Ato de Concentração Ordinário nº 08012.001697/2002-89

SEI/CADE - 1246812 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89 (Apartado de Acesso Restrito ao Cade e à Nestlé nº 08700.012375/2015-21) Requerentes: Nestlé Brasil Ltda e Chocolates Garoto S.A. Advogados: Gabriel Nogueira Dias, Raquel Bezerra Cândido, Yi Shin Tang, e Cristiano Del Debbio. Relator: Presidente Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VOGAL – CONSELHEIRO Gustavo Auguto freitas de lima Versão DE ACESSO PÚBLICO voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O relato detalhado do caso já foi devidamente apresentado no voto do Presidente do Tribunal do CADE, razão pela qual não repetirei o exame efetuado, com o qual estou plenamente de acordo. O fato que entendo relevante destacar é que, após um longo processo de contencioso judicial, em 27 de abril de 2021, a 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 1ª Região proferiu decisão anulando o julgamento original do CADE relativo ao ato de concentração em tela[1]. Independente de se concordar, ou não, com os fundamentos da decisão judicial, há que se reconhecer que essa é a realidade com o qual a CADE tem que lidar, no presente momento. Nos termos da decisão supracitada, foi determinado que a Autoridade Concorrencial providenciasse um novo julgamento do pedido de reapreciação na esfera administrativa, tomando o cuidado de ouvir previamente a Nestlé e a Garoto sobre todo elemento que pudesse influir na tomada de decisão.

Em 18 de maio de 2022, por meio do Despacho Decisório nº 1/2021/UCD-PRES/PRES/CADE (SEI nº 0909179), o então presidente do CADE, com o fim de dar cumprimento à supracitada decisão judicial, determinou o encaminhamento do processo nº 08012.001697/2002-89 à Superintendência-Geral (SG/CADE) para fins de reapreciação do caso. Ato contínuo, a SG/CADE oficiou à Nestlé e a diversos outros concorrentes nos mercados potencialmente afetados pela Operação, com vistas a realizar um novo teste de mercado. Por meio do Parecer nº 8/2023/CGAA1/SGA1/SG (SEI 1195463), a SG/CADE apresentou uma análise pormenorizada e atualizada da estrutura de oferta e das condições dos mercados afetados pela Operação, evidenciando, assim, a realidade mais atualizada desses mercados. Diante da atualização dos estudos ora em apreço, e tendo em vista a sinalização deste Conselho de que procederia ao novo julgamento do caso, como determinado pelo Poder Judiciário, a Nestlé formalizou junto a este Conselho a sua intenção de buscar uma solução consensual para o caso. Frente a esse cenário, em 18 de abril de 2023, a Presidência do CADE, por meio do Despacho Presidência nº 29/2023 (SEI 1222262), determinou a instauração de uma Comissão de Negociação, sob minha coordenação, e contando com a participação da Conselheira Lenisa Rodrigues Prado, dos Conselheiros Luís Henrique Bertolino Braido e Victor Oliveira Fernandes e do representante do MPF/CADE, Dr.

Waldir Alves, com o objetivo de buscar uma solução consensual para o caso em apreço. Após diversas rodadas de negociação entre os membros da Comissão de Negociação e os representantes da Nestlé, as partes alcançaram um entendimento que viabilizou o encerramento das negociações, diante de um conjunto de remédios que contemplava as preocupações deste Tribunal. Nesse contexto, em 25 de maio de 2023, a empresa em questão protocolou uma proposta de acordo, ora submetida ao julgamento pelo Tribunal do CADE. Registro, por fim, que os termos do acordo foram devidamente analisados pela PFE/CADE e pelo MPF junto ao CADE, sendo certo que, em linhas gerais, os dois órgãos concordaram que há viabilidade jurídica da proposta de acordo apresentada. II. DA REAPRECIAÇÃO DA OPERAÇÂO Feito esse breve retrospecto, julgo importante registrar que a reapreciação do presente ato de concentração não se dá por juízo de conveniência ou oportunidade da Administração Pública, mas se trata de estrito cumprimento de decisão judicial exarada nesse sentido. Um primeiro ponto que cabe analisar é se o CADE pode reconsiderar uma decisão anterior de reprovação de um ato de concentração, diante do que prevê o §3º do art. 61 da Lei de Defesa da Concorrência. Primeiramente, ressalto que tal reapreciação decorre de decisão judicial, razão pela qual pouco há o que se discutir quanto à sua possibilidade jurídica.

Ademais, entendo que a súmula 473 do STF admite genericamente que o Estado revise atos que tenham sido praticados com alguma irregularidade ou ilegalidade. Se, por um lado, entendo que não cabe ao CADE rever atos de reprovação anteriores baseado em critérios de conveniência e oportunidade, por outro entendo que atos irregulares, ou que eventualmente tenham sido contaminados por alguma ilegalidade material ou procedimental, podem ser revisitados por este Tribunal, para sanar a irregularidade ou a ilegalidade verificada. E, entendendo-se ser o caso de reapreciação do ato original, não vejo qualquer motivo que impeça que a nova decisão relativa ao ato de concentração em exame seja tomada pela via consensual, como expressamente permitido pelo inciso V do art. 9º da Lei nº 12.529, de 2011. Entendo, ainda, que tal possibilidade é igualmente aplicável aos atos de concentração consumados sob a égide da Lei nº 8.884, de 1994, com as devidas adaptações. Entretanto, a pergunta que se faz presente neste momento de análise do caso é: qual o remédio que cabe à operação neste momento? Os remédios adequados à operação originalmente notificada, considerando os dados de mercado de 20 anos atrás? Ou o remédio que resolva os problemas atuais do mercado de chocolates? Para melhor esclarecer o meu raciocínio quanto a este aspecto, permito-me utilizar de uma analogia que bem ilustra o meu entendimento sobre o caso.

Vamos imaginar, por hipótese, que um determinado cliente houvesse solicitado à uma ótica a confecção de lentes de grau para seus óculos. Adotemos a suposição que, ao realizar o serviço, os óculos entregues pela empresa ao cliente viessem com o grau errado, por erro da empresa. Diante disso, o cliente ingressa na Justiça para requerer a entrega de um novo par de óculos, agora com o grau correto. Contudo, apenas após se passarem mais de 20 anos é que o processo judicial chega a uma conclusão, com a condenação da empresa à obrigação de dar um novo par de óculos ao cliente, de forma gratuita. Nessa situação hipotética, surge uma dúvida essencial à compreensão da questão ora em tela: qual é o grau do par de óculos que a empresa deve dar ao cliente? O grau que ele tinha há 20 anos, quando ele entrou com a ação judicial, pois esse era o que corresponderia estritamente ao objeto da lide original? Ou deve a empresa condenada utilizar a lente que seja adequada ao grau que o cliente possui agora? Qual das duas soluções efetivamente resolverá o problema que gerou o litígio, de uma forma justa e adequada? O que quero dizer com essa analogia é que, tecnicamente falando, estamos discutindo a solução para um problema que existia há 20 anos atrás. Porém, adotar remédios que eram adequados à uma realidade de mais de duas décadas atrás, mas que não mais se justificam no momento atual, irá resolver o problema em tela? Parece-me que não.

Seria injusto que o autor da ação acima, citada em meu exemplo, receba, ao fim de um longo processo, um par de óculos completamente inútil, que não lhe gerará nenhum proveito ou utilidade no atual momento. Pelo mesmo motivo, é igualmente inútil para o mercado, e para a sociedade, que este Conselho imponha remédios antitruste que não resolverão nenhum problema concorrencial presente. Apenas estará se impondo um ônus a um agente econômico, como um caráter exclusivamente punitivo, mas sem qualquer ganho de eficiência para o mercado ou para os consumidores. Voltando ao caso dos autos, tenho que a Operação, à época do seu primeiro julgamento, e ainda no momento atual, possui problemas concorrenciais que suscitam preocupações por parte deste Conselho. Todavia, o tipo de remédio que devemos utilizar para atender a essa situação não pode ser, e não é, o mesmo daquele ventilado há 20 anos atrás. Cogitar essa opção é o mesmo que pretender corrigir o problema visual do cliente citado em meu exemplo dando a ele lentes aferidas com o seu grau antigo, que não mais corrigirão o seu problema visual atual. Em outras palavras, não estaríamos assegurando a justiça material, mas, apenas, a justiça formal. Consequentemente, não estaríamos realmente resolvendo o problema concorrencial, nem assegurando qualquer ganho de eficiência para o mercado.

Então, ao se falar dos remédios que devem ser colocados para a discussão da operação em apreço, entendo que devemos considerar os diversos cenários que o mercado apresenta no momento. Não discordo que deva se considerar todo o filme, tendo em vista todos os efeitos que a operação gerou ao longo dos anos. Contudo, ao fim e ao cabo, os remédios antitruste somente são justificáveis se forem necessários e adequados ao mercado no momento atual. III. DA INVIABILIDADE DA ALIENAÇÃO DE ATIVOS Chamo a atenção de que, em 2016, considerou-se, ainda que por um breve momento, a possibilidade de alienação de ativos da Nestlé. Contudo, essa alienação não foi levada a cabo por fatores que escapam à vontade e ao controle da empresa interessada, como detidamente verificado no exame dos documentos produzidos à época. A alienação ou não de ativos tem que considerar a resposta de mercado. Não adianta o CADE desejar implementar um determinado remédio se ele não tem uma adesão do mercado. Assim, remédios antitruste, para serem efetivos, devem ser exequíveis. Para sustentar essa constatação, qual seja, da inviabilidade do remédio de desinvestimento, chamo a atenção para duas situações. A primeira, ocorreu em 2016, quando, após uma década de litígio judicial e sem previsão de encerramento, a própria Nestlé propôs que se alcançasse uma solução não contenciosa para pôr fim a demanda.

Tal medida foi tomada pela empresa tendo em vista mudanças significativas percebidas nos mercados envolvidos no caso, em especial a entrada de novos concorrentes e o surgimento de novas marcas, que beneficiaram o crescimento do mercado. Para tanto, [ACESSO RESTRITO AO CADE E A NESTLÉ] Frente a tal proposta e apoiado por estudos realizados pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE (DEE/CADE), bem como em consonância com os diagnósticos e sugestões da Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), realizou-se novo estudo de mercado, o qual corroborou os fatos narrados pela Nestlé. Diante disso, por meio do Despacho Decisório nº 20/2016 (SEI 0248969), recepcionou-se a proposta de pacote de desinvestimento, assim como se previu compromissos comportamentais, a fim de bem endereçar todas as preocupações concorrenciais que ainda remanesciam com a operação. Para bem endereçar o compromisso, a Nestlé [ACESSO RESTRITO AO CADE E A NESTLÉ] [ACESSO RESTRITO AO CADE E A NESTLÉ] [ACESSO RESTRITO AO CADE E A NESTLÉ] Apesar desse resultado, a Nestlé [ACESSO RESTRITO AO CADE E A NESTLÉ] Em razão do insucesso da iniciativa e com base no Despacho Decisório nº 20/2016, a tentativa conciliatória foi encerrada, sem pronunciamento de mérito, retomando-se o regular curso da ação judicial. Portanto, todo esse cenário demonstrou uma clara resposta do mercado quanto à iniciativa de alienação de ativos.

Em outras palavras, as marcas ofertadas pela Nestlé, dado o mercado que se formou ao tempo da tentativa de desinvestimento, não encontraram qualquer interessado, pelo menos não no grau que se imaginava. Tendo por base essa premissa, qual seja, que esse remédio talvez não seja o mais adequado para a operação em tela, surge a questão: qual o remédio então seria o mais adequado? Aqui, encontra-se a segunda situação que merece nossa atenção. O que temos de considerar nesta operação é que a passagem de tempo permitiu uma resposta de mercado. Isso que foi registrado nas conclusões da Nota Técnica nº 16/2016/DEE/CADE (SEI 0205865), senão vejamos: 8. Considerações Finais [...] O mercado brasileiro de chocolates atual apresenta significativas diferenças em relação ao que se observou em 2004. O consumo aparente de chocolates dobrou no país em um período positivo para a economia brasileira que gerou aumento da renda e ampliação do mercado consumidor, notadamente a expansão da “classe C”. [ACESSO RESTRITO AO CADE] No mercado de chocolates sob todas as formas, as maiores empresas Nestlé, Garoto e Mondelez mantêm sua liderança, contudo se observam indícios de que seu poder de mercado já não se mostra tão intenso quanto se observou em 2004. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Também merece destaque o grande crescimento do segmento de chocolates premium, detentor hoje de uma rede atendimento superior a 2.000 lojas, quando somadas as três principais marcas do setor:

Cacau Show, Chocolates Brasil Cacau e Kopenhagen. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Assim, a entrada de novos players, nacionais e estrangeiros, contribuíram para o aumento da rivalidade do setor. Frente a isso poderia se dizer que o problema concorrencial vislumbrado quando da primeira análise da operação foi superado? Entendo que não, uma vez que a concentração encontrada ainda representa um share significativo neste mercado específico. Entretanto, apesar desse share significativo, vislumbro que já existe um movimento de diluição desse share por elementos de competitividade externos à Nestlé, quando se considera toda a resposta dos distintos competidores ao longo dos anos, inclusive com a entrada de novos atores expressivos no mercado de chocolates. Portanto, o que é preciso agora, mais do que o desinvestimento (haja vista que no desinvestimento se busca uma solução de curto prazo), é garantir um tempo para que, diante desse movimento, o mercado consiga se acomodar, garantindo-se um certo grau de consolidação para essas novas entradas. Tenho que tal medida é mais significativa para a obtenção de um grau adequado de rivalidade do que a simples alienação de marcas para terceiros. Em recente teste de mercado realizado pela SG/CADE (Parecer nº 8/2023/CGAA1/SGA1/SG – SEI 1195425) junto às empresas do setor, verificou-se que essa realidade de maior competição vem cada vez mais se assentando, de modo que concluiu que 330.

Com relação à rivalidade, o mercado conta com rivais consolidados que possuem marcas fortes, como Mondelez Brasil Ltda; Ferrero do Brasil Ltda.; Cacau Show; Masterfoods Brasil Alimentos Ltda; e Hershey do Brasil Ltda, entre outras. Foi identificada existência de capacidade ociosa dos concorrentes que poderiam absorver [ACESSO RESTRITO AO CADE] da demanda das empresas Nestlé e Garoto de forma imediata. Adicionalmente, a existência de relevante capacidade ociosa das empresas Nestlé e Garoto indicaria ausência de incentivos à restrição de oferta. [...] 332. Sobretudo, nota-se alteração substancial da estrutura de mercado em 2002 e em 2023, 21 anos após a incorporação de Garoto por Nestlé. Se àquele tempo o mercado tornou-se um duopólio de fato, com Nestlé/Garoto respondendo por [ACESSO RESTRITO AO CADE] de participação de mercado Lacta (Mondelez) por [ACESSO RESTRITO AO CADE], essa configuração não se repete hoje. Se àquela época agentes que não Nestlé/Garoto e Lacta (Mondelez) respondiam por apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE] de participação de mercado, esse número hoje alcança [ACESSO RESTRITO AO CADE], com empresas com alto grau de destaque como Cacau Show (concentração de investimento em marca principal, rede de distribuição própria e maior qualidade percebida) ou Ferrero Rocher (cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE] de market share no Brasil e adquirente no negócio de chocolates da Nestlé no mercado americano em 2018).

Diante desse cenário, o que é preciso, agora, é impedir novas concentrações muito agressivas que atrapalhem esse movimento de resposta do mercado. Nesse ponto, entendo que se justificam um dos remédios ora propostos, onde está sendo considerado um universo de tempo adequado para permitir que o mercado termine esse processo de acomodação. É claro que ao se concluir a operação, fica a Nestlé autorizada a fazer novas operações, mas isso será feito de uma maneira mais leve (soft landing) para permitir que outras empresas também ingressem no mercado. Quando se considera a franja de mercado, a margem com que atuam, normalmente, tende a ser menor, assim como seu poder de barganha. Os remédios que aqui se discutem visam mais do que assegurar um mercado com menos barreiras à entrada, visam também assegurar menos barreiras à manutenção dos competidores, em um movimento que já está se vislumbrando. IV. DOS REMÉDIOS Descrevo, a seguir, os remédios discutidos com a Comissão de Negociação e ora constante da proposta de acordo em apreço. O compromisso de não aquisição de ativos (cláusula de “não comprarás”) trata da vedação de compra de empresas que detenham share maior que 5% do mercado relevante nacional de chocolates sob todas as formas, consoante leitura de mercado realizada pela Nielsen. A lógica, nesse ponto, é já deixar claro à empresa que tal espécie de operação pelo período de 5 anos não será admitido em hipótese alguma.

Não se trata de comprar apenas uma empresa, mas também vale para a compra de várias empresas ou participações acionárias minoritárias de empresas, bem como marcas, valendo tanto para a assinatura (sgning) como para a consumação (closing) de operações. Esse remédio, portanto, representa um limite que a empresa não pode ultrapassar ex ante. Além disso, temos um segundo remédio, uma segunda proteção que é o compromisso de comunicar aquisições abaixo dos critérios legais de notificação. Em outras palavras, pelo prazo de 7 anos, contados da homologação judicial do acordo em tela, a Nestlé se compromete a comunicar ao CADE qualquer aquisição de ativos que caracterize ato de concentração no mercado relevante nacional de chocolates sob todas as formas, ainda que o outro grupo envolvido na operação não atinja os parâmetros de faturamento previstos legalmente. Veja-se com isso que o CADE terá um controle, de agora para adiante, mais rigoroso sobre novas aquisições por parte da Nestlé. Então, abaixo de 5% não é que está vedada a aquisição, mas o CADE vai tomar um cuidado maior no exame da operação. Ademais, como está previsto no acordo, essas comunicações por parte da Nestlé serão feitas de maneira pública, esse compromisso também vai ser fiscalizado pelo próprio mercado.

Registre-se que o CADE pode, ainda que não atingido o critério legal de notificação, exigir que determinada operação realizada seja notificada e a Nestlé deverá aguardar o final da análise para poder consumar a operação. Por outro lado, o CADE também pode deixar consumar a operação e depois mandar notificar, só que nessa hipótese, se for o caso, após a análise, a empresa pode ser levada a desfazer o negócio. O terceiro remédio diz respeito ao compromisso do livre comércio internacional. Tão importante quanto controlar os movimentos orgânicos é controlar o comportamento da empresa ao ter uma fatia tão significativa do mercado de chocolates, de modo que isso não sirva de base para que ela impeça a entrada de novos competidores. Com o objetivo de alcançar esse propósito, foi estabelecido que durante um período de 7 anos, a partir da aprovação judicial deste acordo, a empresa Nestlé se compromete a não interferir nos requerimentos de terceiros que solicitem a redução, suspensão ou eliminação de impostos incidentes sobre a importação de chocolates em todas as suas formas para o Brasil, conforme estabelecido no Decreto 11.428/2023 e no Decreto 10.242/2020. Além disso, a Nestlé não irá participar de nenhuma ação que tenha como objetivo aumentar os impostos de importação, dificultar o livre comércio internacional de chocolates ou criar barreiras ilegais que prejudiquem a entrada de novas empresas no mercado nacional de chocolates em todas as suas formas.

Estamos falando de barreiras que já seriam obstáculos legais, mas que o remédio em tela prevê um monitoramento com uma auditoria independente, que vai poder apresentar soluções que são mais rápidas, mais céleres, permitindo que o CADE, diante de um eventual relatório apresentado, tenha condições de mandar cessar ou aplicar punição sem precisar de uma investigação mais longa. O quarto remédio previsto diz respeito ao compromisso de manutenção de investimentos na fábrica de chocolates Garoto em Vila Velha/ES. Trata-se de um compromisso social. De todos os remédios presentes no acordo, este é o que apresenta o menor nexo de causalidade com a operação. Contudo, é um compromisso social da empresa, que traz tranquilidade não apenas aos empregados como também a todos aqueles que de alguma forma se beneficiam ou dependem dessa instalação. Não vejo, pois, qualquer motivo para que o CADE rejeite a adoção desse compromisso, voluntariamente apresentado pela empresa interessada. O último remédio diz respeito ao monitoramento por auditoria externa, que garantirá o efetivo cumprimento de todos os remédios acima mencionados, por um período de sete anos. Diante dos termos do acordo apresentado, entendo que esse conjunto de remédios são adequados e suficientes para neutralizar os problemas concorrenciais verificados no mercado de chocolates sob todas as formas. V. Dispositivo Pelo exposto, acompanho o Despacho Presidência nº 49/2023 (SEI 1240188) e voto pela sua homologação.

Voto, portanto, pela aprovação dos termos da proposta de acordo ora posta em votação, nos termos do voto do Presidente deste Conselho. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Acórdão proferido nos autos do Processo nº 2005.34.00.015042-8 (renumerado para 001508-08.2005.4.01.3400).