Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema de Freios de Veículos Automotores

SEI/CADE - 1233262 - Voto Requerimento de TCC Requerimento nº 08700.001280/2021-21 (ref. Apartado de Acesso Restrito nº 08700.001090/2021-11), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.004040/2020-05 Requerente: Robert Bosch Gmbh ("Bosch"). Advogados: José Alexandre Buaiz Neto, Daniel Costa Rebello e outros. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se da análise de homologação referente à proposta de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) protocolada pela Robert Bosch Gmbh ("Bosch" ou “Requerente”) e apresentada pela Presidência ao Plenário, por meio do Despacho Presidência nº 32/2023 (SEI 1224894), com encaminhamento para homologação, nos termos do Despacho SG nº 498/2023 (SEI 1223606), que acolheu os fundamentos da Nota Técnica nº 22/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1223195).

Conforme já me manifestei em outras investigações envolvendo o mercado de autopeças (Requerimento nº 08700.004141/2018-53[1] (“TCC ZF no PA Cartel Embreagens”), Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59[2] (“PA Cartel Rolamentos”) e Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63[3] (“PA Filtros Automotivos”)), entendo que a base de cálculo adequada para o cálculo da multa deve considerar o ramo de atividade empresarial nº “73 – Fabricação de peças e acessórios para veículos automotores – autopeças” do anexo da Resolução nº 3/2012, que envolve não apenas o mercado afetado pela conduta (no presente caso sistemas de freios e componentes para veículos leves), mas outros tipos de autopeças. Esse entendimento tem sido consistentemente fundamentado na limitação do poder de enforcement do Cade ao negociar valores de multas em patamares que não capturam os efeitos econômicos negativos de condutas anticompetitivas praticadas por diversos anos - no presente caso por, pelo menos, 6 (seis) anos -, ao passo que a contribuição pecuniária negociada tem como referência o valor da multa esperada, apurada a partir do faturamento registrado em apenas um ano. Nesse cenário, adotar uma base de cálculo que represente uma parcela mais restrita que a estabelecida pelo inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 (ramo de atividade empresarial), reduz a capacidade dissuasória das sanções adotadas pela autoridade concorrencial para coibir a prática de ilícitos concorrenciais.

No caso concreto, sob a justificativa de se alcançar uma contribuição pecuniária adequada e proporcional, a SG utilizou o faturamento bruto obtido pela Requerente no mercado afetado pela conduta, correspondente a sistemas de freios hidráulicos em 2020 como base de cálculo para a multa esperada, correspondente a [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE], e sobre ela fez incidir a alíquota de [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE], resultando em multa esperada no valor atualizado de R$ 7.499.281,98[4] (sete milhões, quatrocentos e noventa e nove mil, duzentos e oitenta e um reais e noventa e oito centavos). Portanto, o valor da multa esperada corresponde a [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE] do valor do faturamento bruto obtido no último exercício anterior à instauração do PA, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração [5] [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE], sendo superior ao mínimo legal exigido pelo art. 85, § 2º, da Lei nº 12.529/2011. A proposta de compromisso de cessação oferece o valor de R$ 4.574.562,01 (quatro milhões, quinhentos e setenta e quatro mil, quinhentos e sessenta e dois reais e um centavo) para a contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, o que não considero proporcional ao (i) faturamento da Robert Bosch Gmbh, à (ii) duração da conduta sob investigação, e à (iii) gravidade da infração da ordem econômica sob apuração.

Contudo, voto pela homologação do acordo proposto, tendo em vista a manifestação da Superintendência-Geral do Cade (“SG”) quanto à utilidade da colaboração prestada pela Requerente, para o prosseguimento da investigação e apuração da infração concorrencial, nos termos da Nota Técnica nº 22/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1223195). Aproveito para retomar votos proferidos nos quais admiti a flexibilização da base de cálculo em razão da utilidade da colaboração apresentada por proponente de TCC: Citibank no PA Câmbio Onshore (Voto SEI 1081594), Andrade Gutierrez e Carlos Gomes no IA Obras Aeroportos (Voto SEI 0912769) e Magna no PA Mecanismos de Acesso (Voto SEI 1081627). Ainda nesse sentido, transcrevo o entendimento que manifestei no voto de homologação do Requerimento nº 08700.002191/2019-8 (TCC Andrade Gutierrez e Carlos Gomes) no IA Obras Aeroportos (08700.003252/2017-61), quanto à relevância da colaboração como fator de relativização do juízo exercido sobre o valor dissuasório da contribuição pecuniária proposta: 5. No caso em julgamento verifica-se que o valor é superior ao mínimo legal previsto, porém pode ser considerado baixo em relação à gravidade da conduta e ao faturamento auferido pela AG no anterior à instauração do IA. Não obstante, entendo que as condições do atual processo justificam uma relativização do juízo exercido sobre o valor dissuasório da contribuição pecuniária proposta. 6.

Ainda que a apresentação de colaboração para a celebração de compromisso de cessação em investigações de cartel (art. 186 e no art. 187 do Regimento Interno do Cade) não afaste ou flexibilize a exigência legal da contribuição pecuniária ser superior ao valor mínimo previsto e em patamar dissuasório, é possível ponderar o valor pecuniário em face da relevância e conveniência da colaboração apresentada para o avanço da investigação. (Voto TCC GAB 5, SEI 0912769) Acrescento a esse entendimento, a necessidade de considerar o contexto, a instância e o estágio processual em que as negociações de contribuições pecuniárias se desenvolvem para o exercício desse juízo. Com efeito, noto existir uma diferença entre os TCCs negociados na SG e no Tribunal em razão de competências e procedimentos diversos que disciplinam a atuação de cada uma dessas instâncias, sobretudo a obrigatoriedade de se obter a colaboração em acordos negociados pela SG, que é a instância de investigação e instrução no Cade por excelência. Nesse sentido, cito o art. 186 do Regimento Interno do Cade[6] que prevê a obrigação da SG obter a colaboração do compromissário com a instrução processual na celebração de um TCC em investigações de cartel, enquanto não existe a mesma obrigatoriedade para acordos negociados no Tribunal.

Foi nesse sentido que me manifestei, por meio do Despacho Decisório nº 6/2023/GAB5/CADE (SEI 1180462), no PA 08012.002222/2011-09 de minha relatoria, em atenção a pedido de informações realizado por representado, que solicitava a juntada de documentos de colaboração em TCC negociado no Tribunal. Adicionalmente, ressalto que é preciso observar a atribuição investigatória e a expertise da SG na negociação de TCCs, como um meio de se obter informações sobre a conduta, visando o desenvolvimento de linhas de investigação e robustecimento do caso, haja vista que a SG detém a visão mais completa das informações disponíveis e os meios necessários para apurar as condutas anticompetitivas, estabelecendo suas estratégias de investigação de acordo com a análise que realiza sobre o conjunto probatório disponível naquele momento. Nessa etapa da investigação, é natural que a SG se depare com dificuldades inerentes à obtenção de provas para a investigação, que se refletem em desafios na negociação de TCCs com representados que buscam a SG para colaborar em contrapartida da celebração do acordo.

Trata-se de um contexto no qual o Tribunal não é exposto nas suas negociações de TCC, tampouco conduz as tratativas para entender as dificuldades encontradas na negociação, o que me faz dar um crédito às considerações reportadas pela SG, no sentido de que a colaboração prestada pela Requerente é relevante para o prosseguimento da investigação e que atende as premissas de conveniência e oportunidade assentadas na sua nota técnica, permitindo votar pela homologação deste TCC. Para fins de clareza, retomo algumas considerações a respeito da amplitude e utilidade da colaboração apresentada pela Requerente, conforme informações prestadas pela SG, por meio da Nota Técnica nº 22/2023/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1223195, item II.2.1). Verifico tratar-se do primeiro TCC nesta investigação que [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE]. Ao analisar a relevância da colaboração, a SG afirma que: [as] informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelas Compromissárias constituem-se elemento probatório consistente, com diversos elementos de informação e documentos que não eram de conhecimento das autoridades, e aptos a colaborar de modo satisfatório com a instrução do Processo Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. (Nota Técnica SG nº 22/2023, SEI 1223195, § 21): Adicionalmente, ao avaliar os parâmetros para definição do desconto, a SG considera os seguintes critérios:

Identificação dos participantes da infração: apresenta uma nova pessoa física não identificada e indica outros participantes já identificados pelo Cade; Apresentação de informações sobre a infração: As informações prestadas corroboram as informações de conhecimento do Cade; Apresentação de documentos que comprovam a infração: apresentação de 27 (vinte e sete) novos documentos que comprovam a infração parcialmente; Momento processual: TCC apresentado após a instauração do PA. Por derradeiro, aproveito a oportunidade para reiterar que meu entendimento quanto à primazia do critério legal de ramo de atividade empresarial para compor a base de cálculo de multas no Cade não se alterou, devendo ser privilegiada nas negociações de acordos realizados pela SG e pelo Tribunal, e devidamente justificada quando flexibilizada. Assim, observadas as particularidades da atuação de cada instância, entendo que a SG deve empreender seus melhores esforços para justificar a flexibilização da base de cálculo, com base nos parâmetros que vem sendo sinalizados por este Tribunal nas negociações de TCCs e julgamento dos processos administrativos, sobretudo no convencimento da imprescindibilidade da colaboração obtida para o desenvolvimento das investigações. Com as devidas ressalvas no presente caso e sinalização a negociações futuras, entendo ser possível homologar a proposta submetida.

DisposiTIVO Ante o exposto, voto pela homologação da proposta de Termo de Compromisso de Cessação submetida pela Robert Bosch Gmbh. É o voto. (assinado eletronicamente) SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro [1] Voto SEI 0912756. [2] Voto SEI 0888622. [3] Voto SEI 0974596. [4] Valor atualizado pela SELIC (0,28%). [5] Com base na petição Bosch SEI 0897518. Valores atualizados pela SELIC (0,28%). [6] Art. 186. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do art. 181, § 4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.