Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 1203432 - Nota Técnica Nota Técnica nº 9/2023/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.002535/2020-91 Representante: Clínica Odontológica Louzada Ltda. (“Odontocompany”) Advogados: Raphael Evaristo Rodrigues Representados: Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais e Conselho Federal de Odontologia Advogados: Paulo Viana Cunha, Francisco Antônio de Camargo Rodrigues de Souza e outros. EMENTA: Denúncia de proibição à aceitação de cartões de descontos por clínica odontológica. Interferência na livre precificação e contratação de serviços profissionais. Presença de provas. Conduta passível de enquadramento no art. 36, I, da Lei nº 12.529/2011. Sugestão de condenação. Remessa ao Tribunal do Cade para julgamento. I – RELATÓRIO I.1. Introdução A Representante é clínica odontológica instalada no município de Capelinha/MG identificada como Odontocompany Capelinha que tem como responsável técnico o senhor Glaidson Santos Louzada, dentista com inscrição profissional de n° 32806 CROMG. A referida clínica foi posteriormente identificada pelo Representado como sendo a pessoa jurídica de razão social Clínica Odontológica Louzada Ltda. e inscrita no CNPJ sob n° 08.235.651/0001-7. O Representado é o Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais (“CRO/MG”), autarquia que possui atribuições de supervisão do exercício da atividade odontológica no Estado de Minas Gerais, estando subordinado ao Conselho Federal de Odontologia (“CFO”).

Dentre as atribuições outorgadas aos Conselhos Regionais pela Lei n° 4.324/1964, destacam-se: deliberar sobre inscrição e cancelamento, em seus quadros, de profissionais registrados na forma da Lei; fiscalizar o exercício da profissão, em harmonia com os órgãos sanitários competentes; deliberar sobre assuntos atinentes à ética profissional, impondo a seus infratores as devidas penalidades; promover por todos os meios ao seu alcance o perfeito desempenho técnico e moral de odontologia, da profissão e dos que a exerçam. O Conselho Federal de Odontologia é parte que deve ser integrada ao polo passivo pelas razões que serão aduzidas ao longo desta Nota Técnica. O CFO, em conjunto com os 27 conselhos regionais, é autarquia com personalidade jurídica de direito público criada pela Lei nº 4.324/1964 cuja precípua finalidade é a supervisão da ética odontológica em todo o território nacional, cabendo-lhe zelar pelo bom conceito da profissão e dos que a exercem legalmente. I.2. Da Representação A Representante traz ao Cade indícios de que o CRO/MG possivelmente instaurou processo administrativo disciplinar em seu desfavor pelo fato de aceitar o cartão de descontos denominado "Cartão Mais Solidariedade". Ela argumenta que a proibição de aceitar o referido carão restringe a oferta de prestação do serviço odontológico de forma alternativa e por valores mais acessíveis aos consumidores, em prejuízo da livre iniciativa e da livre concorrência.

Acompanha a representação documentos comprobatórios, além de parecer da Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) relativo a caso de características semelhantes, no qual a legalidade dos cartões de desconto de serviços médicos foi defendida, requerendo providências do Cade contra medidas adotadas pelo Conselho Regional de Medicina de São Paulo (“Cremesp”), em coordenação com o Conselho Federal de Medicina (“CFM”), no sentido de proibir o uso de tais cartões[1]. Ao fim, requereu-se que o Cade determinasse a cessação dos efeitos da prática enquanto a investigação estivesse tramitando e que o Representado suspendesse imediatamente a eficácia de dispositivos normativos relacionados aos cartões de descontos, bem como de todas as resoluções editadas pela entidade no que se refere à matéria[2]. I.3. Das Manifestações das Entidades Representadas Em 29/10/2020, a SG enviou ofícios ao CFM[3], ao CRO/MG[4] e ao CFO[5] para que se manifestassem acerca dos fatos denunciados. Em 11/11/2020, o CFM apresentou sua resposta[6], na qual aduziu, em síntese, que: Preliminarmente, não é parte legítima no processo, visto que os fatos denunciados não dizem respeito ao CFM, mas ao CRO/MG; Os Conselhos de Medicina são Autarquias Federais instituídas com a missão de regulamentar e fiscalizar o exercício da Medicina no Brasil em seus aspectos técnico, moral e ético e que, neste sentido, o CFM não teria ofendido os mandamentos da Lei n° 12.529/2011 ou praticado atos contra a Representante;

Em decorrência de caso análogo julgado pelo Cade, promoveu alterações e revogações em normas regulamentares; Portanto, sua ilegitimidade passiva deve ser conhecida, rejeitando os pedidos da Representante em relação ao CFM. Em 30/11/2020, o CRO/MG apresentou sua resposta[7], aduzindo, em síntese, que: De fato, tramita em desfavor da Representante o Processo Administrativo 10.223/2019, que visa à apuração de práticas vedadas pelo Código de Ética Odontológica; Consta dos autos do referido processo “informações da materialidade da prática de diversas infrações éticas, tais como aliciamento de clientela, cartão de desconto, propaganda irregular, oferta de gratuidade de serviços, dentre outras, que importam em concorrência desleal com os demais profissionais que respeitam as normas éticas e, promovem a desvalorização da profissão.” Realizou, a notificação da empresa Cartão Solidário de Atividades de Intermediação Ltda., que é responsável pelo Cartão Mais, que constituiria plano de saúde operando sem a devida inscrição e fiscalização pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS; As atividades relacionadas à odontologia são normatizadas e fiscalizadas pelo Sistema de Conselhos de Odontologia, o que inclui CFO e CROs Estaduais;

e O CRO/MG, Autarquia Federal, não constitui agente econômico com atuação no mercado e sujeito à fiscalização e controle do Cade, além de não haver previsão para que o Cade impute como infração à ordem econômica o exercício de competência legal de uma Autarquia. Em 1°/07/2021, o CFO apresentou sua resposta[8], informando, em síntese, que: A Odontocompany é registrada como Entidade Prestadora de Assistência Odontológica - EPAO e, portanto, sujeita aos ditames do Código de Ética Odontológico; Que “é salutar a existência de medidas que promovam o acesso das pessoas à assistência odontológica, bem como a livre concorrência de produtos e serviços voltados a esta natureza, desde que pautados nos limites do que disciplina referida norma de regência”. Que o ato fiscalizatório realizado pelo CRO-MG tem o seu absoluto e inequívoco respaldo. I.4. Da Instauração de Processo Administrativo Em 04/08/2022, foi exarada a Nota Técnica nº 27/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1093099), que, em face dos robustos indícios de prática de infração da ordem econômica, sugeriu a instauração de Processo Administrativo (“PA”) em desfavor do CRO-MG e do CFO. Na mesma data, o Despacho SG nº 11/2022 (SEI 1093144) acolheu os fundamentos da referida nota técnica e determinou a instauração de PA conforme previsto nos arts. 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011 (“LBDC”).

A Not a Técnica nº 27/2022, dentre outros aspectos da Representação, analisou o cabimento de concessão de medida preventiva, nos termos do art. 13, XI, da LBDC, para fazer cessar imediatamente as práticas então investigadas; tendo concluído que, sim, estavam presentes os requisitos que justificavam a adoção de tal medida de natureza cautelar. Assim, acolhendo tal conclusão, o Superintendente-Geral determinou, sob pena de multa, “(a) que, em até 10 (dez) dias, o Conselho Federal de Odontologia (CFO) proceda com a cessação imediata de qualquer ato, direto ou indireto, presente ou futuro, que signifique a observância ou imposição dos dispositivos normativos constantes de regulamentos editados pelo CFO, notadamente o Código de Ética Odontológica, que constituem, ou possam vir a constituir, óbice à livre concorrência e à livre negociação e estipulação de preços, incluindo a aceitação de cartões de descontos; e (b) que, em até 10 (dez) dias, o Conselho Regional de Odontologia de Minas Gerais (CRO/MG) proceda com a cessação imediata de qualquer ato, direto ou indireto, presente ou futuro, que vise à proibição de aceitação de cartões de descontos ou à livre pactuação de preços ou outras condições comerciais pelos dentistas sob sua supervisão profissional”. I.5. Das Defesas Em 09/09/2022, o CRO-MG protocolizou sua defesa (SEI 1116975), por meio da qual requer o arquivamento do presente PA e, em síntese, sustenta que:

Relativamente às determinações contidas na medida preventiva concedida por esta SG-Cade, paralisou o andamento dos Processos Administrativos de Fiscalização por ele instaurados para apurar a aceitação de cartões de descontos por parte de profissionais de odontologia, incluindo o que tramita contra a Representante, no intuito de aguardar o deslinde do presente processo administrativo; Não pratica e, jamais praticou, qualquer ato, direto ou indireto, presente ou futuro, que vise à interferir na livre pactuação de preços ou outras condições comerciais pelos dentistas sob sua supervisão profissional, que são livres para estipularem seus preços; Cabe aos Conselhos Regionais de Odontologia, dentre outras, a obrigação de cumprir as regras fixadas pelo CFO e fiscalizar o exercício da profissão, sendo que é obrigatória a inscrição nos Conselhos para a prestação de serviços odontológicos; A Lei nº 5.081/1966, que é a norma especial que regula o exercício da odontologia, estabeleceu vedação expressa aos profissionais (em seu art. 7, "g") de anunciar preços, modalidades de pagamento e outras formas de comercialização que signifiquem competição desleal. Dispositivo dessa natureza não é encontrado na Lei 12.842/2013, que regulamenta a Medicina, e, portanto, são imprestáveis as ponderações da Nota Técnica nº 27/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE, que entendeu aplicáveis ao presente processo as conclusões em desfavor do Conselho Federal de Medicina (PA nº 08700.005969/2018-29);

Dado o disposto na norma especial vigente(Lei nº 5.081/1966), não poderia ser outra a postura do CFO de inserir a proibição de tais condutas no Código de Ética Odontológica, representativo da vontade da Classe, “contra a qual não deve se imiscuir o Cade, sob pena responder judicialmente por ABUSO DE AUTORIDADE, uma vez que há vedação, expressa na Lei11 para as esferas administrativa, controladora e judicial, decidirem com base em valores jurídicos abstratos, sem considerar as consequências práticas da decisão”[9] (G.N.); A proteção da saúde do paciente é o fim social a que se destina o Código de Ética Odontológico e que pode ser prejudicado pela mercantilização e consequente queda da qualidade da prestação dos serviços odontológicos; As restrições criadas pelo art. 7º da Lei nº 5.081/1966 foram recepcionadas pela Constituição e são, portanto, legais e não conflitantes com a Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019); Afirmou ainda que o Representante “atua (...) em completo desrespeito à Classe (...) praticando essa conduta desleal e locupletando-se do fato de que os demais Dentistas não promovem semelhantes guerrilhas de marketing, enganando o Consumidor com ofertas inverídicas de descontos, cujo único objetivo é angariar clientela, vez que a prestação de serviços Odontológicos tem finalidade diversa dos demais serviços e atividades mercantis“[10] Afirmou que, uma vez que não existe uma tabela de preços previamente fixada, não há que se falar em cartão de descontos.

Segundo a Representada, “Não existe tabela de preços sobre a qual se possa aplicar um desconto! Como então dizer que utiliza um "cartão de descontos"? Metade do dobro? Fraude que parece estar encontrando guarida dentro desta Autarquia de defesa econômica, como já se promoveu em detrimento dos Médicos!!!“[11] ; Não há que se falar em reserva de mercado. As normas correlatas à Odontologia buscam a prevenção contra a “ação de ATRAVESSADORES, que tentam lucrar com a desvalorização dos serviços odontológicos, sob o argumento do "livre mercado", para explorar o trabalho alheio de uma categoria econômica que já se encontra tão aviltada”[12] ; a Representante presta serviços de captação ou angariação de clientela para os profissionais dentistas e tais procedimentos, “juntamente com os de granjear e aliciar (clientes)” são vetados pelo Código de Ética Odontológico, que tem o fito de preservar a imagem e bom nome da profissão. O CRO-MG informou ter arrecadado o montante de R$26.054.551,01 (vinte e seis milhões, cinquenta e quatro mil, quinhentos e cinquenta e um reais e um centavo) no ano anterior ao da instauração do PA. Em 15/09/2022, o CFO também apresentou sua defesa (SEI 1118991), na qual requer o arquivamento do PA em razão da ausência de infração econômica; tendo alegado, em síntese, que:

Relativamente às determinações contidas na medida preventiva concedida por esta SG-Cade, mencionou que, tão logo tomou conhecimento do teor do Despacho SG nº 11/2022, enviou o Ofício Circular nº 00898/2022/CFO a todos os Conselhos Regionais determinando a imediata suspensão de quaisquer processos ético-disciplinares relacionados à aceitação de cartões de descontos até a decisão final do Cade; As circunstâncias do presente PA diferem do PA nº 08700.005969/2018-29, envolvendo o CFM e o Cremesp, apesar de ambos versarem sobre cartões de desconto. A Lei nº 5.081/1966, que regula o exercício da Odontologia, estabelece, além de atribuições a serem exercidas pelos profissionais (art. 6º), um conjunto de vedações de ordem moral voltadas ao desempenho ético da profissão, dentre as quais: “usar de artifícios de propaganda para granjear clientela” (art. 7º, alínea a) e ”anunciar preços de serviços, modalidades de pagamento e outras formas de comercialização da clínica que signifiquem competição desleal” (art. 7º, alínea g). O Código de Ética Odontológica densificou as citadas proibições que constam do mencionado art. 7º da Lei nº 5.081/1966, estabelecendo as previsões contidas nos dispositivos questionados pelo Cade (art. 20, I, II, VIII, IX e X, art. 21, art. 32, V e XIII, art. 44, IX e XIV);

Parte dos dispositivos apontados por esta Superintendência-Geral como indicativos de imposição, pelos Representados, de "limitações à livre formação de preços e ao inalienável direito de pactuar a prestação de serviços profissionais de forma autônoma" são literais reproduções das vedações estabelecidas pela própria Lei nº 5.081/1966 e alguns outros, por seu turno, são legítimas regulamentações de interdições fixadas por essa norma; Não é possível extirpar dispositivos legais do ordenamento jurídico senão por meio de controle de constitucionalidade, portanto, “respeitosamente, sequer possui o CADE qualquer autoridade legal para afastar a aplicabilidade de quaisquer dos dispositivos constantes da Lei nº 5.081/1966, ainda que os entenda lesivos à ordem econômica”[13] (G.N.); Os Tribunais Regionais Federais, órgãos aos quais se atribui competência para exercício de controle de constitucionalidade, sempre referendaram a plena compatibilidade das vedações da Lei nº 5.081/1966 e do Código de Ética Odontológica (cita julgados do TRF 4, incluindo um versando sobre pleito da Representante - AC 5015520-50.2016.4.04.7001); A prestação de serviços odontológicos tem finalidade diversa dos demais serviços e atividades mercantis, não podendo ser vista como mercancia;

Os "cartões de descontos" sequer são reconhecidos pela Agência Nacional de Saúde e, assim, o Código de Ética Odontológica apenas buscou coibir uma prática de agenciamento não regulamentada pelo Poder Público, tratando-se de regulamentação que visa resguardar a ética e a boa técnica odontológica; Não houve a prática de ilícito por parte do CFO ou interferência no mercado, pois, a despeito de não poderem aderir, no seu entendimento, aos cartões de desconto, os dentistas podem pactuar livremente o preço dos serviços; O Direito Econômico, pela regra da razão, entende como possível a existência de restrições concorrenciais legítimas, que, pela razoabilidade com que foram estabelecidas, passam a ser toleráveis e aceitas; A aceitação de cartões de desconto poderia, na verdade, trazer mais efeitos nocivos à concorrência do que resultados positivos. Destaque-se que não houve arguição de preliminar de mérito ou pedido de produção de provas por nenhum dos Representados. I.6. Do Saneamento Em 25/11/2022, foi emitida a Nota Técnica nº 55/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1153374), que propôs o saneamento do processo nos termos do art. 72 da LBDC; tendo sido acolhida pelo Despacho SG nº 1743/2022 (SEI 1153376) na mesma data. I.7. Das Alegações Finais Em 28/08/2023, foi publicado no DOU (SEI 1195532) o Despacho SG que determinou a notificação dos Representados acerca do prazo de 5 dias úteis para apresentação de suas alegações finais, nos termos do art. 156 do Ricade.

Nenhum dos Representados apresentou alegações finais, tendo decorrido o referido prazo in albis. II - ANÁLISE[14] II.1. Do Processo Administrativo 08700.005969/2018-29 Inicialmente cumpre destacar que, como aventado pela Representante e pelo CFM, o presente caso tem, em seu mérito, contornos similares ao do citado Processo Administrativo n° 08700.005969/2018-29. Assim, vale resgatar passagens daquele PA de modo a subsidiar a análise da presente investigação e balizar um entendimento institucional coerente para casos que tratam de práticas de natureza semelhante. O PA n° 08700.005969/2018-29 originou-se de ofício encaminhado pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça para dar conhecimento ao Cade do Parecer nº 44/2018/CGEMM/DPDC/SENACON e pedir providências cabíveis. Neste sentido, o Parecer da SG que fundamentou a decisão sobre a instauração daquele Inquérito Administrativo empenhou-se em analisar a legalidade da comercialização dos chamados “cartões de desconto“ utilizados na prestação de serviços médicos, especificamente, aquele intitulado “Cartão de Todos”, que se tratava de um cartão que oferecia descontos em diversos serviços, com destaque para os serviços de atendimento médico, mediante o pagamento de uma mensalidade de custo acessível aos usuários. Naquela ocasião, a SG destacou que o CFM determinou a proibição do atendimento médico por meio de cartão de desconto com fundamento no art. 72 de seu Código de Ética Médica, in verbis:

“Art. 72. É vedado ao médico estabelecer vínculo de qualquer natureza com empresas que anunciam ou comercializam planos de financiamento, cartões de descontos ou consórcios para procedimentos médicos.” Ainda, avaliou-se que as medidas adotadas pelo Cremesp e pelo CFM no intuito de proibir a aceitação do Cartão de Todos pelos profissionais da área médica violariam a livre iniciativa e a livre concorrência. Entre tais medidas, além da mencionada proibição da aceitação de cartões de desconto, estaria também a abertura de processos de sindicância pelo Cremesp com vistas à aplicação de sanções disciplinares aos médicos que contrariassem a determinação. Após instrução em sede de Inquérito Administrativo, foi instaurado Processo Administrativo[15] contra o Conselho Federal de Medicina e o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo a fim de investigar possíveis ocorrências de infração à ordem econômica consistentes na edição de normas, pelo CFM, voltadas a proibir a aceitação de cartões de descontos para prestação de serviços médicos, bem como na realização de ações, por parte do Cremesp, para fazer cumprir tal proibição. Ao término do PA, esta SG concluiu[16] que restaram comprovadas as práticas ilícitas investigadas e a ocorrência de conduta caracterizada como infração à ordem econômica por parte do CFM e do Cremesp. Tal conclusão ensejou a remessa dos autos ao Tribunal do Cade com sugestão de condenação.

O Tribunal, por sua vez, na Sessão Ordinária n° 160 de 03/06/2020, procedeu ao julgamento do processo[17], confirmando o entendimento manifestado pela SG e condenando os Representados por de infração à ordem econômica. O Voto Relator de autoria da Conselheira Lenisa Prado[18] foi incisivo ao discorrer, in verbis: “conclui-se que a vedação prevista no art. 72 do Código de Ética Médica, bem como as normas dos artigos 1º, 2º e 3º da Resolução CFM nº 1.649/2002, e do art. 4º da Resolução CFM nº 2.170/2017, todas editadas pelo CFM, não tinham amparo legal e causaram prejuízo à livre iniciativa, à livre concorrência e ao interesse do consumidor no âmbito do mercado de serviços médicos, na medida em que constrangeram injustificadamente a utilização do “Cartão de Todos”. De outro lado, conclui-se que as ações fiscalizatórias e punitivas na seara ético-disciplinar, emplacadas pelo CREMESP a fim de coibir a utilização do “Cartão de Todos” no mercado de serviços médicos do Estado de São Paulo, independentemente de contarem com suposto respaldo regulatório das normativas do CFM, violaram os dispositivos contidos em Lei Federal, qual seja, a Lei nº 12.529/2011, como também na própria Constituição Federal.” Vê-se, portanto, uma nítida semelhança do caso precedente com o presente caso.

Naquele caso, o CFM atuava pela proibição da aceitação de cartões de desconto por médicos e o Cremesp instrumentalizava essa diretriz através da abertura de processos de sindicância contra os profissionais dissidentes. Neste caso, o CRO/MG, apoiado pelo CFO e respaldado pelo Código de Ética Odontológica, constrange profissionais a não aceitarem o “Cartão Mais Solidariedade” (ou outros cartões de desconto) por meio de ameaça ou efetiva instauração de processos disciplinares. Em ambos os casos, o prejudicado é o consumidor, especialmente o mais carente, que tem cerceado seu direito de ter acesso a serviços médicos por valores mais módicos, e, em última instância, a própria concorrência, uma vez que os profissionais são alijados de uma irrestrita autonomia contratual. Deve-se destacar, ademais, as possíveis repercussões sociais e econômicos comuns a ambos os casos. O principal mérito e razão de existir dos cartões de desconto é justamente colocar uma série de serviços de saúde ao alcance da população mais carente por meio da prática de preços mais acessíveis. Logo, a proibição da concessão desses descontos, tanto no caso precedente quanto agora, é duplamente danosa à sociedade: (i) tem o condão de elevar o preço dos serviços de saúde para a parcela da população que dispõe de menos recursos financeiros ou de simplesmente impedir o seu acesso;

e (ii) impede que os profissionais de saúde prestem serviços pelo preço que julguem adequado e, por conseguinte, que ocorra uma ampla e irrestrita concorrência entre eles. II.2. Da Aplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência às Entidades Representadas O papel das entidades de classes profissionais na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiam seus membros e, também, podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado. Em que pesem tais aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, sindicatos e associações de classe, incluindo de profissionais liberais, por sua própria natureza, são expostos a risco de realizarem práticas que atentem contra a livre iniciativa e livre concorrência. Ainda que se observe a natureza jurídica dos Conselhos de Profissões Reguladas, a jurisprudência uníssona do Cade entende que sindicatos e associações de classe, que atuem de modo a coordenar o mercado podem causar prejuízos, potenciais ou efetivos, à ordem econômica e aos consumidores, estando, portanto, sujeitas à persecução e atuação da autoridade de defesa da concorrência, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.529/11, in verbis: “Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal” (g. n.).

No mesmo sentido, a doutrina já discorreu sobre o tema. Para Fábio Ulhoa Coelho[19]: “As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como federações de indústria ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. Essas entidades, instrumentalizadas na prática infracional, também podem ser responsabilizadas nos termos da legislação antitruste. A Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Regional de Medicina, o Sindicato dos Engenheiros e outras entidades de profissionais podem ser considerados, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica”. Tal entendimento é igualmente corroborado por Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho[20], que afirmam: “No art. 15 da lei concorrencial (Lei nº 8.884/1994) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica. O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível. O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo”.

Conforme o dispositivo legal supracitado, nota-se que a Lei Antitruste abarca as pessoas jurídicas de direito público, bem como qualquer associação, mesmo que exerçam atividades sob regime de monopólio legal. Os Conselhos de Profissões Reguladas, de natureza jurídica de direito público[21] também são passíveis de controle pela Lei Antitruste. É pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência o entendimento que expressa a submissão das entidades representativas, inclusive os Conselhos de Classe, as Associações e os Sindicatos, aos ditames da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, o Cade tem reiterado que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, essas, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes, são expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado. Tais entidades se revestem de competência regulatória, ditando normas de funcionamento dos mercados e que, por vezes, tais competências podem ser utilizadas com o intuito de criar ou preservar reserva de mercado, obstruir a concorrência ou criar, artificialmente, barreiras à entrada e ao funcionamento de novos competidores. Tal posicionamento foi defendido pelo então Conselheiro Ricardo Villas Bôas Coelho no julgamento do processo nº 08000.005351/97-42: “o artigo 15 da Lei nº 8.884/1994 não faz nenhuma exceção quanto a sujeitos aos quais a lei será aplicada. (...).

Por fim, é regra isenta de dúvidas que eventuais imunidades somente podem ser concedidas por expressa disposição legal, e nunca através de presunções”. A atuação das entidades representativas de profissionais deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência e a livre iniciativa. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar e tampouco promoverem medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. A Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como alguns dos pilares fundamentais da ordem econômica. Visa-se, com isso, a busca de eficiências por parte dos agentes econômicos e a procura pelo bem-estar dos consumidores. Os princípios constitucionais regentes da ordem econômica não podem ser analisados de forma individual ou estanque. Assim como toda a normativa constitucional, são eles regidos pelo princípio da unidade da Constituição, o que acena a necessária e indispensável atenção às demais preocupações do constituinte[22]. Sendo assim, não se pode dizer que a livre iniciativa possa ser um princípio absoluto. Ela, assim como todos os princípios constitucionais, está adstrita a limites implícitos e explícitos previstos na Carta Magna. A livre iniciativa, portanto, como fundamento da estruturação econômica do país, é princípio basilar dos mandamentos do art. 173 da Constituição Federal.

A LBDC, nesse contexto, serve para conferir estabilidade às relações entre os mais diversos agentes econômicos, compatibilizando os múltiplos bens jurídicos tutelados pelo texto constitucional de modo a evitar ou reprimir qualquer tipo de distorção que acarrete, por exemplo, a limitação ou o falseamento da livre concorrência e da livre iniciativa, assim como o abuso de posição dominante. Por conseguinte, embora a atuação das entidades representativas da classe médica esteja salvaguardada por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem colidir com os princípios que regem a ordem econômica. A existência de lei regulamentadora da atividade profissional não afasta a possibilidade de eventual intervenção antitruste, com a finalidade de corrigir distorções que provoquem lesões ao ambiente competitivo. É por esta razão que o art. 31 da Lei nº 12.529/11 não cria qualquer exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal. Nesse sentido, a jurisprudência do Cade registra vários casos de condenação[23] de entidades representativas da classe médica por infração à ordem econômica. A Odontologia, assim como a Medicina, é uma profissão regulada por envolver a prestação de um serviço essencial e caracterizado como direito fundamental assegurado pela Constituição Federal, que dispõe em seu art. 196 que: “são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle”.

É a Lei nº 5.081/1966 que serve à regulamentação do exercício da Odontologia e, apesar de não restar dúvida sobre o papel supervisor e disciplinador legalmente atribuído aos Representados, é preciso sopesar os limites dessa competência à luz dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. Vale destacar, neste tocante, decisão[24] proferida pelo Superior Tribunal de Justiça que se debruçou sobre atos normativos que extrapolavam os limites traçados pela Lei nº 3.268/57, reguladora do exercício da Medicina, notadamente em relação à elaboração de tabelas de honorários médicos por Conselho profissional. Reproduz-se a baixo trecho da ementa da tal decisão, tomada por unanimidade: “O art. 22, XVI, da Constituição Federal é claro ao dispor que “compete privativamente à União legislar sobre a organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício das profissões”. Nesse sentido, a Lei nº 3.268/57 outorgou ao Conselho Federal de Medicina (CFM) competência administrativa para regular os Conselhos Regionais de Medicina. Mas essa competência não abrange a organização quanto ao exercício da medicina em si, justamente em razão do dispositivo constitucional em testilha.

Logo, a Resolução CFM nº 1.673/03 e a Resolução CRM/ES nº 154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal” (g.n.) O Código de Ética Médica, ou qualquer regulamento de mesma natureza, não tem força de lei, sendo meramente uma resolução[25]. Assim, os dispositivos nele contidos devem ater-se estritamente ao cumprimento das atribuições conferidas por Lei ao Órgão Profissional. No presente caso, a mesma lógica aplica-se ao Código de Ética Odontológica, regulamento aprovado por meio de resolução do CFO que extrapola, em relação aos dispositivos que serão indicados na seção seguinte, suas competências regulamentares legais, invadindo a seara da competência institucional deste Conselho e possibilitando a materialização de infração à ordem econômica. Quanto aos dispositivos da Lei nº 5.081/1966 mencionados pelos Representados em suas defesas e que supostamente autorizariam a instituição e aplicação de restrições ao livre exercício da profissão, os incisos a e g do art. 7º[26], observa-se que eles versam exclusivamente sobre aspectos inerentes à propaganda e divulgação. Eles não se relacionam aos aspectos negociais do livre exercício profissional, tais como a negociação, a contratualização e a precificação dos serviços, que, por sua vez, encontram guarida ampla no art. 170 da Constituição pátria.

E mesmo se a referida Lei contivesse dispositivos que autorizassem restrições a tais aspectos negociais, eles deveriam ser harmonizados com as disposições específicas da LBDC e da Constituição Federal acerca da livre concorrência e iniciativa, sob pena de serem caracterizados como contraditórios ou contrários a esses diplomas jurídicos. Não resta dúvidas que condutas contrárias aos ditames da Lei n° 12.529/2011 (e, reflexamente, ao art. 170 da Constituição Federal), ainda que supostamente amparadas pelo teor de normas de natureza regulamentar editadas por entidades profissionais, estão sujeitas ao escrutínio do Cade. Portanto, a responsabilização dos Representados no âmbito do presente Processo Administrativo não viola qualquer prerrogativa legal. II.3. Da Comercialização de Cartões de Desconto A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é órgão federal responsável pela regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, feita por meio de planos de assistência à saúde. Em cartilha informativa publicada em 2014[27], a ANS buscou esclarecer os consumidores de que os cartões de descontos não se constituem plano de saúde, não lhes garantindo as coberturas básicas do atendimento à saúde. Ademais, a ANS alertou que, por não se tratar de um plano de saúde, a comercialização destes cartões não estaria sujeita à sua regulação.

Em fevereiro de 2015, o Poder Judiciário, por meio da 19ª Vara Federal Cível da 1ª Subseção Judiciária de São Paulo, manifestou-se sobre a comercialização do “Cartão de Todos” em decisão proferida em ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal[28]. Para o Juiz Federal Tiago Bologna Dias, o único problema com a atividade estaria na forma de publicidade do cartão, que levaria o consumidor a erroneamente entender que se trata de um plano de saúde ou equivalente. O entendimento do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça (“DPDC/MJ”) é bastante semelhante à decisão judicial acima mencionada, ao afirmar que não vê qualquer prejuízo ao consumidor com a comercialização do “Cartão de Todos” desde que esse seja devidamente esclarecido das limitações do cartão quando comparado a um plano de assistência à saúde. Já o CFM, nos autos do PA nº 08700.005969/2018-29, posicionou-se contrariamente à comercialização do “Cartão de Todos” na assistência à saúde, ao defender que os médicos não poderiam atender os portadores do cartão, já que tal prática contrariaria o Código de Ética Médica. O mesmo é observado no presente caso, onde o CFO e o CRO-MG expressam o mesmo entendimento. II.4. Da Materialidade das Condutas A regulamentação da prática das profissões médica e odontológica pelas suas respectivas entidades de classe é, indubitavelmente, necessária para assegurar a ética e qualidade no desempenho das profissões.

Contudo, as regulamentações editadas por associações representativas de profissões são capazes, como já indicado, de restringir a livre concorrência entre seus associados de forma a extrapolar os limites legais de suas competências, podendo levar à caracterização de infração à ordem econômica nos termos da Lei n° 12.529/2011. Estudo publicado em 2007 pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE - sobre defesa da concorrência nas profissões de saúde concluiu que regras estipuladas pelas associações profissionais para regular o comportamento comercial dos seus membros geralmente ano protegem os consumidores e são bastante problemáticas do ponto de vista concorrencial[29]. No caso em análise, entende-se que certos dispositivos do Código de Ética Odontológica têm o condão de restringir a livre pactuação de preço e, especificamente, a aceitação de cartões de descontos na prestação de serviço odontológico sob o argumento de mercantilização e desvalorização da profissão. Esse argumento é deveras desarrazoada e já foi rechaçada pelo Cade quando da análise do PA nº 08700.005969/2018-29.

Os cartões de desconto, ao contrário do sustentado pelos Representados, oferecem aos profissionais da área de saúde, aí incluídos os dentistas, uma alternativa real à prestação de serviços remunerada com a intermediação de planos de saúde (relação que, muitas vezes, é apontada como responsável pela criação de uma certa dependência aos planos de saúde) e, ainda, possibilitam o atendimento de clientes que, em outra situação, não teriam a capacidade econômica de se utilizar de tais serviços. Ou seja, eles representam uma oportunidade de ampliação da demanda e de fortalecimento destas profissões, não o contrário. Por outro lado, o uso do termo mercantilização de maneira pejorativa distorce o próprio significado da palavra e serve a uma tentativa de colocar os serviços odontológicos como integrantes de uma categoria superior de serviços. Para efeitos meramente práticos, objetivos e econômicos, não o são, pois apenas possuem características distintas, notadamente a baixa elasticidade de demanda (reduzida sensibilidade do consumidor a alterações de preços), dada a sua essencialidade. Todo e qualquer prestador de serviço em atividade no território brasileiro está amparado pelos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência e deve gozar de autonomia para determinar as condições de prestação dos seus serviços, dentre elas o preço. Não há que se falar, ainda, em desvalorização da profissão.

Quem tem a capacidade de melhor precificar o valor dos próprios serviços é o profissional que o prestará. Em um regime de livre mercado, não há que se falar de preço mínimo ou vil, já que cada profissional, a depender da qualidade de sua formação, capacidade técnica, experiência, local de atendimento, dentre outros fatores, adequará os preços cobrados à demanda encontrada no mercado. Um valor, que pode ser baixo para determinado profissional, pode ser plenamente aceitável para outro. O uso de terminologias como “desvalorização profissional”, “remuneração vil”, dentre outros comumente utilizados por entidades de classe prestam para, na prática, dissimular intentos corporativistas para a criação e manutenção de reservas de mercado, controle da oferta de serviços/produtos ou à simples cobrança de preços supracompetitivos, tudo às custas da redução do bem-estar do consumidor final. O Cade já se manifestou sobre as consequências deletérias para a concorrência do poder exercido pelos conselhos de classe quando da análise, dentre outros, de casos envolvendo a elaboração de tabelas uniformizadoras de preços.

O conjunto probatório constante nos autos contém elementos robustos de que o CRO/MG prejudicou a livre concorrência e interferiu na livre estipulação de preços por parte, ao menos, da Odontocompany na medida em que procedeu à abertura de processo de sindicância contra essa clínica sob o fundamento de que esta teria cometido infração ética por estar aceitando cartões de desconto. A própria manifestação do CRO/MG, na medida em que confirma os fatos denunciados, constitui sólida evidência de prática de infração contra a ordem econômica. Acompanham a Representação documentos produzidos pelo CRO/MG que apontam a Representante como autora de supostas infrações profissionais e que constituem provas das práticas anticoncorrenciais imputadas ao CRO/MG, senão vejamos. Em 20/11/2019, o CRO promoveu fiscalização virtual na clínica Odontocompany e exarou os documentos intitulados “Relatório de Fiscalização Virtual” e “Notificação de Autuação”. O primeiro, abaixo reproduzido como Figura 1, registrou a suposta prática, pela Odontocompany, das seguintes infrações: (i) publicidade irregular (cartão de desconto), que constituiria infração ao art. 44, XIV, da Resolução CFO n° 118/2012 (Código de Ética Odontológica); e (ii) publicidade irregular (gratuidade), que constituiria infração ao art. 44, IX, da mesma Resolução. Figura 1 Fonte: Representante.

O segundo, abaixo reproduzido como Figura 2, imputou à Odontocompany a autoria das irregularidades apuradas pelo ato de fiscalização e deu partida à instrução de correspondente processo disciplinar sancionador. Figura 2 Fonte: Representante. Em apoio às acusações da Representante, o próprio CRO/MG confirmou, em sua manifestação, a instauração de processo que “tem por finalidade apurar autoria e materialidade das práticas vedadas pelo Código de Ética odontológica e, dele constam os documentos de fis. 173 e 174, juntados pela Denunciante, que constituem mera notificação do cometimento de infrações éticas pela Denunciante, com vistas a que a mesma cesse as práticas ilícitas em relação ao Conselho, de modo a se evitar a instauração de novo processo ético.” (g. n.) O CRO/MG sustenta que sua conduta estaria amparada por uma série de disposições constantes do Código de Ética Odontológica (Resolução CFO n° 118/2012), as quais serão detidamente destacadas mais à frente. Assim como no citado caso precedente que envolveu similar conduta praticada pelo Cremesp e pelo CFM[30], o CRO/MG aparenta estar ceifando a inalienável autonomia dos dentistas de Minas Gerais no estabelecimento das condições comerciais, incluindo o preço, para a contratação de seus serviços.

E o faz utilizando o mesmo discurso de defesa da ética profissional e combate à concorrência desleal já vistos e rechaçados por este Conselho, como infere-se do seguinte trecho extra ído de sua manifestação nos autos: “ao exercer arbitrariamente suas próprias razões, a Denunciante abusa do seu direito e extrapola todos os limites éticos profissionais e, assim, pratica concorrência desleal contra as demais Clínicas odontológicas. (...) A liberdade econômica preconizada pela Constituição Federal não se submete a libertinagem absoluta, que autorize a qualquer agente econômico a práticas anti-éticas vedadas pelo órgão de controle respectivo.” Ou seja, há provas claras de que CRO/MG, utilizando-se do amparo fornecido por dispositivos regulamentares do Código de Ética Odontológico (publicado pelo CFO), atua de modo contrário aos ditames da Lei n° 12.529/2011, limitando e prejudicando a livre iniciativa e a livre concorrência entre os profissionais por ele supervisionados, quais sejam os dentistas com exercício profissional no Estado de Minas Gerais. Atuação esta, ressalte-se, que pode ter o condão de gerar efeitos negativos diretos na qualidade e nos preços dos serviços odontológicos ofertados, bem como no bem-estar geral dos consumidores.

No tocante à responsabilidade do CFO, constitui elemento probatório de prática anticoncorrencial uma série de dispositivos de natureza restritiva constantes do Código de Ética Odontológica que podem ter (como teve, diante dos fatos narrados e demonstrados pela Odontocompany) o efeito de mitigar a concorrência entre profissionais da categoria uma vez que impõem limitações à livre formação de preços e ao inalienável direito de pactuar a prestação de serviços profissionais de forma autônoma. Destes dispositivos regulamentares, destacam-se os abaixo elencados: “Art. 20. Constitui infração ética: I- oferecer serviços gratuitos a quem possa remunerá-los adequadamente; II- oferecer seus serviços profissionais como prêmio em concurso de qualquer natureza; (...) VIII- permitir o oferecimento, ainda que de forma indireta, de seus serviços, através de outros meios como forma de brinde, premiação ou descontos; IX- divulgar ou oferecer consultas e diagnósticos gratuitos ou sem compromisso; e X- a participação de cirurgião-dentista e entidades prestadoras de serviços odontológicos em cartão de descontos, caderno de descontos, "gift card" ou "vale presente" e demais atividades mercantilistas. Art. 21. O cirurgião-dentista deve evitar o aviltamento ou submeter-se a tal situação, inclusive por parte de convênios e credenciamentos, de valores dos serviços profissionais fixados de forma irrisória ou inferior aos valores referenciais para procedimentos odontológicos.

(...) Art. 32. Constitui infração ética: (...) V- valer-se do poder econômico visando a estabelecer concorrência desleal com entidades congêneres ou profissionais individualmente; (...) XIII- constitui infração ética a participação de cirurgiões-dentistas como proprietários, sócios, dirigentes ou consultores dos chamados cartões de descontos, assim como a comprovada associação ou referenciamento de cirurgiões-dentistas a qualquer empresa que faça publicidade de descontos sobre honorários odontológicos, planos de financiamento ou consórcio. (...) Art. 44. Constitui infração ética: IX- oferecer trabalho gratuito cora intenção de autopromoção ou promover campanhas oferecendo trocas de favores; (...) XIV - realizar a divulgação e oferecer serviços odontológicos com finalidade mercantil e de aliciamento de pacientes, através de cartão de descontos, caderno de descontos, mala direta via internet, sites promocionais ou de compras coletivas, telemarketing ativo à população em geral, stands promocionais, caixas de som portáteis ou em veículos automotores, plaqueteiros entre outros meios que caracterizem concorrência desleal e desvalorização da profissão.” Também contém disposição de teor semelhante às reproduzidas acima o art. 13, III, in verbis: “Art. 13. Constitui infração ética: III- praticar ou permitir que se pratique concorrência desleal”.

São de especial motivo para preocupação, é de se ressaltar, os dispositivos que possibilitam a usurpação das competências institucionais outorgadas pela Lei n° 12.529/2011 ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica. O Cade constitui um dos guardiões da Ordem Econômica nacional e, dentro da estrutura político-institucional delineada pela Constituição Federal, o único Órgão imbuído de poderes para prevenir e reprimir as infrações de natureza concorrencial; competindo apenas a ele, ressalte-se, a tarefa de investigar, julgar e aplicar sanções aos responsáveis pela autoria de condutas contrárias à livre concorrência. Não cabe ao CFO, ao CRO/MG, ou a qualquer outra associação ou entidade de classe, decidir sobre o que constitui concorrência desleal. Também constitui evidência de conduta restritiva à concorrência praticada pelo CFO a sua própria manifestação nos autos, especialmente o trecho em que expressa seu respaldo às ações de cunho fiscalizatório e punitivo empreendidas pelo CRO/MG para impedir o aceite de cartões de desconto pelos profissionais prestadores de serviços odontológicos sob sua tutela.

Em sua manifestação, o CFO aduziu que “funciona como instância revisora em processos éticos disciplinares” oriundos dos conselhos regionais e que “as ações perpetradas pelos Conselhos Regionais de Odontologia de todo o Brasil, voltadas à supervisão da ética profissional em toda a República, de modo a zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da odontologia e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exercem legalmente têm o absoluto e inequívoco respaldo desta Autarquia Federal.” Pelo exposto, conclui-se pela prática de infração à ordem econômica na medida em que os dispositivos do Código de Ética acima destacados não só têm o poder de restringir, como de fato restringiram, a livre oferta de serviço odontológico por meio de meios alternativos de pagamento e/ou valores reduzidos, em prejuízo da livre iniciativa, da livre concorrência e, ao fim, dos consumidores, notadamente aqueles de menor poder aquisitivo. As condutas de ambos os Representados são passíveis de enquadramento no art. 36, I, da Lei nº 12.529/2011. III. DOSIMETRIA DA SANÇÃO PECUNIÁRIA De acordo com a legislação, os seguintes critérios devem ser considerados para o cálculo da multa imposta por infração à ordem econômica: (i) gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros;

(vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. A gravidade da infração é constatada pelos efeitos nocivos causados de forma ampla aos consumidores e à livre concorrência. Apesar dos documentos constantes nos autos demonstrarem apenas os problemas sofridos pela Representante e seus clientes, os elementos indicam que a prática anticoncorrencial era passível de adotada de forma irrestrita contra qualquer ofertante de serviços odontológicos que aceitassem cartões de desconto ou cobrassem valores abaixo dos considerado. Quanto à boa-fé dos infratores, verifica-se que as medidas sancionadoras administrativas que estavam em curso junto ao CRO-MG quando da concessão de medida preventiva, segundo informado, foram cessadas e permanecem suspensas até o momento. Ademais, o CFO informou este Conselho que enviou ofício circular a todos os Conselhos Regionais de Odontologia determinando a cessão de quaisquer medidas administrativas acerca da aceitação de cartões de desconto por dentistas. Nos termos do art. 37, II, da Lei nº 12.529/2011, a prática de infração à ordem econômica sujeita as associações que não exercem atividade empresarial ao pagamento de multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).

No julgamento do já citado Processo Administrativo nº 08700.005969/2018-29, ocorrido em 2020, o Conselho Federal de Medicina e o Cremesp foram condenados em virtude da prática de condutas similares ao pagamento de sanção pecuniária nos montantes de R$600.000,00 (seiscentos mil reais) e R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), respectivamente. Tendo em vista tal precedente, passa-se, agora, à análise das circunstâncias do presente caso. Em primeiro lugar, dada a data de edição do Código de Ética Odontológico (2012) e a forma enfática com que o CFO defendeu os atos fiscalizatórios do CRO-MG e a decorrente limitação da concorrência entre dentistas possibilitada pelas disposições do referido Código já destacadas, pode-se concluir que a conduta é capaz de estar gerando efeitos desde 2012; sendo que há comprovação de efeitos nocivos à concorrência, pelo menos, desde os fatos narrados pela Odontocompany. Em segundo lugar, é importante ressaltar que a conduta atingiu especialmente os consumidores de mais baixa renda, público-alvo dos cartões de desconto, e relativamente a um serviço tão valioso como é o de serviços médicos (no caso, odontologia). Ambas estas circunstâncias podem ser consideradas agravantes da conduta.

No que tange à conduta do CFO/MG, tem-se que ela é praticada, pelo menos, desde 2019, ano de instauração do processo administrativo disciplinar em desfavor da Representante, o que é um período considerável dada a já sublinhada essencialidade dos serviços afetados e os efeitos sentidos especialmente pelos consumidores de menor renda. Não foram verificadas circunstâncias atenuantes aplicáveis ao caso. Por fim, não há que se falar em reincidência da prática. Pelo exposto, recomenda-se a aplicação de multa no valor de R$600.000,00 (seiscentos mil reais) ao CFO e de R$300.000,00 (trezentos mil reais) ao CRO/MG. A multa menor aplicada ao CRO/MG justifica-se pela sua menor área de jurisdição, que consiste apenas no estado de Minas Gerais, ao contrário da ampla jurisdição do CFO, que abrange todo o território nacional e todos os odontologistas do país. Tal diferença de patamar também se justifica pela relação de subordinação hierárquica existente entre as entidades e pelo fato das normas restritivas à aceitação dos cartões de descontos foram editadas pelo CFO. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, chega-se às conclusões que se seguem.

A Representante trouxe ao Cade evidências de que o CRO/MG instaurou processo administrativo disciplinar em seu desfavor pelo fato de aceitar o cartão de descontos denominado "Cartão Mais Solidariedade", proibição que restringe a oferta de prestação do serviço odontológico de forma alternativa e por valores mais acessíveis, em prejuízo da livre iniciativa e da livre concorrência. O presente caso tem contornos similares ao Processo Administrativo nº 08700.005969/2018-29, que se originou a partir de um ofício encaminhado pelo DPDC/MJ. No âmbito daquele PA, o Conselho Federal de Medicina e o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo foram condenados por este Cade por terem causado prejuízo à livre iniciativa, à livre concorrência e ao interesse do consumidor na medida que constrangeram injustificadamente a utilização do “Cartão de Todos”, um cartão de descontos para serviços médicos. A aplicabilidade da Lei nº 12.529/2011 aos atos praticados por entidades de classe, inclusive de profissionais de saúde é inequívoca, de forma que qualquer contrariedade aos seus ditames decorrente da aplicação de dispositivos de natureza regulamentar editados por entidades profissionais está sujeita ao escrutínio do Cade e a eventual responsabilização destas entidades no âmbito de Processo Administrativo não viola qualquer prerrogativa legal.

Fez-se necessária a imposição de medida preventiva para fazer cessar os efeitos da prática investigada visto que estavam presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora. Em razão da existência nos autos de fortes indícios de infração à ordem econômica, foi instaurado Processo Administrativo em face do CRO/MG e do CFO nos termos do art. 13, V, c/c 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011. As razões de defesa dos Representados não são capazes de afastar a ilegalidade da conduta por eles praticada, que resta devidamente comprovada em face dos documentos e informações constantes dos autos. De fato, conclui-se que houve a restrição ilícita da livre iniciativa e da concorrência a partir dos atos praticados pelo CRO-MG e pelo CFO. Com base em todo o exposto, conclui-se por estar configurada a prática de infração à ordem econômica por parte do Conselho Federal de Odontologia e do Conselho Regional de Odontologia do Estado de Minas Gerais em contrariedade ao art. 36, I, da Lei nº 12.529/2011. Sugere-se a remessa do presente Processo Administrativo ao Tribunal do Cade para julgamento com recomendação de condenação. [1] Tal documento da Senacon culminou na instauração do Processo Administrativo n° 08700.005969/2018-29, que foi julgado em 03/06/2020, tendo o Tribunal decidido pela condenação do Conselho Federal de Medicina (“CFM”) e do Cremesp.

Em cumprimento a esta decisão, o CFM publicou a Resolução n° 2.226/2019, por meio da qual formalizou a regularidade da aceitação dos cartões de desconto junto à classe médica, e fez circular documento orientando os presidentes dos Conselhos Regionais de Medicina a promover o arquivamento de sindicâncias ou processos ético-profissionais que apurem a conduta. [2] SEI 0758801. [3] Ofício SEI 0822816. [4] Ofício SEI 0822788. [5] Ofício SEI 0919583. [6] Documento SEI 0828802. [7] Documento SEI 0837264. [8] Documento SEI 0926323. [9] Página 6. [10] Página 8. [11] Página 8. [12] Página 8. [13] Página 7. [14] Nesta seção, cabe destacar, serão reproduzidos trechos extraídos da Nota Técnica nº 70/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0659115) exarada no processo nº 08700.005969/2018-29 envolvendo o CFM e o Cremesp sobre o uso de cartões de desconto, que servem para a análise e para as conclusões da presente nota, incluindo aspectos referentes à aplicabilidade da LBDC às entidades profissionais e de classe, ao uso dos “cartões de desconto" e à materialidade das condutas praticadas pelos representados. [15] Por meio do Despacho SG nº 05/2019 (SEI nº 0584782), publicado no DOU em 27/02/2019. [16] Conforme Nota Técnica n° 70/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0659115). [17] Conforme Certidão de Julgamento sob n° SEI 0763171. [18] Voto sob n° SEI 0763115. [19] COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antitruste Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 40/41. [20] COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto.

O Poder de Controle na Sociedade Anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532. [21] Vide Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.717-6, Relator Ministro Sydney Sanches – Publicado no DJ de 28/03/2003. [22] MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 114. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, p. 1223. [23] Por exemplo, Processo Administrativo nº 08012.006552/2005-17 (Representante: União Nacional das Instituições da Autogestão em Saúde, Representados: Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso, Associação Médica de Mato Grosso e Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso, julgado em 15.10.2014) e Processo Administrativo nº 08012.003048/2003-01 (Representante: Hapvida Assistência Médica, Representados: Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará, Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará e Associação Médica Cearense, julgado em 29.01.2015). [24] Agravo Regimental no Recurso Especial: AgRg no REsp 1153444 ES 2009/0153608-8. Data de julgamento: 18.02.2014. Data da publicação no Diário de Justiça Eletrônico: 24.02.2014. [25] Resolução nº 2.217/2018. [26] Onde lê-se: “Art. 7º. É vedado ao cirurgião-dentista: a) expor em público trabalhos odontológicos e usar de artifícios de propaganda para granjear clientela;

(...) g) anunciar preços de serviços, modalidades de pagamento e outras formas de comercialização da clínica que signifiquem competição desleal.” [27] Conforme informações constantes da seguinte página: <http://www.ans.gov.br/aans/noticias-ans/consumidor/2685-cartilha-da-ans-aponta-caracteristicas-de-cartoes-pre-pagos-e-cartoes-de-desconto>. Acessado em 05/12/2022. [28] Processo nº 0024240-76.2014.4.03.6100. [29] OECD, 2007. “Enhancing Beneficial Competition in the Health Professions”, OECD Journal: Competition Law and Policy, OECD Publishing, vol. 8(3), pag. 69-151. In verbis: “Professional associations often introduce rules that govern the commercial behavior of members which do not protect consumers. Rather, such restrictions raise prices to consumers and increase profits for providers”. Tradução livre: Associações profissionais frequentemente introduzem regras que regulam o comportamento comercial dos seus membros que não protegem os consumidores. Mais, tais restrições elevam os preços para os consumidores e aumentam os lucros para os ofertantes. [30] PA nº 08700.005969/2018-29.