Ato de Concentração Ordinário nº 08012.001697/2002-89

SEI/CADE - 1247566 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89 Requerentes: Nestlé Brasil Ltda. e Chocolates Garoto S.A. Advogados: Gabriel Nogueira Dias, Raquel Bezerra Cândido, Yi Shin Tang, e Igor Ribeiro Azevedo Relator: Presidente Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VOGAL - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de Ato de Concentração notificado ao CADE em 15.03.2002, por meio do qual a Nestlé Brasil Ltda. (“Nestlé”) passou a deter a totalidade do capital social da Chocolates Garoto S.A. (“Garoto”). A operação foi fechada em 28.02.2002, antes da notificação ao CADE. O ato de concentração foi notificado tempestivamente, nos termos do art. 54, §4º, da então vigente Lei nº 8.884/1994 – que permitia a notificação ex post dos atos de concentração, em até 15 dias úteis da realização da operação. Em 04.02.2004, a operação foi reprovada, por maioria (5 votos a 1), pelo Tribunal do CADE (conforme certidão na fl. 5240, SEI 0162897). Em 15.03.2004, as Requerentes apresentaram pedido de reapreciação, fundamentado em proposta de desinvestimento parcial (SEI 0974153, fls. 02-35). Em 05.10.2004, o CADE considerou a proposta insuficiente para compensar os prováveis efeitos anticoncorrenciais da operação e, por maioria (3 votos a 2), manteve a decisão de reprovação do ato de concentração, nos termos do voto do Conselheiro Thompson Andrade (SEI 0162905, fl. 1282-1283).

Em 24.05.2005, a Nestlé ajuizou ação ordinária contra a decisão do CADE (Autos n. 2005.34.00.015042-8, renumerado para 0015018-08.2005.4.01.3400) na 4ª Vara Federal da Justiça Federal do DF, questionando a validade e a proporcionalidade da decisão do CADE. Em 30.05.2005, decisão judicial liminar suspendeu a eficácia da decisão do CADE e, em 16.03.2007, a mesma vara proferiu sentença em que se deu procedência ao pedido da Nestlé. O CADE apelou de tal decisão. Em 09.09.2009, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) deu provimento parcial à remessa oficial e à apelação para “reformando a sentença, apenas anular o julgamento, pelo CADE, do pedido de reapreciação, a fim de que outro julgamento se proceda na devida forma (item “j” do pedido inicial)”. Transcreve-se a ementa do acórdão: INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ATO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS (NESTLÉ E GAROTO). INDEFERIMENTO DE APROVAÇÃO PELO CADE. PEDIDO DE REAPRECIAÇÃO COM PROPOSTA DE DESINVESTIMENTO. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO. VOTO DO RELATOR. FALTA DE MOTIVAÇÃO ADEQUADA. ANULAÇÃO DESSE VOTO E, EM CONSEQÜÊNCIA, DA DECISÃO, TOMADA POR MAIORIA DE UM VOTO. SENTENÇA EM QUE SE CONSIDERA APROVADO O ATO DE CONCENTRAÇÃO POR DECURSO DE PRAZO (ART. 54, § 7º, DA LEI 8.884/94). FUNDAMENTO DE FALTA DE MOTIVAÇÃO NA REQUISIÇÃO DE DILIGÊNCIAS SUSPENSIVAS DESSE PRAZO. INSUBSISTÊNCIA. PROVIMENTO PARCIAL À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO. DEFERIMENTO PARCIAL DO PEDIDO INICIAL, POR OUTRO FUNDAMENTO. 1.

A disposição do art. 54, § 7º (segunda parte), da Lei n. 8.884/94 não pode significar a possibilidade de aprovação automática e, conseqüentemente, renúncia de competência, exceto na hipótese de absoluta inércia da Administração em casos “nos quais, por não vislumbrar qualquer risco à ordem econômica, e até para evitar os custos inerentes a uma sessão de julgamento - e.g. despesas das partes com advogados e deslocamento -, o órgão julgador simplesmente se abstém de qualquer providência, deixando escoar in albis o prazo legal” (parecer do MPF). 2. A alegação de fato consumado é incompatível com a justificativa do pedido inicial de antecipação de tutela: “Nem se alegue haver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, pois, desde já, as Autoras apresentam ‘Termo de Responsabilidade de Preservação da Reversibilidade da Operação’. Tal como feito no âmbito do CADE, por meio desse Termo são adotadas medidas aptas a preservar condições de mercado, prevenindo mudanças irreversíveis ou de difícil reparação na estrutura das empresas até o julgamento do mérito da presente ação”. 3. Não bastasse a provisoriedade ínsita a situação criada sob o pálio de antecipação de tutela, resultados obtidos numa situação em que a sorte do ato de concentração econômica ainda está pendente de aprovação não são totalmente confiáveis.

De outra parte, o fato de as empresas terem optado por realizar o negócio para só após requererem aprovação pelo CADE, quando poderiam ter requerido preventivamente tal aprovação, desautoriza a alegação de fato consumado. 4. Quanto às várias alegações de nulidade do processo administrativo, a pedra de toque é o voto de mérito do Relator originário, no julgamento do pedido de reapreciação. Nesse pedido, pretenderam as empresas “fossem sanados erros da decisão anterior, como a construção equivocada” de sua participação de mercado, “e a possibilidade de serem desmembrados ativos tanto da NESTLÉ como da GAROTO para serem vendidos, de modo a solucionar as preocupações concorrenciais da decisão”. 5. Na argumentação das Autoras, “considerando-se o índice decorrente dos dados econômicos auditados pela ACNielsen, rotineiramente utilizado pelo CADE, inclusive em precedente que envolvia o mesmo mercado de chocolates, a participação da NESTLÉ/GAROTO no mercado de chocolates sob todas as formas seria reduzida para 38,2%”, o que seria “absolutamente aceitável do ponto de vista concorrencial, além de situar-se bem abaixo do índice aceito pelo Relator, de 44,47%”. 6.

Desde o início do processo, a possibilidade de uma solução intermediária entre a aprovação e a desaprovação total do ato de concentração havia sido cogitada, conforme se verifica na manifestação da Secretaria de Defesa Econômica, a que aderiu a Procuradoria do CADE, no parecer do Ministério Público Federal (reafirmado em parecer no pedido de reapreciação), e no voto (vencido) do então Presidente do CADE, no julgamento originário. 7. Vencido na preliminar de não conhecimento do pedido de reapreciação, o Relator rejeitou o que chamou de “proposta resultante de uma reengenharia” do ato de concentração (criação de nova empresa do mercado de chocolates, com a transferência de ativos e produtos da Nestlé e da Garoto), argumentando: a) haver equívoco das empresas quando interpretam seu voto, no julgamento originário, como admitindo índice de 44,47% na concentração de mercado de chocolates; b) a existência da Garoto em sua forma integral é melhor para o mercado e para os consumidores e um bem para o Estado do Espírito Santo, o Município de Vila Velha e os trabalhadores; c) a operação proposta pela Nestlé “é qualitativamente inferior, do ponto de vista da rivalidade competitiva nesse mercado de chocolates, à anteriormente decidida pelo CADE”, “além de não necessariamente resolver os problemas trazidos pela maior concentração de mercado relevante”. 8.

Exista ou não, no Brasil, algum competidor com 20% de participação no mercado de chocolates, o certo é que foi determinada a venda da Garoto a um competidor que tivesse participação de mercado de até 20%. Logo, foi admitido, em tese, índice de concentração de até 44,47% (20% + 24,47%) e a proposta de desinvestimento reduz abaixo desse índice a participação da Nestlé/Garoto. 9. Em segundo lugar, a manutenção do status quo será sempre melhor (qualitativamente superior) para a concorrência e para os consumidores que qualquer operação de concentração econômica. Mas, com base nessa premissa, não poderia haver qualquer ato de concentração de empresas. É necessário verificar se, apesar de resultar algum prejuízo para a livre concorrência e para os consumidores, o ato ainda assim comporta-se dentro de limites tolerados pelo sistema jurídico. No voto do Relator, aceitando-se implicitamente os índices fornecidos pelo Instituto ACNielsen (com o que fica superada discussão sobre o caráter sigiloso dos dados colhidos pela SEAE/MF), não foi enfrentada a questão desse limite tolerável, em confronto com a solução proposta. 10. Contra a validade do voto do Relator ainda conspiram o fato de, após sua saída do CADE, não ter sido (aquele voto) confirmado por novo relator designado para o processo, apesar da posterior realização de audiência pública, e a juntada de documentos só após a conclusão do julgamento, irregularidade esta que contamina também os demais votos. 11.

A anulação desse voto causa a anulação de todo o julgamento do pedido de reapreciação, uma vez que a decisão deu-se pela maioria de um voto. 12. Provimento parcial à remessa oficial, tida como interposta, e à apelação para, reformando a sentença, apenas anular o julgamento, pelo CADE, do pedido de reapreciação, a fim de que outro julgamento se proceda na devida forma (item j do pedido inicial). Em 28.08.2018, a 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 1ª Região rejeitou os embargos infringentes opostos pela Nestlé, em decisão assim ementada: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ORDEM ECONÔMICA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). ATO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS (NESTLÉ E GAROTO). APROVAÇÃO TÁCITA POR DECURSO DO PRAZO (ART. 54, § 7º, DA LEI N. 8.884/1994, ATUALMENTE REVOGADA). HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELO CADE. SUSPENSÃO DO PRAZO PREVISTA EM LEI. AFERIÇÃO DA NECESSIDADE DAS DILIGÊNCIAS. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES. DESPROVIMENTO. 1. De acordo com o art. 54, §§ 6º, 7º e 8º, da Lei n. 8.884/1994 (revogada pela Lei n. 12.529/2011), os atos de concentração submetidos à apreciação do Cade, deveriam ser apreciados no prazo de 60 (sessenta) dias, findo o qual, não havendo deliberação, seriam considerados aprovados, exceto se houvesse suspensão do prazo em razão da necessidade de diligências imprescindíveis para a análise do processo. 2.

No caso dos autos, não se configura a hipótese de aprovação automática, por decurso do prazo, do ato de concentração das empresas Nestlé Brasil Ltda. e Chocolates Garoto S.A., submetidos à apreciação do Cade, na forma da lei, considerando que houve a suspensão do aludido prazo, em face das diligências requeridas pela autarquia. 3. A atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo cinge-se ao campo da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, sendo-lhe defeso incursionar no mérito administrativo, a fim de aferir a prescindibilidade ou não da diligência requerida pelo Cade, com vistas ao julgamento do processo. 4. A interpretação da Lei n. 8.884/1994 não pode se desgarrar dos princípios insculpidos na Constituição Federal, que, visando proteger a ordem econômica, assegura a livre concorrência, reprimindo o “abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (arts. 170, inciso IV, e 173, § 4º, da Constituição Federal). 5. Embargos infringentes desprovidos. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ] Nesse meio tempo, entre 2015 e 2018, na instância administrativa, houve tratativas entre a Nestlé e o CADE para a celebração de um acordo judicial entre as partes. Ao fim, a negociação não foi frutífera, com o consequente arquivamento do Processo nº 08700.003861/2016-30.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ] Considerando que a Comissão entendeu insuficientes os termos da proposta de acordo judicial apresentada em 27.03.23 e submetida à apreciação da ProCADE, em 23.05.2023, após negociações com o Tribunal, a Nestlé apresentou uma nova minuta de acordo para apreciação do Plenário (SEI 1239089). Em 26.05.2023, a SG-CADE encaminhou os autos do ato de concentração à Presidência do CADE (SEI 1239645). [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ] Em 01.06.2023, o presente processo foi incluído na Pauta da 215ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1241768 e 1241736). Em 07.06.2023, a Presidência exarou o Despacho Presidência nº 49/2023 (SEI 1244338), em que decidiu: (i) no âmbito administrativo, pela reapreciação do ato de concentração e pela aprovação da operação condicionada ao cumprimento de ACC apresentado pelas partes, com a correção da redação da “8ª CLÁUSULA – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS” conforme indicado no parágrafo 102 do referido despacho; e (ii) no âmbito judicial, pela autorização da celebração de acordo judicial nos termos do ACC homologado pelo Tribunal do CADE. 1.

Julgamento do pedido de reapreciação do Ato de Concentração O Ministério Público Federal junto ao CADE, em seu opinativo, recomendou que este Tribunal, além de examinar a proposta de acordo judicial, julgasse o Pedido de Reapreciação relativo a este Ato de Concentração, para que fosse dado cumprimento à ordem judicial exarada em 09.09.2009 pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1), nos autos do Processo Judicial nº 2005.34.00.015042-8 (renumerado para 0015018-08.2005.4.01.3400). Diante dessa recomendação do Parquet, passo à análise do pedido de reapreciação. Os Pedidos de Reapreciação são previstos no art. 223 do Regimento Interno do CADE e seu cabimento está adstrito à superveniência de fato ou documento novo, capazes de, por si só, assegurarem pronunciamento mais favorável da autoridade antitruste em relação a uma decisão anterior, seja no controle de estruturas, seja no controle de condutas: Art. 223. A decisão plenária que rejeitar o ato de concentração econômica, ou o aprovar sob condições, bem como aquela que entender pela existência de infração à ordem econômica ou que aplicar sanção processual incidental, poderá ser reapreciada pelo Plenário do Tribunal, a pedido das partes, com fundamento em fato ou documento novo, capazes por si sós, de lhes assegurar pronunciamento mais favorável. Na operação em tela, há particularidades que tornam extremamente complexo o re-julgamento deste Pedido de Reapreciação.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ] O cumprimento da decisão judicial exarada pelo TRF-1 suscita alguns desafios típicos da sistemática ex post de revisão de fusões. Essa sistemática vige em algumas poucas jurisdições que adotam sistemas legais antitruste de notificação voluntária de fusões, ou nas jurisdições em que as autoridades possuem poder para revisar fusões que escapam dos critérios legais de notificação ex ante.[1] São particularmente raros na experiência antitruste comparada casos de re-julgamento de fusões já apreciadas no passado.[2] No direito brasileiro, embora a sistemática de notificação ex post da Lei nº 8.884/1994 tenha sido superada pela Lei nº 12.529/2011, mesmo esse novo diploma ainda abre espaços excepcionais para a revisão de fusões consumadas. Isso pode ocorrer em pelo menos duas situações. Primeiro, quando o CADE faz o uso da faculdade prevista no art. 88, § 7º, da Lei de Defesa de Concorrência[3] para requerer a submissão de atos de concentração que não se enquadram nos critérios previstos no art. 88. Como observado por Caio Mário da Silva Pereira Neto e Paulo Leonardo Casagrande, nessas hipóteses, “as partes não são obrigadas a aguardar a decisão final do Conselho para consumar a operação, sendo a análise realizada a posteriori, se e quando o CADE requerer a sua submissão para análise, em termos similares aos da Lei 8.884/1994”[4] . Segundo, quando o CADE exerce a reapreciação de decisões com fundamento no art.

91 da Lei nº 12.529/2011, o qual autoriza a autoridade a rever a aprovação de um ato de concentração quando, por exemplo, os benefícios visados por um remédio antitruste não foram efetivamente alcançados.[5] Ambas as situações são absolutamente excepcionais e requerem extrema cautela por parte do CADE, diante dos desafios desse tipo de análise. De fato, a opinião majoritária na literatura antitruste é de que a apreciação de fusões consumadas enfrenta dificuldades significativas, sobretudo quando há elevada integração dos ativos das empresas envolvidas, que dificultam a implementação de remédios efetivos, o que pode tornar impossível “desembaralhar os ovos”.[6] Mesmo que alguns autores mais recentemente tenham contestado essa visão,[7] é inegável que a disponibilidade de remédios nesses casos depende de fatores circunstanciais que podem tornar elevados seus custos de implementação. Os desafios da revisão de fusões consumadas tendem a ser ainda mais agudos quando há um grande hiato entre a data de consumação da operação e o momento da revisão. Quando esse hiato é extenso, como ocorre no presente caso, uma discussão fundamental que surge é saber se a autoridade deve utilizar como parâmetro para a revisão as condições concorrenciais vigentes na data de consumação ou condições do mercado vigentes no momento da revisão. Adotar um parâmetro ou outro traz implicações profundas para o possível desenho de remédios. Como destacado em recente documento da OCDE sobre o tema:

Se a revisão se concentrar nos efeitos que a operação teve no mercado quando foi consumada, o(s) remédio(s) deve(m) ser muito mais voltado(s) para desfazer a fusão consumada para recriar as condições de mercado existentes antes do fechamento da fusão. Isso pode ser um desafio, especialmente se a investigação ex post da fusão foi aberta muito depois que os ativos das empresas em fusão passaram por um processo de integração de seus ativos. Se, por outro lado, a autoridade tiver que considerar se a fusão consumada levou a uma restrição da concorrência no momento da revisão, então o(s) remédio(s) deve(m) ser mais orientado(s) para restabelecer um grau equivalente de concorrência no o momento da investigação. (traduções livres).[8] Talvez a única jurisdição onde esse debate tenha sido enfrentado em maior profundidade seja nos EUA, onde se consagrou a chamada “time-of-suit doctrine” no julgamento histórico do caso United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co.[9] De acordo com essa doutrina, quando uma agência contesta uma fusão já consumada “a autoridade pode se basear nas condições de mercado no momento do processo, em vez das condições no momento da fusão, para estabelecer que a transação pode prejudicar substancialmente a concorrência". (tradução livre). Contudo, ainda hoje há controvérsias sobre o âmbito de aplicação desse precedente.[10] Existem prós e contras de analisar uma fusão considerando a radiografia atual do mercado.

Por um lado, a revisão ex post baseada no cenário vigente poderia ser até mesmo mais precisa do que um controle ex ante, que é essencialmente preditivo e especulativo. Quando a agência revê a fusão olhando em retrospecto, os dados atuais do mercado podem fornecer uma melhor explicação sobre como a fusão diminuiu a concorrência, quais foram os seus efeitos e quais seriam os melhores remédios para o caso.[11] Por outro lado, quando se parte da radiografia atual do mercado, existe uma grande dificuldade de estabelecer um contrafactual minimamente sólido. Teoricamente, “a agência antitruste teria que provar que no mundo but-for – ou seja, o mundo que existiria hoje se a fusão tivesse sido reprovada no passado – provavelmente seria mais competitivo do que o mundo que existe hoje, ou seja, o mundo em que a fusão já ocorreu” (traduções livres).[12] Sem dúvida, trata-se de um cenário contrafactual que dificilmente poderia ser estabelecido. Por isso, talvez o mais adequado aqui seja não partir de um ponto de vista único, mas considerar, em uma perspectiva dinâmica, as condições concorrenciais da época de julgamento do pedido de reapreciação de 2004 e as evoluções do mercado. Sob o ponto de vista das condições concorrenciais da época, é importante compreender que, a rigor, a decisão do TRF-1 de 09.09.2009 ordenou uma nova análise do Pedido de Reapreciação por ter diagnosticado um verdadeiro erro in judicando na decisão do CADE de outubro de 2004.

Esse erro in judicando estaria consubstanciado no voto do ex-Conselheiro Thompson de Andrade, que rejeitou uma proposta de desinvestimento apresentada pelas Requerentes por entender que o pacote apresentado não seria suficiente para reduzir o market share conjunto das Requerentes abaixo do limite tolerado pela primeira decisão do CADE que reprovou o Ato de Concentração. Vale destacar que o voto-relator do Desembargador Federal João Batista Moreira, ao reconhecer a nulidade do julgamento do pedido de reapreciação, parece ter se alinhado integralmente ao argumento apresentado pelo Ministério Público Federal junto ao CADE nos autos daquele procedimento, no que sustentava a procedência do pedido de reapreciação. Transcrevo abaixo o trecho do referido voto-relator proferido pelo TRF-1: Essa motivação, data venia, é insustentável (cf. art. 50, § 1º, da Lei n. 9.784/99), primeiramente, em face das seguintes considerações do Ministério Público Federal, que tomo por empréstimo: “Segundo a SEAE/MF, a Chocolates Garoto S/A era detentora de 24,47% do mercado relevante. Admitida a aquisição dessa empresa por uma concorrente que tivesse participação de mercado de 20%, possível nos termos da primeira decisão colegiada, conclui-se que, no caso concreto, a decisão reaprecianda admitiu uma concentração de mercado em torno de 44,47% no mercado de chocolates sob todas formas, reputando razoável uma detenção de poder de mercado próximo de 50%, nos termos do voto do Relator” ...

“As requerentes apontam a existência de equívoco na apuração das participações de mercado das empresas concorrentes no segmento de chocolates sob todas as formas, com base nas contradições por elas apontadas no voto do Relator, que ora invocou os dados técnicos utilizados pela SEAE/MF, ora admitiu as informações prestadas pela ACNielsen, contradição esta suprida pelos esclarecimentos supervenientes prestados pela própria empresa de consultoria ACNielsen, os quais foram invocados como fato novo para motivar o presente Pedido de Reapreciação”. ... “Considerando os dados fornecidos pela ACNielsen em seu estudo técnico colacionado aos autos, a concentração no mercado de chocolates sob todas as formas é de 47,8% (19,5% - Garoto e 28,3% - Nestlé), índice razoavelmente menor que o apurado pela SEAE/MF, que foi de 58,41% (33,94% - Nestlé e 24,47% - Garoto)”. ... “Em razão do exposto, o Ministério Público Federal manifesta-se pelo conhecimento e pela procedência do Pedido de Reapreciação feito pela Nestlé Brasil Ltda e pela Chocolates Garoto S/A contra a decisão colegiada do CADE que determinou a desconstituição total do ato de concentração por elas realizado, para ajustar à proposta anterior a sugestão de desinvestimento parcial feita pela Nestlé/Garoto no Pedido de Reapreciação” (fl. 903).

Exista ou não, no Brasil, algum competidor com 20% de participação no mercado de chocolates sob todas as formas, o certo é que foi determinada a venda da Garoto a um competidor que tivesse participação de mercado de até 20%.[1] Logo, foi admitido, em tese, índice de concentração de até 44,47% (20% + 24,47%) e a proposta de desinvestimento reduz abaixo desse índice a participação da Nestlé/Garoto. A Nota de Rodapé 5 do voto-relator do Desembargador Federal João Batista Moreira é ainda particularmente elucidativa ao afirmar que “a determinação de venda da Garoto a um competidor com até 20% no mercado de chocolates é incontroversa (cf. votos dos Conselheiros João Grandino Rodas, fl. 664 e seguintes, e Fernando de Oliveira Marques, fl. 642).” Afastando qualquer dúvida sobre a intenção do TRF-1 de ordenar uma nova apreciação da fusão pelo CADE, o voto-vogal do mesmo Desembargador Federal João Batista Moreira, dessa vez no julgamento dos embargos infringentes, explicou que a Corte não estaria disposta a simplesmente substituir a autoridade antitruste no julgamento daquele pedido de reapreciação:

No julgamento do pedido de reapreciação, pelo CADE, houve maioria de um voto, do Conselheiro Thompson Andrade, no qual disse que, apesar de ter sido aventada a hipótese de venda da Garoto para outra empresa que tivesse até 20% do mercado, essa hipótese não tinha sentido, porque não existia outra empresa no Brasil com 20% do mercado (...) A decisão, conforme já disse, foi tomada por maioria de um voto. Concluí anulando esse voto do Conselheiro Andrade por entender que essa motivação, data vênia, é insustentável (...) primeiramente em face das considerações do Ministério Público Federal, que tomo por empréstimo. (...) Fiquei a um passo de suprir o voto do Conselheiro Andrade e dizer: a conclusão está incorreta, pois não é uma conclusão coerente com motivação defensiva da livre concorrência, de impedimento de monopólio. Concluiu, na verdade, que a manutenção do status quo era melhor para a sociedade local, para Vitória, para Vila Velha. É claro que manter separadas duas empresas que pretendam se concentrar é melhor para a livre concorrência, mas o certo é que a lei permite, há um limite abaixo do qual a lei permite a concentração. Então, não basta, como motivo, manter o status quo, pura e simplesmente. Isso não é justificativa juridicamente válida. Essa motivação não era suficiente para a conclusão do voto. Por isso o anulei. Anulado, configurou-se empate de votos, devendo ser procedido novo julgamento pelo CADE.

Se fosse mais ousado, concluiria pela aprovação da concentração econômica na via judicial, supriria, invertendo, o voto do Conselheiro, mas há o receio de substituir o administrador, a preocupação em não avançar a esse ponto. Foi por isso que me mantive só na anulação da decisão, determinando que o CADE proceda a novo julgamento. (fls. 4632-4634). Desse modo, em teoria, se fossemos julgar novamente o mesmo Pedido de Reapreciação apresentado em 2004, a solução pertinente seria a aprovação da Operação condicionada aos remédios propostos pelas Requerentes, em especial a determinação de venda da Garoto a um competidor com até 20% no mercado de chocolates. Ao que me parece, essa era a decisão que, de acordo com o Judiciário, deveria ter sido tomada pelo CADE em 2004, a partir da correção do voto do ex-Conselheiro Thompson de Andrade. Como não é possível implementar esse remédio, é de fato oportuno que a presente análise concorrencial pondere os desenvolvimentos do setor nos últimos vinte anos. Isso não quer dizer, porém, que se deva re-julgar o caso considerando apenas os dados atuais sobre a estrutura dos mercados relevantes afetados. Há realmente grande apelo na argumentação de que o mercado de chocolates sob todas as formas no Brasil passou por profundas transformações nas últimas duas décadas e que os efeitos da fusão Garoto-Nestlé em 2002 já teriam sido absorvidos pelo mercado.

Mas, a rigor, a simples comparação de dados de HHI e de market share nos dois momentos históricos é de pouca utilidade para uma investigação antitruste de controle de estruturas. O simples fato de o mercado estar menos concentrado hoje não constitui evidência de que a consumação fusão Garoto-Nestlé em 2002 não gerou danos à concorrência. Tampouco prova que o mercado estaria pior se essa fusão não tivesse ocorrido. Ainda que atualmente o mercado de chocolate sob todas as formas conte com rivais consolidados que possuem marcas fortes como Mondelez Brasil Ltda; Ferrero do Brasil Ltda.; Cacau Show; Masterfoods Brasil Alimentos Ltda; e Hershey do Brasil Ltda, entre outras, a estrutura do mercado ainda se mostra moderadamente concentrada (HHI superior a 1.500 pontos), com as duas líderes (Nestlé-Garoto) sendo responsáveis por mais de 50-60% do mercado. No cenário atual, Ferrero do Brasil Ltda. e Cacau Show são players que possuem maiores chances de contestação das duas líderes, ao passo que os demais players compõem uma franja relativamente pequena. Soma-se a isso o fato de que, examinando a evolução da participação de mercado em faturamento bruto, o mercado releva algum grau de maturidade.

Embora as Requerentes tenham experimentado um modesto recuo nas suas participações de mercado nos últimos cinco anos, o crescimento do mercado parece ter sido em grande parte absorvido pelo crescimento da Mondelez Brasil Ltda, sem que tenha havido maiores mudanças nas posições dos players que ocupam lugar na franja. Devido a esses fatores e ao contexto em que a operação foi consumada, entendo que o julgamento do Pedido de Reapreciação não merece levar a uma aprovação, sem restrições, da Operação. Por isso, sobretudo a partir dos trabalhos levados a cabo pela Comissão de Negociação formada no Tribunal, buscou-se desenhar remédios antitruste que pudessem ser assumidos pelas Requerentes para, de alguma forma, mitigar os riscos de exercício de poder de mercado nos próximos anos. Os remédios negociados foram inseridos na forma de compromissos das Requerentes na proposta de acordo judicial a ser apresentada pelas partes nos autos do Processo Judicial nº 2005.34.00.015042-8 (renumerado para 0015018-08.2005.4.01.3400). Assim, voto pela parcial procedência do Pedido de Reapreciação, de modo a considerar a operação aprovada sob a condição de apresentação, perante o Poder Judiciário, da proposta de acordo judicial que contempla remédios antitruste reputados necessários para mitigar o risco de exercício de poder de mercado pelas Requerentes nos próximos anos.

Passo então a analisar as cláusulas do acordo, que refletem a preocupação com a garantia de condições concorrenciais no mercado nacional de chocolates sob todas as formas. 2. Análise da proposta de acordo judicial e dos remédios antitruste em revisões ex post de fusões Após a constituição da Comissão de Negociação perante o Tribunal, as Requerentes apresentaram ao Tribunal proposta de acordo (SEI 1239089), introduzindo novas e substanciais obrigações para além do compromisso único de manutenção da unidade fabril de Vila Velha-ES, que constava em uma primeira versão da proposta de acordo submetida à análise da ProCADE em março de 2023. Inicialmente, nota-se que os remédios antitruste propostos são exclusivamente de natureza comportamental. Remédios comportamentais são soluções imperfeitas e, mesmo no âmbito de revisões ex post, deve haver uma preferência por soluções estruturais. Contudo, conforme discutido no multicitado documento da OCDE, pode ser comparativamente mais difícil alcançar a viabilidade de desinvestimentos na revisão de fusões consumadas: O sucesso de uma solução estrutural, tanto ex ante como ex post da conclusão de uma transação, depende em grande parte da possibilidade de identificar compradores adequados para os ativos a serem alienados (OCDE, 2011, p. 20). Em um contexto ex ante, os remédios comportamentais podem não ser adequados ou fortes o suficiente para as preocupações estruturais identificadas, portanto, geralmente levando à proibição da fusão.

Num contexto ex post, o risco de não existirem compradores adequados em mercados geralmente altamente concentrados pode privar a autoridade da concorrência de soluções estruturais, levando a considerar os remédios comportamentais como alternativas imperfeitas às soluções estruturais. O impacto do processo de venda compulsória também pode afetar o valor do ativo, tornando os remédios ineficientes para restabelecer a concorrência. Esse risco aumenta quando a fusão é consumada, pois o caráter obrigatório da imposição da alienação dos ativos pode afetar significativamente as ofertas (quantidade e qualidade) dos ativos a serem alienados. (tradução livre). No caso em tela, a opção por remédios comportamentais se deve ao fato de ter havido dificuldades na implementação de desinvestimentos estruturais. De fato, no âmbito da proposta de acordo apresentada em 2016 ao Tribunal do CADE, as Requerentes haviam assumido o compromisso de alienar um pacote de ativos. Contudo, o processo de alienação dos ativos não rendeu os frutos esperados em termos de valoração do pacote. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À NESTLÉ] Assim, compreende-se que as Requerentes envidaram os melhores esforços para realizar a alienação do pacote de ativos, mas, devido a circunstâncias econômicas do setor, não foi possível prosseguir no processo de investimento.

Nesse cenário, a assunção dos remédios comportamentais se coloca como alternativas subótima, mas que se reveste de viabilidade e proporcionalidade no caso concreto. A cláusula 1ª explicita o objeto do acordo – i.e., o encerramento, por comum acordo entre o CADE e a Nestlé, da ação ordinária n.º 2005.34.00.015042-8 e do Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89, bem como todos os incidentes relacionados. Ademais, dispõe que os honorários advocatícios e eventuais custas judiciais já despendidas na ação ordinária são responsabilidade de cada uma das respectivas partes. A cláusula 2ª consiste em um compromisso de não aquisição de ativos, com a redação abaixo: 2ª CLÁUSULA – COMPROMISSO DE NÃO AQUISIÇÃO DE ATIVOS 2.1 Por 5 (cinco) anos, contados da homologação judicial do presente Acordo, a NESTLÉ se compromete a não adquirir de terceiros quaisquer ativos (como marcas, conjunto de marcas ou empresas) que representem, acumuladamente, participação de mercado, medida pelo faturamento no ano anterior à cada operação, igual ou superior a 5% (cinco por cento) do mercado relevante nacional de chocolates sob todas as formas, consoante leitura de mercado realizada pela Nielsen. 2.2 Será computado no limite de que trata o parágrafo anterior não só a aquisição total de empresa concorrente, mas qualquer compra de ações ou de participação societária que ultrapasse o patamar referido na alínea “a” do inciso II do art. 10 da Resolução CADE nº 33, de 2022.

2.3 O limite a que se refere os itens 2.1 e 2.2 será computado considerando todas as operações realizadas no período e valerá tanto para a assinatura (signing) como para a consumação (closing) de operações. 2.4. O compromisso de “não aquisição” previsto nas cláusulas 2.1, 2.2 e 2.3 não se aplica às aquisições realizadas pelo controlador da NESTLÉ, ou por qualquer outra empresa do seu grupo econômico, que gere efeitos sobre múltiplas jurisdições, inclusive no Brasil. Em tal hipótese, a operação deverá ser regularmente notificada ao CADE, nos termos do artigo 88 e ss. da Lei 12.529/2011 e respectivas resoluções, ou, se não atingidos os valores mínimos, deverá ser comunicada na forma da 3ª Cláusula deste acordo. A cláusula 2ª representa um compromisso de não aquisição de ativos (compreendidos em sentido amplo – o que inclui marcas ou empresas, por exemplo) que representem, acumuladamente, participação de mercado igual a superior a 5% ao mercado relevante nacional de chocolates sob todas as formas. Essa vedação não se aplica apenas a aquisição total de empresa concorrente, mas a qualquer aquisição ou aquisições somadas que confiram participação direta ou indireta de 5% ou mais do capital votante ou social. Nesse sentido, o acordo veda, desde logo, a realização de operações pela Nestlé que seriam de notificação obrigatória ao CADE, no mercado de chocolates sob todas as formas, por um período de cinco anos.

Em seguida, tem-se cláusula de compromisso de comunicação de aquisições de notificação não obrigatória ao CADE: 3ª CLÁUSULA – COMPROMISSO DE COMUNICAR AQUISIÇÕES ABAIXO DOS CRITÉRIOS LEGAIS DE NOTIFICAÇÃO 3.1 Por um período de 7 (sete) anos, contados da homologação judicial do presente Acordo, a NESTLÉ se compromete ainda, ressalvadas as proibições contidas na cláusula anterior, a comunicar ao CADE qualquer aquisição de ativo(s) realizada pela NESTLÉ que caracterize ato de concentração no mercado relevante nacional de chocolates sob todas as formas, ainda que o outro grupo envolvido na operação não atinja os parâmetros de faturamento previstos no artigo 88, II da Lei nº 12.529/2011 e na Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012. 3.2 O compromisso previsto no parágrafo anterior não isenta a NESTLÉ da obrigação legal de notificar quaisquer atos de concentração cuja aprovação prévia do CADE seja necessária em virtude das disposições da Lei 12.529/2011. 3.3 As comunicações devem ser feitas de forma pública, por meio da juntada das petições remetidas pela NESTLÉ à SG/CADE em processo SEI de acesso público. 3.4. Considera-se descumprida a obrigação de informação a que se refere a cláusula 3.1 (supra) se não houver comunicação ao CADE em até 15 (quinze) dias úteis, a contar da data da assinatura (signing) da operação, mas antes da data da respectiva consumação (closing).

3.5 A Superintendência-Geral do CADE terá o prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data do recebimento da informação a que se referem as cláusulas 3.1 e 3.4 (supra), para determinar que a operação seja formalmente notificada, hipótese na qual deverá ser adotado o rito do art. 88 da Lei 12.529/2011 e demais normas aplicáveis aos atos de concentração. Se o CADE não se manifestar no prazo referido, ou se expressamente dispensar a notificação, a operação poderá ser imediatamente consumada (closing). 3.6 Após o prazo de 15 (quinze) dias úteis, e até 1 (um) ano após a data do recebimento da informação a que se refere a cláusula 3.4 (supra), o CADE poderá exercer a faculdade de que trata o §7º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, hipótese na qual deverá ser seguido o procedimento da Resolução CADE nº 24, de 2019. A cláusula 3ª complementa a anterior, estabelecendo uma obrigação de que a Nestlé leve ao conhecimento do CADE todas as aquisições que realizar no mercado de chocolates sob todas as formas, ainda que não sejam de notificação obrigatória (conforme os parâmetros estabelecidos na Lei nº 12.529/2011 e na Resolução CADE nº 33/2022). Tal obrigação possui duração de sete anos e estabelece a faculdade da SG-CADE de analisar a operação, de acordo com o rito do art. 88 da Lei nº 12.529/2011 e demais normas aplicáveis.

Ou seja, a comunicação pública a ser feita pela Nestlé a respeito da operação, em até 15 dias úteis após seu signing, pode levar a uma análise do AC pelo CADE, sendo vedado o fechamento da aquisição antes da decisão final do órgão. Ainda, a cláusula deixa claro que o CADE também pode exercer a faculdade disposta no art. 88, §7º da Lei nº 12.529/2011: a requisição da notificação do ato de concentração no prazo de um ano a contar da data de sua consumação. A jurisprudência do CADE mostra que cláusulas de restrição e comunicação de atos de concentração já foram utilizadas anteriormente. Listo a seguir diversos casos em setores diversos, com acordos celebrados a partir do ano de 2014.[13] No ACC celebrado no caso Kroton/Anhanguera[14], por exemplo, há disposição de que, por três anos, as requerentes deveriam notificar ao CADE qualquer aquisição de controle de instituição de ensino superior com atuação e que ofertasse, no momento da aquisição, cursos de graduação a distância no Brasil, mesmo que os critérios de notificação obrigatória não fossem atendidos Ainda, as requerentes se comprometeram a informar ao CADE qualquer aquisição de controle de instituição de ensino, que ofertasse, ao momento da aquisição, cursos de graduação na modalidade presencial.

Na operação Grupo Bueno/Dasa[15], os compromissários obrigaram-se a não participar de determinados atos de concentração no mercado de serviços de apoio à medicina diagnóstica em determinados municípios do estado do Rio de Janeiro, por um prazo de três anos. Ademais, por um prazo adicional de 2 anos, havia obrigação de notificar qualquer operação ao CADE envolvendo esses mercados, ainda que não atendessem aos parâmetros legislativos de notificação obrigatória. Em Videolar/Innova[16], o ACC celebrado envolvia a obrigação de não aquisição ou arrendamento de novas plantas para a produção de poliestireno, pelo período de 10 anos. Na operação Bradesco/HSBC[17], o ACC incluiu cláusula que vedava a aquisição de instituições financeiras e administradoras de consórcios pelo Bradesco, por um prazo de 30 meses. Além disso, a restrição aplicava-se também a atos de concentração (i.e., não apenas fusões e aquisições, mas também contratos associativos, consórcios e joint ventures) suscetíveis de aumentar o poder de mercado do Bradesco nos mesmo mercados. Tais obrigações possuíam algumas exceções, listadas no acordo. A mesma cláusula foi incluída no acordo celebrado no ato de concentração Itaú/Citibank[18] . Ainda, cláusulas de restrições de aquisições, por vezes combinadas com compromissos de informar aquisições, foram utilizadas no mercado de transporte de valores.

Na operação Prosegur/Transvip[19] , a Prosegur se comprometeu a não participar de atos de concentração envolvendo outras empresas que ofertassem serviços de transporte de valores por um período de 3 anos, no Brasil, com previsão de algumas exceções[20] . Em Brinks/Tecnoguarda[21], a Brink’s igualmente se comprometeu a não participar de atos de concentração envolvendo outras empresas que ofertem serviços de transporte de valores por um período de 3 anos, no Brasil, e por um período de 5 anos no estado do Mato Grosso, com previsão das mesmas exceções que o caso Prosegur/Transvip. No ato de concentração Prosegur/Sacel[22], a Prosegur se comprometeu, por um período de 4 anos, a não participar de atos de concentração envolvendo outras empresas que ofertem serviços de transporte de valores nos estados de Sergipe, Alagoas, Bahia e Pernambuco. Ainda, por um período de 3 anos, obrigou-se a não participar de atos de concentração envolvendo outras empresas que ofertem serviços de Transporte de Valores nos estados da Paraíba e Rio Grande do Norte, exceto se determinadas condições (mesmos critérios dos dois casos acima) fossem atendidas. Os casos abrangidos por tais exceções deveriam ser notificadas ao CADE, independentemente de atingimento dos critérios de notificação obrigatória. Após o fim do período das restrições à realização de ACs, a Prosegur se obrigou a informar o CADE sobre quaisquer atos de concentração no mercado de Transporte de Valores realizados:

(i) nos Estados de Sergipe, Alagoas, Bahia e Pernambuco, pelo prazo adicional de 2 anos; (ii) e nos Estados da Paraíba e Rio Grande do Norte, pelo prazo adicional de 3 anos. Na operação SM/All Chemistry[23], a SM se comprometeu, por um período de 2 anos, a não participar de determinados atos de concentração com atividades no segmento de distribuição de insumos farmacêuticos para farmácias de manipulação no Brasil. Ademais, deveria submeter à aprovação prévia do Cade: (i) por um prazo adicional de 2 anos, as operações descritas acima; e (ii) por 4 anos, operações em mercados relacionados, ainda que não fossem atingidos os critérios de faturamento para notificação obrigatória. No caso Localiza/Unidas[24], as requerentes comprometeram-se a não realizar atos de concentração envolvendo o setor de atividades no mercado de locação de veículos (RAC) no Brasil, por um período de três anos. Ainda, havia obrigação de que, após esse prazo e por um período de dois anos, as requerentes deveriam submeter atos de concentração envolvendo esse mercado ao CADE, ainda que não atingissem os critérios de faturamento para notificação obrigatória. Ainda, em caso recente analisado pelo Tribunal do CADE e de minha relatoria, o ato de concentração Cattalini/Vopak[25], as requerentes comprometeram-se a comunicar ao CADE eventuais futuras aquisições na região da Zona de Interesse Portuário (ZIP) do Porto de Paranaguá/PR, nos próximos 3 anos.

Na ocasião, expressei o entendimento de que esse compromisso seria uma medida interessante para facilitar à SG/CADE um monitoramento do mercado que possa dar ensejo ao acionamento do art. 88, § 7º, da Lei nº 12.529/2011 nas situações em que se julgar oportuno. Nota-se, portanto, que as cláusulas 2ª e 3ª estão em linha com a prática do CADE em acordos em atos de concentração, transposta para o acordo judicial. Em conjunto, essas obrigações possuem o objetivo de limitar e controlar aquisições da Nestlé que resultem em crescimento inorgânico no mercado nacional de chocolates sob todas as formas, de forma a evitar o comprometimento das condições de concorrência nesse setor. Para além da vedação a operações de notificação obrigatória envolvendo o mercado de chocolates sob todas as formas no Brasil, tem-se um amplo monitoramento de outros atos de concentração que afetam o setor e poderiam não chegar ao conhecimento do CADE. Acrescentou-se ainda, à minuta de acordo, uma cláusula de compromisso de livre comércio internacional: 4ª CLÁUSULA – COMPROMISSO DE LIVRE COMÉRCIO INTERNACIONAL 4.1.

Por um período de 7 (sete) anos, contados da homologação judicial do presente Acordo, a NESTLÉ se compromete a não intervir nos pedidos de terceiros para a concessão de redução, suspensão ou eliminação de tributos incidentes sobre a importação de chocolates sob todas as formas ao Brasil, nos termos do Decreto 11.428/2023 e do Decreto 10.242/2020, nem participar de qualquer ação visando elevar tributos de importação, dificultar o livre comércio internacional de chocolates ou criar barreiras ilícitas que prejudiquem a entrada de novas empresas no mercado relevante nacional de chocolates sob todas as formas. 4.2. Ficam ressalvadas da proibição a que se refere a cláusula 4.1 as medidas que sejam obrigatórias por conta da legislação vigente; ou que decorram de alguma política pública estabelecida por órgãos ou entidades federais. 4.3. Para os efeitos de interpretação da cláusula 4.1, são exemplos de barreiras ilícitas à entrada de empresas no mercado relevante nacional de chocolates sob todas as formas: usar de meios ilícitos para impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; a utilização de meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; a destruição, inutilização ou açambarcamento de matérias-primas, produtos intermediários ou acabados ou equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los, se feitos de forma ilícita ou abusiva;

a retenção ilegal de bens de produção ou consumo; o estabelecimento de acordos ilegais para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; entre outras condutas abusivas previstas na Lei de Defesa da Concorrência. A obrigação comportamental prevista nessa cláusula estabelece que a Nestlé não deve, por um período de sete anos, intervir nos pedidos de terceiros para a concessão de redução, suspensão ou eliminação de tributos incidentes sobre a importação de chocolates sob todas as formas ao Brasil. Em complemento às disposições anteriores, a cláusula 4ª reflete a preocupação do CADE em garantir as condições de livre concorrência nesse mercado, inclusive sob o prisma do comércio internacional. Ademais, a cláusula 5ª da minuta mantém o compromisso, já presente na versão inicial do acordo, de manutenção dos investimentos da Nestlé na unidade fabril da Garoto em Vila Velha – ES, pelo período de pelo período mínimo de 7 anos: 5ª CLÁUSULA – COMPROMISSO DE MANUTENÇÃO DE INVESTIMENTOS NA FÁBRICA DA CHOCOLATES GAROTO EM VILA VELHA – ES 5.1 A NESTLÉ declara e se compromete, ainda, que, pelo período mínimo de 7 (sete) anos, contados da sua homologação judicial, manterá em produção, eficiente e moderna, a unidade fabril da CHOCOLATES GAROTO em Vila Velha – ES, sob pena de multa de R$ 50.000.000.00 (cinquenta milhões de reais) a ser aplicada pelo CADE e recolhida ao Fundo dos Direitos Difusos – FDD.

A cláusula 6ª da minuta de acordo prevê penalidades em caso de descumprimento do acordo pela Nestlé: 6ª CLÁUSULA – DESCUMPRIMENTO DO ACORDO 6.1. O descumprimento dos compromissos assumidos neste Acordo pela NESTLÉ implicará, ainda, na necessidade do desfazimento da operação, se assim determinado pelo CADE, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), cobrada até a data do efetivo desfazimento da operação. 6.2. O descumprimento da cláusula 2.1 implicará em uma multa de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), enquanto o descumprimento dos demais cláusulas implicará em uma multa de R$ 100.000,00 por evento de descumprimento. Todos os valores serão recolhidos ao Fundo dos Direitos Difusos – FDD. 6.3. Fica excepcionada da cláusula 6.2 a obrigação prevista na cláusula 5.1, a qual seguirá a multa prevista nessa cláusula. 6.4. No caso de descumprimento das obrigações contidas neste acordo, além da multa prevista na cláusula 6.2, o CADE poderá determinar a cessação imediata da conduta, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Dentre as penalidades impostas, tem-se a obrigação de que a Nestlé desfaça a operação caso descumpra o acordo, sob pena de aplicação de multa diária até o efetivo desfazimento. Ademais, há (i) aplicação de multas pecuniárias para o descumprimento de cada uma das obrigações previstas; e (ii) a previsão de que o CADE poderá determinar a cessação imediata das condutas vedadas pelo acordo.

Garante-se, assim, o enforcement das obrigações da Nestlé perante o CADE. A cláusula 7ª do acordo ainda prevê o monitoramento do cumprimento das obrigações por um trustee independente, observando o procedimento descrito no anexo ao acordo. Ainda, a cláusula 7.3 ressalta o compromisso do CADE com a transparência do acordo, uma vez que documentos relacionados devem possuir uma versão pública – o que garante, inclusive, o acompanhamento do feito por quaisquer terceiros. A meu ver, os remédios apresentados na proposta de acordo submetida são necessários e suficientes para diminuir o risco de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes nos próximos anos. A assunção desses compromissos em sede de transação judicial, assim, mostra-se relevante e oportuna. 3. DISPOSITIVO Dessa forma, voto pela homologação do Despacho da Presidência nº 49/2023, de forma a decidir: (i) pela procedência parcial do Pedido de Reapreciação apresentado nos autos do do Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89, concluindo-se pela aprovação da presente operação condicionada ao cumprimento de compromissos assumidos pelas Requerentes; e (ii) pela autorização da celebração de acordo judicial nos termos do Acordo em Controle de Concentrações. homologado pelo Tribunal do CADE. É o voto. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Como destacado em recente estudo da OCDE:

“a relatively small number of jurisdictions have the powers to review consummated mergers and to impose remedies if they would result in a significant lessening of competition. These include the jurisdictions with a voluntary notification system, and a few jurisdictions with an ex ante mandatory notification system”. (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Disentangling Consummated Mergers: experiences and challenges. OECD Competition Policy Roundtable Background Note, p. 1–64, 2022, p. 7). [2] Mesmo nos EUA, onde as agências antitruste gozam de uma competência bastante ampla para rever fusões consumadas, isso ocorreu em apenas quatro vezes nos últimos vinte anos, como discutido em PATEL, Menesh S. Merger Breakups. Wisconsin Law Review, v. 5, n. 1, p. 975–1042, 2020, p. 990. [3] Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente (...) § 7º É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo. [4] PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva e CASAGRANDE, Paulo Leonardo. Direito Concorrencial: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 61. [5] Art. 91. A aprovação de que trata o art.

88 desta Lei poderá ser revista pelo Tribunal, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados. [6] Por todos, cf. SHER, Scott A. Closed But Not Forgotten: Government Review of Consummated Mergers Under Section 7 of the Clayton Act. Santa Clara Law Review, v. 45, n. 1, p. 41, 2004. [7] Nos últimos anos, alguns autores têm defendido que a revisão ex post de fusões pode ser um instrumento efetivo para resolução de problemas concorrenciais em mercados altamente concentrados, especialmente em setores digitais. Nesse sentido, cf. KWOKA, John; VALLETTI, Tommaso. Unscrambling the eggs: breaking up consummated mergers and dominant firms. Industrial and Corporate Change, v. 30, n. 5, p. 1286–1306, 2021 (argumento que a imposição de breakups tende a ser mais efetiva do que remédios comportamentais e que, na realidade, há diversas experiências bem-sucedidas de desfazimento de fusões que refutam a tese de que é impossível desmembrar grandes empresas) e VAN LOO, Rory. In Defense of Breakups: Administering a “Radical” Remedy. Cornell Law Review, v. 105, p. 1955–2022, 2020 (pontuando que a presunção da literatura antitruste majoritária de que o desemembramento de fusões é pouco administrável deveria ser abandonada).

[8] ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Disentangling Consummated Mergers: experiences and challenges. OECD Competition Policy Roundtable Background Note, p. 1–64, 2022, p. 29. [9] UNITED STATES v. E.I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377, 76 S. Ct. 994. Suprema Corte dos Estados Unidos, 1956. (“the test of a violation of §7 is whether, at the time of suit, there is a reasonable probability that the acquisition is likely to result in the condemned restraints.”) [10] MURIS, Timothy J.; NUECHTERLEIN, Jonathan E. First Principles for Review of Long-Consummated Mergers. The Criterion Journal on Innovation, v. 5, p. 29–48, 2020, p. 44. (observando que, apesar de haver uma corrente do direito norte-americano defendendo que o precedente de Du Pont se aplica apenas a casos de aquisição de participações minoritárias, na realidade, o escopo da time-of-suite doctrine permanece incerto). [11] KWOKA, John; VALLETTI, Tommaso. Unscrambling the eggs: breaking up consummated mergers and dominant firms. Industrial and Corporate Change, v. 30, n. 5, p. 1286–1306, 2021, p. 7. [12] MURIS, Timothy J.; NUECHTERLEIN, Jonathan E. First Principles for Review of Long-Consummated Mergers. The Criterion Journal on Innovation, v. 5, p. 29–48, 2020, p. 30–31. [13] Vide Documento de Trabalho nº 002/2020 do Departamento de Estudos Econômicos - Remédios Antitruste no Cade: uma análise da jurisprudência. Disponível em:

<https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2020/documento-de-trabalho-n02-2020-remedios-antitruste-no-cade-uma-analise-da-jurisprudencia.pdf >. [14] Ato de Concentração n° 08700.005447/2013-12 (Requerentes: Anhanguera Educacional Ltda., Kroton Educacional S/A). [15] Ato de Concentração nº 08700.002372/2014-07 (Requerentes: Diagnósticos da América S/A – DASA e Cromossomo Participações II S/A). [16] Ato de Concentração nº 08700.009924/201 3-19 (Requerentes: Videolar S/A, Sr. Lirio Albino Parisotto, Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras e Innova S/A). [17] Ato de Concentração nº 08700.010790/2015-41 (Requerentes: Banco Bradesco S.A. e HSBC Bank Brasil S.A. - Banco Múltiplo e HSBC Serviços e Participações Ltda.). [18] Ato de Concentração nº 08700.001642/2017-05 (Requerentes: Itaú Unibanco S.A. e Banco Citibank S.A.). [19] Ato de Concentração nº 08700.003244/2019-87 (Requerentes: Prosegur Brasil Transportadora de Valores e Segurança S.A. e Transvip - Transporte de Valores e Vigilância Patrimonial Ltda.). [20] Cumulativamente: (i) a participação do grupo econômico da Compromissária no mercado de transporte de valores permanecer igual ou inferior a 20% em todos os estados em que houver sobreposição horizontal; e (ii) a participação combinada (C4) dos 4 (quatro) maiores grupos econômicos no mercado de transporte de valores permanecer igual ou inferior a 75%, em todos os estados em que houver sobreposição horizontal.

[21] Ato de Concentração n° 08700.001692/2019-46 (Requerentes: Brinks Segurança e Transporte de Valores Ltda. e Tecnoguarda Vigilância e Transporte de Valores Ltda.). [22] Ato de Concentração nº 08700.001227/2020-49 (Requerentes: Prosegur Brasil Transportadora de Valores e Segurança S. A. e SACEL Serviços de Vigilância e Transporte de Valores – Eireli). [23] Ato de Concentração nº 08700.005972/2018-42 (Requerentes: SM Empreendimentos Farmacêuticos Ltda. e All Chemistry do Brasil Ltda.). [24] Ato de Concentração nº 08700.000149/2021-46 (Requerentes: Localiza Rent a Car S.A. e Companhia de Locação das Américas). [25] Ato de Concentração nº 08700.001225/2022-11 (Requerentes: Cattalini Terminais Marítimos S/A e União Vopak Armazéns Gerais Ltda.).