Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004046/2022-36

SEI/CADE - 1234043 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração no 08700.004046/2022-36 (Apartado de Acesso Restrito n° 08700.004088/2022-77) Requerentes: Hapvida Assistência Médica S.A., Esmale Assistência Internacional de Saúde Ltda., Hospital João Paulo II Ltda. e Mais Saúde Clínica Ltda. Advogados(as): Gabriel Nogueira Dias, Yi Shin Tang, Leonardo Peixoto Barbosa, Igor Ribeiro Azevedo, Adriana Franco Giannini e Vitor Gonçalves Damasio. Relator(a): Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO VOGAL - CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA VERSÃO PÚBLICA voto Em homenagem ao princípio constitucional da economicidade aplicado à administração pública, adoto o Relatório elaborado pelo Conselheiro Relator (SEI 1229157) como exposição fática do presente voto. Emito o presente voto-vogal tão somente para consignar as minhas considerações quanto ao mérito, notadamente em relação à análise do mercado em apreço. Em linhas gerais, acompanho integralmente o voto condutor, já parabenizando o Conselheiro-Relator pelo exame e condução deste caso. Sem sombra de dúvidas, o mercado de planos de saúde tem trazido uma atenção especial deste Conselho, com diversos precedentes recentes enfrentando de maneira detida suas características. Ademais, o Departamento de Estudos Econômicos (DEE/CADE) também já revisitou esse mercado, atualizando, em 2022, seu caderno sobre os atos de concentração dos mercados de planos de saúde de hospitais e medicina diagnóstica[1] .

Considerando esse cenário, parece-me que a decisão de hoje do Conselheiro Relator segue alinhada com os precedentes do Tribunal[2]. Em que pese considerar que certos pontos dos precedentes mereçam uma discussão e, eventualmente, uma reavaliação de entendimento, especialmente em relação aos remédios que aplicamos, reconheço que esse é um mercado que o CADE tem tido uma atenção especial. Nos últimos anos, temos presenciado um movimento de aumento de concentração no mercado de planos de saúde, tanto em razão da concentração dos principais planos como pela sua integração vertical com hospitais e clínicas de diagnósticos. Parte dessa concentração pode ser explicada pela entrada de grandes grupos de investidores, que viram nas operações de fusão e aquisição uma oportunidade para alavancar investimentos, notadamente amparados na expectativa de ganhos de escala e ganhos de eficiência. Dentre as justificativas para esse movimento de concentração no segmento de saúde suplementar, encontramos elementos de falhas de mercado e aumento crescente dos custos do setor, derivados de exigências regulatórias e da necessidade de incorporação de novas tecnologias de tratamento. Tal cenário cria um contexto que limita quais players conseguem tanto competir quanto entrar nesse mercado. Ou seja, percebe-se uma necessidade cada vez maior que os competidores possuam um montante significativo de capital a ser investido para encontrar ganhos de escala e diluir os custos operacionais[3] .

A imagem a seguir ilustra como esse mercado possui uma forte sinergia em seus elos à jusante e à montante, beneficiando-se, inclusive, de clusters decorrentes da junção da oferta de vários serviços de elos distintos dessa cadeia: Os mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica são responsáveis pela dinâmica da cadeia da saúde suplementar. Esse ramo de atividade econômica envolve diversos outros agentes de mercado, tais como médicos, beneficiários de planos de saúde, entidades coletivas que contratam planos de saúde em nome de seus associados, hospitais, clínicas, clínicas de diagnósticos, laboratórios, produtores de medicamentos e de equipamentos, distribuidores, entre outros[4] . Considerando essa dinâmica de recente concentração e de sinergias, as quais favorecem os grandes players de mercado em detrimento da franja, e tendo em mente a progressiva diminuição da competição neste setor, parece-me que este Tribunal precisa ter atenção na análise de atos de concentração envolvendo o ramo de saúde suplementar. Com isso, entendo que existe a necessidade de analisarmos o efeito cumulativo de operações em um determinado lapso temporal, para sermos capazes de captar não somente uma fotografia instantânea do mercado no momento de uma determinada operação mas, sim, para se ter um filme das tendências decorrentes de atos de concentração anteriores, e que possam influencia as condições de mercado atuais.

Esse alerta, anteriormente já manifestado por mim quando da análise de avocação do caso Fleury e Hermes Pardini (SEI 1222956), aplica-se de forma ainda mais proeminente nos operadores de planos de saúde. Diversas operações já foram analisadas por esse Tribunal e pela Superintendência Geral, nos últimos anos. De fato, em recentes sessões de Julgamento, estamos analisando e discutindo casos desse setor[5] . Ainda que sejam casos distintos, com diferentes mercados geográficos, vemos os mesmos players frequentemente figurando como requerentes dessas operações. No caso, a própria Hapvida já submeteu diversas operações a esse Tribunal, inclusive com imposições de remédios e mesmo de reprovação de operações anteriores. Observando o cenário mais amplo, parece-me que o que poderia parecer ser apenas um grupo de pequenas operações, quando analisadas em conjunto revelam, na verdade, um grande movimento de concentração do setor. Em outras palavras, de forma mais ilustrativa, podemos estar diante da chamada “salami slicing tactics”[6], que é a prática de se usar uma série pequenas ações para produzir uma ação ou resultado muito maior, o qual seria difícil, ou eventualmente ilegal, de ser executado de uma só vez. Ressalto que não há qualquer presunção de conduta anticompetitiva pelo simples fato de uma empresa planejar o seu movimento de aquisições de uma maneira espraiada ao longo do tempo, medida essa que pode ter racionalidade econômica.

De fato, um budget limitado e necessidades de ajustes de governança podem ser justificativas perfeitamente plausíveis para essa separação de aquisições. Por outro lado, tais movimentos também podem ser uma tentativa consciente de despertar uma menor atenção da autoridade antitruste e evitar indicadores manifestamente negativos, como elevados Delta-HHI ou valores absolutos que chamem a atenção. O ponto é que, em se tratando de um controle de estruturas, cabe ao CADE ao menos se debruçar e analisar a operação de maneira holística, notadamente analisando os efeitos pretéritos das operações já consumados até então. Por conta disso, considero importante estabelecer um recorte que permita distinguir melhor esses dois cenários. Dessa forma, entendo que o período de 5 (cinco) anos pode ser um intervalo que seja capaz de já evidenciar efeitos no mercado decorrentes de concentrações anteriores e verificar como se deu a resposta do mercado. Esse intervalo é relevante para se medir não só os efeitos da operação em si como a da resposta pelos concorrentes, que podem levar de 1 a 2 anos para reagir à operação. Passados cinco anos, se o mercado não reagiu, e se a posição não foi contestada, a probabilidade de que uma nova contestação ocorrerá no futuro se torna significativamente menor.

A partir do intervalo acima descrito, entendo que podemos analisar, de maneira objetiva, como a operação anterior afetou concretamente as 3 (três) principais variáveis que demonstram a saúde da competitividade de um mercado, a saber: (i) preço; (ii) qualidade e (iii) oferta de bens e serviços. Em uma operação pró-competitiva, espera-se que o mercado responda diminuindo o preço ou aumentando a qualidade, além de se ter uma ampliação na oferta do bem e serviço (maiores volumes de negociação). Em uma operação anticompetitiva, os efeitos esperados são o contrário: aumento de preço (ou diminuição de qualidade) e um menor volume de negócios. Essas são as premissas decorrentes da doutrina do Consumer Welfare Standard, seguida por este Tribunal No mercado de planos de saúde, essas variáveis podem ser medidas verificando-se as mudanças no preço dos planos de saúde ao longo dos últimos anos, o aumento ou diminuição de reclamações junto à agência reguladora e o números de beneficiários desses planos. Esses dados podem ser comparados analisando-se os mercados geográficos que tiveram operações autorizadas, ou que apresentem maiores índices de concentração, com os mercados que não tiveram operações autorizadas, ou que apresentem concentrações menores. Se as análises feitas com base em operações anteriores sinalizarem para um prejuízo para o bem-estar do consumidor, isso é um argumento forte para que novas operações sejam reprovadas.

Ou seja, a análise do cenário cumulativo não se dá pela soma dos valores de variação de HHI, por exemplo, de 60 (sessenta) operações anteriores. Índices como HHI, Guppi e shares de mercado são relevantes apenas quando precisamos estimar eventos futuros. Em relação a eventos pretéritos, é mais fácil - e útil - a medição direta de variáveis de mercado que sejam ligadas a preços, qualidade e volume de negócios. Quem defende o Consumer Welfare Standard - e esse tem sido o padrão do CADE - tem que analisar variáveis concretas do consumidor e os dados empíricos, tais como expus acima. Se, ao final de uma dúzia de operações, chegamos à conclusão que os efeitos ao consumidor são nocivos, cabe a nós, enquanto autoridade antitruste responsável pela defesa da concorrência, começar a bloquear ou colocar restrições mais severas nessas operações. Então, diante do momento atual das operadores de planos de saúde, após termos aprovado diversas operações com sobreposição horizontal e integração vertical, pergunto: os preços diminuíram? Ou seja, o preço dos planos de saúde, ao final de sucessivas operações de aquisição, diminuiu, aumentou ou permanece neutro? A qualidade do serviço prestado ao consumidor aumentou ou diminuiu? Essas alterações foram maiores, ou menores, nas empresas submetidas a operações de fusão e aquisição? Nesse ponto, interessa menos, talvez, eu ficar observando variações no HHI e no share, e mais eu buscar os dados do mercado.

E pode ser o cenário que o CADE tenha que adotar uma medida que considera o efeito cumulativo para, por exemplo, dar tempo do mercado se reequilibrar. A verdade que me parece que os operadores de plano de saúde passaram por um processo enorme de consolidação[7]. Ao fim, estamos observando um setor onde se gastou muitos recursos com M&A, porém com resultados negativos, com os divulgados nesse último ano[8]. E não me parece que o consumidor esteja sendo beneficiado com planos mais baratos ou melhores. Ao cabo, minha impressão, sem um exame econômico acurado - e reconhecendo ainda ser necessário um maior aprofundamento no estudo dos dados empíricos - é de que todo esse processo de fusões e aquisições acabou não se revertendo em proveito do consumidor. Ou, se foi revertido, ainda não vimos esses efeitos positivos se materializarem. E também não foram benéficos para as empresas, que gastaram muitos recursos na compra de ativos dos concorrentes, sem produzir resultados financeiros significativos. Em um cenário como esse, permitir novas consolidações pode dar origem a empresas "grandes demais para quebrar" (too big to break). Ou seja, empresas que não performam bem, que não são eficientes, mas que se tornaram tão grandes, e têm um potencial de prejudicar o mercado tão significativo, que passam a demandar algum tipo de auxílio ou intervenção estatal para se manterem operando.

No caso concreto, talvez tal discussão não se torne tão relevante porque, de fato, a SG reprovou a operação com argumentos técnicos, que não necessitaram de realização desse exame dos efeitos cumulativos das operações anteriores. Por si só, a análise ex ante já alertava para a possibilidade de efeitos futuros negativos. Porém, se fôssemos aprovar a presente operação com restrições, entendo que tal análise histórica deveria ser considerada. Outro ponto que gostaria de pontuar, já passando para a análise do caso concreto, é que me parece que tenha havido, nesse caso, uma certa acomodação das partes. Era uma operação que estava reprovada pela Superintendência Geral, onde os parâmetros de indicadores da operação eram bastante negativos e que enfrenta resistência na jurisprudência do Tribunal do CADE. Com esse recorte, entendo que seria ônus das partes buscar, de plano, desenhar um remédio que resolvesse os problemas da operação notificada. Reforço: cabe às partes, não ao CADE, o dever de propor de maneira proativa um remédio concorrencial. A função do Tribunal do CADE é julgar a operação que é trazida à sua apreciação. Por sua vez, o interesse da operação ser aprovada é do requerente.

Se o requerente está observando os mesmos indicadores que nós estamos, se ele conhece a nossa jurisprudência, se conhece o posicionamento recente do Tribunal, se está ativamente conversando com o Relator e com os demais Conselheiros e percebe que existe um problema antitruste, não adianta ele querer pegar esse problema antitruste e tentar varrer para debaixo do tapete. Se a parte não traz remédios concorrenciais em sede de ACC, pode ser difícil se estabelecer, unilateralmente pelo CADE, uma solução que se adeque ao contexto da operação. Não digo que remédios unilaterias sejam impossíveis, eis que já adotados diversas vezes por esse Tribunal. Contudo, tais remédios exigem um elevado grau de coleta de informações, para que o remédio não mate o paciente. Quem conhece a empresa e o mercado tem maiores chances de elaborar um remédio que seja adequado e gere um grau menor de intervenção na dinâmica empresarial. Diante da evidente assimetria de informações entre os agentes de mercado e a autoridade antitruste, entendo que o ônus de colaborar, apresentar soluções e fornecer dados do mercado reside primordialmente nas partes. Se não há essa colaboração, os argumentos pela reprovação da operação se tornam mais persuasivos. No caso concreto, parece-me que a operação poderia ser salva, sendo possível a adoção de remédios que já se consolidaram na jurisprudência do CADE e que poderiam ter mitigado eventuais efeitos negativos do ato de concentração em tela.

Entretanto, para isso ocorrer, teria que haver uma iniciativa das partes de desenharem remédios, notadamente apresentando um possível comprador para o conjunto de ativos a serem desinvestidos. Na nossa jurisprudência, nós privilegiamos remédios consensuais. Nesse caso, as partes devem buscar uma solução junto com o Tribunal, sob o risco de, ao não o fazerem, terem a sua operação reprovada. O que verifico aqui é que não houve sequer uma minuta de acordo formalizada nos autos, não havendo o quê ser examinhado ou homologado por este Tribunal, no presente momento. Então, hoje, o que o Tribunal poderia fazer seria um esforço de criatividade para tentar buscar uma solução unilateral para essa operação, sem saber se haveria um comprador possível para esse pacote de desinvestimento, o qual teria que ser unilateralmente estabelecido. Contudo, não vejo lógica em tal esforço se o próprio comprador não demonstra interesse em resolver a situação. Para uma operação dessas acontecer, tem que ter comprador e vendedor. Então, não adianta apenas uma das partes se esforçar - no caso, a parte vendedora - se o próprio comprador não parece estar comprometido a colocar a operação de pé. Indo para o final do presente voto vogal, e discutindo mais precisamente quanto aos remédios concorrenciais aplicáveis, tenho uma dúvida relativamente alta sobre a efetividade do desinvestimento de planos individuais.

Ao meu ver, planos individuais são, hoje, pouco atrativos para as empresas operadoras de plano de saúde. O plano individual deixou de ser um ativo e passou a ser um mero peso morto, notadamente por ser um plano muito regulado e indexado, com várias operadoras se retirando deste segmento do mercado. Nesse tipo de ativo, o que vemos são operações de desinvestimento com preço a "1 real", ou seja, por preço simbólico. Trata-se, portanto, de uma operação que não tem sentido econômico em si mesmo. Disso decorre todo esse impasse e todo um trabalho para se encontrar um comprador adequado. Se o mercado não possui mecanismos para arbitrar o preço da operação - o que naturamente afunilaria os compradores e atrairia investidores - acaba se tornando dever da autoridade antitruste analisar os requisitos econômicos do comprador, para verificar se o remédio proposto será eficaz e não gerará maiores prejuízos ao consumidor. Diante desse cenário, de ausência de interesse do mercado em adquirir tais carteiras, parece-me que talvez seja o caso de se repensar tais remédios e verificar se não há outros remédios que possam chegar ao mesmo efeito competitivo, sem passar necessariamente pelo desinvestimento dos planos individuais. Considerando o cenário acima descrito, entendo ser o caso de revisitar essa jurisprudência de revenda de "vidas" de planos individuais, a qual, ao meu ver, pode ser substituída por opções melhores.

Há uma variável que me pareça que deva ser considerada e que é essencial para o CADE: o consumidor do serviço. Então, talvez, seja o caso de, nesse tipo de cenário, dar-se a opção ao próprio beneficiário para decidir o que quer fazer, seja permanecendo no plano adquirido, seja migrando para outro concorrente, sem período de carência ou reajuste de preços além dos índices legais. Para isso, caberia ao comprador organizar essa possibilidade de opção, com transparência e prazos adequados para a migração. Outra alternativa seria se fazer um remédio estrutural de escopo mais amplo e mais próximo de um ativo comercialmente válido. Nesse caso, poderia ser adotado um “carve-out” da operação em um recorte geográfico específico, retirando da operação todos os ativos de uma determinada cidade ou mercado geográfico, a serem conjuntamente alienados para um terceiro player ou mantidos com o vendedor. Nesse caso, no lugar de se optar por alienar parte das vidas que ultrapassem um Delta-HHI de 200, como feito em precedentes anteriores, seriam selecionadas as cidades com maior concentração e retirado da operação todo o conjunto de ativos, englobando os planos (individuais e coletivos), acompanhados dos hospitais e clínicas localizados nas referidas cidades. Esse conjunto poderia, então, ser alienado para um terceiro - com concentração de mercado menor - ou mantido com o vendedor.

Feitas todas essas considerações, tendo em vista todos os problemas concorrenciais registrados pelo DEE/CADE, pela SG/CADE e pelo Conselheiro-Relator, e considerando ainda que não houve nenhuma proposta de remédio efetivamente apresentada pelas partes nos autos, entendo que o caso ora em deliberação deva ser objeto de reprovação. DISPOSITIVO Pelo exposto, acompanho o voto do Conselheiro Relator, pela reprovação da Operação. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro [assinado eletronicamente] [1] Cadernos do Cade: Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica (Edição revista e atualizada) [2] AC 08700.001846/2020-33. Requerentes: Hapvida Participações e Investimentos S.A. (“Hapvida”) e Plamed Plano de Assistência Médica Ltda. (“Plamed”). Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido. A operação foi aprovada com restrições pelo Tribunal do CADE em 24.2.2021 e, posteriormente, o Tribunal votou pelo descumprimento integral do Acordo em Controle de Concentrações, decidindo pela reprovação da operação em 26.11.2022. [3] Cadernos do Cade: Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica (Edição revista e atualizada). Pg. 7 [4] Cadernos do Cade: Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica (Edição revista e atualizada). Pg.

12 [5] Na 213ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), este Tribunal já havia apreciado a questão da avocação ou não do AC nº 08700.006500/2022-93, requerentes Fleury S.A. e Instituto Hermes Pardini S.A. cuja operação ensejava Sobreposição horizontal nos mercados de análises clínicas, anatomia patológica e citopatologia; exames de diagnóstico por imagem; exames de diagnóstico por métodos gráficos; serviços de apoio a terceiros em todo o território nacional; genômica humana e biologia molecular; e vacinação e imunização humana. O referido AC foi aprovado sem restrições pela SG, com a proposta de avocação realizada pela Conselheira Lenisa Prado (SEI 1218926) não sendo homologada na referida SOJ. [6] "a series of actions to remove or reduce something by small amounts over a period of time, so that people are less likely to notice any changes". Cambridge Dictionary. Disponível em: https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/salami-slicing [7] Somente a Fleury S.A, notificou, nos últimos tempos, as seguintes operações: Ato de Concentração nº 08700.004692/2022-01. Requerentes: Atlântica Hospitais e Participações S.A., Fleury S.A. e Real e Benemérita Associação Portuguesa de Beneficência. A operação foi aprovada sem restrições em 16.8.2022. Ato de Concentração nº 08700.003914/2022-61. Requerentes: Centro de Infusões Pacaembu Ltda., Saha Serviços Médicos e Hospitalares Ltda. e Saha Centro de Infusões Ltda. A operação foi aprovada sem restrições em 8.7.2022.

Ato de Concentração nº 08700.002321/2022-87. Requerentes: Kortex Ventures – Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia e Bradesco Gestão de Saúde S.A. Operação aprovada sem restrições em 11.5.2022. Ato de Concentração nº 08700.006821/2021-15. Requerentes: Fleury S.A., Laboratório Marcelo Magalhães S.A. e Marcelo Magalhães Diagnósticos S.A. Operação aprovada sem restrições em 14.4.2022. Ato de Concentração nº 08700.006684/2020-20. Requerentes: Fleury S.A. e CIP – Centro de Infusões Pacaembu Ltda. Operação aprovada sem restrições em 17.02.2021. Ato de Concentração nº 08700.006000/2020-90. Requerentes: Fleury S.A. e Sabin Ventures Ltda. Operação aprovada sem restrições em 19.03.2021. Ato de Concentração nº 08700.003903/2020-19. Requerentes: Fleury S.A., Sabin Medicina Diagnóstica S.A. Wang & Andrade Informática, Comércio e Serviço Ltda. Operação aprovada sem restrições em 01.10.2020. Ato de Concentração nº 08700.005609/2019-16. Requerentes: Fleury S.A. e Diagmax Participações Societárias S.A. Operação aprovada sem restrições em 23.12.2019. Ato de Concentração nº 08700.000649/2019-63, requerentes: Fleury Centro de Procedimentos Médicos Avançados S.A. e Lafe Serviços Médicos Ltda. Operação aprovada sem restrições em 24.4.2019. Ato de Concentração nº 08700.006500/2022-93, Requerentes Fleury S.A. e Instituto Hermes Pardini S.A.

Operação aprovada sem restrições em 20.04.2023 [8] Nos últimos anos, isto é, entre 2018 a 2021, o Grupo Rede D’Or foi o que mais se destacou em termos de fusões/aquisições, reforçando sua liderança nesse processo de consolidação: foram 28 atos de concentrações nesse período, seguido do Grupo Notre Dame Intermédica com 18 atos de concentração, sendo o mais recente aquele que resultou na sua incorporação pelo grupo Hapvida, Dasa, com 11; Unimed, com 8 e Fleury, com 4. A Qualicorp não notificou nenhum AC referente a aquisições e a Amil, que tem um histórico de elevado número de notificações, apresentou apenas um ato de concentração nesse período.