensão e por violação à não-autoincriminação, na medida em que a prova teria sido colhida na “nuvem” por meio de senha exigida durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, e não no aparelho celular do Representado; e por quebra da cadeia de custódia da prova, pois os dados extraídos do aparelho celular teriam sido apagados, só restando o laudo pericial elaborado e não a prova em si, Ilicitude da prova originada da degravação de suposta conversa entre proprietários de postos concorrentes, constante no item 416 do Laudo Pericial n° 56.502/2017, por ter sido gravada de forma clandestina, sem o conhecimento do envolvido e sem autorização judicial, em local privado, Ausência de individualização das condutas imputadas aos Representados, e Não submissão da prova ao contraditório.

Em linha com os fundamentos adotados pela Superintendência-Geral do Cade (“Superintendência-Geral” ou “SG”), pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE/CADE”) e pelo Ofício do Ministério Público Federal junto ao Cade (“MPF/CADE”), voto pelo indeferimento das preliminares e prejudiciais de mérito, nos termos da(o): Nota Técnica nº 26/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0876566), Nota Técnica nº 18/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE (“Nota Técnica SG 18/2022” - SEI 1019757), Parecer nº 7/2022/WA/MPF/CADE (“Parecer MPF/CADE 7/2022” - SEI 1117476 e 1117528) e Parecer 8/2022/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (“Parecer PFE/CADE 8/2022” - SEI 1037537), na forma do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/1999. À guisa de exemplificação, segue tabela com a indicação dos fundamentos para a rejeição das preliminares e das prejudiciais de mérito: Tabela 1 – Preliminares e prejudiciais de mérito Arguição Preliminar / Prejudicial de Mérito Fundamento para rejeição Ilicitude da prova colhida no celular de Augustinho Stang Nota Técnica nº 26/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0876566), grifos no original. “34.

Em que pese a gravidade das alegações dos Representados sobre a ilicitude da prova, especialmente daquelas referentes à quebra da cadeia de custódia, que põe em xeque a própria confiabilidade da prova, cumpre destacar que a autoridade competente para decidir sobre a validade do Laudo Pericial nº 56.502/2017, diante dos argumentos ora apresentados, é aquela que determinou a produção da prova e posteriormente o compartilhamento dela com este Conselho, consoante cópias das respectivas decisões juntadas ao SEI 0858196 e 0662745. Ou seja, a competência é da Vara Criminal de Francisco Beltrão ou de suas instâncias superiores, no Poder Judiciário do Estado do Paraná. 35. Portanto, até eventual decisão judicial em contrário, reputa-se válida a prova emprestada a este Conselho para a instauração do presente Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. (...) 38. Em vista do acórdão citado, pois, esta Procuradoria conclui que não há, hoje, decisão judicial que invalide a prova que embasou a presente acusação administrativa, inexistindo qualquer óbice jurídico ao prosseguimento do presente processo, sugerindo-se o afastamento da preliminar invocada sobre a ilicitude da prova.” Parecer nº 7/2022/WA/MPF/CADE (SEI 1117528) “17.

Ao contrário do sustentado, a decisão judicial que determinou a busca e apreensão de Fábio Antoninho Gambin, Augustinho Stang e Antônio Stang autorizou expressamente a perícia dos “celulares eventualmente apreendidos”, justificada na necessidade de descortinar o evento criminoso, principalmente em aplicativos e redes sociais (SEI 0858196). 18. Exigir-se a especificação de quais aplicativos podem ou não ser acessados pelos órgãos de persecução penal quando da realização da diligência vai de encontro à própria efetividade da medida, tanto que o avanço da tecnologia e o advento de novos canais de conversas e armazenamento de dados (v.g., WhatsApp, Instagram, Messenger, Telegram, E-mail, Signal, WeChat, nuvem e afins) não permite o conhecimento antecipado de todos os aplicativos e ferramentais, de modo que tal entendimento representaria um campo fértil para inviabilizar e macular uma busca integral e efetiva, e servir de anteparo a infratores, que poderiam se utilizar de novos e modernos aplicativos não albergados na decisão judicial. 19.

No presente caso, a diligente e integral perícia não só revelou fatos envolvendo o crime de Formular Parecer Ambiental Falso ou Enganoso (artigo 69-A da Lei n° 9.605/1998) e Associação Criminosa (artigo 288 do Código Penal), como, também, por conta do encontro fortuito de provas – ou serendipidade –, conversas envolvendo combinação de preço no mercado de distribuição e revenda de combustível, fatos que originaram o presente Processo Administrativo. 20. Portanto, que não há falar em devassa indevida no aparelho telefônico face à existência de decisão judicial autorizando expressamente a diligência como também à própria dispensabilidade do juízo de elencar todos os aplicativos e canais que seriam objeto da perícia. 21.

Embora se saiba que há discussão judicial quanto à legalidade da prova produzida a partir da perícia no celular apreendido [ACESSO RESTRITO] Caterpillar, CAT S60, IMEI 01 358137073872671[1] no bojo da Ação Penal n° 0011215-67.2018.8.16.0083, sabe-se que não há, até o presente momento, decisão judicial definitiva reconhecendo eventual nulidade da prova, de modo que se presume lícita e válida, não havendo que se falar em vícios processuais.” Ilicitude da prova originada de degravação de suposta conversa entre proprietários de postos concorrentes, constante no item 416, do Laudo Pericial n° 56.502/2017 Parecer 8/2022/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 1037537) “Tal alegação claramente não corresponde à realidade deste processo, uma vez que a conversa em questão se encontra em mensagens eletrônicas extraídas do aparelho celular de Augustinho Stang, apreendido em cumprimento à decisão da Vara Criminal de Francisco Beltrão do Poder Judiciário do Estado do Paraná (SEI 0858182), não havendo que se falar em “clandestinidade” de qualquer “gravação”. Ausência de individualização das condutas imputadas aos Representados Nota Técnica nº 26/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0876566) “46. Cabia à Superintendência-Geral analisar se os fatos reportados pelo Ministério Público constituíam indícios de infração à ordem econômica e, em caso positivo, se tais indícios seriam robustos o suficiente para ensejar a instauração de um processo administrativo.

O despacho que instaurasse o processo administrativo deveria contar com os seguintes elementos, consoante art. 147 do Regimento Interno do Cade (...). 47. Esses requisitos foram plenamente atendidos pela Nota Técnica nº 111/2020 (SEI 0824695), que fundamentou o despacho de instauração do presente processo administrativo. De fato, ela contém a indicação dos Representados, a enunciação precisa das condutas ilícitas a eles imputadas, coma indicação dos fatos a serem apurados, e a determinação de notificação para apresentação das defesas, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório. 48. Ao contrário do afirmado por Augustinho Stang e os seus postos de combustíveis, a referida nota técnica foi acurada e completa na análise, delimitando bem as condutas que seriam alvo de apuração. Além disso, apontou o período de duração das condutas investigadas (junho a julho de 2017) e imputou, dentro do limite imposto pelos indícios no momento disponíveis, as práticas específicas atribuídas a cada representado. 49. Destaca-se que a análise realizada nessa fase inicial do processo administrativo caracteriza-se pela avaliação de indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas. As conclusões sobre a efetiva prática dos ilícitos somente ocorrerão após a realização de diligências probatórias, cuja finalidade é exatamente esmiuçar as imputações iniciais e a atuação individualizada de cada representado. 50.

Nesta senda, não se exigia da autoridade antitruste, nesta fase inicial, a comprovação cabal da existência da conduta ou da participação dos representados, sobretudo porque a legislação prevê somente a necessidade de haver indícios da prática do ilícito para a instauração do processo administrativo, cuja análise e valoração ocorrem após a instrução probatória. 51. Assim, não é possível na nota técnica inicial apontar todas as elementares dos fatos investigados, pois estar-se-ia anulando a fase probatória do processo administrativo, essencial para que se verifique se o ilícito ocorreu, seus motivos, causas e, ainda, a forma como se desenvolveu, tendo em vista que a demonstração dos próprios fatos ainda não está consolidada nesta fase processual. 52. Nem isso seria um problema, pois, utilizando-se por analogia do procedimento adotado no âmbito penal, a jurisprudência indica de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada, na denúncia, das condutas individuais em crimes de autoria coletiva, afirmando que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. Nesse sentido: (...) 53.

No caso concreto, constata-se que a Nota Técnica inicial apontou todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos representados, enunciando as condutas ilícitas a eles imputadas, os fatos específicos a serem apurados, os preceitos legais relacionados às supostas infrações e indicando os indícios e provas da infração à ordem econômica existentes nos autos.” Não submissão da prova emprestada ao contraditório Parecer 8/2022/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 1037537) 43. No presente caso, pelo menos até decisão judicial em contrário, conforme abordado no tópico anterior, a prova foi produzida de forma lícita e o seu compartilhamento foi devidamente autorizado pelo Poder Judiciário (SEI 0682562). Assim, o contraditório deveria se dar nos autos do presente processo, destinatário da prova emprestada, como efetivamente se deu - sobre a prova tiveram oportunidade de se defender todos os Representados, tanto que o fizeram pormenorizadamente nas respectivas defesas apresentadas. 44. Tendo sido devidamente assegurado o contraditório nesta esfera administrativa, esta Procuradoria se manifesta, na mesma linha defendida pela Superintendência-Geral, pelo afastamento da preliminar suscitada.

II.MÉRITO O presente processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica (“Processo Administrativo” ou “PA”) foi instaurado em 10/11/2020 por meio da Nota Técnica SG nº 111/2020 (SEI 0826503), aprovada pelo Despacho SG n° 21/2020 (SEI 0828165), para apurar suposto cartel no mercado de revenda de combustíveis no município de Dois Vizinhos/PR, que teria ocorrido entre junho e julho de 2017, envolvendo os Representados Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda. (Posto Delta), Posto de Combustíveis Portal São Francisco Ltda. e Pandolfi Combustíveis Ltda. O PA teve origem no compartilhamento de cópia do “Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0” (SEI 0682558 a 0682610) pelo Ministério Público do Estado do Paraná (MPE/PR), após a devida autorização judicial (SEI 0682562). Por meio da Nota Técnica nº 18/2022 (SEI 1019757), acolhida pelo Despacho nº 5/2022 (SEI 1019758), em 09/02/2022, a Superintendência-Geral opinou pela condenação do Representado Pandolfi Combustíveis Ltda., nos termos do art. 36, inciso I, e seu § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, e pelo arquivamento do PA em relação aos Representados Augustinho Stang, Posto de Combustíveis Portal São Francisco Ltda. e Stang & Stang Ltda. (Posto Delta), por insuficiência de provas de materialidade da conduta.

Em 23/03/2022, a PFE/CADE expediu o Parecer PFE/CADE nº 8/2022 (SEI 1037537), pelo afastamento das preliminares suscitadas pelos Representados e, no mérito, pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação a todos os Representados, por insuficiência de provas. Ainda, por medida de prudência, sugeriu ao Conselheiro relator que, antes de levar o feito a julgamento, expeça ofício à Vara Criminal de Francisco Beltrão/PR, indagando-a a respeito de eventual decisão sobre a ilicitude do Laudo Pericial nº 56.052/2017 (SEI 0853266). Em 12/09/2022, o MPF/CADE emitiu o Parecer nº 7/2022/WA/MPF/CADE (SEI 1117476 e 1117528), por meio do qual opinou, além da rejeição de todas as preliminares opostas, pela condenação do Representado Pandolfi Combustíveis Ltda., por infração à ordem econômica prevista no artigo 36, inciso I, c/c o § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, e pelo arquivamento do feito em relação aos Representados Augustinho Stang, Posto de Combustíveis Portal São Francisco Ltda. e Stang & Stang Ltda. (Posto Delta), por insuficiência probatória. Em 24/02/2022, Augustinho Stang requereu a suspensão do PA (e de todos os outros contra ele instaurados no Cade), até o encerramento da discussão judicial a respeito da legalidade do Laudo Pericial nº 56.502/2017 (SEI 0853266).

Na ocasião, o Representado juntou a decisão exarada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná no Habeas Corpus n° 0066424-71.2021.8.16.0000, que manteve o sobrestamento da Ação Penal nº 0011215-67.2018.8.16.0083, até decisão final sobre a legalidade da prova que embasou a denúncia criminal (SEI 1027773), qual seja, o Laudo Pericial nº 56.052/2017 (SEI 0853266), que se constitui na única prova constante nos autos desse PA. Apesar da discussão judicial em curso, envolvendo a legalidade da prova que embasou a denúncia do Ministério Público e também deu origem à presente investigação pelo CADE, não há decisão judicial afastando a validade do Laudo Pericial nº 56.052/2017 (SEI 1207894), razão pela qual entendo não ser o caso de suspender o processamento e julgamento do PA, em especial em virtude da minha conclusão pelo seu arquivamento. A única prova da conduta ora apurada consiste no seguinte diálogo via aplicativo de mensagens WhatsApp, entre Augustinho Stang e pessoa autodenominada “Pandolfi”, que se credita ser representante da Pandolfi Combustíveis Ltda., contida no Laudo Pericial nº 56.502/2017 (SEI 0853266), item 426: Participantes: 554684134091@s.whatsapp.net = +55 46 8413-4091 554684121122@s.whatsapp.net = Augustinho Stang (este aparelho) Mensagens: (...) [30/05/2017 20:54:??] <+55 46 8413-4091>: O Kico [30/05/2017 20:54:??] <+55 46 8413-4091>: Aqui é pandolfi [30/05/2017 21:19:??] <Augustinho Stang>: Fala rec [30/05/2017 21:23:??] <+55 46 8413-4091>:

Tudo tranquilo [11/06/2017 19:12:??] <+55 46 8413-4091>: Boa noite [11/06/2017 19:12:??] <+55 46 8413-4091>: Kico [11/06/2017 19:12:??] <+55 46 8413-4091>: Quando podemos conversar [11/06/2017 19:42:??] <+55 46 8413-4091>: Obrigado [13/06/2017 21:09:??] <+55 46 8413-4091>: O Kico [14/06/2017 10:09:??] AUGUSTINHO STANG: Sábado [14/06/2017 19:03:??] <+55 46 8413-4091>: Ok [14/06/2017 19:04:??] <+55 46 8413-4091>: <mídia omiti da> [10/07/2017 20:19:??] <+55 46 8413-4091>: Boa noite [10/07/2017 20:20:??] <+55 46 8413-4091>: Tua gasolina na bela vista está muito baixa n amigo [11/07/2017 12:22:??] AUGUSTINHO STANG: Vejo [11/07/2017 12:29:??] <+55 46 8413-4091>: Obrigado [21/07/2017 12:28:??] <+55 46 8413-4091>: <mídia omitida> [22/07/2017 12:16:??] <+55 46 8413-4091>: <mídia omitida> (...) Para a SG, o questionamento do representante da Pandolfi Combustíveis Ltda. ao seu concorrente Augustinho Stang em relação aos preços praticados por esse no posto Delta, em Bela Vista, configura prática anticompetitiva per se, consubstanciada em discussão para acordar preços entre concorrentes: 43. A conversa ocorreu especificamente entre os dias 10 e 11 de julho de 2017, quando o sócio Pandolfi questiona se os preços praticados no posto Delta em Bela Vista não estariam muito baixos, o que por si só configura prática anticompetitiva, pois trata-se de infração concorrencial a discussão para acordo de preços entre concorrentes. 44.

A expressão “bela vista”, utilizada pelo sócio da Pandolfi no trecho grifado, se refere ao Posto Delta, de propriedade de Augustinho Stang, localizado no Alto da Bela Vista, um bairro na cidade paranaense de Dois Vizinhos. Trata-se da pessoa jurídica STANG & STANG LTDA. (POSTO DELTA), CNPJ 08.033.253/0003-35, representada no presente processo. O endereço exato de sua localização é RODOVIA PR 180, S/N KM 33 - ALTO BELA VISTA, conforme consta na situação cadastral do CNPJ. 45. Tal questionamento vindo da Pandolfi [ACESSO RESTRITO] (Tua gasolina na bela vista está muito baixa n amigo - sic) deixa claro que o suposto valor acordado entre os concorrentes estaria sendo desrespeitado pelo posto Delta. [Nota Técnica SG 18/2022, SEI 1019757] Segundo a SG, a Pandolfi Combustíveis Ltda. incorreu no ilícito de “convite à cartelização”, infração à ordem econômica que independe da aceitação do concorrente para sua consumação: 47. A análise do arcabouço fático-probatório destacado seria suficiente para configuração da infração anticompetitiva, já que os efeitos das infrações concorrenciais, especialmente na modalidade cartel, são irrelevantes para sua consumação, já que se trata de ilícito per se. Conforme o voto da conselheira Paula Farani, que espelha jurisprudência pacífica no CADE: (...) [Grifos no original] 48.

No entanto, a análise factual dos preços praticados pelos postos, nos momentos anteriores e posteriores à conversa analisada, justifica-se especialmente para interpretação da conversa interceptada, de modo que não haja equívocos sobre a configuração da conduta praticada. (...) 51. Analisando-se os valores praticados, é possível perceber claramente que até a noite de 10 de julho de 2017, momento que o sócio da Pandolfi mandou mensagem para Augustinho Stang, os preços do Posto Delta Bela Vista praticados desde o início do mês de julho, até o próprio dia 10 de julho, eram sensivelmente menores que os preços praticados pela Pandolfi, demonstrando a ausência de coordenação ou paralelismo entre eles. 52. Isso corrobora o incômodo do sócio da Pandolfi, questionando Augustinho Stang sobre seus preços mais baixos. Ao enviar a mensagem, houve um convite claro à cartelização pela padronização dos preços da gasolina entre postos envolvidos, onde o interlocutor da rede Pandolfi estava insatisfeito com os padrões de preços praticados pelo concorrente da rede Delta. 53. A breve conversa entre os concorrentes é significativa, pois não há dúvidas do assunto tratado, e tampouco dos efeitos práticos buscados pela interação. O sócio da rede Pandolfi, ao constatar que seu concorrente estava praticando preços de gasolina automotiva mais baixos aos seus, buscou contato com o objetivo que esses preços fossem elevados, atingindo um padrão idêntico ou próximo ao seu. 54.

Se encontra aqui a essência do acordo de Cartel, não se exigindo nenhum outro pressuposto formal. A simples manifestação de vontade entre concorrentes para padronização de preços já consuma a infração anticompetitiva, prescindindo de efeitos perceptíveis no ambiente concorrencial. (...) 62. É importante frisar que a infração concorrencial por convite à cartelização não depende de assentimento de ambos os concorrentes para se consumar. Nessa conduta incorreu o representado Rede Pandolfi, ao buscar cartelizar os preços com seu concorrente, conforme se infere claramente das provas analisadas. Ao mandar mensagens eletrônicas com claro teor de padronização de preços, o representado incorreu em conduta competitiva [sic] que não depende do assentimento do concorrente para se consumar. [Nota Técnica SG 18/2022, SEI 1019757. Grifos nossos] A propósito da conduta de Augustinho Stang, a SG concluiu pela ausência de elementos suficientes para afirmar a sua adesão à conduta, pois, de acordo com as informações obtidas da Delegacia da Receita Estadual do Paraná (SEI 0975230, 0975231 e 0975233), não houve aumento de preços dos combustíveis no Posto Delta após a conversa de WhatsApp: 59. Conforme é possível analisar das tabelas de preços juntadas aos autos, os valores referentes ao posto Delta não sofreram alteração significativa nos momentos posteriores à conversa por aplicativo de mensagens.

O preço da gasolina no posto Delta em Bela Vista se manteve constante desde o dia 10 até o dia 20 de julho de 2017, só vindo a sofrer alteração significativa de preços a partir do dia 21 de julho de2017, dez dias após a referida conversa. Porém, tal acréscimo pode ser justificado por conta de um aumento tributário que atingiu os combustíveis, conforme é possível se depreender de notícia jornalística da época[6]. 60. Em análise dos fatos, portanto, não é possível entender a interjeição de Augustinho Stang como um assentimento absoluto, já que os preços no posto Delta da Bela Vista não se alteraram. Os preços da rede Pandolfi continuaram altos, mais altos do que os preços oferecidos pela rede Delta. 61. Desta forma, remanesce uma dúvida acerca do real sentido da palavra utilizada por Augustinho Stang no arcabouço fático analisado. Pelo contexto, e pela falta de maiores manifestações do Representado na conversa, não é possível dizer, além de dúvida razoável, que houve, pela parte de Stang, efetivo assentimento na conduta colusiva proposta por seu concorrente. Eventual assentimento inequívoco não se encontra confirmado pelas provas juntadas aos autos. [Nota Técnica SG 18/2022, SEI 1019757. Grifos no original. Nota de rodapé omitida] Nesse sentido, também concluiu o MPF/CADE: 56.

Tais condutas atestam que, de fato, havia comunicação entre os concorrentes e demonstram, no mínimo, a conduta de indução à cartelização por parte da rede Pandolfi, que não exige para sua consumação o aceite do concorrente e nem mesmo a produção de efeitos concretos, bastando apenas a potencial produção de efeitos. Verifica-se que, no caso, a finalidade do contato da rede Pandolfi com o concorrente era o de justamente efetivar um alinhamento de preços praticados entre os players que atuam no mesmo mercado, atingindo um padrão idêntico ou próximo de preços. 57. Ressalte-se, ademais, que a manifestação de vontade relativa ao alinhamento de preços já configura a prática da infração anticompetitiva de indução à cartelização, sem necessitar para sua consumação do efetivo aceite do concorrente e nem mesmo da produção de efeitos concretos, bastando a potencial produção de efeitos. [Parecer MPF/CADE 7/2022, SEI 1117528. Grifos no original] A PFE/CADE, por sua vez, entendeu que a prova coligida aos autos não é suficiente para se concluir pela materialidade do conluio em relação a qualquer dos Representados, mas tão somente pela existência de uma reclamação: 64.

No caso em apreço, a única frase suspeita encontrada pela SG nas mensagens registradas no aparelho celular apreendido (ACESSO RESTRITO - “Tua gasolina na bela vista está muito baixa n amigo”) soa mais como uma reclamação de um concorrente acerca dos preços baixos praticados pelo outro, do que propriamente como um convite à cartelização. Sem a corroboração de outras provas, não se pode concluir que essa mera e única reclamação tenha necessariamente implicado num convite para acordo de preços: trata-se de um indício muito incipiente para tal conclusão. [Parecer PFE/CADE 8/2022, SEI 1037537] A PFE/CADE também registrou a inexistência de qualquer diligência instrutória com vistas à identificação do detentor da linha telefônica utilizada pelo autor da reclamação, a quem se atribui a condição de representante da empresa Pandolfi Combustíveis Ltda.: 67. Por outro lado, esta Procuradoria chama atenção para o fato de que a identificação do autor da reclamação em comento como sendo de um representante do posto Pandolfi também deriva de uma prova indiciária: o autor da mensagem eletrônica se autodenominou como “Pandolfi” (ACESSO RESTRITO - “Aqui é Pandolfi”), que é o sobrenome dos sócio-proprietários (Rogério Júnior Pandolfi e Anderson Marcio Pandolfi) da empresa Pandolfi Combustíveis Ltda.

Todavia, nenhuma diligência instrutória foi efetivada no sentido de identificar quem realmente era o detentor da linha telefônica ACESSO RESTRITO “55 46 8413-4091”, de onde provieram as referidas mensagens. [Parecer PFE/CADE 8/2022, SEI 1037537] Com a devida vênia à Superintendência-Geral e ao MPF/CADE, alinho-me ao entendimento exarado pela PFE/CADE. O arcabouço probatório angariado pela SG não permite concluir, para além da dúvida razoável, pela existência de infração à ordem econômica. Como ponderou a PFE/CADE, entendo que somente a frase “Tua gasolina na bela vista está muito baixa n amigo”, sem nenhuma evidência adicional que corrobore a efetiva prática de convite à cartelização, é insuficiente para se concluir pela materialidade da conduta. No PA nº 08012.004484/2005-51, citado pela SG em sua Nota Técnica 18/2022 (SEI 1019757, §§63 e seguintes), a Continental do Brasil Indústria Automotiva Ltda. (Siemens VDO Automotive Ltda.) foi condenada, por maioria de votos, pela tentativa de formação de cartel ao influenciar conduta comercial uniforme, nos termos do art. 20, inc. I, c/c o art. 21, inc. II, ambos da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, inc. I e seu § 3º, inc. II, da Lei nº 12.529/2011, “no contexto de uma estratégia de organizar um mercado não competitivo e manter sua posição dominante” (fls. 3847, SEI 0132917, voto vogal do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz).

Também nesse sentido, o trecho a seguir, do voto do Conselheiro relator Fernando de Magalhães Furlan: Entendo que a oferta de parceria, neste caso espúria, e que culminaria com a retirada da SEVA do mercado de tacógrafos, deve ser entendida não como uma conduta autônoma de tentativa de formação de cartel, e sim como mais uma ação empreendida pela representada em sua estratégia ampla de afastamento de novos entrantes no mercado. A consecução de "parceria" com a Siemens constituiria a "ponte dourada" que levaria a Seva a finalmente consentir em sair do mercado, como buscado pela representada. Trata-se de uma continuação, uma seqüência de linha de ação consistentemente empreendida pela Siemens no passado, traduzindo-se também na complementação, no corolário de uma estratégia. (...) A experiência mostra que cartéis são liderados por empresas assimétricas em 21 tamanho em relação a outras. De acordo com Ganslandt, Persson e Vasconcelos (2008), em 38% dos cartéis condenados pela Comissão Européia, os lideres eram no mínimo 50% maiores que a segunda maior firma. Desta forma, a teoria econômica indica que há situações, verificadas no caso em tela, em que um convite à cartelização não seria irracional ou improvável. Outrossim, ainda que na sistemática da lei de regência não se exija a configuração da intenção do agente em prejudicar a concorrência, é certo que no caso dos autos tal intencionalidade restou manifesta, o que toma a conduta ainda mais condenável.

Toda a instrução probatória demonstra com clareza que estamos diante de um encadeamento de ações, de uma concatenação de atos, que se prolongou no tempo e que considerados em conjunto, revelam conseqüências nefastas à livre concorrência e à livre iniciativa, ainda que, individualmente, tais modos de atuação da representada também pudessem atingir os valores constitucionais previstos no caput e no inciso IV do artigo 170 da Carta da República. É possível, portanto, extrair do conjunto probatório, e não exclusivamente de uma ou outra evidência em especial, a configuração de práticas exclusionárias e predatórias realizadas pela representada. O conjunto concatenado de ações da representada demonstra, assim, com nitidez, que visava ela objetivo evidente de embaraçar o estabelecimento, funcionamento e desenvolvimento de concorrentes. Ante o exposto, a proposta de "terceiro caminho" e a gravação, em si, não devem ser consideradas uma conduta autônoma, e sim o prolongamento da conduta de dificultar o acesso de novos entrantes ao mercado. Por este motivo, não se estenderá mais a análise sobre o convite a cartelizar. [Voto do Conselheiro Relator Fernando de Magalhães Furlan, SEI 0132909 fls. 3229 – 3231.

Grifos nossos] Trata-se de situação distinta da verificada nesse PA, em que se tem apenas uma frase que não permite, por si só, afastar dúvida razoável sobre a materialidade da conduta, e não há um conjunto probatório corroborando a tentativa de formação de cartel ou de adoção de conduta comercial uniforme. O presente caso também se distingue do PA nº 08012.001286/2012-65, em que a SG recomendou a condenação da Copagaz Distribuidora de Gás S.A. por influência de conduta comercial uniforme em razão da emissão de notificações extrajudiciais a seus concorrentes, sugerindo que aumentassem seus preços. Ainda que se concorde que “(...) A prova da mera influência na conduta de concorrentes para se comportar de maneira uniforme, alterando os preços do produto, já seria suficiente para a condenação, independentemente de efeitos concretos (...)” (SEI 0876566, § 68), no presente caso não é possível concluir que a frase emitida por representante da Pandolfi Combustíveis Ltda. possa ser caracterizada como efetiva influência para adoção de conduta comercial uniforme, ainda que não se exija a produção dos efeitos dispostos nos incisos do caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011 para a caracterização desse tipo de infração administrativa à ordem econômica.

Nessa esteira, na 209ª SOJ, ocorrida em 08/03/2023, este Tribunal Administrativo se debruçou sobre o padrão probatório exigido para a condenação de cartel no julgamento do PA nº 08700.010323/2012-78, ilícito analisado pela regra per se, e, por maioria de votos, concluiu pela insuficiência do conjunto probatório reunido naqueles autos para autorizar a condenação da Denso do Brasil Ltda. e da Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda. Naquele caso, em que havia um conjunto probatório inegavelmente mais robusto do que neste, o Presidente Alexandre Cordeiro Macedo registrou no seu voto-vogal vencedor, que: 16. (...), é imprescindível que sejam apresentadas provas suficientemente fortes e robustas[4] da existência do cartel e, não menos importante, que tais provas impliquem, para além da dúvida razoável, o envolvimento individualizado dos investigados. 17. Acerca do standard probatório exigido para a condenação por cartéis, Burhart e Romain[5] corroboram que sem um “smoking gun” - termo utilizado no texto para designar uma prova cabal, inequívoca -, é comum que persistam dúvidas acerca da autoria ou materialidade do ilícito. Contudo, estes elementos devem ser provados para além de qualquer dúvida razoável para haver a condenação, sob risco de violação ao princípio do in dubio pro reo, aplicado tanto em processos penais como nos administrativos. (...) 21.

A esse respeito, o Guia de Recomendações Probatórias do Cade, publicado em setembro de 2021, indica que elementos como diversidade de provas e indícios, a corroboração entre as provas e a inexistência de dúvida razoável acerca da conduta investigada constituem importantes balizas, entre outras disponíveis, para se aferir a suficiência probatória das informações e documentos reunidos pela investigação[8]. 22. Desse modo, trata-se de ônus probatório do Cade a comprovação do conluio para a condenação da empresa, além da comprovação das devidas participações individuais para a condenação das pessoas físicas praticantes do cartel. [Voto Vista do Presidente Alexandre Cordeiro, SEI 1202075. Notas de rodapé omitidas] Em relação ao Representado Augustinho Stang e seus postos (Posto de Combustíveis Portal São Francisco Ltda. e Stang & Stang Ltda. - Posto Delta), a SG não identificou provas de que tenham se engajado em conduta anticompetitiva, à luz da Lei nº 12.529/2011. A simples resposta apresentada por Augustinho Stang (“vejo”) à reclamação do seu concorrente, sem nenhum outro elemento probatório, deixa dúvidas acerca do seu sentido, de forma que se impõe o arquivamento. Neste sentido: 58. Para ajudar na interpretação da conversa entre os concorrentes, mais uma vez é de grande valia analisar o contexto fático em que ocorreu a presente interação.

Não se trata, conforme dito anteriormente, de aferir os efeitos da conduta anticompetitiva, mas tão somente utilizar os desdobramentos para interpretação do acordo. 59. Conforme é possível analisar das tabelas de preços juntadas aos autos, os valores referentes ao posto Delta não sofreram alteração significativa nos momentos posteriores à conversa por aplicativo de mensagens. O preço da gasolina no posto Delta em Bela Vista se manteve constante desde o dia 10 até o dia 20 de julho de 2017, só vindo a sofrer alteração significativa de preços a partir do dia 21 de julho de2017, dez dias após a referida conversa. Porém, tal acréscimo pode ser justificado por conta de um aumento tributário que atingiu os combustíveis, conforme é possível se depreender de notícia jornalística da época[6] . 60. Em análise dos fatos, portanto, não é possível entender a interjeição de Augustinho Stang como um assentimento absoluto, já que os preços no posto Delta da Bela Vista não se alteraram. Os preços da rede Pandolfi continuaram altos, mais altos do que os preços oferecidos pela rede Delta. 61. Desta forma, remanesce uma dúvida acerca do real sentido da palavra utilizada por Augustinho Stang no arcabouço fático analisado. Pelo contexto, e pela falta de maiores manifestações do Representado na conversa, não é possível dizer, além de dúvida razoável, que houve, pela parte de Stang, efetivo assentimento na conduta colusiva proposta por seu concorrente.

Eventual assentimento inequívoco não se encontra confirmado pelas provas juntadas aos autos. [Nota Técnica SG 18/2022, SEI 1019757. Grifos no original. Nota de rodapé omitida] Pelos fundamentos apontados acima, e em deferência ao posicionamento mais recente deste Tribunal acerca do standard probatório necessário para a comprovação da materialidade de infração administrativa à ordem econômica analisada pela regra per se, voto pelo arquivamento do PA em relação a todos os Representados. III.DISPOSITIVO Diante do exposto, voto pelo afastamento das preliminares suscitadas pelos Representados e, no mérito, pelo arquivamento do feito em relação a todos os Representados, por insuficiência probatória, e remessa da decisão deste Tribunal ao Ministério Público do Estado do Paraná, para conhecimento. É o voto. Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro relator [1] Este e todos os demais trechos contidos em citações feitas neste voto de Pareceres de outros órgãos, indicados como de acesso restrito, são tornados públicos porque recebem esse tratamento do Ministério Público do Estado do Paraná, que compartilhou a prova com este Cade (SEI 0682584).