Aluguel de Máquinas e Equipamentos para Construção Sem Operador

SEI/CADE - 1245800 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração do Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82 Embargantes: Cotrans Locação de Veículos Ltda. Advogados: Augusto Lopes Escudero. Interessados: Cade ex officio, Bueno Engenharia e Construção Ltda., Cotrans Locação de Veículos Ltda., Delta Construções Ltda., J. Malucelli Equipamentos Ltda., Ouro Verde Locação e Serviço S.A., Paviservice Engenharia e Serviços Ltda., Terra Brasil Terraplanagem Ltda. – ME, Avelino Jão Bueno, Alexandre Malucelli, Celso Antônio Frare e Joel Malucelli. Advogados: Carlos Alberto Farracha de Castro, Carlos Eduardo Maranhão Santana, Fabiano Bettega Santos, Luiz Francisco Barcellos Bond, Túlio Marcelo Denig Bandeira, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Frederico Bastos Pinheiro Martins, Maria Izabella Vilas Boas, Laura Rymsza Barbosa, Ana Batia Glenk Ferreira, Maria Eugênia Novis, Natasha Evilin Cerqueira de Paula, Renato Cardoso de Almeida Andrade, Romeu Felipe Bacellar Filho, Luiz Daniel Felippe, Sabrina Felipe Arcoverde e outros. Relatora: Lenisa Rodrigues Prado VOTO-VOGAL CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por COTRANS - LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA. (SEI 1135413), em face de decisão proferida pelo Plenário do Tribunal deste CADE na 203ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), ocorrida em 05.10.22, conforme certidão de julgamento (SEI 1133165).

Conheço dos Embargos de Declaração, uma vez preenchidos todos os seus requisitos de admissibilidade. No mérito, antecipo que acompanho a divergência aberta pelo eminente Conselheiro Luiz Hoffmann, desprovendo os Embargos de Declaração. Gostaria, porém, de trazer algumas considerações sobre o tema da prescrição de doze anos aplicável aos processos administrativos da Lei nº 12.529/2011, voltados para apuração de cartel. A eminente Conselheira-Relatora Lenisa Prado acolheu parcialmente os Embargos de Declaração para reconhecer aplicável o prazo prescricional de 5 (cinco) anos à conduta sob investigação, nos termos do art. 1º, caput, da Lei nº 9.784/1997. Para ser mais preciso, a discussão que é trazida pela eminente relatora é a de saber se a existência de decisão judicial decretando a extinção de punibilidade da única pessoa física envolvida na suposta conduta de cartel aqui investigada, anos antes do início da investigação pelo próprio CADE, teria o condão de obstar a condenação da pessoa jurídica na seara administrativa. Em outras oportunidades[1] , já havia manifestado o meu entendimento de que aos processos administrativos do CADE para apuração de acordos entre concorrentes aplica-se o prazo prescricional de 12 anos, com fundamento no artigo art. 1º, § 2º, da Lei 9.873/1999, cumulado com o art. 109, inciso III, do Código Penal, uma vez que a conduta também é passível de enquadramento no crime previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/1990[2] .

Nessas hipóteses, entendo que incide o § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, independentemente da efetiva apuração do ilícito na seara criminal: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. No caso em tela, diante da relevante discussão trazida no voto da Conselheira-Relatora, entendo oportuno aprofundar o meu posicionamento a partir de uma breve incursão histórica acerca da aplicação do § 2º do art. 1º da Lei 9.873/1999, bem como de uma apreciação dos precedentes administrativos e judiciais que tratam da matéria. Quando da edição da Lei nº 8.884/1994, a redação do art. 28 previa expressamente que “prescrevem em cinco anos as infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”. Todavia, não é trivial compreender o ineditismo dessa norma, dado que, à época em que a Lei nº 8.884/1994 foi editada, havia uma profunda controvérsia sobre qual seria o prazo prescricional aplicável à pretensão punitiva da Administração Pública.

Diante da ausência de legislação específica, as discussões giravam em torno da regulamentação aplicável às dívidas ativas e passivas da Administração Pública. Com a entrada em vigor do Código Civil de 1916, insignes administrativistas como Ruy Cirne Lima[3] e João Leitão de Abreu[4] passaram a defender a incidência do prazo geral de vinte anos assinalado pelo artigo 197 do Codex. Essa posição, inclusive, contrastava com a de Clóvis Beviláqua, que sustentava a imprescribilidade absoluta das ações da Administração Pública, diante da regra de inalienabilidade dos bens públicos.[5] A partir da década de 1990, a doutrina e a jurisprudência começaram a avançar na tese de incidência da prescrição quinquenal sobre os atos nulos da Administração, recorrendo à aplicação analógica do art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932.

Essa posição é reforçada a partir dos escritos de Almiro Couto e Silva, que sustentava a prescrição administrativa quinquenal a partir de uma interpretação finalística do artigo 21 da Lei nº 4.717/1965, que definia o prazo de propositura da Lei da Ação Popular.[6] A convergência em torno da prescrição quinquenal só veio a ser uniformizada no âmbito da Administração Pública Federal com a edição do Parecer Vinculante nº 10, assinado pelo Advogado Geral da União (AGU) Geraldo Quintão.[7] Nesse contexto, é notável que a Lei nº 8.884/1994 tenha firmado a prescrição quinquenal das infrações à ordem econômica antes de haver qualquer ato normativo que estipulasse tal prazo para a pretensão punitiva da Administração. Não por outro motivo, a edição da Medida Provisória nº 1.850/1998, posteriormente convertida na Lei nº 9.873/1999, visou a suprir tal lacuna. Como resta claro da sua Exposição de Motivos, a MP tinha o objetivo de resolver as controvérsias sobre o tema, reconhecendo-se que “admitir a prescrição no âmbito da Administração Pública Federal com respaldo tão somente na analogia pode gerar questionamentos no que se refere ao prazo a ser observado”.[8] Desde a redação prevista na mencionada MP, o art. 1º, § 2º, previa a aplicação à Administração do prazo previsto na lei penal quando constituísse crime “o fato objeto da ação punitiva da Administração”. Essa redação não foi modificada quando da conversão da MP na Lei nº 9.873/1999.

Além disso, destaca-se que a MP revogou expressamente o artigo 28 da Lei 8.884/1994, justamente para deixar claro que o processo administrativo do CADE se submeteria à nova sistemática que, além da prescrição quinquenal já contida na Lei de Defesa da Concorrência, contemplava a harmonização dos prazos prescricionais administrativo e criminal. Após a entrada em vigência da Lei nº 9.873/1999, o primeiro julgamento do CADE que abordou a questão da prescrição material se refere ao Processo Administrativo nº 08012.003760/2003-01, em que se apurava a formação de cartel em licitação da Eletropaulo que ocorreu em 15.04.1998. Trata-se do único julgado administrativo do CADE em que se aplicou a prescrição quinquenal a uma investigação de cartel. A Averiguação Preliminar havia sido aberta pela então Secretaria de Direito Econômico (SDE) em 22.05.2003, logo mais de 5 (cinco) anos após a data do fato. Em sua Nota Técnica, a SDE opinou pela ocorrência da prescrição por entender que, quando da data do fato ilícito, ainda estava vigente a redação original da Lei nº 8.884/1994, de modo que a disposição do art. 1º, § 2º, da Lei 9.873/1999, que dispôs sobre a incidência da prescrição penal, não poderia retroagir para prejudicar o investigado. Por outro lado, a Procuradoria Geral do CADE discordou do parecer da SDE para defender a incidência do prazo prescricional previsto no art. 109, inciso IV, do Código Penal.

O voto-relator do então Conselheiro Luís Fernando Rigato Vasconcellos considerou que deveria incidir no caso o prazo prescricional de 5 (cinco) anos porque, no caso concreto, não houve ação penal no caso em concreto. Para tanto, fez menção ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do ROM 10699/RS, de 04.02.2002. Assim, entendeu que “apenas se utiliza o prazo prescricional da ação penal nos processos administrativos, consoante determina o art. 1º, § 2º, da lei 9.873/1999, caso haja ou possa existir alguma ação penal no caso em concreto” (SEI 0390370, fl. 977). Após esse primeiro precedente, não houve discussões substanciais sobre o tema, pelo menos até 2018, quando o Tribunal do CADE enfrentou a mesma controvérsia, no julgamento do Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31 (cartel de transporte de passageiros de táxi em Região Metropolitana do Estado do Paraná). O voto-relator da Conselheira Paula Farani de Azevedo, no que foi seguido pelo Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia, postulou que a incidência do prazo prescricional de 12 (doze) anos aos processos administrativos do CADE dependeria, cumulativamente, (i) de que o fato, em tese, pudesse configurar crime; e (ii) de que os fatos investigados na instância administrativa também fossem objeto de apuração criminal em concreto (SEI 0496245).

Contudo, a maioria do Tribunal acompanhou, nesse ponto, o voto-vogal do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, para considerar que a incidência do prazo de 12 (doze) anos independeria da persecução criminal em concreto (SEI 0496651). De acordo com o voto-vogal do Conselheiro Paulo Burnier, a própria redação do §2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 teria deixado claro que a aplicação do prazo prescricional da lei penal se dá quando há coincidência em relação ao “fato” objeto da ação punitiva da Administração, sendo dispensável a coincidência de agentes investigados nas esferas administrativa e penal. Asseverou-se que a necessidade de dupla apuração não faria sentido em relação às pessoas jurídicas, dado que não há tutela penal em relação a elas no que diz respeito ao ilícito de cartel: A isto, soma-se o fato de que as pessoas jurídicas são uma ficção jurídica, atuando, necessariamente, através de seus administradores pessoas físicas. É por isso que doutrina societária ensina que os administradores não representam as pessoas jurídicas, mas as presentam. Em realidade, é através dos administradores que as pessoas jurídicas se fazem presentes.

Ou seja, a aplicação dos mesmos prazos prescricionais para uma empresa e seu respectivo administrador parece consistente com a sistemática legal também sob esse prisma.[9] É oportuno esclarecer que, à época do julgamento do Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31 (ano de 2018), havia de fato julgados em sentidos divergentes sobre a matéria no âmbito do STJ. Em alguns casos envolvendo a aplicação do art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/1999 a infrações administrativas (como as do Setor Financeiro Nacional e as infrações da antiga Lei nº 8.666/1993), a Corte chegou a considerar indispensável a efetiva apuração criminal dos delitos.[10] Por outro lado, desde 2010, já havia precedentes do STJ específicos em relação à investigações sob a Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 8.884/1994) que confirmavam a interpretação dada pelo CADE acerca da incidência do prazo prescricional da lei criminal. Vale destacar, a esse respeito, o Mandado de Segurança 15.036/DF, de relatoria do Ministro Castro Meira, julgado pela Primeira Seção da Corte: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. FRAUDE EM LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. RESTABELECIMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. NÃO-OBSERVÂNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. (...) 3. De acordo com o art. 1º, § 2º, da Lei 9.873/99, quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

No caso, a conduta supostamente praticada enquadra-se no tipo penal do art. 90 da Lei 8.666/93, que prevê a pena de detenção de 2 a 4 anos. Nessa hipótese, o art. 109, IV, do CP prevê que o prazo prescricional é de 8 anos. Dessa feita, considerando que a lesão ao direito ocorreu em 01.10.2000 (assinatura do contrato) e que o processo administrativo foi iniciado em 11.09.2008, deve-se afastar a alegativa de prescrição. (...) 7. Segurança concedida em parte.[11] Ocorre que o dissídio jurisprudencial sobre a matéria parece ter sido superado pelo STJ em 2019. No julgamento do MS 20.857, ocorrido em 22.05.2019, a Primeira Seção daquele Tribunal expressamente superou o entendimento de que seria necessária a efetiva apuração na esfera criminal para se fazer incidir ao processo administrativo o prazo prescricional da lei penal. A ementa do acórdão é bastante elucidativa por registrar a existência de posicionamentos divergentes e a deliberação de pacificação da Primeira Seção em torno do tema: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO. PRESCRIÇÃO. LEI PENAL. APLICAÇÃO ÀS INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME. ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990. EXISTÊNCIA DE APURAÇÃO CRIMINAL. DESNECESSIDADE. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRECEDENTES DO STF. SEDIMENTAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO SOBRE A MATÉRIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA NO CASO CONCRETO. WRIT DENEGADO NO PONTO DEBATIDO. 1.

Era entendimento dominante desta Corte Superior o de que "a aplicação do prazo previsto na lei penal exige a demonstração da existência de apuração criminal da conduta do Servidor. Sobre o tema: MS 13.926/DF, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 24/4/2013; MS 15.462/DF, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 22/3/2011 e MS 13.356/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 1º/10/2013". 2. Referido posicionamento era adotado tanto pela Terceira Seção do STJ - quando tinha competência para o julgamento dessa matéria - quanto pela Primeira Seção, inclusive em precedente por mim relatado (MS 13.926/DF, DJe 24/4/2013). 3. Ocorre que, em precedente recente (EDv nos EREsp 1.656.383-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. em 27/6/2018, DJe 5/9/2018), a Primeira Seção superou seu posicionamento anterior sobre o tema, passando a entender que, diante da rigorosa independência das esferas administrativa e criminal, não se pode entender que a existência de apuração criminal é pré-requisito para a utilização do prazo prescricional penal. 4. Não se pode olvidar, a propósito, o entendimento unânime do Plenário do STF no MS 23.242-SP (Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 10/4/2002) e no MS 24.013-DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 31/3/2005), de que as instâncias administrativa e penal são independentes, sendo irrelevante, para a aplicação do prazo prescricional previsto para o crime, que tenha ou não sido concluído o inquérito policial ou a ação penal a respeito dos fatos ocorridos. 5.

Tal posição da Suprema Corte corrobora o entendimento atual da Primeira Seção do STJ sobre a matéria, pois, diante da independência entre as instâncias administrativa e criminal, fica dispensada a demonstração da existência da apuração criminal da conduta do servidor para fins da aplicação do prazo prescricional penal. 6. Ou seja, tanto para o STF quanto para o STJ, para que seja aplicável o art. 142, § 2º da Lei n. 8.112/1990, não é necessário demonstrar a existência da apuração criminal da conduta do servidor. Isso porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de apuração criminal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada à segurança jurídica. Assim, o critério para fixação do prazo prescricional deve ser o mais objetivo possível - justamente o previsto no dispositivo legal referido -, e não oscilar de forma a gerar instabilidade e insegurança jurídica para todo o sistema. 7. A inexistência de notícia nos autos sobre a instauração da apuração criminal quanto aos fatos imputados à impetrante no caso concreto não impede a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei n. 8. 112/1990. 8. O prazo prescricional pela pena em abstrato prevista para os crimes em tela, tipificados nos arts. 163, 299, 312, § 1º, 317, 359-B e 359-D do Código Penal (cuja pena máxima entre todos é de doze anos), é de 16 (doze) anos, consoante o art. 109, inc. II, do Código Penal. 9.

Por essa razão, fica claro que o prazo prescricional para a instauração do processo administrativo disciplinar não se consumou, uma vez que o PAD foi instaurado em 7/8/2008, sendo finalizado o prazo de 140 dias para sua conclusão em 26/12/2008, e a exoneração da impetrante do cargo em comissão foi publicada em 2 de janeiro de 2014. 10. Mandado de segurança denegado no ponto debatido, com o afastamento da prejudicial de prescrição, devendo os autos retornarem ao Relator para apreciação dos demais pontos de mérito[12] O voto-vencedor do Ministro Og Fernandes neste julgamento asseverou que “diante da rigorosa independência das esferas administrativa e criminal, não se pode entender que a existência de apuração criminal é pré-requisito para utilização do prazo prescricional penal”. Com absoluta clareza, o Ministro observou que “o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de apuração criminal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada à segurança jurídica. Assim, o critério para fixação do prazo prescricional deve ser o mais objetivo possível – justamente o previsto no dispositivo legal referido –, e não oscilar de forma a gerar instabilidade e insegurança jurídica para todo o sistema”. Tal entendimento foi repisado em diversos precedentes mais atuais do STJ[13] , não havendo, desde então, qualquer decisão pela indispensabilidade da persecução penal.

Destaca-se que, em 03.05.2022, no julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.871.758/PR, a Primeira Turma do STJ enfrentou este debate tendo como pano de fundo justamente um processo administrativo do CADE de apuração de cartel. O recurso especial se originava de ação ajuizada contra decisão do CADE exarada no Processo Administrativo n° 08012.007033/2006-57, em que este Tribunal condenou pessoas jurídicas e naturais por infração à ordem econômica. No primeiro grau, o juízo julgou procedente o pedido da parte autora para anular a condenação do CADE, uma vez que transcorrido mais de 7 (sete) anos entre o cartel e a instauração do processo administrativo. Nota-se que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) manteve a sentença de procedência da ação, justamente por entender que, “a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal”. Entretanto, justamente por ter pacificado a matéria no sentido defendido pelo CADE, a Primeira Seção do STJ deu provimento ao Recurso Especial para cassar o acórdão recorrido do TRF-4. Válida a transcrição da ementa desse julgado que, a meu ver, espanca quaisquer dúvidas sobre a dispensabilidade da apuração criminal efetiva para fins de incidência da prescrição criminal aos processos administrativos de cartel do CADE: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA.

MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O § 2º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999 estabelece que, "quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal". 3. Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu: "a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal". 5.

Recurso especial provido.[14] Destaca-se ainda que o Supremo Tribunal Federal (STF), após algumas oscilações, também parece ter pacificado seu entendimento no mesmo sentido do STJ. Há clara orientação das decisões da Primeira e da Segunda Turma do STF no sentido de que a aplicação do prazo prescricional criminal às infrações disciplinares independe da instauração de qualquer procedimento na esfera criminal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.[15] Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Direito Administrativo. 3. Processo administrativo disciplinar. 4. Membro de Ministério Público Estadual. Faltas disciplinares. Apuração. 5. Alegação de ocorrência de vícios no curso do processo. 6. Infrações disciplinares tipificadas como ilícitos penais. Prescrição.

Aplicação dos prazos prescricionais penais. 7. Não violação das garantias da ampla defesa e do contraditório. 8. PAD. Conclusão fora de prazo. Nulidade. Inocorrência. 9. Pena de suspensão acompanhada de perda de remuneração. Previsão legal. LOMPI. Aplicação. 10. Nulidade do processo. Inocorrência. 11. Argumentos incapazes de infirmar a decisão agravada. 12. Agravo regimental desprovido.[16] Destaca-se, nesse último precedente, trecho do voto-relator do Ministro Gilmar Mendes que explicitamente afirma que “é irrelevante a instauração de processo penal a respeito da caracterização de crimes pelas infrações administrativas imputadas ao impetrante, para fins de cálculo da prescrição, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento, na esfera penal, da inexistência do fato ou negativa de autoria”. Diante de todos esses precedentes judiciais recentes e da própria compreensão histórica do art. 1º, parágrafo 1º, da Lei nº 9.783/1999, entendo que o prazo prescricional aplicável às investigações administrativas de cartel pelo CADE deve ser o mesmo aplicável à seara criminal, ou seja, de 12 (doze) anos, independentemente de qualquer ato de persecução criminal em relação a pessoa natural que compõe o polo passivo do processo administrativo. Assim, com esses fundamentos, voto pelo desprovimento dos Embargos de Declaração, acompanhando a divergência aberta pelo Conselheiro Luiz Hoffmann. É o voto.

VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro (assinado eletronicamente) Vide os votos que proferi nos Processos Administrativos nº 08700.003067/2009-67 (SEI1107581); nº 08700.004532/2016-14 (SEI 1106804) e nº 08700.008576/2012-81 (SEI1189507). A esse respeito, destacam-se os seguintes precedentes, dentre outros: BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo Administrativo nº 08700.012018/2014-82 Conselheira Relatora: Polyana Vilanova. Julgamento em 23 de maio de 2018; BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo Administrativo nº 08012.004674/2006-50. Conselheiro Relator: João Paulo Resende. Julgamento em 11 de abril de 2018; BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Conselheiro Relator: João Paulo Resende. Julgamento em 28 de fevereiro de 2018; BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo Administrativo nº 08012.004430/2002-43. Conselheiro-Relator: Márcio de Oliveira Júnior. Julgamento em 25 de março de 2015; BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Embargos de Declaração do Processo Administrativo nº 08012.001020/2003-21. Julgamento em 29 de janeiro de 2015. Conselheiro-relator Márcio de Oliveira Júnior. LIMA, Ruy Cirne. O Código Civil e o Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo, v. 62, p. 1–15, 1960, p.

12–13 (“o Código Civil [de 1916] pôs termo à controvérsia, dando forma de Direito Privado à prescrição, ainda quanto às matérias administrativas [...]. Ao Código Civil, remete, hoje, quanto à prescrição, o Direito Administrativo, ‘como fundo, comum a ele e a outros ramos do direito’”). ABREU, João Leitão de. Da prescrição em Direito Administrativo. Revista da Consultoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, v. 3, n. 6, p. 15–39, 1971. Essa posição de Beviláqua é discutida por Leitão de Abreu em ABREU, João Leitão de. Da prescrição em Direito Administrativo. Revista da Consultoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, v. 3, n. 6, p. 15–39, 1971, p. 21. SILVA, Almiro do Couto e. Prescrição quinquenária da pretensão anulatória da Administração Pública com relação a seus atos administrativos. Revista de Direito Administrativo, v. 204, p. 21–31, 1996. BRASIL. ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AGU). Parecer GQ-10, de 06 de outubro de 1993. Revista de Direito Administrativo, v. 194, p. 307–314, 1993. BRASIL. Exposição de Motivos no 400/MF - Medida Provisória no 1.850, de 30 de junho de 1998. Voto do Conselheiro Paulo Burnier no Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31 (SEI 0496651). Ver, nesse sentido, BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Recurso Especial nº 1116477/DF. Relator: Ministro Teori Albino Zavascki. Julgamento em 16 de agosto de 2012; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Seção. Mandado de Segurança nº 15.462/DF. Relator: Ministro Humberto Martins.

Julgamento em 14 de março de 2011 e BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 6ª Turma. Recurso em Mandado de Segurança nº 14.420/RS. Relator: Ministro Vicente Leal. Julgamento em 15 de agosto de 2002. Diário de Justiça, Brasília, 30 de setembro de 2002, p. 291. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Seção. Mandado de Segurança nº 15.036/DF. Relator: Ministro Castro Meira. Julgamento em 10 de novembro de 2010. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 22 de novembro de 2019. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Seção. Mandado de Segurança nº 20.857/DF. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Relator para acórdão: Ministro Og Fernandes. Julgamento em 22 de maio de 2019. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 12 de junho de 2019. Ver, dentre outros: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Recurso em Mandado de Segurança nº 59.909/AM. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgamento em 18 de agosto de 2020. Diário de Justiça eletrônico, Brasília, 14 de setembro de 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Seção. Mandado de Segurança nº 25.401/DF. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgamento em 27 de maio de 2020. Diário de Justiça eletrônico, Brasília, 28 de agosto de 2020; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1903905/AM. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. Julgamento em 9 de agosto de 2021.

Diário de Justiça eletrônico, Brasília, 13 de agosto de 2021 e BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Agravo Interno no Recurso Especial nº 1677626/SC. Relatora: Ministra Regina Helena Costa. Julgamento em 22 de março de 2021. Diário de Justiça eletrônico, Brasília, 25 de março de 2021. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1ª Turma. Recurso Especial nº 1.871.758/PR. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. Julgamento em 3 de maio de 2022. Diário de Justiça eletrônico, Brasília, 5 de maio de 2022. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma. Mandado de Segurança nº 35631 ED. Relator: Ministro Alexandre de Moraes. Julgamento em 12 de novembro de 2018. Diário de Justiça eletrônico, Brasília, 22 de novembro de 2018. Republicação: Diário de Justiça eletrônico, Brasília, 26 de novembro de 2018. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. Mandado de Segurança nº 35835 AgR. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 1 de março de 2019. Diário de Justiça eletrônico, Brasília, 15 de março de 2019.