Construção de Edifícios

SEI/CADE - 1274645 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (apartados de acesso restrito nº 08700.007783/2016-42 e nº 08700.004174/2020-18) Representante: Cade ex officio Representados(as): Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (atual denominação social de Construtora Andrade Gutierrez S.A.), Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., EIT – Empresa Industrial e Técnica S.A., Camter Construções e Empreendimentos S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Delta Construções S.A., Construtora OAS S.A., Álya Construtora S.A. (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.), Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., Caenge S.A. Construção, Administração e Engenharia, em recuperação judicial; Alberto Quintaes, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Gustavo Souza, João Marcos de Almeida da Fonseca, José Gilmar Francisco de Santana, Juarez Miranda Júnior, Karine Karaoglan Khoury Ribeiro, Marcelo Duarte Ribeiro, Marcos Vidigal do Amaral, Maurício Rizzo, Olavinho Ferreira Mendes, Paulo César Almeida Cabral, Paulo Meriade Duarte, Roque Manoel Meliande. Advogados(as):

Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Sandra Pereira Soares, Alexandre Augusto Reis Bastos, Rodrigo Figueiredo da Silva Cotta, Gustavo Pires Berger, José Carlos da Matta Berardo, Marcela Junqueira Cesar Pirola, Marcos Drummond Malvar, Ana Paula Martinez, Marcela Mattiuzzo, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Victor Cavalcanti Couto, Victor Santos Rufino, João Ricardo Oliveira Munhoz, Polyanna Vilanova, Felipe Brandão André, Flavio Antonio Esteves Galdino, Lara Gurgel do Amaral Duarte, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Rodrigo Orlandini, Sérgio Varella Bruna, Natalia Salzedas Pinheiro da Silveira, Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, Rafael Alfredi de Matos, Luiz Guilherme Ros, Carolina Barros Fidalgo, Patrícia Regina Pinheiro Sampaio, Marlus Santos Alves e outros. Interessado: Construtora COESA S.A. - Massa falida Advogados do Interessado: Rafael Alfredi de Matos, Edson Alves da Silva, Marlus Santos Alves, Luiz Guilherme Ros e outros (Silva Matos Advogados) (1249652; 1246642 ), Victor Martins Mendes Baptista, Isabel Pedreira Lapa Marques, Juliana Inhamuns Chilazi Alfredo Guimarães e outros (1249652), Cláudio Pereira de Souza Neto, Natáli Nunes da Silva e Lucas Licy Ribeiro Mello (Escritório Souza Neto & Tartarini), João Paulo Cunha e Mariana Milanesio Monteggia (Escritório Cunha & Fonseca Advogados), Leandro Dias Porto Batista (Escritório de Advocacia Sérgio Bermudes) (1226417 e 1228147 - Doc. 1) e Bruno Hartkoff Rocha (0801325; 0796047). Relator:

Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL. PAC FAVELAS. 93 - CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS E HABITAÇÕES (EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS EM GERAL) E 94 - OBRAS DE INFRAESTRUTURA (FERROVIAS, RODOVIAS, BARRAGENS E OBRAS URBANAS E SIMILARES) E SERVIÇOS PARA CONSTRUÇÃO. MERCADO RELEVANTE DE OBRAS PÚBLICAS DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO PARA URBANIZAÇÃO DO COMPLEXO DO ALEMÃO, DO COMPLEXO DE MANGUINHOS E DA COMUNIDADE DA ROCINHA. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO. TCC DESCUMPRIDO. ACORDO DE LENIÊNCIA CELEBRADO. CONDENAÇÃO. MULTA. A conduta de cartel configura ilícito por objeto, exigindo somente comprovação de materialidade, independentemente do seu nível de institucionalização ou da produção de efeitos. A multa mínima não pode ser inferior à vantagem auferida estimada e o sobrepreço utilizado pode ser obtido a partir do cálculo realizado por órgão de Estado, sendo a multa estabelecida conforme metodologia prevista no Decreto nº 11.129/2022. Não há vinculação necessária da mesma base de cálculo utilizada nas contribuições pecuniárias nos Termos de Compromisso de Cessação para as multas aplicadas a empresas investigadas no mesmo processo administrativo em decorrência de decisão condenatória. I.

INTRODUÇÃO Como descrito no relatório (SEI 1270020), o Processo Administrativo teve início com o Acordo de Leniência nº 9/2016 (“Acordo de Leniência” ou “AL”, SEI 0272877), celebrado em 28/11/2016 entre a Superintendência-Geral do Cade (“SG”) e o Ministério Público Federal no Rio de Janeiro (“MPF/RJ”), de um lado, e do outro, a empresa Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (“Andrade Gutierrez”) e seus colaboradores e ex-colaboradores Alberto Quintaes, João Marcos de Almeida da Fonseca e Olavinho Ferreira Mendes (em conjunto, “Signatários”), respectivamente superintendente comercial, diretor de contratos e ex-executivo da Andrade Gutierrez. Visando obter os benefícios previstos nos art. 86 e art. 87 da Lei nº 12.529/2011, os Signatários levaram ao conhecimento da SG, fatos e documentos relacionados a supostas práticas de condutas anticompetitivas no contexto da Concorrência Nacional nº 002/2007/SEOBRAS/MCIDADES/CAIXA, realizada pela Secretaria de Obras do Governo do Estado do Rio de Janeiro (“SEOBRAS”), para a contratação de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha no Rio de Janeiro/RJ.

Parte integrante do Acordo de Leniência (SEI 0272877), o Histórico da Conduta (SEI 0272879 e SEI 0272881, versões restritas, e SEI 0273093, versão pública) foi elaborado com base em informações prestadas pelos Signatários e em documentos localizados em seus computadores e arquivos, contendo a descrição detalhada dos fatos, do modo de funcionamento e dos participantes do suposto cartel. O PA encontra-se suspenso em relação a Marcelo Duarte Ribeiro, Reginaldo Assunção Silva, Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. (“Carioca”), Maurício de Castro Jorge Muniz, Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, Construtora Norberto Odebrecht S.A. (“Odebrecht”), Benedicto Barbosa da Silva Júnior e Marcos Vidigal do Amaral, em razão dos Termos de Compromisso de Cessação (“TCC”) firmados com o Cade (SEI 0549467, 0549469 e 0549174, versões restritas, e SEI 0549465, 0549468 e 0549175, versões públicas). A Construtora COESA S.A. – Massa Falida (“COESA”) também firmou TCC com o Cade (SEI 0549465), mas o descumprimento do negócio jurídico foi declarado pelo Tribunal do Cade, nos termos do Despacho Presidência nº 41/2023 (SEI 1229148), na 214ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”) (SEI 1237059), e o PA retomou a sua marcha processual em relação à COESA. Ato contínuo, os autos foram encaminhados à SG para a conclusão e o encerramento da fase instrutória, nos termos do Despacho Decisório nº 16/2023/GAB5/CADE (SEI 1241239).

No bojo desta investigação, a SG instaurou também o Processo Administrativo nº 08700.004447/2020-24, em desfavor de Aldacir Medeiros Júnior, Fernando Antônio Cavendish Soares, Maurício de Castro Jorge Muniz, Reginaldo Assunção Silva e Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, que não integram o polo passivo do PA ora em julgamento, razão pela qual a análise do cumprimento dos compromissos assumidos por Maurício de Castro Jorge Muniz, Reginaldo Assunção Silva e Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior nos TCCs celebrados com o Cade (SEI 0549465 e 0549468), será realizada no julgamento do Processo Administrativo nº 08700.004447/2020-24. Em 08.02.2023, na 208ª SOJ, teve início o julgamento em relação à Caenge S.A. Construção, Administração e Engenharia, em recuperação judicial (“Caenge”), Camter Construções e Empreendimentos S.A. (“Camter”), Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (“Camargo Corrêa”), Álya Construtora S.A. (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.) (“Álya” ou “Queiroz Galvão”), Delta Construções S.A. (“Delta”), EIT – Empresa Industrial e Técnica S.A. (“EIT”), Gustavo Souza, José Gilmar Francisco de Santana, Maurício Rizzo, Paulo César Almeida Cabral e Paulo Meriade Duarte (SEI 1191167), atualmente suspenso em razão do pedido de vista feito pelo Presidente deste Tribunal (SEI 1223359). Desta forma, a análise de mérito neste voto será limitada à apuração da responsabilidade da COESA, por infração administrativa contra a ordem econômica.

Adianto que acompanho as conclusões emitidas pela SG no relatório circunstanciado do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 (Nota Técnica nº 52/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE, SEI 1253481) e o adoto como motivação, na forma autorizada pelo § 1º do art. 51 da Lei nº 9.784/1999. Ii. PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO Como registrado no Despacho Decisório nº 16/2023/GAB5/CADE (SEI 1241239), as questões preliminares suscitadas pela COESA na sua defesa administrativa (SEI 0314447) foram analisadas pela SG na Nota Técnica nº 37/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0331418), que adoto como motivação para indeferi-las, na forma do § 1º do art. 51 da Lei nº 9.784/1999. IiI. MÉRITO Da configuração do cartel A configuração da existência de um cartel clássico, com a finalidade de limitar a livre concorrência e a livre iniciativa no mercado de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha no Rio de Janeiro/RJ, no contexto da Concorrência Nacional nº 002/2007/SEOBRAS/MCIDADES/CAIXA, realizada pela SEOBRAS, está demonstrada no item III, §§ 15 a 48, do meu voto SEI 1194705. Lembro que o coerente e extenso arcabouço probatório resultante do (i) Acordo de Leniência e dos TCCs firmados pelo Cade com, respectivamente, a Andrade Gutierrez e as construtoras COESA, Carioca e Odebrecht;

das (ii) colaborações recebidas da SEOBRAS e do Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, bem como das (iii) provas diretas e indiretas, documentais e testemunhais, produzidas na SG, comprova a constituição, a existência e a dinâmica do cartel. Neste voto, resta analisar se há provas de que a COESA participou do referido cartel e, em caso afirmativo, a medida da sua responsabilização. Neste diapasão, as provas reunidas nos autos demonstram a participação da COESA nas estratégias anticompetitivas típicas em cartel em licitações públicas, de: (i) inclusão de cláusulas restritivas no edital, (ii) compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis e (iii) oferecimento de propostas de cobertura. Ademais disso, a confissão da COESA na cláusula segunda do seu TCC (SEI 0549465) permanece existente, válida e eficaz para os fins deste julgamento. Iv. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA Os documentos contidos no AL e nos TCCs, bem como os documentos entregues pelo órgão licitante (SEI 0423142 e 0423143), sistematizados nas tabelas 15 a 19 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita), comprovam que a COESA participou do cartel, quando menos no período de março de 2007 a fevereiro de 2008, englobando, portanto, as fases 1 e 2 do cartel, também divididas em fases pré e pós edital de licitação. A COESA integrou o Consórcio Rio Melhor, vencedor do lote 3, Complexo do Alemão.

Além da COESA, a Compromissária Odebrecht, admitiu a existência do acordo e das condutas anticompetitivas (HC 36/2018, do TCC da Odebrecht, SEI 0553715, versão restrita, SEI 0587490, versão pública, e HC 34/2018, do TCC da OAS, SEI 0553662, versão restrita, SEI 0587475, versão pública). Em relação à consorciada restante, Delta Construções S.A., considerei suficientes as provas da sua participação no conluio, nos termos da individualização da sua conduta realizada no meu voto SEI 1194705, independentemente de confissão, o que sinaliza a robustez do conjunto probatório que envolve também a COESA. Senão, vejamos. Documentos internos das empresas Representadas criados antes da publicação do edital da licitação, disponíveis nos autos, já indicavam: (i) a distribuição dos lotes (obras) entre as empresas, (ii) o percentual de cada uma nos futuros consórcios, e (iii) os valores para cada lote (obra), demonstrando que as empresas Representadas tinham ciência do acordo ilícito em andamento, bem como dos lotes que seriam destinados a cada uma. É o que revela o documento 6 do TCC da própria COESA (SEI 0553668), abaixo colacionado, de 31/07/2007, data consideravelmente anterior ao aviso do edital, publicado em 23/11/2007 (documento 19 do AL, SEI 0273093).

Trata-se de pauta de reunião com Wilson Carlos, Secretário Estadual do Governo do Estado do Rio de Janeiro, com informações sobre os valores estimados para (i) os contratos de cada obra da futura licitação, (ii) a composição de cada um dos futuros consórcios e (iii) a distribuição das obras entre os consórcios: Figura 1 (SEI 0553668) Também representativos da fase 1, as planilhas constantes nos documentos 6, 7 e 8 do TCC da Carioca (SEI 0553693), criadas antes do lançamento do edital, fazem menções às empresas Representadas (exceto a Camter, que contudo aparece no documento acima colacionado), que serviram como instrumentos de controle quanto ao cumprimento dos requisitos técnicos que eram sugeridos pelas empresas supostamente concorrentes ao órgão licitante, a fim de assegurar que nenhuma delas resvalaria no não atendimento de algum dos requisitos, o que frustraria o resultado esperado do cartel. Veja-se que a COESA já aparece naquelas planilhas, indicada para compor o consórcio vencedor do Complexo do Alemão, o que de fato se verificou ao final da licitação: Figura 2 - Documento 6 – Título: “Atestao 25-10-2007” (SEI 0553693) Figura 3 - Documento 7 – Título: “Atestao Rocinha – 05-11-2007” (SEI 0553693) Figura 4 - Documento 8 – Título: “Qualificação 3 Lotes_R4” (SEI 0553693) Tal como previsto naqueles documentos, ao final da licitação o Lote 1 – Comunidade da Rocinha foi adjudicado para o “Consórcio Novos Tempos”, formado pela Queiroz Galvão, Carioca e Caenge;

o Lote 2 – Complexo de Manguinhos foi adjudicado para o “Consórcio Manguinhos”, integrado pela Andrade Gutierrez, Camter e EIT, do qual a Camargo Corrêa desistiu de participar, e o Lote 3 – Complexo do Alemão foi adjudicado para o “Consórcio Rio Melhor”, formado pela Odebrecht, COESA e Delta. A COESA que trouxe aos autos ainda, outros referentes à fase 1 da conduta, que confirmam a realização de tratativas anteriormente à publicação do edital, com o fito de atender aos interesses dos membros do cartel e, ainda, auxiliar na inabilitação dos não integrantes da prática delitiva. Senão, o documento 8 do seu TCC (SEI 0553668), abaixo colacionado, consiste em arquivo de computador com o título: “Cronologia de Fatos”, contendo o relato de fatos anteriores à publicação do edital, dentre eles o de ter “Ficado acordado que tão logo esta revisão” (das memórias e planilhas pela EMOP, a título de adequá-las às exigências da CEF) estivesse concluída, seria discutido com as empresas, “a quatro mãos”, as modificações efetuadas”: Figura 5 – Documento 8 do TCC da OAS (SEI 0553668) Como corolário, repiso a confissão dos fatos apurados neste PA, pela COESA, na cláusula segunda do seu TCC (SEI 0549465), que permanece existente, válida e eficaz para todos os fins, mesmo após a declaração do descumprimento do TCC por falta de recolhimento das contribuições pecuniárias pactuadas ao FDD. V. MULTA – ART. 37, CAPUT, INC. I, DA LEI Nº 12.529/2011 V.1.

Lei aplicável para a pena de multa no caso em julgamento A conduta apurada ocorreu pelo menos até fevereiro de 2008, estando sujeita à incidência da Lei nº 8.884/1994. Conforme a jurisprudência do Cade, a COESA deve ser apenada nos termos da Lei nº 12.529/2011, por ser mais branda que a anterior. Conforme deslindado pela ex-Conselheira Ana Frazão em voto-vogal proferido no Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, adotado como referência pelo Tribunal do Cade nessa matéria, os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011 são mais benéficos às empresas e a seus administradores, ao passo que os estabelecidos pela Lei nº 8.884/1994 são mais benéficos às pessoas jurídicas e físicas não empresárias. V.2. Metodologia para fixação do valor da pena de multa a empresa (inc. I do art. 37 c/c o art. 45, da Lei nº 12.529/2011) Os parâmetros para aplicação de multa a empresa por infração administrativa à ordem econômica são dispostos no inc. I do artigo 37 da Lei nº 12.529/2011, reproduzido a seguir. “Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;” (negritei) Os valores dos sobrepreços praticados pelas empresas Representadas nas obras licitadas foram calculados pela Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União (“CGU”), então vinculada à Presidência da República, nos Relatórios de Ação de Controle – Fiscalização nº 201217253, nº 201217242 e nº 201107230 (SEI 1095325), que tratam respectivamente do Lote 1 (Consórcio Novos Tempos: Comunidade da Rocinha), Lote 2 (Consórcio Manguinhos: Comunidade Manguinhos) e Lote 3 (Consórcio Rio Melhor: Complexo do Alemão). Os referidos relatórios são mencionados na denúncia, na sentença criminal (SEI 0444588), no Parecer nº 34/2020/SCD/MPF/CADE (SEI 0847464, versão pública, SEI 0847465, versão restrita) e foram juntados aos autos de ofício, para que fosse oportunizado o contraditório e a ampla defesa por parte dos Representados, nos termos do Despacho Decisório nº 12/2022/GAB5/CADE (SEI 1095025), sendo certo que a COESA teve acesso ao referido despacho (assim como à integralidade dos autos) antes do presente julgamento, e poderia ter sobre ele se manifestado.

Posto serem atos administrativos com presunção relativa de legalidade e de veracidade, os valores de superfaturamento por sobrepreço calculados pela CGU poderiam ter sido infirmados pela COESA e por qualquer dos Representados, por qualquer meio de prova até o presente julgamento, porém não o fizeram, após oportunizado o contraditório e a ampla defesa. Assim, as conclusões emitidas pela CGU por meio desses relatórios são certezas jurídicas, aptas a conferir a devida segurança para o julgador e para os administrados neste julgamento. Nesse sentido, a COESA e a Delta não se manifestaram sobre os relatórios, enquanto a Camter (SEI 1112067), a Queiroz Galvão (SEI 1113784), a Camargo Corrêa (SEI 1104666), a EIT (SEI 1108710) e a Caenge (SEI 1102119) não trouxeram qualquer argumento ou início de prova tendente à invalidação das conclusões alcançadas pela CGU. Assim, os relatórios da CGU são adotados como prova da vantagem auferida pelas empresas Representadas com a prática das condutas típicas previstas no art. 36, caput, c/c o § 3º, inc. I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, e inc. VIII, da Lei nº 12.529/2011, e os valores de sobrepreço neles informados constituem o valor mínimo da multa prevista na parte final do inc. I do art. 37 da mesma lei. Ademais disso, os sobrepreços encontrados pela CGU também servem para valorar a condição prevista no inc. III do art.

45 da Lei nº 12.529/2011 na dosimetria da sanção pecuniária, assegurando que a multa guarde proporção com o benefício econômico obtido ou pretendido pelas empresas que participaram do cartel. Conforme exposto pela ex-Conselheira Paula Azevedo no laborioso voto proferido no PA nº 08700.008612/2012-15 (cartel de uniformes escolares, SEI 0920642, § 419), “a noção de vantagem auferida, ao menos no que tange aos casos de cartel, deve guardar relação direta com a noção de sobrepreço.” (destaquei). Ora, a medida utilizada pela CGU em seus relatórios para calcular o superfaturamento nos contratos foi justamente o sobrepreço, conforme trechos a seguir transcritos. O sobrepreço pode ser decorrência tanto da cobrança de preços supracompetitivos viabilizados pela exclusão da livre concorrência no certame, como da inclusão de serviços e produtos desnecessários às obras licitadas, igualmente produto da exclusão da livre concorrência, sem qualquer prejuízo à sua utilização como estimativa da vantagem auferida pelo conluio. Conclusão dos Relatórios 201217253, 201217242 e 201107230:

“4.1.1.1- (...) Em síntese, pode-se concluir que foram constatados preços unitários acima dos valores praticados no mercado e quantitativos superestimados em função da utilização de parâmetros n (sic) elaboração das memórias de cálculo em desacordo com os usualmente em obras públicas, identificando-se ao final dos trabalhos sobrepreço total de R$ 12.247.096,79.” “4.1.1.1- (...) Em síntese, pode-se concluir que foram constatados preços unitários acima dos valores praticados no mercado e quantitativos superestimados em função da utilização de parâmetros na elaboração das memórias de cálculo em desacordo com os usualmente praticados em obras públicas, identificando-se ao final dos trabalhos sobrepreço total de R$ 41.535.149,59.” “4.1.1.1- Sobrepreço em função de superestimativa de quantitativos e preços unitários.

Em síntese, pode-se concluir que foram constatados preços unitários acima dos valores praticados no mercado e quantitativos superestimados em função da utilização de parâmetros na elaboração das memórias de cálculo em desacordo com os valores usualmente praticados em obras públicas.” (negritei, SEI 1095325) No voto que proferi no PA nº 08700.000066/2016-90 (cartel de componentes eletrônicos, SEI 0828510, § 193), registrei ser “(...) dever da autoridade verificar a viabilidade de estimar o valor da vantagem auferida pela empresa por meio da infração cometida, sendo este o valor mínimo da multa, ainda que superior ao valor obtido com a aplicação do critério sucessivo (e não alternativo) para cálculo da multa, isto é, 20% “do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração””. Tanto naquele caso quanto neste, foi possível estimar a vantagem auferida a partir de robustos elementos de prova obtidos pelo Cade por meio de diligências junto a outros órgãos do Estado, não havendo permissão legal para ignorar os relatórios de fiscalização da CGU.

Em face da complexidade para atualizar monetariamente cada pagamento efetuado pelo órgão licitante ao longo da execução dos contratos e seus aditivos, adoto a data de início da fiscalização da CGU como termo inicial para a correção monetária dos valores dos sobrepreços encontrados, porque naquelas datas as obras fiscalizadas já estavam concluídas e por ser o termo mais conservador e favorável aos Representados. Tabela 1 Relatório de fiscalização Contrato Data de início da fiscalização 201217253 Contrato n° 01/08 (Comunidade da Rocinha) 02/01/2013 201217242 Contrato n° 02/08 (Complexo de Manguinhos) 02/01/2013 201107230 Contrato nº 03/08 (Complexo do Alemão) 05/07/2012 Fonte: elaboração própria O índice de correção será o IPCA, diante da ausência de previsão legal para uso de índice diverso. Nesse diapasão, já me manifestei no PA nº 08700.000066/2016-90 (cartel de componentes eletrônicos), que a previsão para o uso da SELIC contida no art. 11 da Lei nº 9.021/1995, se refere à atualização do faturamento bruto da empresa, e não da vantagem auferida (SEI 0828510, §§ 214 a 216). O valor mínimo da multa corresponderá ao maior valor entre: (i) a vantagem indevidamente auferida com a conduta ilícita, estimada na forma dos parágrafos anteriores, e (ii) 0,1% do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, ou do faturamento total, em 2015, na forma do inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, e do seu § 2º, se aplicável.

Adoto os itens 93 e 94 do Anexo da Resolução Cade nº 03/2012 como os ramos de atividade empresarial (“RAE”) em que ocorreu a infração, na linha do enquadramento feito pela SG no § 945 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita), quais sejam: 93 - Construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários em geral) e 94 - Obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. Nos TCCs celebrados com as empresas Carioca, Odebrecht e COESA, a SG houve por bem aplicar o disposto no art. 2º-A da Resolução Cade nº 03/2012, flexibilizando os ramos de atividade empresarial nº 93 e nº 94 para a “média ponderada dos valores faturados, no período de 2008 a 2015, para o sub-ramo definido como mercado nacional de obras de urbanização de áreas precárias” (anexo I ao anexo da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE, SEI 0806187). Deixo de adotar o referido sub-ramo por não vislumbrar a necessidade de flexibilizar a base de cálculo, em face das informações disponíveis nos autos e das características da conduta em apuração. Ademais disso, a dificuldade para definir os limites do sub-ramo é reconhecida até mesmo pelas empresas Representadas.

Nesse sentido, notificada a apresentar dados de faturamento para a construção da base de cálculo segundo o sub-ramo de atividade empresarial adotado pela SG nos TCCs, a Queiroz Galvão fez as seguintes considerações, em que pese seu esforço para atender a requisição (SEI 0832006)[1] : “9. Segundo definição da Superintendência-Geral do CADE, o sub-ramo de Obras de Urbanização de Áreas Precárias compreenderia "obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização de áreas socialmente definidas como favelas", e teria sido criado pelo PAC 2007-2010, com a criação do Programa de Urbanização, Regularização e Integração de Assentamentos Precários. 10. A CQG desconhece a existência de parâmetros objetivos para definir quais áreas podem ser "socialmente definidas como favelas" e destaca que a maioria dos engenheiros responsáveis por obras realizadas na primeira década do século XXI não mais se encontra na empresa. 11. Nesse cenário, considerando a vagueza da definição do sub-ramo de atividade descrito no ofício em referência e o tempo desde a realização das obras, a CQG recorreu à listagem de obras de reurbanização de assentamentos precários que consta no website do próprio PAC para determinar quais fariam parte do "mercado nacional de Obras de Urbanização de Áreas Precárias"”. (negritei) Por sua vez, a Camter discordou frontalmente do sub-ramo adotado pela SG nos TCCs e requereu dispensa para não apresentar parte dos dados solicitados (SEI 0832111)[2] : “07.

No que tange ao faturamento desta Representada nos anos de 2011 a 2015, no "sub-ramo" de Obras de Urbanização de Áreas Precárias, a Camter esclarece que todo o faturamento obtido nesse sub-ramo, em referido período, está relacionado a obras realizadas na Prefeitura do município de Duque de Caxias, no Rio de Janeiro. Não há, portanto, qualquer relação entre o faturamento obtido com as obras em Duque de Caxias e o PAC Favelas na cidade do Rio de Janeiro. Embora o PAC Favelas tenha sido conduzido pela Secretaria de Obras do Estado do Rio de Janeiro (SEOBRAS), o projeto, financiado pelo Programa de Aceleração do Crescimento do Governo Federal, abarcava especificamente os Complexos do Alemão, de Manguinhos e da Rocinha, na cidade do Rio de Janeiro, sendo esse o mercado objeto de investigação do presente processo administrativo. Nesses termos, a Representada requer a dispensa de apresentação desses dados referentes ao período de 2011 a 2015, em razão de seu total descabimento no contexto dessa investigação. (...) 11. Em relação à requisição de faturamento, nos anos de 2007-2015, no "sub-ramo" mercado nacional de Obras de Urbanização de Áreas Precárias, igualmente, em consonância com o exposto anteriormente, esta Representada não compreendeu a abrangência desta solicitação para além do faturamento da empresa (ou seja, a motivação de serem requeridas informações do grupo e conglomerado).” (negritei).

Já a Caenge informou os valores faturados no período solicitado, porém sem realizar o corte para o sub-ramo (SEI 0829705), enquanto a EIT (SEI 0833901) e a Camargo Corrêa (SEI 0830932) foram bem-sucedidas na apresentação dos dados na forma como solicitados. A Delta não respondeu atendeu à requisição de informações. Portanto, a se repetir a base de cálculo adotada pela SG nos TCCs, será inviável apenar os Representados de forma equitativa e na proporção do proveito econômico obtido e do dano concorrencial causado por cada um deles com o cartel, até pela indisponibilidade dos dados necessários. A esse respeito, pertinente a manifestação do Conselheiro Luiz Hoffmann (SEI 0974215) no Processo Administrativo nº 08700.006005/2019-89 (cartel de filtros automotivos), onde repisou a necessidade de que sejam observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na dosimetria das penas, o que não pressupõe vinculação obrigatória da mesma base de cálculo utilizada nos TCCs: “34. Similarmente, tampouco há que se falar em vinculação necessária da mesma base de cálculo utilizada nas contribuições pecuniárias em sede de TCCs para as multas impostas a empresas investigadas no mesmo processo em decorrência de condenação.

Há que se ressaltar que, nos TCCs, há a obrigação de pagamento de uma contribuição pecuniária, calculada com base em “multa esperada” que seria aplicada à empresa no caso de eventual e hipotética condenação, o que não se confunde com a imposição de multa por comprovada e efetiva infração à ordem econômica. Novamente, repiso que os exames de proporcionalidade e razoabilidade, a exemplo daquele previsto quando da análise se a base de cálculo da empresa resulta em patamar “manifestamente desproporcional” depende de especificidades que variam para cada Representado, não podendo ser generalizados, sob pena de dar tratamento similar a empresas que participaram da conduta durante períodos significativamente distintos e/ou empresas cuja relevância do faturamento no mercado afetado em comparação ao faturamento no ramo de atividade seja substancialmente diferente.” (negritei) Identificado o valor da multa mínima, conforme explicado no § 44, serão valoradas as condições do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 para a COESA, o que poderá resultar na fixação de multa no valor de até o triplo da vantagem auferida estimada ou pretendida, por aplicação analógica da alínea "a" do inc. II do art. 25 do Decreto nº 11.129/2022, que regulamenta a Lei nº 12.846/2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Caso o triplo da vantagem auferida estimada seja superior a 20% do faturamento bruto no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, ou do faturamento total da empresa, grupo ou conglomerado, em 2015, esse último parâmetro prevalecerá como valor máximo da sanção pecuniária. Por outro lado, em atenção ao disposto na parte final do inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, o valor da vantagem auferida estimada prevalecerá como valor mínimo da multa mesmo se superior a 20% do faturamento bruto no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, ou do faturamento total da empresa, grupo ou conglomerado, em 2015. Como é cediço, a Lei nº 12.529/2011 não foi regulamentada por decreto presidencial, diferentemente do que ocorreu com a Lei nº 12.846/2013. Diante da similaridade entre as disposições contidas no art. 6º desta última e no art. 37 da primeira, adoto as disposições regulamentares da Lei nº 12.846/2013 ao presente julgamento, no que cabível. Registro também a inexistência de guia, resolução ou jurisprudência pacificada no Cade sobre metodologia para cálculo de sanção pecuniária. A despeito disso, a imposição de multas baseadas na vantagem auferida estimada tem crescido na jurisprudência recente do Cade, como no já citado PA nº 08700.000066/2016-90 (“cartel de componentes eletrônicos”).

Também são encontradas na jurisprudência recente do Cade, multas baseadas em proxy da vantagem auferida, com a finalidade de tornar as penas cada vez mais proporcionais ao ganho econômico obtido com a infração à ordem econômica (PA nº 08700.008612/2012-15 – “cartel dos uniformes escolares”, PA 08700.004455/2016-94 – “cartel materiais escolares Pernambuco”, e PA 08012.009732/2008-01 – “cartel ambulâncias”). Reitero que o uso da vantagem auferida decorre de imposição legal (inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011) e adoto a definição dos valores mínimo e máximo de multa prevista no já mencionado art. 25 do Decreto nº 11.129/2022, que regulamenta o art. 6º, inc. I, da Lei nº 12.846/2013, que por seu turno possui a mesma redação do art. 37, inc. I, da Lei nº 12.529/2011, e, portanto, é aplicado por analogia, como autoriza o art. 4º do Decreto-lei nº 4.657, de 1942. Vejamos os dispositivos em comento: Lei nº 12.846/13 Art. 6º Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções: I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e Lei nº 12.529/11 Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; Decreto nº 11.129/2022 Art. 25. Em qualquer hipótese, o valor final da multa terá como limite: I - mínimo, o maior valor entre o da vantagem auferida, quando for possível sua estimativa, e: a) um décimo por cento da base de cálculo; ou b) R$ 6.000,00 (seis mil reais), na hipótese prevista no art. 21; e II - máximo, o menor valor entre: a) três vezes o valor da vantagem pretendida ou auferida, o que for maior entre os dois valores; b) vinte por cento do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos incidentes sobre vendas; ou c) R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), na hipótese prevista no art. 21, desde que não seja possível estimar o valor da vantagem auferida. § 1º O limite máximo não será observado, caso o valor resultante do cálculo desse parâmetro seja inferior ao resultado calculado para o limite mínimo. § 2º Na ausência de todos os fatores previstos nos art. 22 e art. 23 ou quando o resultado das operações de soma e subtração for igual ou menor que zero, o valor da multa corresponderá ao limite mínimo estabelecido no caput. Fonte:

elaboração própria Para cada condição prevista nos incisos I a VII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, serão atribuídos de “0” a “3” pontos, sendo “0” a menor gravidade ou “não aplicável”; “1” baixa gravidade, “2” média gravidade e “3” alta gravidade. O somatório poderá alcançar até 21 pontos, correspondentes ao dobro da vantagem auferida estimada ou da vantagem pretendida, que será somado ao valor da multa mínima, respeitado sempre o valor da multa máxima, calculado na forma do inc. II e § 1º do art. 25 do Decreto nº 11.129/2022. Por sua vez, a pontuação igual a 0 corresponderá a nenhum acréscimo ao valor da multa mínima. Metodologia semelhante foi adotada no voto que proferi no Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64 (SEI 0865419, §§ 186 e seguintes, cartel nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis líquidos na cidade de Joinville/PR). A distinção a ser registrada é que, naquele voto, a pontuação determinava a alíquota incidente sobre a base de cálculo, uma vez que a vantagem auferida com o cartel não estava estimada. No caso em julgamento, é possível estabelecer uma relação direta entre o ganho econômico auferido com a infração à ordem econômica e o valor da multa, o que, no meu entendimento, aprimora o efeito dissuasório da pena. Nesse sentido, posicionou-se a ex-Conselheira Paula Azevedo no voto proferido no PA nº 08700.011835/2015-02 (serviços de telecomunicações), seguido pela maioria do Plenário deste Tribunal, senão vejamos:

“A adoção do parâmetro da vantagem auferida para a cominação de multas busca guardar proporcionalidade com o dano gerado à sociedade pela conduta anticoncorrencial, pois busca estabelecer uma relação mais próxima com os valores percebidos pelos sujeitos infratores pela consecução do ilícito antitruste.” (SEI 1024583, § 205, negritei). Também acolho o posicionamento adotado pelo Conselheiro Luis Braido nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (“cartel de uniformes escolares”), em que apontou a necessidade de calcular a multa dissuasória a partir de um múltiplo da vantagem auferida, nos termos a seguir: “A vantagem auferida, por sua vez, corresponde ao acréscimo de lucro econômico decorrente do sucesso na execução do cartel – ou seja, a diferença entre o ganho obtido pela pessoa jurídica participante do cartel e aquele que seria obtido por ela em uma situação regular de mercado, sem os efeitos do cartel. O equilíbrio regular de mercado não necessariamente corresponderá ao paradigma competitivo, mas sim ao da estrutura real vigente, usualmente, oligopólio. Esta definição conceitual pode ou não ser estimável, dependendo das informações disponíveis no caso concreto. O art. 37, I, da Lei 12.529/2011 a impõe como piso absoluto para a multa, “quando for possível sua estimação”. Válido lembrar, ainda, que a vantagem auferida corresponde ao produto da infração à ordem econômica. Portanto, multar nesse montante não possui efeito dissuasório;

apenas obriga a devolução das quantias indevidamente incorporadas ao patrimônio do infrator. Uma multa dissuasória precisaria ser um múltiplo da vantagem auferida, devendo levar em consideração a baixa probabilidade de identificação e condenação desse tipo de ilícito, assim como eventuais considerações sobre a aversão ao risco do infrator. Para exemplificar, se a probabilidade de identificação e condenação de um cartel for de 20% (um a cada cinco), então um agente neutro ao risco precisaria ter a expectativa de uma multa igual a cinco vezes a vantagem auferida para ser dissuadido. Um agente avesso ao risco seria dissuadido com uma multa um pouco menor; enquanto alguém amante do risco precisaria de uma pena um pouco maior. Este ponto é especialmente importante, pois é visto com frequência no debate público uma associação absurda entre o poder dissuasório da pena e o comando legal que estabelece a vantagem auferida como o piso para a multa de uma infração à ordem econômica. Convém enfatizar: como nunca se pune todos os ilícitos praticados, uma multa igual à vantagem auferida nunca será dissuasória, independentemente da aversão ao risco do infrator. Trata-se, portanto, de temas dissociados!” (SEI 0949913, §§ 21 a 24, negritei.) V.3.

Valor estimado da vantagem auferida O valore estimado da vantagem indevidamente auferida (“VA”) pela COESA está disposto na última coluna da tabela abaixo, atualizado até dezembro de 2022, mesma competência adotada no meu voto SEI 1194705, que marca o início do julgamento deste PA (certidão SEI 1191167). O valor corresponde ao sobrepreço estimado pela CGU para o contrato administrativo, dividido pela participação da COESA no consórcio que lhe foi destinado no conluio. Eventual divergência entre valores efetivamente repassados à COESA e o percentual da participação dela no consórcio, se existente, não será capaz de infirmar a metodologia de cálculo da multa, uma vez que a lei trata da vantagem auferida estimada, além de não ter sido produzida qualquer prova de tal divergência. Tabela 2 Consórcio Rio Melhor – Lote 3: Complexo do Alemão Representada Sobrepreço/ Superfaturamento no Contrato nº 03/2008 Participação percentual no consórcio (SEI 0610171, doc. 2) VA estimada sem correção monetária VA estimada corrigida pelo IPCA de 07/2012 a 12/2022[3] COESA R$ 166.105.466,62 30% R$ 49.831.639,99 R$ 92.632.783,05 Fonte: elaboração própria À guisa de registro, o sobrepreço encontrado pela CGU corresponde a 23,39% do total pago pelo órgão licitante até a conclusão das obras (SEI 0423142):

Tabela 3 Valor efetivamente pago (SEOBRAS, valor histórico) Sobrepreço calculado (CGU, valor histórico) Proporção do sobrepreço Contrato nº 03/08 (Complexo do Alemão) R$ 710.032.393,49 R$ 166.105.466,62 23,39% Fonte: elaboração própria V.4. Valor da multa mínima à COESA O valor da multa mínima à COESA está disposto na última coluna da tabela abaixo. Considerando que a COESA era constituída na forma de sociedade anônima em 2015, o valor do seu faturamento bruto total é público, na forma do art. 133, inc. II, c/c o art. 187, da Lei nº 6.404/1976[4] , não sendo devido tratamento de acesso restrito a essa informação, conforme o art. 52, inc. I e inc. III, alínea “g”, do RICADE. Eventuais desagregações do faturamento bruto total da COESA, notadamente para fins de identificação do valor do faturamento em ramos ou sub-ramos de atividade empresarial, também não terão tratamento de acesso restrito, dada a incapacidade desses dados para “representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos” (art. 51, caput, do RICADE), haja vista não serem dados de atividades econômicas contemporâneas da COESA (os dados coletados pela SG são dos anos 2008 a 2015), e também porque podem ser deduzidos pela simples fórmula do cálculo da multa mínima prevista no art. 37, inc. I, da Lei nº 12.529/2011, ora em aplicação. Os valores de faturamento foram informados pela COESA na petição SEI 0356353 e 0356363.

O valor da multa mínima está atualizados pela SELIC até janeiro de 2023, mesma competência adotada no meu voto SEI 1194705, que marca o início do julgamento deste PA (certidão SEI 1191167): Tabela 4 Representada Faturamento nos itens 93 e 94 da Res. Cade nº 3/2012, em 2015 Faturamento total em 2015 (§ 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/11) Valor após a incidência da alíquota de 0,1% Valor após a incidência da alíquota de 0,1%, corrigido pela SELIC de 01/2016 a 01/2023[5] VA ou VP estimada corrigida pelo IPCA Multa mínima COESA R$ 3.087.466.000,00 R$ 3.087.466.000,00 R$ 3.087.466,00 R$ 4.739.260,31 R$ 92.632.783,05 R$ 92.632.783,05 Fonte: elaboração própria. V.5. Valor máximo da multa à COESA O valor máximo da multa à COESA está disposta no quadro a seguir: Tabela 5 Representada Faturamento nos itens 93 e 94 da Res. Cade nº 3/2012, em 2015 Faturamento total em 2015 (§ 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/11) Valor após a incidência da alíquota de 20% Valor após a incidência da alíquota de 20%, corrigido pela SELIC de 01/2016 a 01/2023[6] Triplo da VA ou VP estimada, corrigida pelo IPCA Multa máxima COESA R$ 3.087.466.000,00 R$ 3.087.466.000,00 R$ 617.493.200,00 R$ 947.852.062,00 R$ 277.898.349,15 R$ 277.898.349,15 Fonte: elaboração própria.

Estabelecidos os valores mínimo e máximo para a multa da COESA, correspondentes a (i) o sobrepreço calculado pela CGU atribuível à COESA, e (ii) o triplo daquele valor, isto é, R$ 92.632.783,05 e R$ 277.898.349,15, respectivamente, passo à análise das condições previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011. V.6. Dosimetria da multa – art. 45 da Lei nº 12.529/2011 Passo à valoração das condições previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, seguindo a metodologia descrita no parágrafo 60 deste voto, a começar por aquelas previstas nos incisos I, IV, V e VI, nos termos da motivação a seguir exposta: Tabela 6 Condição Valoração Pontuação COESA Gravidade da infração O cartel ainda é considerado a mais grave infração administrativa contra a ordem econômica, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade de defesa da concorrência. Os danos são ainda mais graves tratando-se de licitação envolvendo a Administração Pública, resultando em prejuízos ao erário e na má aplicação de recursos públicos. Considerando a participação da COESA nas fases 1 e 2 da conduta (fases pré e pós-edital), fica excluída a pontuação de menor gravidade (1). A pontuação de maior gravidade (3) também fica excluída, por não ter sido líder do Consórcio Rio Melhor, vencedor do lote 3, responsável pelas obras no Complexo do Alemão. 2 Boa-fé do infrator O cartel presume a má-fé do infrator.

No caso, a COESA deve receber pontuação intermediária (2) para distinguir a reprovabilidade superior da Odebrecht, que foi a líder do Consórcio Rio Melhor, do qual a COESA tomou parte. 2 Consumação ou não da infração A infração foi integralmente consumada, uma vez que a COESA efetivamente urdiu e colocou o cartel em prática. Ademais, a COESA obteve a adjudicação do objeto licitado no lote 3 (Complexo do Alemão). A pontuação intermediária (2) é adotada para distinguir a reprovabilidade superior da Odebrecht, que foi a líder do Consórcio Rio Melhor, do qual a COESA tomou parte. 2 Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator A COESA obteve a adjudicação do objeto licitado no lote 3 (Complexo do Alemão) e a sua participação no sobrepreço estimado pela CGU é da ordem de R$ 92 milhões, a maior parcela dentre todas as empresas que participaram da licitação. 3 Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros A livre concorrência foi efetivamente lesada com a prática cartelista, assim como as empresas interessadas que não lograram participar da licitação em razão dos requisitos técnicos sugeridos pelas Representadas ao órgão licitante, a exemplo das empresas Sanerio e das empresas que compuseram o consórcio Construcap/Convap/Arvek (terceiros lesados). Assim, as condutas praticadas foram altamente lesivas à livre concorrência, ao consumidor Poder Público e a terceiros.

A COESA obteve a adjudicação do objeto licitado no lote 3 (Complexo do Alemão) e participou das duas fases do cartel. A pontuação intermediária (2) é adotada para distinguir a reprovabilidade superior da Odebrecht, que foi a líder do Consórcio Rio Melhor, do qual a COESA tomou parte. 2 Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado A conduta concertada praticada pela COESA e pelas demais empresas, de comum acordo, gerou prejuízos ao consumidor final das obras e serviços de engenharia na cidade do Rio de Janeiro (i. é, à Administração Pública) e ao desenvolvimento de novos competidores naquele mercado. Consoante os relatórios de fiscalização da CGU (SEI 1095325), a COESA e as demais empresas praticaram preços unitários acima dos valores de mercado e impuseram quantitativos superestimados nas memórias de cálculo, em desacordo com os usualmente utilizados em obras públicas. Considerando que a COESA obteve a adjudicação do objeto licitado no lote 3 (Complexo do Alemão) e participou das duas fases do cartel, mas não foi a líder do Consórcio Rio Melhor, deve receber pontuação intermediária (2). 2 Situação econômica do infrator A COESA teve a falência decretada nos autos do Agravo de Instrumento nº 2054433-17.2023.8.26.0000, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a demonstrar situação econômica delicada. 0 Fonte: elaboração própria. Assim, a razão do multiplicador para o cálculo do valor adicional à multa mínima da COESA é 13/21.

A tabela seguinte apresenta o adicional à multa mínima, calculado a partir da fórmula: 2 X (pontuação obtida/21). A multa final corresponde à soma da multa mínima com o adicional respectivo: Tabela 7 Representada Multa mínima Multa máxima VA Adicional à multa mínima (Multiplicador da VA ou VP) Multa final COESA R$ 92.632.783,05 R$ 277.898.349,15 R$ 92.632.783,05 R$ 114.688.207,58 R$ 207.320.990,63 Fonte: elaboração própria. VI. SANÇÕES NÃO PECUNIÁRIAS – ART. 38 DA LEI Nº 12.529/2011 O art. 38 da Lei nº 12.529/2011 dispõe sobre a aplicação de sanções não pecuniárias, “quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral” (caput), necessárias “para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica” (inc. VII). No caso em julgamento, a providência disposta no inc. I não se faz necessária para fomentar ações civis de reparação por danos concorrenciais, uma vez que os únicos consumidores lesados foram o Estado do Rio de Janeiro e a União, sendo bastante a remessa da decisão do Tribunal do Cade à Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro e à Advocacia-Geral da União. A providência também não se faz necessária para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica, uma vez que a COESA teve a sua falência decretada e não atua mais no mercado. Pela mesma razão acima, não há que se cogitar da sanção prevista no inc. II do art.

38 da Lei nº 12.529/2011, de proibição de participar de licitações promovidas pela Administração Pública, assim como das sanções previstas nos inc. III e seguintes. VII. DISPOSITIVO Diante do exposto, voto pela(o): Indeferimento das demais preliminares e prejudiciais de mérito; Condenação, por infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I a IV, e art. 21, incisos I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, vigentes à época dos fatos, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, e inciso VIII, da Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa, a ser paga no prazo de 30 dias, contados da publicação da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade no DOU, de: Construtora COESA S.A. – Massa Falida, R$ 207.320.990,63 (duzentos e sete milhões, trezentos e vinte mil, novecentos e noventa reais e sessenta e três centavos); Remessa da decisão do Tribunal Administrativo do Cade à Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro e à Advocacia-Geral da União, para que, querendo, exerçam o direito de reparação a que, eventualmente, a União e o Estado do Rio de Janeiro tenham direito, e Expedição de cópia da decisão ao Ministério Público Federal no Estado do Rio de Janeiro e ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro para ciência, eventual propositura de ação de ressarcimento de danos à coletividade (art. 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985) e adoção das providências julgadas cabíveis na seara penal. É o voto.

SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] Em que pese a petição tenha sido protocolada em autos de acesso restrito ao Cade e à Queiroz Galvão, o trecho transcrito não se amolda a qualquer das hipóteses de acesso restrito previstas no art. 51 do RICADE. [2] Em que pese a petição tenha sido protocolada em autos de acesso restrito ao Cade e à Camter, o trecho transcrito não se amolda a qualquer das hipóteses de acesso restrito previstas no art. 51 do RICADE. [3] Ibidem. [4] Informações dedutíveis da demonstração do resultado do exercício (“DRE”) prevista no art. 187 da Lei nº 6.404/1976. [5] Os valores são corrigidos pela SELIC simples, mesmo critério utilizado pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda (https://sicalc.receita.economia.gov.br/sicalc/selic/consulta). [6] Os valores são corrigidos pela SELIC simples, mesmo critério utilizado pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda (https://sicalc.receita.economia.gov.br/sicalc/selic/consulta).