Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004304/2022-84

SEI/CADE - 1251505 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.004304/2022-84 Requerente(s): Grepar Participações Ltda. e Petróleo Brasileiro S.A. Advogados(as): Luiz Gustavo Rocha Oliveira Rocholi, André de Almeida Barreto Tostes, Ana Carolina Lopes de Carvalho, Marcos Paulo Veríssimo e outros Relator(a): Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VOGAL - CONSELHEIRO victor oliveira fernandes VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de operação de aquisição pela Grepar Participações Ltda. (“Grepar”) da totalidade das ações representativas do capital social da Refinaria Mucuripe S.A. (“Refinaria Lubnor”), sociedade por ações subsidiária integral da Petrobras. Com a operação, a Grepar objetiva obter controle, operar e explorar os ativos da Refinaria Lubnor localizados no Estado do Ceará. A operação foi divulgada por meio de Edital publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) em 30.08.2022 (SEI 110936). A Grepar Participações Ltda é composta pela Grecor Investimentos em Participações Societárias Ltda. com 50% das quotas sociais, e pela Greca Distribuidora de Asfaltos Ltda. (“Greca Distribuidora”), que atua no ramo de distribuição de asfaltos, com os outros 50% das quotas: Fonte: Relatório GAB1 (SEI 1241877) As empresas e/ou associações: Asfaltos Nordeste Ltda. (“Asfaltos Nordeste”), Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Asfaltos (“Abeda”), Emulsões e Transportes Ltda. (“Emam Asfaltos”), Stratura Asfaltos S.A.

(“Stratura Asfaltos”), Associação Nacional dos Petroleiros Acionistas Minoritários da Petrobras (“Anapetro”), Iconic Lubrificantes S.A. (“Iconic Lubrificantes”) e Holding GV S.A. (“Holding GV”) apresentaram pedidos de intervenção como terceiros interessados. Em 19.10.2022, nos termos do Despacho SG nº 1528/2022 (SEI 1135978), a Superintendência-Geral do CADE (“SG/Cade”) indeferiu tais pedidos com base no art. 50, I, da Lei nº 12.529/2011. Tais empresas e/ou associações recorreram da decisão da SG/CADE. Em 21.10.2022, nos termos do Despacho SG nº 1880/2022 (SEI 1165305), a SG/Cade conheceu dos recursos, mas, no mérito, declinou-os, nos termos do art. 50, I, da Lei nº 12.529/2011. Na mesma data, a SG/Cade aprovou o ato de concentração sem restrições, com base no §1º do artigo 50 da Lei nº 9.784/1999, adotando como base para essa decisão os fundamentos do Parecer n° 11/2022/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1165296). As empresas Iconic Lubrificantes (29.12.022 – SEI 1169515), Holding GV (02.01.2023 – SEI 1170875), Asfaltos Nordeste (05.01.2023 – SEI 1172466) e Stratura Asfaltos (05.01.2023 – SEI 1172519) apresentaram recursos administrativos contra a decisão da SG/Cade que aprovou a operação sem restrições. Em 04.01.2023, apresentei avocação ao Tribunal do CADE por meio do Despacho Decisório nº 3/2023/GAB4/CADE (SEI 1171754). Em 06.01.2023, a Conselheira Lenisa Rodrigues Prado também apresentou avocação por meio do Despacho Decisório nº 01/2023/GAB1/2023 (SEI 1173354).

Na 208ª Sessão Ordinária de Julgamento realizada em 08.02.2023, cuja ata foi publicada no DOU em 15.02.2023 (SEI 1190764), o Plenário, por maioria, aprovou a proposta de avocação do ato de concentração. Em 09.02.2023, a relatoria deste ato de concentração foi distribuída à Conselheira Lenisa Rodrigues Prado, conforme o sorteio realizado na 279ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 1187762), cuja ata foi publicada no DOU em 10.02.2023 (SEI 1188255). Em 14.02.2023, a Presidência deste Cade decidiu pela perda do objeto de análise dos recursos das empresas Iconic Lubrificantes (SEIs 1169515 e 1179235), Holding GV (SEI 1170875), Asfaltos Nordeste (SEI 1172466), Stratura Aslfaltos (SEI 1172519), Abeda (SEI 1173244) em função da distribuição do Ato de Concentração à relatoria da Conselheira Lenisa Rodrigues Prado, por meio do Despacho Presidência nº 10/2023 (SEI 1189503). Em 10.04.2023, por meio do Despacho Decisório n°10/2023/GAB1/CADE (SEI 1223434) foi solicitada a prorrogação do prazo legal para a conclusão da análise do ato de concentração por até 90 (noventa) dias, sendo homologada na 211ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada no dia 12.04.2023 e com ata publicada em 19.04.2023 (SEI 1223434). Em 01.06.2023, este Ato de Concentração foi incluído na pauta da 215ª Sessão Ordinária de Julgamento conforme Certidão (SEI 1241769), a ser realizada em 07.06.2023.

As Requerentes apresentaram proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) destinadas a sanar as preocupações concorrenciais levantadas na análise do AC. 1. O contexto da operação: fornecimento de asfalto e lubrificantes naftênicos A operação em questão está vinculada às obrigações estabelecidas no Termo de Compromisso de Cessação de Prática (“TCC”) nº 08700.002715/2019-30, conhecido como TCC do Refino, firmado entre a Petrobras e o CADE em 11.06.2019. Nele, a Petrobras assumiu o compromisso de desinvestir 8 (oito) de suas refinarias – com seus ativos logísticos associados – incluindo a Refinaria Lubnor. Até este momento, a Petrobras já realizou o desinvestimento de 3 (três) das 8 (oito) refinarias previstas no TCC. Essas refinarias são: (i) Refinaria Landulpho Alves (“RLAM”), atualmente denominada Refinaria de Mataripe S.A. (“REFMAT”), cuja operação foi analisada pelo CADE no Ato de Concentração nº 08700.001687/2021-58; (ii) Unidade de Industrialização de Xisto (“Six”), operação notificada ao CADE por meio do Ato de Concentração nº 08700.006865/2021-37, com decisão de não conhecimento; e (iii) Refinaria Isaac Sabbá (“REMAN”), analisada no Ato de Concentração nº 08700.006512/2021-37, aprovado com restrições pelo Tribunal do CADE. A Refinaria Lubnor, objeto da operação aqui analisada, produz principalmente para asfaltos e lubrificantes naftênicos.

Conforme informações divulgadas pela Petrobras (SEI 1105632), é a única produtora de lubrificantes naftênicos no Brasil, com vendas em todo o país. Os dados do Anuário Estatístico Brasileiro do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis de 2022, publicado pela ANP[1] revelam que sua produção total de derivados de petróleo energéticos e não energéticos em 2021 foi de 478.950 m³. Deste total, a produção de asfalto foi de 191.581 m³ (cerca de 40%) e a produção de óleo lubrificante foi de 62.029 m³ (cerca de 12%). Portanto, o perfil de atuação da Refinaria Lubnor se difere das refinarias RLAM, SIX e REMAN, anteriormente analisadas pelo CADE. Em razão da representatividade desses produtos nas vendas da Refinaria, diversas empresas das indústrias de asfalto e lubrificantes naftênicos manifestaram suas preocupaçõesn junto ao CADE quanto aos potenciais efeitos concorrenciais da operação. As preocupações concorrenciais giram em torno de dois eixos: (i) da possibilidade de troca de informações sensíveis entre a Refinaria Lubnor e a Greca Distribuidora; e (ii) da possibilidade de fechamento de mercado a partir da integração entre as atividades de refino – da Refinaria Lubnor – e distribuição de asfalto – da Greca Distribuidora de Asfaltos Ltda. Antes de me aprofundar em tais questões, ressalto meu posicionamento de que a análise concorrencial das vendas de ativos de refinarias não se confunde com a avaliação do TCC.

Isto é, o CADE deve analisar, caso a caso, se a venda dos ativos pode gerar efeitos anticompetitivos unilaterais ou coordenados, sem presumir que a presente operação seja, por si só, pró-competitiva.[2] 2. PREOCUPAÇÕES RELACIONADAS AO ABASTECIMENTO DO mercado de fornecimento de asfalto e lubrificantes naftênicos Parte das preocupações levantadas pela operação são fruto do reposicionamento da Petrobras nos mercados afetados. Isto porque a empresa pública atua de forma integrada, visando o abastecimento das diversas regiões do país. Novos players que venham a assumir as atividades desinvestidas não terão a mesma capacidade ou os mesmos incentivos. No caso em tela, empresas dos mercados de asfalto e lubrificantes naftênicos, abastecidas pela produção da Refinaria Lubnor, levantaram preocupações nesse sentido. A Asfaltos Nordeste, em Parecer Econômico juntado aos autos, afirmou que haveria incentivo de fechamento de mercado pelo fato de que, atualmente, o déficit de produção de asfalto na região Nordeste seria “compensado por refinarias de outras regiões, desconsiderando o custo de transporte envolvido (o que não acontecerá pós-privatização) porque o sistema de refinarias Petrobras foi construído com uma lógica integrada, não sendo uma proxy ideal do cenário de competição, em que os custos envolvidos são importantes para estimar” (SEI 1160237).

Quanto ao fornecimento de óleo bruto naftênico, a Iconic Lubrificantes indica que a Refinaria é funcional para o chamado “Sistema Petrobrás” porque aporta ativos essenciais à sua operação, provendo (i) suprimento consistente e econômico de matéria-prima, o Óleo Jubarte; (ii) capital humano e tecnológico; e (iii) logísca de transporte ao sudeste, armazenamento e conexão dutoviária (SEI 1149914). Tais características não poderiam ser replicadas no curto ou médio prazo pela Grepar, sobretudo porque a Refinaria Lubnor hoje atua na produção de óleo bruto naftênico de forma verticalmente integrada à extração, visto que utiliza como matéria-prima o petróleo cru extraído do Campo de Jubarte, o “Óleo Jubarte”, de propriedade da União e explorado pela Petrobras, com características peculiares (distribuição carbônica) vis-à-vis o óleo cru extraído dos outros campos explorados pela Petrobras. Assim, na visão da Iconic, no cenário pós-operação, poderia haver interrupção no fornecimento de óleo bruto naftênico para a indústria nacional de lubrificantes.

Como mencionei no voto-vogal que proferi no Ato de Concentração nº 08700.006512/2021-37 (REAM Participações S.A., Petróleo Brasileiro S.A.), é desafiador discutir em sede de controle de estruturas “em que medida a autoridade de defesa da concorrência pode, ou mesmo deve, reprovar uma operação por enxergar riscos de pressão de preços que não estão relacionados às teorias do dano específicas da fusão em si, mas às possíveis repercussões do reposicionamento de uma empresa estatal que atua em regime de livre mercado” (SEI 1114321, §8). Em meu Despacho Decisório nº 3/2023/GAB4/CADE (SEI 1171738), ressaltei que essas preocupações podem ser analisadas para que possamos melhor entender tanto a relevância dos custos de frete na compra de produtos asfálticos, que atualmente são subsidiados pelo Sistema Petrobras, como a dinâmica de produção de óleo bruto naftênico. Friso que esses riscos parecemnão estar diretamente associados ao perfil do comprador, o que gera questionamentos sobre seu nexo de causalidade com a operação. De todo modo, em sede da proposta de ACC, as a Grepar assumiu obrigações que buscam endereçar o risco de interrupção de seu fornecimento no cenário pós-operação, o que poderia trazer consequências negativas à indústria de amortecedores automotivos.

Um primeiro compromisso assumido pela Grepar foi de utilizar, pelo período de 1 (um) ano, as mesmas especificações atualmente adotadas pela Petrobras na produção de OBN nos grades NH 10 e NH 20, para garantir seu suprimento.De modo a permitir que os produtores de óleo lubrificante acabado tenham possibilidade de armazenar NH 10 e NH 20 em maior volume, para dar conta dos prazos de adaptação, a Grepar assume um segundo compromisso de elevar a produção do produto no período de 1 (um) ano em, no mínimo, 100% (cem por cento) da quantidade produzida pela Refinaria Lubnor no exercício de 2022, desde que haja interesse formalmente manifestado para tanto. Por fim, a Grepar comprometeu-se a envidar todos os esforços para manter a produção de NH 10 e NH 20 após o período de 1 (um) ano, observada a viabilidade econômico-financeira de aquisição do petróleo. 3. riscos de fechamento de mercado decorrentes da integração vertical entre as atividades de refino e distribuição de asfalto A principal teoria do dano concernente à operação diz respeito aos riscos de fechamento de fornecimento de insumo (input forclosure) decorrentes da integração vertical entre as atividades de refino de petróleo e distribuição de asfalto pela Grepar.

Esse fechamento pode tanto ocorrer sob a forma de recusa total de suprimento, quanto sob a forma de aumento de custos de rivais (partial foreclosure ou raising rival costs).[4] Como cediço, a análise de fechamento de mercado (total ou parcial) em fusões verticais é em geral realizada pelas autoridades antitruste a partir de uma avaliação trifásica de capacidade, incentivo e efeitos anticompetitivos.[5] A avaliação da capacidade de fechamento, em geral, é feita a partir do exame das participações de mercado no mercado relevante.[6] O Parecer nº 11/2022/CGAA04/SGA1/SG/CADE (SEI 1165296) considerou que a operação em tela afetaria os seguintes mercados relevantes: (i) mercado de refino de petróleo, nas dimensões geográficas nacional ou regional (sul, sudeste, centro-oeste, norte e nordeste) e (ii) mercado de distribuição de asfaltos, nas dimensões geográficas nacional ou regional (sul, sudeste, centro-oeste, norte e nordeste). No que concerne tal definição, entendo que há particularidades levantadas pelas empresas e associações do setor de asfalto que merecem atenção, ainda que as conclusões da SG/Cade tenham cuidadosamente considerado os precedentes do Cade, incluindo cenário alternativos de dimensão geográfica.

Quanto à dimensão produto, a Holding GV, em manifestação juntada aos autos (SEI 1156298), defendeu a necessidade de se definir o mercado relevante a partir das atividades de produção dos insumos utilizados na cadeia de produtos asfaltícios, em razão (i) da ausência de substitutibilidade pelo lado da oferta entre os diferentes derivados de petróleo e (ii) do perfil produtivo próprio de cada refinaria. Desse modo, defende que, ao invés de se definir um mercado upstream de refino de petróleo, o mercado relevante deveria ser definido como de produção de Cimento Asfáltico de Petróleo (“CAP”) e de Asfalto Diluído de Petróleo (“ADP”). Sobre esse ponto, ainda que tenha considerado o mercado relevante de refino, o Parecer nº 11/2022/CGAA04/SGA1/SG/CADE (SEI 1165296) examinou a estrutura da oferta a partir dos dados de produção de asfalto pelas refinarias, conforme informações constantes do painel dinâmico da própria ANP. Nada impede, porém, que o cenário alternativo de definição do mercado relevante de produção de CAP e ADP seja considerado, inclusive para fins de orientação de casos futuros. Em relação à dimensão geográfica, há particularidades da dinâmica de escoamento da produção e distribuição de produtos asfálticos a serem escrutinadas. Considerando o mercado de refino de petróleo como regional (nordeste), o Parecer nº 11/2022/CGAA04/SGA1/SG/CADE (SEI 1165296) concluiu que a Petrobras/Lubnor teria market share aproximado de 60% (sessenta por cento).

Embora esse dado de market share seja suficiente para concluir pela existência de poder de mercado e de capacidade de fechamento, há indícios de que a área de influência da Refinaria Lubnor no escoamento de insumos asfálticos seja bem mais restrita do que a região nordeste como um todo. Essa delimitação geográfica mais restrita teria impactos na apreciação da disponibilidade de outras fontes de insumos asfálticos a custos não proibitivos. Ressalta-se que a capacidade de mercado, assim como o próprio poder de mercado, não é um fator binário, de modo que quanto maior essa capacidade, maiores são as chances de a fusão vertical gerar aumentos de preço no mercado downstream[7]. A importância de definir adequadamente os mercados relevantes considerando o contexto das integrações verticais analisadas foi destacada no voto que proferi no Ato de Concentração nº 08700.006512/2021-37 (REAM Participações S.A., Petróleo Brasileiro S.A.) (SEI 1114321): 38. Além do debate sobre a existência de submercados, existe outra dificuldade inerente à definição de mercados relevantes em fusões verticais no âmbito de cadeias de produção. Essa dificuldade adicional relaciona-se com a forma como são definidos os mercados a partir dos fluxos ascendente ou descendente de escoamento da produção. Em setores que acoplam níveis múltiplos de atacado e varejo, a autoridade antitruste pode tanto enxergar os mercados relevantes “de cima para baixo” quanto de “baixo para cima” da cadeia. 39.

As discussões a esse respeito envolvem mais uma vez os desafios de se identificar a camada vertical dos mercados relevantes dentro de uma cadeia de suprimentos. A esse respeito, destacam Gunnar Niels, Helen Jenkins e James Kavanagh em famoso manual de economia antitruste: Um mesmo produto pode passar por diversos intermediários no caminho entre o produtor e o consumidor final. O mercado relevante pode ser diferente a depender de qual nível da cadeia é considerado. A escolha sobre qual nível será examinado depende essencialmente de onde surgem os problemas concorrenciais – por exemplo, é uma disputa entre produtores, atacadistas ou varejistas? [...] Mesmo se o foco for no mercado upstream, a demanda desse mercado será, em grande parte, derivada da demanda dos consumidores finais. [...] De fato, as principais evidências sobre substitutibilidade estão, na maioria das vezes, mais no comportamento do consumidor do que no comportamento do vendedor (tradução livre) (NIELS, Gunnar; JENKINS, Helen; KAVANAGH, James. Economics for Competition Lawyers. Oxford: Oxford University Press, 2016, p. 29 e 77). [grifos nossos] [...] 40. Mesmo que a dinâmica atual de fornecimento da região seja considerada pelas Requerentes como uma situação de “acomodação do mercado”, fato é que hoje as distribuidoras instaladas em Manaus/AM são abastecidas quase que totalmente pela Reman.

Assim, se a operação gera uma integração vertical com potenciais efeitos de fechamento de mercado na distribuição, talvez fizesse sentido olhar para o mercado a montante (fornecimento primário) a partir do mercado a jusante (distribuição). Especificamente para as distribuidoras que atuam no estado do Amazonas, parece-nos que a projeção a jusante do mercado de fornecimento primário revela uma situação de quase monopólio da Reman no nível de suprimento. 41. Olhar para os fluxos comerciais dessa maneira talvez teria contribuído para desfazer muitas dúvidas suscitadas ao longo deste processo acerca do alcance do atendimento dos outros terminais aquaviários da região. A partir das definições propostas pelas Requerentes e pela ANP, chegou-se a uma interpretação de que os fluxos de fornecimento por todos os terminais da região norte seriam substitutos perfeitos de forma homogênea dentro do mercado geográfico Amazônico, o que não parece ser o caso. [...] 49. Aplicando o raciocínio de enxergar a cadeia de “baixo para cima” para cada um dos mercados estaduais de distribuição da região, chegaríamos eventualmente a um cenário de diferentes dimensões geográficas dos mercados de fornecimento primário de Gasolina A e Diesel A. A dimensão geográfica, portanto, seria mais restrita do que a região norte exceto TO.

Assim como se discutiu no caso REMAN – em que também houve um intenso debate sobre os riscos de fechamento de mercado decorrentes da integração vertical –, no presente caso é possível que as principais evidências sobre substitutibilidade estejam “mais no comportamento do consumidor do que no comportamento do vendedor” (tradução livre).[8] Em primeiro lugar, é importante ressaltar que, mesmo a região nordeste contando com duas refinarias fornecedoras de produtos asfálticos (Lubnor e RLAM), ambas não conseguem satisfazer integralmente a demanda regional.[9] Como observado em Parecer Econômico juntado aos autos pela Abeda (SEI 1159122), a partir de dados da ANP de 2022, é possível verificar que o volume de asfalto proveniente do Ceará que tem como destino os Estados de Sergipe, Alagoas e Bahia é pouco significativo: TABELA 1 – DESTINO DA PRODUÇÃO DE ASFALTO PROVENIENTE DO CEARÁ EM 2021 Esses dados sugerem que a área de influência da Refinaria Lubnor pode ser mais restrita do que a região nordeste, projetando-se principalmente sobre estados de Ceará, Piauí, Rio Grande do Norte, Pernambuco, Maranhão e Paraíba, que são responsáveis por cerca de 90% do produto proveniente da refinaria. Esse cenário mais restrito pode ser corroborado pelo exame dos fluxos de entregas feitas nos Estados do nordeste a partir das vendas feitas pelas refinarias REMAN (AM) e REFMAT (BA).

Como destacado na tabela abaixo, à exceção de Pernambuco, são pouco representativas as vendas feitas pela REMAN e pela REFMAT com destino às distribuidoras de asfalto nos Estados de Ceará, Piauí, Rio Grande do Norte, Maranhão e Paraíba: TABELA 2 – DESTINO DA PRODUÇÃO DE ASFALTO PROVENIENTE DO CEARÁ, BAHIA E AMAZONAS EM 2021 Da mesma forma, as manifestações juntadas aos autos da Asfaltos Nordeste, da Holding GV e da Stratura Asfaltos indicam que essas distribuidoras são altamente dependentes das compras feitas junto à Refinaria Lubnor. No caso da Asfaltos Nordeste, o Parecer Econômico apresentado mostra que a aquisição dos insumos junto a outras refinarias, em especial junto à REFMAT, tenderia a comprimir excessivamente as margens das distribuidoras da região. Destaca-se que a restrição da área de influência da Refinaria Lubnor deve-se principalmente aos custos logísticos associados no transporte do insumo. Além disso, conforme informações prestadas pela Abeda, os preços unitários de CAP e ADP praticados pela Refinaria Lubnor para vendas “free on board” – frete em que o comprador assume todos os riscos e custos com o transporte – são significativamente mais baixos do que aqueles praticados por outras refinarias. Em relação à REFMAT, verifica-se diferença de mais de 30% (trinta por cento) no preço do cimento asfáltico CAP 50/70 para o mês de dezembro de 2022. As ilustrações abaixo mostram essas comparações de preço para os meses de dezembro de 2022 e janeiro de 2023: Fonte:

Abeda Além disso, não haveriam alternativas economicamente viáveis capazes de suprir a demanda interna por meio de importação. Em primeiro lugar, a logística de importação de asfalto quente tem sido inviável, tendo as importações se concentrado no asfalto sólido, que são derretidos nas distribuidoras após o processo de nacionalização. Em segundo lugar, há custos logísticos e burocráticos que inviabilizariam esse processo também em relação ao asfalto sólido, dado ser necessário a compra em grandes volumes, para correr longas distâncias, havendo baixa capacidade de tancagem para armazená-lo. Como pontuado no Parecer de lavra do Prof. Carlos Ragazzo (SEI 1160237), Diferentemente de combustíveis, há enorme dificuldade logística na importação de produtos asfálticos, dado que o transporte e armazenagem em grande escala do produto quente é prejudicado pela infraestrutura que hoje existe no Brasil, o que faz com que a importação seja do asfalto em estado sólido, cujo processo de transformação para o estado líquido é moroso e custoso. Não houve importação de produtos asfálticos nos últimos anos na região de influência da Lubnor. Entre 2017 e 2022, o único porto no nordeste que registrou importação foi o Porto de Salvador. Além disso, as importações de asfalto ocorrem esporadicamente para suprir flutuações sazonais na demanda de produtos que possuem baixo valor agregado.

Por essa razão, as refinarias não visam maximizar sua produção, mas sim satisfazer a demanda interna (Parecer do Prof. Carlos Ragazzo, SEI 1160237). Todas essas informações convergem para uma definição geográfica mais restrita do mercado relevante de fornecimento em que a Refinaria Lubnor atua. A pressão competitiva atual ou potencial gerada pela REFMAT parece ser bem menos intensa do que no cenário considerado pelo Parecer nº 11/2022/CGAA04/SGA1/SG/CADE (SEI 1165296). Esses mesmos fatores lançam luzes sobre a análise de incentivo ao fechamento de mercado. Acerca desse ponto, o Parecer nº 11/2022/CGAA04/SGA1/SG/CADE (SEI 1165296) concluiu que: 164. No que diz respeito ao incentivo ao fechamento de mercado decorrente da integração vertical, constata-se que (i) não haveria incentivos para a Lubnor reduzir a oferta de asfaltos para as rivais da Greca Distribuidora; (ii) asfaltos são produtos homogêneos, com baixo grau de inovação; (iii) há outros produtores de asfaltos que rivalizam com a Lubnor no mercado upstream; (iv) os preços e as condições de pagamentos de asfaltos são os principais fatores para a escolha dos distribuidores; (v) os desinvestimentos da Petrobras, permitiu a entrada de novos players no mercado de refino e, consequentemente, novas alternativas de oferta de derivados na região Nordeste;

(vi) quanto à oferta no mercado de distribuição de asfaltos, a região Nordeste conta com atuação de diversas distribuidoras, sendo a Greca Distribuidora apenas mais uma delas, inclusive com participação de mercado inferior a 10% nos últimos anos; (vii) há rivalidade no mercado de distribuição de asfaltos devido a existência de players relevantes de porte nacional capazes de rivalizar efetivamente com a Greca Distribuidora; e (vii) não há barreiras relevantes à entrada no mercado de distribuição, conforme demonstrado pelo crescimento das participações das distribuidoras regionais. Como sabido, na apreciação de fusões verticais, os incentivos de fechamento são, em geral, investigados a partir das taxas de desvios do mercado a jusante e das margens da empresa verticalmente integrada nos mercados a jusante e a montante[10]. Tal exercício não consta no Parecer nº 11/2022/CGAA04/SGA1/SG/CADE (SEI 1165296). Considerando os elevados custos de troca de fornecedor para as distribuidoras e a elevada representatividade do insumo na formação do preço de varejo, entendo que pode haver racionalidade econômica na estratégia da Grepar de impor aumento de custos às distribuidoras rivais por meio de estratégias de fechamento, com a finalidade de a empresa verticalmente integrada buscar maiores margens no mercado a jusante.

Ainda que os dados de taxas de desvio e margens não tenham sido analisados, há algumas características da estrutura da oferta da distribuição de asfaltos que corroboram a presença do incentivo de fechamento[11]. Em primeiro lugar, não parece haver maiores óbices a uma eventual expansão da produção da Greca Distribuidora, até mesmo diante da evolução do histórico de vendas de produtos asfálticos na região. Em segundo lugar, a característica de homogeneidade do produto tende a tornar as distribuidoras substitutas próximas, o que facilitaria a obtenção de maiores margens no mercado a jusante. Em terceiro lugar, a estrutura de mercado competitiva no elo a jusante pode, na realidade, aumentar os incentivos de aumento dos custos de rivais, em vez de diminuí-los. Ademais, sobre esse último ponto, salienta-se ainda que parte considerável das vendas das distribuidoras é feita a partir de contratações de curto prazo precedidas de leilões (processos licitatórios), de modo que os dados estáticos de market-share podem ser pouco informativos. Assim, diante do risco de fechamento de mercado decorrente da fusão vertical, faz-se necessária a adoção de remédios concorrenciais para limitar a capacidade de exclusão de concorrentes no mercado de distribuição de asfalto. 3.

Remédios de não discriciminação Durante a instrução do AC, a Grepar sustentou que as preocupações concorrenciais relacionadas à possibilidade de fechamento de mercado de distribuição de asfalto que foram suscitadas pelas empresas distribuidoras de asfaltos “não subsistem, uma vez que as Requerentes firmaram previamente acordo cujo compromisso é justamente evitar qualquer tipo de discussão em torno da matéria”. O acordo referido pelas Requerentes é “Acordo de Sócios”, que possui os seguintes termos: 12.2. Os Sócios acordam que, durante a vigência deste Acordo e a partir do Closing, com a aquisição pela Sociedade da totalidade das ações representativas do capital social da Refinaria, serão observadas as seguintes condições na relação comercial entre a Refinaria e a Greca Distribuidora: 12.2.1. Em nenhuma hipótese será ofertada ou adotada prática comercial mais vantajosa do que a ofertada ou adotada pela Refinaria em sua política comercial aplicada às demais empresas distribuidoras de asfaltos autorizadas pela ANP, garantindo isonomia entre as empresas distribuidoras e transparência nas contratações de quantidade No caso em tela, portanto, o compromisso de que a Grepar não adotria prática comercial mais vantajosa à Greca Distribuidora foi assumido perante a SG/CADE de forma unilateral pela Requerente, por meio do chamado “Acordo de Sócios”.

Contudo, na análise de fusões verticais, compromissos de não discriminação por parte das Requerentes verticalmente integradas são em geral assumidos por meio de Acordos em Controle de Concentrações, justamente para viabilizar que o CADE estabeleça um regime de governança estrutural ou funcional efetivo e seja capaz de monitorar o cumprimento dessas obrigações. Ainda que a Greca Distribuidora não integre mais os quadros societários da Grepar, verifica-se a presença de familiares com relações de parentesco próximas na administração da Grepar e da Greca Distribuidora. Isso sugere que há efetiva possibilidade de influência relevante na administração da empresa Requerente por meio de interlocking directorates. De fato, mesmo após a alteração societária, verifica-se que o sócio administrador que possui 99,99% do capital social da Grecor Investimentos, controladora da Grepar, possui vínculo de parentesco de primeiro grau com os sócios e administradoras da Greca Distribuidora. Os precedentes do Cade respaldam o entendimento de que a existência de relações familiares e interpessoais entre sócios pode ser tomada como indício, ainda que não isoladamente, para a configuração de grupos econômicos e para apreciação de incentivos à coordenação.[3] Ademais, a obrigação de não discriminação pode ser reforçada pela previsão de regras de publicidade de preços e de vedação à prática de descontos lineares.

Essas medidas seriam mais efetivas para impossibilitar o direcionamento da produção da refinaria para a distribuidora. Assim, diante dessas considerações, passo à análise das cláusulas do ACC que visam a endereçar os riscos de fechamento de mercado no mercado de distribuição de asfaltos. O remédio antitruste negociado o acordo gira em torno de 3 (três) núcleos essenciais de obrigações: (i) separação estrutural; (ii) governança e implementação de programa de conformidade antitruste; (iii) isonomia no tratamento e contratação com distribuidoras de asfaltos. As obrigações relativas à (i) separação estrutural endereçam as preocupações com a troca de informações concorrencialmente sensíveis, que podem facilitar comportamentos discriminatórios no cenário pós-operação. São criados 3 (três) tipos de obrigações de separação estrutural entre a Grepar e a Greca Distribuidora. Um primeiro conjunto de obrigações inclui a vedação a quaisquer dos sócios diretos e indiretos da Grepar de deterem qualquer tipo de interesse econômico ou participação no quadro societário da Greca Distribuidora, de exercerem qualquer tipo de direito político na empresa, ou de participarem/indicarem pessoa para participar de sua Presidência, Direção ou Conselho de Administração, pelo prazo de 5 (cinco) anos. A mesma restrição se aplica a quaisquer sócios diretos e indiretos da Greca Distribuidora em relação à Grepar.

O Acordo apresenta uma ressalva quanto à possibilidade de manutenção da participação societária atualmente detida por Amadeu Clovis Greca na Greca Distribuidora de Asfaltos Ltda., equivalente a menos de 0,1% do capital social dessa empresa. Amadeu Clovis Greca não poderá, todavia, pelo mesmo prazo de 5 (cinco) anos, exercer quaisquer direitos políticos na Greca Distribuidora de Asfaltos Ltda., uma vez que poderá deter, nos termos do presente acordo, participação política e funções de administração na Grepar. Ou seja, está impedido de exercer direitos políticos ou aumentar sua participação societária atual na Greca Distribuidora. Além disso, foi também estabelecida uma obrigação de quarentena mínima de 6 (seis) meses para a contratação para o quadro de direção ou administração pela Grepar de quaisquer pessoas que tenham atuado anteriormente na Greca Distribuidora. Os termos da contratação deverão incluir cláusula de vedação da participação simultânea desses mesmos administradores e diretores na Greca Distribuidora. Por fim, há uma obrigação geral de vedação do compartilhamento de qualquer tipo de informação concorrencialmente sensível entre a Grepar e a Greca Distribuidora, ressalvada, unicamente, a troca das informações normalmente aceitáveis no âmbito da relação de fornecedor e cliente que se estabelecerá entre as empresas, sem poder haver qualquer tipo de privilégio em relação às informações normalmente compartilhadas pela Grepar com quaisquer outros de seus clientes.

As obrigações relativas à (ii) governança e implementação de um programa de compliance antitruste também endereçam preocupações com a troca de informações concorrencialmente sensíveis. Assume-se o compromisso de estruturar na Refinaria Lubnor um programa de governança e integridade que estabeleça especificamente que os colaboradores que desempenhem funções que envolvam o acesso a informações confidenciais concorrencialmente sensíveis assinarão acordos de confidencialidade. O Acordo estabelece prazos específicos para (i) a indicação de um gerente para o programa de compliance, (ii) a elaboração e divulgação de uma Política de Conformidade Antitruste e um Manual de Boas Práticas em matéria concorrencial; (iii) a realização de treinamento de conformidade antitruste a respeito de como a legislação concorrencial brasileira incide sobre as atividades da empresa; e (iv) a disponibilização de um canal de compliance antitruste, por meio do qual os funcionários poderão fornecer denúncias. Sobre a atuação do gerente do programa de compliance antitruste, este não poderá integrar as equipes de negócios da empresa e deverá dispor de acesso a todas as informações e todos os dados necessários à apuração de eventuais denúncias de desconformidade recebidas por intermédio do canal de compliance antitruste. A eventual indisponibilidade de informações ou dados deverá constar dos relatórios finais de investigação.

As obrigações de (iii) isonomia no tratamento e contratação com distribuidoras de asfaltos endereça as preocupações concorrenciais com o possível fechamento de mercado fruto da integração entre as atividades de refino e distribuição de asfalto entre a Grepar e a Greca Distribuidora. São criados 3 (três) conjuntos de obrigações para garantir o tratamento não-discriminatório entre as distribuidoras de asfalto clientes da Refinaria Lubnor. Em primeiro lugar, a Grepar compromete-se a, em qualquer hipótese, não ofertar ou adotar prática comercial mais vantajosa a determinada distribuidora de asfaltos do que em relação a outras, incluindo o acesso não discriminatório ao produto e aos terminais de carregamento da Refinaria Lubnor, garantindo isonomia entre as empresas distribuidoras e transparência nas contratações de quantidades. Tal acesso não discriminatório abrangeria os serviços de agendamento para retirada dos produtos junto à Refinaria Lubnor: 3.7. A Compromissária compromete-se a, em qualquer hipótese, não ofertar ou adotar prática comercial mais vantajosa a determinada distribuidora de asfaltos do que a ofertada ou adotada pela Refinaria em sua política comercial padrão aplicável às demais empresas distribuidoras de asfaltos autorizadas pela ANP, incluindo o acesso não discriminatório ao produto e aos terminais de carregamento da Refinaria, garantindo isonomia entre as empresas distribuidoras e transparência nas contratações de quantidades. 3.7.1.

O disposto na presente cláusula e, de modo geral, neste ACC, não constitui impedimento a priori a que a Compromissária negocie, com cada cliente, conforme o caso, condições comerciais diferenciadas conforme critérios objetivos e não discriminatórios, tais como prazo de contratação, volume transacionado, duração do contrato de fornecimento, desde que tais condições também sejam oferecidas a quaisquer outros clientes que reúnam as mesmas condições. Se as condições em questão não forem puramente objetivas e não estiverem disponíveis para o conhecimento do mercado, haverá um enorme desafio para o monitoramento por parte do trustee. Assim sendo, interpreto que, mesmo que se possam negociar condições comerciais diferenciadas baseadas em critérios isonômicos e objetivos, o presente acordo não autoriza - e nem poderia autorizar - a adoção de políticas comerciais diferenciadas. É responsabilidade das próprias Requerentes justificar objetivamente ao trustee responsável pelo monitoramento quais são os critérios para eventuais concessões de descontos, além de como estas condições são comunicadas aos clientes, de modo a garantir igualdade de oportunidades nas negociações.

Em segundo lugar, os preços relativos à comercialização de derivados de petróleo pela Grepar devem seguir as regras previstas na Resolução ANP nº 795, de 5 de julho de 2019, notadamente a obrigação de publicar os preços de lista vigentes, bem como os praticados nos 12 (doze) meses anteriores, por data de vigência, com descrição das modalidades de venda, em seu sítio eletrônico. Em terceiro lugar, caso as condições de demanda por quaisquer dos produtos se provem superiores à capacidade de fornecimento pela Refinaria Lubnor, a Grepar compromete-se a seguir uma sistemática de rateio pela qual cada distribuidora receberá nesse período de escassez um volume de produto proporcional ao seu fluxo de vendas passadas, levando-se em consideração as aquisições realizadas por cada distribuidora nos 12 (doze) meses anteriores ao período de escassez em questão. Entendo que essas obrigações são suficientes para mitigar os riscos de fechamento de mercado decorrentes da fusão vertical, em linha com a prática jurisprudencial do CADE. Dispositivo Ante o exposto, acompanho a Conselheira-Relatora e voto pela aprovação do Ato de Concentração condicionada à assinatura do Acordo em Controle de Concentração. É o voto. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO (ANP). Anuário Estatístico Brasileiro do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. Disponível em:

https://www.gov.br/anp/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/anuario-estatistico/anuario-estatistico2022#:~:text=O%20Anu%C3%A1rio%20Estat%C3%ADstico%20Brasileiro%20do,nacionais%20no%20per%C3%ADodo%202012%2D2021 Posicionamento que já emiti no julgamento do Ato de Concentração nº 08700.006512/2021-37 (SEI 1114321). Nesse sentido, destacam-se as conclusões perfiladas por este Tribunal, em sede de controle de estruturas, na análise do Ato de Concentração nº 08700.007553/2016-83 (Mataboi Alimentos Ltda. e JBJ Agropecuária Ltda.) e, em sede de controle de condutas, no Processo Administrativo nº 08012.000742/2011-79 (cartel em licitações realizadas pelo Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro) e, mais recentemente, no Processo Administrativo nº 08700.009879/2015-64 (formação de cartel nos mercados de distribuição e de revenda de combustíveis na cidade de Joinville/SC) e no Processo Administrativo nº 08012.009732/2008-01 (cartel em licitações públicas municipais para aquisição de unidades móveis de saúde e equipamentos médico-odontológicos). Em essência, o aumento de custo de rivais é uma projeção marginal da estratégia de fechamento, que pode, no limite, resultar na negativa doacesso ao ativo negociado, cf. HOVENKAMP, Herbert. Competitive Harm from Vertical Mergers. Review of Industrial Organization, v. 59,n. 2, p. 139–160, 2021, p. 144. Por isso, há autores que convencionam examinar como teoria do dano simplesmente uma das duas nomenclaturas, cf.

BAKER, Jonathan B et al. Recommendations and Comments on the Draft Vertical Merger Guidelines, 2020, p. 21. SHAPIRO, Carl. Testing Vertical Mergers for Input Foreclosure. Roundtable on Vertical mergers in the technology, media and telecomsector, p. 1–10, 2019, p. 4. COMPETITION AND MARKETS AUTHORITY – CMA; INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK - ICN. ICN Vertical Mergers Survey Report, p. 1–53, 2018, p. 4. Como destacado por Hans Zenger: “[t]here is also an important interaction between the ability to foreclose and the likely effects of a vertical merger. Indeed, a greater ability to foreclose tends to entail larger competitive risks. […] From an error-cost perspective, a greater ability to foreclose therefore affects the standard of evidence against which foreclosure risks should be assessed. Since a greater economic dependency involves larger competitive risks, the evidence required to dismiss vertical concerns should arguably be more demanding when the merged entity controls a dominant input. Indeed, the social costs of false acquittals are particularly large in that case” (ZENGER, Hans. Analyzing Vertical Mergers. CPI Anitrust Chronicle, p. 1–9, 2020, p. 5). NIELS, Gunnar; JENKINS, Helen; KAVANAGH, James. Economics for Competition Lawyers. Oxford: Oxford University Press, 2016, p. 77. Ventoso Neto, Giuseppe; Repolho, Hugo Miguel Varela (Orientador). Gestão de estoques de asfalto: Aplicações em uma unidade produtora brasileira. Rio de Janeiro, 2018. 78p.

Dissertação de Mestrado - Departamento de Engenharia Industrial, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. SHAPIRO, Carl. Vertical Mergers and Input Foreclosure Lessons from the AT&T/Time Warner Case. Review of Industrial Organization, v. 59, n. 2, p. 303–341, 2021, p. 305 (“This inquiry includes two more variables: the ‘diversion ratio’ from the rivals to the merged firm; and the merged firm’s downstream price/cost margins”). Esses fatores são descritos em UNIÃO EUROPÉIA. COMISSÃO EUROPEIA. Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings, v. 6, n. 2004, p. 6–25, 2008, parag. 42.