Ato de Concentração Ordinário nº 08012.001697/2002-89

SEI/CADE - 1246588 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração 08012.001697/2002-89 Requerentes: Nestlé Brasil Ltda. e Chocolates Garoto S.A. Advogados(as): Gabriel Nogueira Dias, Raquel Bezerra Cândido, Yi Shin Tang, Igor Ribeiro Azevedo e outros VOTO-VOGAL – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA única EMENTA: PROPOSTA DE ACORDO JUDICIAL EM ATO DE CONCENTRAÇÃO. MERCADO NACIONAL DE CHOCOLATES. HOMOLOGAÇÃO. voto I. BREVE DESCRIÇÃO DO CASO Trata-se de proposta de acordo judicial (SEI 1239089) submetida por Nestlé Brasil Ltda. (“Nestlé”) ao Plenário do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, com base no art. 8º, VI, do Regimento Interno do CADE, em decorrência de decisão judicial proferida pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região (“TRF1”), na Apelação Cível 2005.34.00.015042-8/DF, que determinou novo julgamento do “pedido de reapreciação” apresentado pelas Requerentes nos autos do Ato de Concentração 08012.001697/2002-89. O AC 08012.001697/2002-89 corresponde à aquisição, pela Nestlé, da totalidade do capital social da Chocolates Garoto S.A. (“Garoto”). A operação foi notificada tempestivamente, em 15 de março de 2002, durante a vigência da Lei 8.884/1994. Contou com detidas instruções e análises conduzidas tanto pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (“SDE”) quanto pela Secretaria de Acompanhamento de Assuntos Econômicos do Ministério da Fazenda (“SEAE”).

No CADE, o caso foi designado à relatoria do Conselheiro Thompson Almeida Andrade. O feito foi julgado por este Tribunal na 312ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada no dia 04 de fevereiro de 2004. O voto-relator (SEI 0162897, fls. 5089-5164) adotou os seguintes mercados relevantes afetados pela operação: (i) balas e confeitos; (ii) achocolatados; (iii) cobertura de chocolate; e (iv) chocolate sob todas as formas. Não identificou preocupações concorrenciais nos mercados de balas e confeitos e de achocolatados. Identificou elevada concentração e probabilidade de exercício de poder de mercado nos mercados de cobertura de chocolate e de chocolate sob todas as formas, em decorrência de barreiras à entrada e baixa rivalidade. Por essas razões, votou pela reprovação do ato de concentração, determinando a desconstituição da aquisição da Garoto pela Nestlé (art. 54, § 9º, da Lei 8.884/1994), com as seguintes providências: A) a Nestlé deverá alienar os ativos da Garoto ou ativos equivalentes àqueles adquiridos quando da realização do Ato - de modo a envolver um negócio inteiro, independente e sustentável - a um terceiro interessado, aprovado pelo Plenário, que não possua participação de mercado superior a 20% no mercado relevante e que apresente-se como competidor capaz de sustentar a marca; B) a Nestlé deverá alienar todos os elementos de propriedade intelectual, vale dizer, registros, pedidos fórmulas e direitos inerentes às marcas de chocolates antes pertencentes à Garoto;

C) a alienação poderá, a critério do comprador, não incluir todos os ativos correspondentes à capacidade produtiva da empresa alienada à época da aquisição, mas deverá, necessariamente, envolver os ativos relacionados no item B. Caso o comprador opte por esta alternativa, a Nestlé deverá alienar tais instrumentos (equipamentos e maquinarias) a outro interessado; (...) O voto-relator foi acompanhado pelos votos dos Conselheiros Roberto Augusto Cateulanos Pfeiffer (SEI 0162897, fls. 5165-5191), Fernando de Oliveira Marques (fls. 5192-5204), Cleveland Prates Teixeira (fls. 5206-5210) e Luiz Alberto Esteves Scaloppe (fls. 5211-5213). O Presidente João Grandino Rodas votou pela aprovação com imposição de remédios estruturais (fls. 5226-5239). Em decorrência da reprovação da operação, as Requerentes interpuseram pedido de reapreciação (SEI 0974153, fls. 02-35), no qual apresentaram proposta de desinvestimento parcial de ativos da Nestlé e da Garoto, a fim de solucionar os problemas concorrenciais identificados no voto-relator, condutor da decisão do CADE. O recurso foi julgado na 346ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 27 de abril de 2005. O voto do Conselheiro-Relator Thompson Andrade (SEI 0162901, fls. 332-359), no mérito, considerou tratar de “um novo Ato de Concentração, pela qual uma nova empresa do mercado de chocolates é praticamente ‘criada’ com partes de produtos produzidos pela Nestlé e pela Garoto e ativos transferidos para esta empresa.

A criação efetiva ocorreria se o pacote oferecido fosse adquirido por um novo investidor neste mercado, ou a nova empresa (entre aspas) seria estabelecida, se o pacote fosse comprado por uma empresa já existente”. Argumentou, ainda, não estar suficientemente demonstrado que: (i) a “desconstituição parcial ora apresentada seja melhor para o mercado e o bem estar dos consumidores, em comparação com a existência de uma Garoto integral e independente, como ocorrerá com a implementação da decisão anterior do CADE neste processo”; e (ii) a “possibilidade de maior eficiência produtiva por parte da Nestlé que seja dependente da essencialidade da incorporação, anteriormente total, na presente proposta parcial, de ativos, marcas e outras propriedades da Garoto, maior eficiência esta que venha a beneficiar os consumidores deste mercado”. O Tribunal do CADE, por maioria, conheceu do pedido de reapreciação e, no mérito, negou provimento, nos termos do voto do Conselheiro Thompson Andrade, conforme consta no Acórdão (SEI 0162905, fls. 1282-1283). A seguir, houve oposição de embargos de declaração da decisão, os quais também foram negados (SEI 0162905, fl. 1424). Posteriormente às decisões acima resumidas, as Requerentes ajuizaram ação judicial, visando anular o julgamento do CADE. A ação ordinária foi protocolada perante a Justiça Federal do Distrito Federal, sob o número 2005.34.00.015042-8.

De acordo com informações públicas, obtidas em portal do TRF1 internet, o Tribunal Regional Federal da Primeira Região, em apreciação de recurso de apelação, deliberou pela anulação da decisão do CADE no pedido de reapreciação e realização de novo julgamento. Confira-se trecho da ementa do acórdão proferido pelo TRF1: APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.34.00.015042-8/DF RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA APELANTE: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA CADE PROCURADOR: ARTHUR BADIN APELADO: CHOCOLATES GAROTO S/A E OUTRO(A) ADVOGADO: CARLOS EDUARDO CAPUTO BASTOS E OUTROS(AS) EMENTA INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ATO DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS (NESTLÉ E GAROTO). INDEFERIMENTO DE APROVAÇÃO PELO CADE. PEDIDO DE REAPRECIAÇÃO COM PROPOSTA DE DESINVESTIMENTO. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO. VOTO DO RELATOR. FALTA DE MOTIVAÇÃO ADEQUADA. ANULAÇÃO DESSE VOTO E, EM CONSEQÜÊNCIA, DA DECISÃO, TOMADA POR MAIORIA DE UM VOTO. SENTENÇA EM QUE SE CONSIDERA APROVADO O ATO DE CONCENTRAÇÃO POR DECURSO DE PRAZO (ART. 54, § 7º, DA LEI 8.884/94). FUNDAMENTO DE FALTA DE MOTIVAÇÃO NA REQUISIÇÃO DE DILIGÊNCIAS SUSPENSIVAS DESSE PRAZO. INSUBSISTÊNCIA. PROVIMENTO PARCIAL À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO. DEFERIMENTO PARCIAL DO PEDIDO INICIAL, POR OUTRO FUNDAMENTO. (...) 4. Quanto às várias alegações de nulidade do processo administrativo, a pedra de toque é o voto de mérito do Relator originário, no julgamento do pedido de reapreciação.

Nesse pedido, pretenderam as empresas “fossem sanados erros da decisão anterior, como a construção equivocada” de sua participação de mercado, “e a possibilidade de serem desmembrados ativos tanto da NESTLÉ como da GAROTO para serem vendidos, de modo a solucionar as preocupações concorrenciais da decisão”. 5. Na argumentação das Autoras, “considerando-se o índice decorrente dos dados econômicos auditados pela ACNielsen, rotineiramente utilizado pelo CADE, inclusive em precedente que envolvia o mesmo mercado de chocolates, a participação da NESTLÉ/GAROTO no mercado de chocolates sob todas as formas seria reduzida para 38,2%”, o que seria “absolutamente aceitável do ponto de vista concorrencial, além de situar-se bem abaixo do índice aceito pelo Relator, de 44,47%”. 6. Desde o início do processo, a possibilidade de uma solução intermediária entre a aprovação e a desaprovação total do ato de concentração havia sido cogitada, conforme se verifica na manifestação da Secretaria de Defesa Econômica, a que aderiu a Procuradoria do CADE, no parecer do Ministério Público Federal (reafirmado em parecer no pedido de reapreciação), e no voto (vencido) do então Presidente do CADE, no julgamento originário. 7.

Vencido na preliminar de não conhecimento do pedido de reapreciação, o Relator rejeitou o que chamou de “proposta resultante de uma reengenharia” do ato de concentração (criação de nova empresa do mercado de chocolates, com a transferência de ativos e produtos da Nestlé e da Garoto), argumentando: a) haver equívoco das empresas quando interpretam seu voto, no julgamento originário, como admitindo índice de 44,47% na concentração de mercado de chocolates; b) a existência da Garoto em sua forma integral é melhor para o mercado e para os consumidores e um bem para o Estado do Espírito Santo, o Município de Vila Velha e os trabalhadores; c) a operação proposta pela Nestlé “é qualitativamente inferior, do ponto de vista da rivalidade competitiva nesse mercado de chocolates, à anteriormente decidida pelo CADE”, “além de não necessariamente resolver os problemas trazidos pela maior concentração de mercado relevante”. 8. Exista ou não, no Brasil, algum competidor com 20% de participação no mercado de chocolates, o certo é que foi determinada a venda da Garoto a um competidor que tivesse participação de mercado de até 20%. Logo, foi admitido, em tese, índice de concentração de até 44,47% (20% + 24,47%) e a proposta de desinvestimento reduz abaixo desse índice a participação da Nestlé/Garoto. 9. Em segundo lugar, a manutenção do status quo será sempre melhor (qualitativamente superior) para a concorrência e para os consumidores que qualquer operação de concentração econômica.

Mas, com base nessa premissa, não poderia haver qualquer ato de concentração de empresas. É necessário verificar se, apesar de resultar algum prejuízo para a livre concorrência e para os consumidores, o ato ainda assim comporta-se dentro de limites tolerados pelo sistema jurídico. No voto do Relator, aceitando-se implicitamente os índices fornecidos pelo Instituto ACNielsen (com o que fica superada discussão sobre o caráter sigiloso dos dados colhidos pela SEAE/MF), não foi enfrentada a questão desse limite tolerável, em confronto com a solução proposta. 10. Contra a validade do voto do Relator ainda conspiram o fato de, após sua saída do CADE, não ter sido (aquele voto) confirmado por novo relator designado para o processo, apesar da posterior realização de audiência pública, e a juntada de documentos só após a conclusão do julgamento, irregularidade esta que contamina também os demais votos. 11. A anulação desse voto causa a anulação de todo o julgamento do pedido de reapreciação, uma vez que a decisão deu-se pela maioria de um voto. 12. Provimento parcial à remessa oficial, tida como interposta, e à apelação para, reformando a sentença, apenas anular o julgamento, pelo CADE, do pedido de reapreciação, a fim de que outro julgamento se proceda na devida forma (item j do pedido inicial). (Grifou-se) A decisão em recurso de apelação foi mantida após o julgamento de embargos infringentes e de declaração.

A seguir, em 29 de julho de 2021, a Procuradoria Federal junto ao CADE (“PFE”) exarou o Parecer de Força Executória 8/2021 (SEI 0940801), no qual prestou orientações acerca do cumprimento da decisão do TRF1. Confira-se: 5. Como é notório, em sessão realizada no dia 04 de fevereiro de 2004, o Plenário do Cade efetuou o julgamento do Processo Administrativo para Análise do Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89 e, por maioria, nos termos do voto do Sr. Conselheiro Thompson Almeida Andrade, reprovou a aquisição, por parte da Nestlé, da totalidade das ações representativas do capital social da Garoto — o que levou tais sociedades empresárias a formular um pedido de reapreciação na esfera administrativa e, posteriormente, a propor uma ação contra esta autarquia federal perante a Seção Judiciária do Distrito Federal. 6. Ao final do julgamento da apelação interposta pelo Cade, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região anulou o julgamento do pedido de reapreciação formulado na esfera administrativa e determinou à autarquia federal apelante que realizasse um novo exame de tal pedido. Interpostos embargos infringentes contra o acórdão (uma vez que a reforma da sentença em grau de apelação não fora decidida por unanimidade), a 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 1ª Região se absteve de reformar o decisum embargado. A situação não se alterou com o julgamento dos embargos de declaração interpostos pela Nestlé e pela Garoto.

Em decorrência disso, a determinação, feita ao Cade, de proceder a um novo exame do pedido de reapreciação na esfera administrativa manteve-se incólume. 7. Intimada esta autarquia federal do desprovimento dos embargos de declaração interpostos pela Nestlé e pela Garoto, os acórdãos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região passam a ter plena força executória. Isto porque houve o esgotamento das instâncias ordinárias, e os ocasionais recursos cabíveis, em tese, contra tais acórdãos (o especial e/ou o extraordinário) não são dotados de efeito suspensivo automático (ex vi legis). Para que os acórdãos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região deixem de ter eficácia imediata, uma das partes terá de pedir a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial ou extraordinário, nos termos do § 5º do artigo 1.029 do novo Código de Processo Civil, combinado com o parágrafo único do artigo 995 do mesmo código. (...) 11. Feitas estas considerações, recomenda-se ao Cade que comece incontinenti a cumprir os acórdãos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região e providencie um novo julgamento do pedido de reapreciação na esfera administrativa, tomando o cuidado de ouvir previamente a Nestlé e a Garoto sobre todo e qualquer elemento que possa influir na tomada de decisão. Por fim, de acordo com o Parecer PFE 17/2023 (SEI 1244686), em “03/08/2021, foram interpostos recurso especial (com arrimo nas alíneas ‘a’ e ‘c’, do inciso III, do art.

105, da CF/88) e extraordinário (com lastro nas alíneas ‘a’ e ‘b’, do inciso III, do art. 102 da CF/88) pelas empresas Nestlé e Garoto contra os acórdãos proferidos pelo TRF1, os quais pendem de análise de admissibilidade neste Tribunal. O CADE não recorreu do acórdão final do TRF1”. II. DOS EFEITOS DA DECISÃO DO TRF1 Antes de avançar, faz-se necessário enfrentar algumas questões surgidas a partir da análise da decisão do TRF1. A Lei 8.884/1994, em seu art. 50, estabelecia que as decisões do CADE não poderiam ser objeto de revisão perante o Poder Executivo. Veja-se: Art. 50. As decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas legais cabíveis no âmbito de suas atribuições. Já o art. 61, §3º, da Lei 12.529/2011, fixou que após o julgamento de mérito, o ato de concentração não poderá ser novamente apresentado e nem revisto no âmbito do Poder Executivo. Confira-se: Art. 61. No julgamento do pedido de aprovação do ato de concentração econômica, o Tribunal poderá aprová-lo integralmente, rejeitá-lo ou aprová-lo parcialmente, caso em que determinará as restrições que deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia do ato. (...) § 3º Julgado o processo no mérito, o ato não poderá ser novamente apresentado nem revisto no âmbito do Poder Executivo.

A doutrina identifica tal imutabilidade da decisão em âmbito de julgamento administrativo como “coisa julgada administrativa”, ou seja, impedimento, à Administração, de se retratar do ato no âmbito administrativo. Conforme lição de Celso Antônio Bandeira de Mello: Algumas vezes, com a expressão, muito criticada, “coisa julgada administrativa” pretende-se referir a situação sucessiva a algum ato administrativo em decorrência do qual a Administração fica impedida não só de retratar-se dele na esfera administrativa, mas também de questioná-lo judicialmente. Vale dizer: a chamada ‘coisa julgada administrativa’ implica, para ela, a definitividade dos efeitos de uma decisão que haja tomado. (...) A ocorrência deste fenômeno é particularmente óbvia em face de decisões de órgãos colegiais em que há participação dos administrados, e que a lei estruturou deste modo para a solução de litígios entre a Administração e os particulares, buscando imparcialidade na apreciação da matéria. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, Malheiros Editores, pp. 421-422.) Portanto, a primeira consequência do acórdão do TRF1 é a desconstituição do efeito de “coisa julgada administrativa”, atribuído à decisão final do CADE, após publicação de acórdão do pedido de reapreciação (SEI 0162905, fl. 1283), em 2005. Tendo o ato de concentração sido submetido em março de 2002, deverá ser apreciado com base no disposto pela Lei 8.884/1994, conforme estabelecido no art.

229 do Regimento Interno, in verbis: Art. 229. Os atos de concentração consumados durante a vigência da Lei nº 8.884, de 1994, serão analisados conforme os procedimentos previstos naquela Lei. § 1º Deverão ser respeitados os prazos de análise previstos no art. 54 da Lei nº 8.884, de 1994. § 2º Caberá à Superintendência-Geral exercer as competências instrutórias da Secretaria de Direito Econômico – SDE, e da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda previstas na Lei nº 8.884, de 1994, referente à análise de atos de concentração. § 3º Serão considerados como realizados durante a vigência da Lei nº 8.884, de 1994, os atos notificados até 19 de junho de 2012. Ao fundamentar o voto-condutor do acórdão do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, o Desembargador Federal João Batista Moreira apontou erros no voto do Conselheiro Thompson Andrade no julgamento do pedido de reapreciação (SEI 0162901, fl. 332). É importante, para fins de esclarecimento, transcrever a parte final do voto condutor do acórdão do TRF1: Exista ou não, no Brasil, algum competidor com 20% de participação no mercado de chocolates sob todas as formas, o certo é que foi determinada a venda da Garoto a um competidor que tivesse participação de mercado de até 20%. Logo, foi admitido, em tese, índice de concentração de até 44,47% (20% + 24,47%) e a proposta de desinvestimento reduz abaixo desse índice a participação da Nestlé/Garoto.

Em segundo lugar, parece não haver dúvida de que a manutenção do status quo será sempre melhor (qualitativamente superior) para a concorrência e para os consumidores que qualquer operação de concentração econômica. Partindo-se dessa premissa, não poderia haver qualquer ato de concentração. Apesar de resultar algum prejuízo para a livre concorrência e para os consumidores, é necessário verificar se o ato ainda assim comporta-se dentro de limites tolerados pelo sistema jurídico brasileiro. O ilustre Conselheiro, aceitando implicitamente os índices fornecidos pelo Instituto ACNielsen (com o que fica superada discussão sobre o caráter sigiloso dos dados colhidos pela SEAE), não obstante seu brilhante voto no julgamento inicial, deixou de enfrentar, no pedido de reapreciação (talvez por confiar no sucesso do voto preliminar), a questão desse limite tolerável, em confronto com a solução proposta. A exigência de motivação adequada, suficiente, clara e congruente é superlativa em face da extrema discricionariedade e da conceituação indeterminada que dominam o campo em referência. Não há parâmetros legais e jurisprudenciais determinados (moldura ou paradigma) para a avaliação dos atos de concentração econômica. Cada decisão deve ser construída democraticamente, pelo debate e a argumentação, a partir dos elementos que são peculiares ao caso.

Contra a validade do voto do Conselheiro Thompson Andrade ainda conspiram o fato de não ter sido confirmado por novo relator designado para o processo após sua saída do CADE, apesar da posterior realização de audiência pública, e a juntada de documentos só após a conclusão do julgamento, irregularidade esta que contamina também os demais votos. A anulação desse voto causa a anulação de todo o julgamento do pedido de reapreciação, uma vez que a decisão deu-se pela maioria de um voto. Em face do exposto, dou provimento parcial à remessa oficial, que tomo como interposta, e à apelação para, reformando a sentença, apenas anular o julgamento do pedido de reapreciação, a fim de que o CADE proceda a outro julgamento na devida forma, com o que fica deferido o item j do pedido inicial. Como se vê, o voto-condutor do acórdão do TRF1 identificou vício na motivação do voto do Conselheiro Thompson Andrade no pedido de reapreciação. Esse ponto fica mais claro com a leitura do voto-vogal do mesmo Desembargador, no julgamento dos embargos infringentes, quando afirmou o seguinte: Fiquei a um passo de suprir o voto do Conselheiro Andrade e dizer: a conclusão está incorreta, pois não é uma conclusão coerente com motivação defensiva da livre concorrência, de impedimento de monopólio. Concluiu, na verdade, que a manutenção do status quo era melhor para a sociedade local, para Vitória, para Vila Velha.

É claro que manter separadas duas empresas que pretendam se concentrar é melhor para a livre concorrência, mas o certo é que a lei permite, há um limite abaixo do qual a lei permite a concentração. Então, não basta, como motivo, manter o status quo, pura e simplesmente. Isso não é justificativa juridicamente válida. Essa motivação não era suficiente para a conclusão do voto. Por isso o anulei. Anulado, configurou-se empate de votos, devendo ser procedido novo julgamento pelo CADE. Se fosse mais ousado, concluiria pela aprovação da concentração econômica na via judicial, supriria, invertendo, o voto do Conselheiro, mas há o receio de substituir o administrador, a preocupação em não avançar a esse ponto. Foi por isso que me mantive só na anulação da decisão, determinando que o CADE proceda a novo julgamento. Os vícios na motivação apontados pelo TRF1, seriam que o voto-condutor do Conselheiro Thompson Andrade, ao estabelecer a alienação da Garoto (detentora de 24,47% do mercado) para um concorrente com menos de 20% de participação, também estaria, implicitamente, admitindo uma concentração de até 44,47% do mercado. Assim, seria possível a aprovação do ato de concentração mediante ao desinvestimento proposto no pedido de reapreciação, de modo a reduzir a participação conjunta das Requerentes a patamar inferior a 44,47% do mercado, ao invés da reprovação da operação.

Por outro lado, a justificativa de que a manutenção da Garoto como empresa independente seria algo “melhor” para a sociedade local, também não seria coerente com a reprovação mediante alienação da Garoto para uma terceira empresa. Portanto, é possível concluir que o TRF1 identificou ausência de conexão e proporcionalidade entre os motivos da decisão do CADE – ou seja, (i) “a operação seria ilícita perante a Lei 8.884/94, dada a elevada concentração decorrente da união entre Nestlé e Garoto, havendo alta probabilidade de exercício de poder de mercado” e (ii) “seria melhor a manutenção da Garoto como empresa independente, do que a sua incorporação pela Nestlé” – e a sua conclusão pela “rejeição, mediante a venda da Garoto para concorrente com menos de 20% de participação de mercado”. Entretanto, o TRF1 não se pronunciou sobre o mérito da decisão do CADE, preservando a competência desta autarquia para avaliar os possíveis efeitos concorrenciais da operação. A decisão do TRF1, aliás, está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se extrai da ementa do Ag. Reg. no RE 1.083.955, in verbis: 1. A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos. 2.

O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. 3. A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia das demandas comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao processo judicial. (...) 6. A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia. O controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos, consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes: ARE 779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014; RE 636.686-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RMS 27.934 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015; ARE 968.607 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15/9/2016; RMS 24.256, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 18/10/2002; RMS 33.911, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 20/6/2016. (...) 11.

As sanções antitruste, aplicadas pelo CADE por força de ilicitude da conduta empresarial, dependem das consequências ou repercussões negativas no mercado analisado, sendo certo que a identificação de tais efeitos anticompetitivos reclama expertise, o que, na doutrina, significa que “é possível que o controle da “correção” de uma avaliação antitruste ignore estas decisões preliminares da autoridade administrativa, gerando uma incoerência regulatória. Sob o pretexto de “aplicação da legislação”, os tribunais podem simplesmente desconsiderar estas complexidades que lhes são subjacentes e impor suas próprias opções” (JORDÃO, Eduardo. Controle judicial de uma administração pública complexa: a experiência estrangeira na adaptação da intensidade do controle. São Paulo: Malheiros – SBDP, 2016, pp. 152-155). Dessa forma, o TRF1 determinou apenas o novo julgamento do pedido de reapreciação, com correção da nulidade, ou seja, mediante decisão que guarde conexão e proporcionalidade entre o seu fundamento e a sua conclusão. O pedido de reapreciação (SEI 0974153, fls. 02-35) foi interposto em março de 2004, sob a égide do art. 10 da Resolução CADE 15/1998, transcrito abaixo: Art. 10. A decisão plenária que negar aprovação ao ato ou contrato, ou o aprovar sob condições, poderá ser reapreciada pelo CADE, a pedido das requerentes, com fundamento em fato ou documento novo, capazes por si só de lhes assegurar pronunciamento mais favorável. Parágrafo único.

Consideram-se novos os fatos ou documentos de cuja existência as requerentes só vieram a ter conhecimento depois da data de julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso. Os “fatos novos” capazes de assegurar pronunciamento favorável, conforme se extrai da própria petição juntada aos autos pelas Requerentes, foram os seguintes: (i) contestação ao índice de participação das Requerentes no mercado; (ii) viabilidade de desinvestimento parcial pela venda de ativos da Garoto e Nestlé; (iii) sinalização do CADE de que um índice de concentração no valor de 44% seria aceitável. As Requerentes apresentaram proposta para “disponibilizar um conjunto de ativos fixos (produtivos) e intangíveis (ativos comerciais, marcas e propriedade intelectual), a fim de viabilizar o desinvestimento”. Em conclusão, requereram que fosse “admitido o presente pedido de reapreciação para ao final aprovar a operação com as restrições constantes da solução ora apresentada”. Em decorrência do acórdão proferido pelo TRF1, identificando vício na análise de mérito do pedido de reapreciação e determinando novo julgamento, entendo não caber rediscussão quanto ao conhecimento do pedido de reapreciação. Todavia, não se pode esquecer que esse pedido foi apresentado em março de 2004, e o novo julgamento ocorre em maio de 2023, dezenove anos depois. Nesse período, os mercados relevantes retratados sofreram importantes alterações.

Não é possível, à autoridade antitruste, apreciar o pleito sem analisar os possíveis efeitos da operação para o mercado em 2023. Um ato de concentração só pode ser autorizado se não resultar em efeitos negativos para a concorrência. O juízo decorrerá de uma análise prospectiva, a partir da situação do mercado relevante no momento da decisão. Portanto, uma vez desconstituído o efeito de “coisa julgada administrativa”, entendo caber ao CADE corrigir os vícios apontados pelo TRF1 e avaliar a operação com base na realidade atual, e não nas informações coligidas em 2004. Entretanto, não se deve ignorar a existência de efeitos decorrentes do não desfazimento da operação em 2004. A despeito das mudanças no mercado de chocolates ao longo das últimas duas décadas, houve redução da rivalidade entre duas das três principais empresas no setor. Esses efeitos influenciaram na conformação atual do mercado e aparecerão refletidos na reapreciação ora realizada. Definidos os limites e efeitos do acórdão do TRF1, cabe apreciar a proposta de acordo judicial submetida pela Nestlé. III.

DA PROPOSTA INICIAL DE ACORDO JUDICIAL DE 2023 O Parecer PFE 17/2023 (SEI 1244686), juntado ao apartado 08700.012375/2015-21, tratou de proposta de “acordo administrativo, com posterior homologação judicial, formulada pela Nestlé nos autos do processo administrativo nº 08700.012375/2015-21, para compor litígio com o CADE, objeto da ação anulatória nº 0015018-08.2005.4.01.3400, que discute o Ato de Concentração (A.C) nº 08012.001697/2002-89, envolvendo o Grupo Nestlé e a Chocolates Garoto S.A”. Reiterou a orientação ao CADE para “dar imediato início ao cumprimento dos acórdãos proferidos pelo TRF1 e providenciar um novo julgamento do pedido de reapreciação na esfera administrativa, pelo menos enquanto não concedido efeito suspensivo a eventual recurso especial e/ou extraordinário que venha a ser interposto, o que de fato não ocorreu”. Lembrou que o “processo administrativo nº 08012.001697/2002-89, isto é, o processo principal que trata do A.C, encontra-se no âmbito da SG, para fins de reinstrução, nos termos do Despacho Decisório nº 1/2021/UCD-PRES/PRES/CADE, de 18/06/2021 (SEI 0909179). Teve início, então, um diálogo mais intenso entre as partes para verificar nova possibilidade de um acordo, o que culminou com reunião realizada entre a PFE-CADE e a Nestlé, no dia 13/02/2023.

Diante do início das tratativas, esta Procuradoria, por meio da Cota nº 00009/2023/CGCJ/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1191254) solicitou à SG o fornecimento de subsídios suficientes para embasar não apenas sua avaliação a respeito do prosseguimento ou não com as negociações, mas também para já auxiliar o próprio Tribunal em sua eventual decisão, no momento oportuno, acerca da autorização para a celebração do acordo judicial”. Afirmou que “em 28/2/2023, a SG do CADE juntou ao processo administrativo nº 08700.012375/2015-21 o Parecer nº 8/2023/CGAA1/SGA1/SG (SEI 1195425), com o escopo de subsidiar eventual acordo judicial destinado a encerrar litígio entre o CADE e Nestlé envolvendo questionamentos acerca do A.C. nº 08012.001697/2002-89, nos termos do solicitado na Cota nº 00009/CGCJ/PFE-CADE/PGF-AGU. A conclusão do Parecer afirma que ‘nota-se alteração substancial da estrutura de mercado em 2023, 21 anos após a incorporação de Garoto por Nestlé”. A proposta inicial de acordo protocolado pela Nestlé em 27/03/2023 (SEI 1210938), resumida no parágrafo 44 do Parecer da PFE, corresponde, basicamente, à extinção da ação anulatória e à “quitação de quaisquer obrigações e direitos relacionados ao processo de ‘Ato de Concentração de n. 08012.001697/2002-89 (...) nada mais havendo, de parte a parte, a debater ou reclamar, administrativa ou judicialmente, acerca do tema”. A proposta prevê, ainda, a manutenção, pelas Requerentes, da unidade fabril da Garoto em Vila Velha/ES. Segundo a PFE:

(i) o “acordo deixa claro que ambas as partes reconhecem que não há mais nada a debater ou reclamar acerca do tema (...) de parte a parte (...) afastando-se, assim, o risco de eventual ação de indenização ou ressarcimento que a Nestlé possa imaginar em manejar”; (ii) “com a realização do acordo, não haverá julgamento daquele pedido de reapreciação”; e (iii) “o acordo em nenhum momento considera que a operação deveria ter sido aprovada à época, ou seja, o acordo não implica reconhecimento de qualquer tipo de equívoco por parte do CADE”. Portanto, consoante o Parecer da PFE, à luz de a decisão do TRF1 na Ação Anulatória 0015018-08.2005.4.01.3400 ainda não ter transitado em julgado (pendente de julgamento os recursos especial e extraordinário), a Nestlé encaminhou ao CADE uma proposta de extinção da ação judicial, e também do processo administrativo 08012.001697/2002-89, mediante acordo a ser submetido à homologação judicial. Diante da proposta apresentada pelas Requerentes, considero necessário esclarecer se há autorização legal para acordo judicial em uma ação visando desconstituir decisão do CADE em processo de controle de concentrações, à luz do disposto pela Lei 12.529/2011. Uma vez ultrapassada essa questão, deve-se ter em conta que o julgamento do pedido de reapreciação foi anulado pelo TRF1.

Em vista dessa situação excepcional, é necessário reapreciar o caso, de modo a verificar se a operação poderá, à luz da situação dos mercados relevantes afetados em 2023, eliminar a concorrência ou reforçar posição dominante. Caso tais efeitos negativos à concorrência sejam identificados, haverá de se avaliar acerca da possibilidade de aprovação do ato de concentração mediante imposição de restrições (“remédios” – art. 61 da Lei 12.529/2011 e art. 58 da Lei 8.884/1994). Esses tópicos serão desenvolvidos a seguir. IV. DA POSSIBILIDADE DE ACORDO JUDICIAL EM ATOS DE CONCENTRAÇÃO O art. 15, VI, da Lei 12.529/2011 prevê: Art. 15. Funcionará junto ao Cade Procuradoria Federal Especializada, competindo-lhe: (...) VI - promover acordos judiciais nos processos relativos a infrações contra a ordem econômica, mediante autorização do Tribunal; Sendo assim, em uma primeira leitura, a Lei 12.529/2011 teria autorizado somente acordos judiciais em processos nos quais houvesse litígio acerca de “infrações contra a ordem econômica”, sem abranger atos de concentração. No Ato de Concentração 08012.000777/2005-60, entre Bemis Company Inc. e Dixie Toga S/A, o CADE apreciou pedido de acordo judicial sob a égide da Lei 8.884/1994, cujo art. 10, IV, também previa somente a possibilidade de composição em processos relativos a infrações contra a ordem econômica.

O acordo tinha por objetivo obter a alteração de um remédio estabelecido pelo Tribunal do CADE, como condição para a aprovação do ato de concentração. Naquele caso, a Procuradoria Federal posicionou-se favoravelmente ao acordo, por meio do Parecer PFE 256/2007 e do Despacho PFE 47/2007 (SEI 0410213, fls. 289-326 e 327-330). De modo oposto, o Ministério Público Federal junto ao CADE (“MPF”) posicionou-se contrariamente ao acordo, sob o argumento de a pretensão não encontrar amparo no art. 10, IV, da Lei 8.884/1994 (SEI 0410213, fl. 332). Não consta registro da decisão final do Tribunal, mas apenas do voto da Presidente Elizabeth M. Mercier Querino Farina (SEI 0410213, fls. 343-344) no sentido de não autorizar o acordo, pois “o inciso IV do artigo 10 da Lei 8.884/94 é específico a esta autarquia e é explicito quanto à possibilidade de acordo em processos relativos a infrações contra a ordem econômica, exclusivamente, não cabendo interpretação extensiva que considere ‘processos relativos a infrações contra a ordem econômica’ como se processos administrativos em geral fossem, nos quais se incluiriam os atos de concentração”.

De modo análogo, no presente ato de concentração, nos autos 08700.012375/2015-21, por ocasião da proposta de acordo apresentada pela Nestlé e Garoto, em 2016, visando a aprovação do ato de concentração com remédios, o Parecer PFE 22/2016 (SEI 0161377) afirmou não haver possibilidade de celebração de acordo judicial em sede de controle de atos de concentração, pois o art. 10, IV, da Lei 8.884/1994 (e também o art. 15, VI, da Lei 12.529/2011) somente admitiria acordos judiciais nos processos relativos a infrações contra a ordem econômica. Entretanto, a PFE argumentou que o encerramento da lide judicial poderia ocorrer com o “prosseguimento do processo administrativo mediante a reanálise da reapreciação a partir dos parâmetros oferecidos pela nova proposta”. Concluiu que, caso “seja dado prosseguimento da reanálise da reapreciação a partir dos parâmetros oferecidos pela nova proposta e a decisão final do Conselho seja cumprida pela Nestlé, a ação judicial perderá objeto”. Válido, ainda, transcrever o seguinte trecho desse Parecer: 10. Conforme noticiado no § 1 desta manifestação, uma proposta de "solução não contenciosa (...) com o fito de encerrar a ação judicial" implicaria necessariamente na extinção da ação judicial nº 2005.34.00.015042-8 frente ao Poder Judiciário: com base em "perda de objeto" (artigo 485, VI, CPC); OU pela homologação judicial da transação (artigo 487, III, b, CPC), decisão com resolução do mérito. 11.

Entretanto, a impossibilidade de celebração de acordo judicial em sede de controle de operações advém da interpretação a contrario sensu da própria autorização legal conferida pela legislação pátria, que restringiu tal instrumento apenas para os casos de "processos relativos a infrações contra a ordem econômica", tanto na sistemática que já imperava na Lei nº 8.884/94 quanto na que restou mantida na Lei nº 12.529/11 12. Não nos afigura possível o alargamento da autorização legal, ainda que fulcrada nas considerações apresentadas pela peticionária: tais se apresentam insuficientes por si só para chegar-se a uma "convenção", notadamente quando aplicado o critério da especialidade. Por ser a Lei que regula o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência mais específica que as normas que autorizam a celebração de acordos pela Advocacia Geral da União, definindo quais as hipóteses em que o Cade pode autorizá-los, não há como se promover interpretação extensiva. 13. Logo, a circunstância que poderia gerar o encerramento da lide judicial (perda de objeto) necessariamente passaria por um novo endereçamento da matéria, considerando a possibilidade de utilização de dois instrumentos da legislação antitruste: revisão e reapreciação. Em um terceiro caso, o Ato de Concentração 08700.007553/2016-83, envolvendo Mataboi Alimentos Ltda.

e JBJ Agropecuária Ltda., consumado antes da notificação prevista na Lei 12.529/2011 (gun jumping), as Requerentes apresentaram ao CADE proposta de “acordo extrajudicial” visando extinguir ação ordinária, cujo objeto era a desconstituição de decisão do CADE de reprovação do ato de concentração. Nessa proposta de acordo, as Requerentes ofereceram um “pacote de obrigações” capaz de possibilitar a aprovação da operação mediante remédios. O Parecer PFE 52/2021 (SEI 0918486) argumentou que o acordo “extrajudicial” poderia endereçar as preocupações concorrenciais, sendo “uma opção factível ao contrafactual de manutenção – e rediscussão – da decisão do CADE”. Note-se, entretanto, que a PFE manifestou entendimento restritivo com relação à possibilidade de acordos judiciais para extinguir ações perante o Poder Judiciário cujo objeto fosse a desconstituição de decisão do CADE de reprovação de atos de concentração. Válido, aqui, transcrever o seguinte trecho do Parecer: 41. Ou seja, no atual cenário, uma avença extrajudicial que enderece as preocupações concorrenciais (ainda que não da maneira inicialmente prevista, mas criando mecanismos que se pretendam ao mesmo objetivo) pode se apresentar como uma opção factível ao contrafactual de manutenção – e rediscussão – da decisão do Cade. 42.

Ressalte-se que a presente sugestão de encaminhamento, no entanto, se afigura de maneira extraordinária e especificamente para a situação em tela, que guarda circunstâncias únicas, não se afigurando razoável tomar esta situação como precedente para uma política antitruste futura no que toca o controle de estruturas. Quanto a este ponto, a PFE-CADE mantém seu posicionamento de reserva quanto às possibilidades jurídicas para uma revisitação de uma decisão de reprovação de Ato de Concentração, remetendo aos pontos elencados no Parecer nº 22/2016/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU (procedimento nº 08700.012375/2015-21 – SEI 0161377). 43. O que distingue esta situação da analisada no citado parecer supra é o fato de que neste momento se discute a possibilidade de celebração de um acordo extrajudicial, nos termos do artigo 9º, inciso XIII, da Lei nº 12.529/11, a ser comunicado ao juízo para fins de extinção da Ação Ordinária conforme cláusula 5ª da minuta, e não de um acordo em si celebrado perante o Poder Judiciário. Não se reputa aplicável, desta forma, a limitação de competência imposta à PFE-CADE pelo inciso VI do artigo 15 da Lei nº 12.529/11 – que demanda intepretação restritiva diante do princípio da legalidade estrita. Assim, o Parecer PFE 52/2021 manteve o entendimento de que o art. 15, VI, da Lei 12.529/2011 não poderia justificar acordo judicial em ação cujo objeto fosse a discussão de ato de concentração.

Todavia, segundo a PFE, o CADE poderia realizar “acordo extrajudicial”, com base no art. 9º, XIII, da Lei 12.529/2011, permitindo a extinção da ação com resolução de mérito, mediante transação (art. 487, III, “b” da Lei 13.105/2015 - Código de Processo Civil). A proposta da PFE foi acolhida pelo Tribunal do CADE (SEI 0921710). A meu ver, a realização de “acordo administrativo” para obter a extinção do processo judicial mediante transação (art. 487, III, “b” do Código de Processo Civil) visa contornar a ausência de autorização expressa na Lei de Defesa da Concorrência para a realização de acordo judicial em ato de concentração. Entretanto, considero que a interpretação literal do art. 15, VI, da Lei 12.529/2011 – de modo a restringir os acordos judiciais exclusivamente a processos relativos a infrações contra a ordem econômica – não é a que melhor se ajusta à finalidade geral da legislação de defesa da concorrência. A interpretação literal impediria a utilização de instrumento (o acordo) para obter a rápida solução de ações judiciais nas quais exista litígio sobre decisão de reprovação ou aprovação com remédios em um ato de concentração. Essa consequência está em contradição com os princípios da “razoável duração do processo judicial e administrativo” e da “eficiência administrativa”, previstos nos arts. 5º, LXXVIII, e 37 da Constituição Federal de 1988, e também nos arts. 4º e 8º do Código de Processo Civil.

O litígio judicial acerca de decisão do CADE em atos de concentração demandará reanálise, pelo Poder Judiciário, de casos sabidamente complexos, a qual poderá se estender por longo período, tal como ocorre no caso em tela. Durante esse tempo, ainda que sejam estabelecidos acordos para preservação da operação, a natural diminuição da rivalidade entre as empresas envolvidas resultará em efeitos negativos à concorrência, de difícil ou impossível reversão. Tal estado de coisas também não parece compatível com a finalidade da Lei 12.529/2011. Dessa forma, o acordo, por ser capaz de abreviar a discussão perante o Poder Judiciário, constitui um importante instrumento para a execução da política pública de defesa da concorrência. Adicionalmente, a interpretação extensiva do art. 15, VI, da Lei 12.529/2011 é justificada por ser mais coerente com os demais princípios e regras que compõem o sistema jurídico, em especial o princípio constitucional da eficiência administrativa. Sobre esse tema, convém transcrever trecho de doutrina de Onofre Alves Batista Júnior: Em síntese, é do espírito da CRFB/88 a necessidade de serem buscadas soluções consensuais e pacíficas. É desiderato constitucional a busca da paz e o afastamento de controvérsias. É viés constitucional marcante a solução consensual de conflitos; daí, é do espírito constitucional a determinação de soluções por meio de arbitragens, transações, etc.

Mais do que isso, pode-se afirmar que o mandamento constitucional de eficiência administrativa determina a busca da melhor solução, que pode, em inúmeras situações, ser obtida mediante transação. Os princípios constitucionais da eficiência administrativa e da razoabilidade fundamentam mais diretamente a celebração dos contratos de transação lato sensu. Se a formatação de uma administração democrática exige a participação do administrado, na mesma direção, são razões pragmáticas que justificam e muitas vezes exigem, em nome da eficiência administrativa, a busca de soluções acordadas. Em síntese, o princípio constitucional da eficiência administrativa, em seu viés substancialmente pragmático, é que fundamenta e respalda a celebração de contratos administrativos alternativos. Não que a Administração possa fundamentar sua atuação puramente na ideia de eficiência e, com isso, afastar a legalidade, mas é possível que a aplicação genérica, mecânica e desalinhada da lei, no caso concreto, possa ser afastada. (...) O princípio da eficiência administrativa não pode ser invocado para, como critério autônomo, desvalorizar a garantia e a proteção dos particulares e fundamentar a atuação do administrador público. Entretanto, uma visão estéril da legalidade não afasta a possibilidade de soluções acordadas para questões administrativas, ou seja, a invocação da legalidade, por si só, não serve como razão para inviabilizar a celebração de contratos administrativos alternativos.

Os ideais garantísticos isolados não podem assegurar a ineficiência em detrimento do bem comum. (BATISTA JUNIOR, Onofre Alves. Transações Administrativas. Um contributo ao estudo do contrato administrativo como mecanismo de prevenção e terminação de litígios e como alternativa à atuação administrativa autoritária, no contexto de uma administração pública mais democrática. São Paulo, Editora Quartier Latin, 2007, 462-464.) Ademais, tendo as Requerentes interposto recursos especial e extraordinário em face do acórdão proferido pelo TRF1, o acordo administrativo somente será conveniente ao CADE caso tenha por objeto, expressamente, a extinção da ação judicial. Ou seja, o acordo necessariamente deverá ser realizado perante o Poder Judiciário. Por essas razões, adoto a interpretação extensiva do art. 15, VI, da Lei 12.529/2011, tornando cabível acordo judicial nos processos relativos a atos de concentração, mediante autorização do Tribunal do CADE. IV.1. DOS LIMITES DO ACORDO JUDICIAL Salvo melhor juízo, os diferentes pareceres da PFE não abordaram a questão referente à possibilidade de acordo caracterizar revisão de decisão de reprovação do ato de concentração, algo vedado pelo art. 61, § 3º, da Lei 12.529/2011. Considero esse tema – quanto aos limites de um acordo judicial – extremamente importante. A Lei 12.529/2011 (arts.

9º, V, 13, X, e 46, § 2º) permite ao CADE a celebração de acordo em controle de concentrações (“ACC”) com a finalidade de estabelecer, de forma consensual, as providências necessárias para a aprovação do ato de concentração com restrições (art. 61). Esse instrumento permite ao CADE e aos particulares convencionarem meios de execução do ato administrativo de julgamento. Dessa forma, o acordo não tem por escopo a existência ou não da questão concorrencial identificada pela autoridade antitruste, mas exclusivamente os “remédios” eventualmente definidos para evitar efeitos danosos à concorrência. Trata-se de acordo cujo objeto prevê apenas as obrigações necessárias para que a operação cumpra com os mandamentos contidos na Lei 12.529/2011 e, dessa forma, possa ser aprovada. Assim, por simetria ao ACC previsto na Lei 12.529/2011, considero não ser possível, em um acordo judicial em processo relativo a ato de concentração, transacionar acerca da existência ou não do problema concorrencial identificado na decisão proferida pelo CADE, mas somente acerca de possíveis remédios para a questão concorrencial identificada pela autoridade antitruste. Essa concepção de acordo judicial com o CADE é reforçada por se assemelhar ao estabelecido para um instrumento análogo, o termo de ajustamento de conduta (“TAC”), previsto na Lei 9.469/1997, visando composição judicial da Administração Pública Federal com os particulares.

Sobre a natureza e os limites do TAC, cabe transcrever trecho do Parecer JT-04, aprovado pela Presidência da República e vinculante para toda a administração pública: 10. A autorização legal para realizar negociações e firmar acordos e/ou transações não constitui, per si, inovação no direito brasileiro, uma vez que o ordenamento nacional contempla o seu uso em diversas situações. Em sua maioria, os termos de compromisso foram inclusões que ocorreram durante a década de 90, normalmente destinadas à composição das lides individuais e aplicáveis aos mais diversos fins ou delitos. (...) 13. Por sua vez, o art. 1.035 do Código Civil estatui que "só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação". Portanto, a transação somente permite a renúncia e concessão recíproca entre as partes desde que os interesses objetivados na transação sejam patrimoniais e disponíveis. Ou seja, concessões mútuas só podem ser realizadas por quem possa dispor do direito em litígio. 14. Percebe-se, assim, que os esquemas processuais tradicionais que objetivam resguardar os direitos individuais não são adequados quando empregados para tratar os conflitos emergentes da sociedade considerada como um todo e, em especial, para atender a proteção dos chamados interesses difusos, uma vez que tais interesses caracterizam-se por direitos não patrimoniais e pelos de natureza pública. 15.

O Código de Defesa do Consumidor ao introduzir na Lei da Ação Civil Pública um instrumento que ressalta a, et litteris: [...] conformação de uma nova engenharia jurídica, informada por valores pluralistas, consensuais e democráticos, que encontram na atuação negocial (e não mais na exclusivamente adjudicatória) uma nova expressão do conceito de justiça [...] deu azo ao aparecimento de dificuldades, uma vez que conceitos que haviam sido idealizados para regrar relações individuais, de caráter estritamente patrimonial, foram trazidos para proteger relações caracterizadas por sua dimensão coletiva e extra-patrimonial. (...) 18. Corroborando este posicionamento o Prof. Akaoui assevera que, apesar de o termo de compromisso ser entendido pela maioria da doutrina como uma forma peculiar de transação, et litteris: não se trata esta figura de uma transação (que impõe necessariamente concessões bilaterais), mas sim, mero acordo, em que a liberdade do órgão público fica restrita apenas à forma pela qual se darão as medidas corretivas e o tempo, porém sempre após análise criteriosa da melhor forma, bem como do tempo mais exíguo possível. 19. De fato, o termo de compromisso de ajustamento de conduta não pode possuir a mesma natureza jurídica da transação, uma vez que o órgão legitimado a celebrar o acordo não pode realizar concessões a respeito dos direitos que constituam o objeto do termo, tendo em vista que tais direitos são indisponíveis.

Tal situação, per si, desconfigura a principal característica da transação, conforme o disposto no art. 1.025 do Código Civil. Deve-se ressaltar que a lei utilizou-se da expressão "tomar do interessado o termo de compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais", dando-se, portanto, caráter impositivo à atuação do órgão legitimado, afastando a natureza de acordo ou transação. 20. Nesse sentido, o Prof. José dos Santos Carvalho Filho ensina que o termo de compromisso pode ser definido como “o ato jurídico pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende o interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento às exigências legais [...]”. (Grifou-se) Tanto o acordo em controle de concentrações (“ACC”) quanto o termo de compromisso de cessação de conduta (“TCC”), previstos na Lei 12.529/2011, possuem característica análoga àquela desenvolvida no Parecer JT-04 quando faz referência ao TAC, ou seja, são compromissos nos quais cabe ao CADE estabelecer as medidas necessárias para a prevenção de abuso de poder econômico ou a correção da conduta. Nesses compromissos, o CADE não realiza “concessões a respeito dos direitos que constituam o objeto do termo, tendo em vista que tais direitos são indisponíveis”. Portanto, a meu ver, a mesma lógica subjacente a tais acordos administrativos (ACC e TCC) deve ser aplicada a acordos judiciais firmados pelo CADE.

O acordo judicial, para extinguir ações perante o Poder Judiciário nas quais se discuta a validade de decisão final do CADE, não pode incidir sobre a parte da decisão na qual haja o reconhecimento, pela autoridade antitruste, da existência de efeitos negativos à concorrência. No meu entender, o acordo judicial nesses casos somente pode ter como objeto eventuais "remédios" capazes de adequar a operação ou conduta ao rigor da Lei 12.529/2011. Tal posicionamento está em consonância com o precedente do CADE no caso Mataboi-JBJ, mencionado acima. No caso concreto, entretanto, a proposta de acordo apresentada pelas Requerentes vem na esteira da decisão do TRF1, determinando novo julgamento do pedido de reapreciação. Conforme já explicado, essa decisão acarretou desconstituição do efeito de “coisa julgada administrativa”, atribuído à decisão final do CADE no pedido de reapreciação. Por esse motivo, julgo ser pré-requisito formal do acordo judicial a apreciação, pelo Tribunal do CADE, do ato de concentração, conforme os possíveis efeitos da operação ao mercado de chocolates, em 2023. A partir desse exame, caso sejam identificados problemas concorrenciais, o acordo judicial deverá incidir em remédios capazes de possibilitar a aprovação do ato de concentração.

Antes de analisar o contexto atual do mercado de chocolates e o acordo judicial ora apresentado, convém descrever a tentativa de acordo realizada em 2016, conforme autorizado pelo Parecer PFE 22/2016 (SEI 0161377), mencionado anteriormente. V. DA PROPOSTA DE ACORDO DE 2016 Em dezembro de 2015, as Requerentes apresentaram ao CADE pedido de acordo visando a resolução do litígio judicial (SEI 0146299), contendo “uma nova proposta do pacote de desinvestimento para os mercados em que foram identificadas preocupações concorrenciais conforme a decisão originária do Cade”, ou seja, remédios distintos daqueles propostos no pedido de reapreciação. O processo foi distribuído ao Conselheiro Alexandre Cordeiro de Macedo, o qual proferiu o Despacho Decisório 20/2016/GAB6/CADE (SEI 0248966), enquadrando a proposta de acordo como “incidente de cumprimento de decisão do CADE” nos termos da Resolução CADE 6/2013. Em seu Despacho Decisório, o Conselheiro afirmou: Embora o AC tenha tido impacto também sobre os mercados nacionais de (iii) balas e guloseimas e (iv) achocolatados, desde o primeiro julgamento os efeitos foram considerados negligenciáveis. No primeiro grupo de produtos a operação resultou em baixa concentração de mercado e no segundo grupo, onde a Nestlé era líder com a marca Nescau, o incremento propiciado pela incorporação da Garoto era desprezível, de forma que não se verificou nexo de causalidade entre a operação e a concentração resultante.

Assim, reitero como não cabíveis remédios para este mercado. Adicionalmente, as diligências realizadas demonstraram ter havido “profunda mudança” no mercado de coberturas de chocolates. Em decorrência disso, o Conselheiro concluiu: (...) não mais subsiste a concentração que motivou a censura deste órgão de defesa da concorrência. Este aspecto juntamente com a dinamismo que dominou este mercado, em que um entrante se tornou líder em um período relativamente curto, se considerados outros tipos de mercado, levam-me a acreditar que é desnecessário qualquer remédio visando restaurar competição: as evidências são de que ela vem ocorrendo de forma vigorosa. O próprio Departamento de Estudos Econômicos, consultado neste procedimento, afirmou que “Quanto ao mercado de Coberturas, esta nota não verificou que há um potencial anticompetitivo da operação como em 2004”. Quanto ao mercado de chocolate sob todas as formas, o Conselheiro apurou estar “caracterizado por relativa estabilidade em relação aos seus maiores players. Neste sentido, vejo que em 2001 a estrutura de oferta era dominada pelos mesmos agentes que hoje lideram o mercado: Nestlé, Garoto e Lacta (pertencente ao Grupo Mondelez)”. Entendeu também o seguinte: Neste ponto retorna-se ao elemento que, no meu entender é essencial e determinante para qualquer outra barreira à entrada para a ação neste mercado: fidelidade de consumidores a marcas.

Se o investimento em publicidade é tão essencial para que uma marca conserve participação de mercado, nada garante que a simples aplicação de recursos em campanhas se transforme no market share desejado. Muito pelo contrário, historicamente a indústria coleciona muito mais fracassos que sucessos na inserção de novas marcas neste mercado. Assim, concluiu pela possibilidade de aprovação do ato de concentração, condicionada ao desinvestimento do pacote de ativos apresentado pelas Requerentes no mercado de chocolate sob todas as formas, cabendo às Requerentes identificar o comprador no prazo determinado no Despacho. O Despacho Decisório 20/2016/GAB6/CADE foi homologado por unanimidade pelo Tribunal do CADE. Na sequência, constam nos autos os seguintes documentos, relativos às providências para cumprimento das condições estabelecidas para o acordo: Petição de 07/02/2017 (SEI 0301402), na qual a Nestlé apresenta relatório do “Credit Suisse International” informando o início do processo de venda dos ativos em 16/01/2017. Petição de 10/04/2017 (SEI 0324033), na qual a Nestlé apresenta relatório do “Credit Suisse International” informando o recebimento de cinco “ofertas não vinculantes” para a aquisição dos ativos. Consta, ainda, dois laudos de avaliação financeira dos ativos, elaborados pelos bancos Bradesco BBI e BTG Pactual.

Petição de 31/08/2017 (SEI 0381154), na qual a Nestlé apresenta relatório do “Credit Suisse International” informando o recebimento de seis “ofertas não vinculantes” para a aquisição dos ativos, bem como o acesso ao “data-room” por três dos interessados. Petição de 29/09/2017 (SEI 0392792), na qual a Nestlé apresenta um relatório do “Credit Suisse International”, informando o recebimento de seis “ofertas não vinculantes” para a aquisição dos ativos, ingresso no “data-room” por quatro dos interessados, tendo nenhum deles apresentado proposta final, até 13/09/2017. Um dos interessados havia feito uma oferta, mas ainda condicionada a realização de due diligence. Petição de 11/06/2018 (SEI 0487693), na qual a Nestlé apresenta um relatório do “Credit Suisse International”, reafirmando que nenhum dos interessados anteriormente mencionados havia apresentado proposta final. Com isso, o processo de venda realizado pelo “Credit Suisse International” foi cancelado. Foi apresentado, ainda, uma carta da Nestlé para a Arcor do Brasil, datada de 28/02/2018, agradecendo a Arcor por seu interesse na aquisição dos ativos (“trademarks”) objetos do desinvestimento e oferecendo acesso a dados confidenciais relevantes para o negócio. Entretanto, conforme consta da petição, a Arcor, ao final, preferiu não realizar a aquisição dos ativos. Ofício 4491/2018/CADE (SEI 0528303), de 20/09/2018, enviado à Nestlé com requisição de: “A.

Documentos com os Evaluations das marcas da Nestlé e da Garoto, que foram objeto do pacote de remédios previsto no Despacho 20/2016/GAB6/CADE. B. Lista de empresas que procuraram as Partes para avaliar o pacote de remédios previsto no Despacho 20/2016/GAB6/CADE, informando se fizeram alguma oferta (vinculante ou não). Favor apresentar: B1. Nome da empresa B2. Data dos contatos entre as Partes e a referida empresa B3. Nome e dados de contato do representante da empresa”. Petição de 28/09/2018 (SEI 0531670), na qual a Nestlé informa se reservar “o direito de não encaminhar as informações ora solicitadas” no Ofício 4491/2018. Petição de 05/10/2018 (SEI 0534160), na qual a Nestlé solicita a suspensão, “pelo período de 6 (seis) meses, de toda e qualquer tratativa para eventual reavaliação e/ou implementação da solução homologada por meio do Despacho n.° 20/2016”. Como se vê, as Requerentes não cumpriram com as condições para a realização de acordo com o CADE. As Requerentes solicitaram sucessivas extensões do prazo para a apresentação do comprador do pacote de desinvestimentos. Em 2018, as Requerentes apresentaram novo pedido de suspensão das tratativas para implementação dos desinvestimentos previamente estabelecidos, o qual foi indeferido pelo Despacho Decisório 12/2018/GAB6/CADE (SEI 0536667), em cuja conclusão lê-se: Ao meu ver, não há previsão no Despacho Decisório nº 20/2016 para se determinar a suspensão dessas tratativas (...).

Ante o exposto e com base no parágrafo 46 do Despacho Decisório nº 20/2016/GAB6/CADE, encerro de imediato o presente procedimento, sem pronunciamento de mérito, retomando-se o regular curso da ação judicial nº 2005.34.00.015042-8. Portanto, o Despacho Decisório 12/2018/GAB6/CADE (SEI 0536667) atesta o não cumprimento, pelas Requerentes, das condições estabelecidas no Despacho Decisório 20/2016/GAB6/CADE para a realização de acordo. À luz dos documentos acostados aos autos, ainda que as Requerentes tenham apresentado justificativas para não terem logrado êxito no desinvestimento dos ativos, chama a atenção a ausência de proposta de remédios alternativos, capazes de resolver o problema concorrencial identificado. Manifestei-me sobre este tema em sede de revisão do Ato de Concentração 08700.004494/2018-53, entre The Walt Disney Company (Brasil) Ltda. e Twenty-First Century Fox, Inc. (SEI 0751366): DA REVISÃO DE REMÉDIOS EM ATOS DE CONCENTRAÇÃO 10. Em processo de Ato de Concentração, é possível que se conclua pela impossibilidade de implementação de remédio estrutural quando não houver viabilidade econômica para o ativo desinvestido. (...) 13. O caso em análise possui, entretanto, característica relevante. É que o desinvestimento dos canais Fox Sports foi estabelecido de comum acordo entre o CADE e os Requerentes. Desse modo, entende-se que os Requerentes firmaram o compromisso de boa-fé e aquiesceram, desde o início, com a viabilidade do desinvestimento.

Daí a necessidade de especial rigor na avaliação do cumprimento das condições para a revisão. Reitero que não se trata, a revisão, de sucedâneo para casos de descumprimento do ACC. 14. Por exemplo, no caso JBS-Rodopa (08700.010866/2013-83), o Tribunal apreciou ACC em que os interessados se comprometeram com o desinvestimento de uma marca. Entretanto, foi pedida a revisão, sob o argumento de que a alienação da marca não ocorreu por dificuldades negociais. O pedido de revisão não foi aceito pelo CADE, uma vez que o interessado, diante das dificuldades para o desinvestimento, não apresentou formas alternativas para o cumprimento do acordado, mas simplesmente pleiteou a inexigibilidade da obrigação. (...) 21. Ou seja, a comprovação de genuínos esforços por parte dos interessados no sentido de cumprir o ACC, ou a ocorrência de fatos supervenientes impeditivos da realização do acordo pode até afastar a hipótese de descumprimento. Todavia, mesmo em tais situações, a revisão não pode dispensar o uso de remédios necessários para sanar os problemas concorrenciais anteriormente identificados. 22. Conclui-se, portanto, que a revisão de ACC só é possível quando constatado que (i) o remédio estrutural ou comportamental, anteriormente estabelecido, é absolutamente inviável ou desproporcional e (ii) existem alternativas viáveis e proporcionais que solucionem ou mitiguem o problema concorrencial de forma tão adequada quanto a medida definida anteriormente.

Em outra situação, diante dos documentos acostados aos autos e da ausência de proposta de remédios alternativos ao desinvestimento não ocorrido, estaríamos diante do descumprimento de acordo. Todavia, como mencionado acima, não houve acordo com as Requerentes. O Despacho Decisório 20/2016/GAB6/CADE estabeleceu condições para um acordo administrativo, identificando remédios necessários para aprovação da operação (desinvestimento de marcas). Não tendo sido cumpridas tais condições, o acordo não foi firmado. Feito esse registro, retomo a análise dos efeitos da operação no cenário atual do mercado. VI. DO PARECER DA SG EM 2023 Como visto, considero possível um acordo judicial para extinguir a Ação Anulatória 0015018-08.2005.4.01.3400 e o Ato de Concentração 08012.001697/2002-89. Ademais, no caso concreto, o julgamento do pedido de reapreciação foi anulado pelo TRF1, desconstituindo o trânsito em julgado administrativo. Portanto, nessa situação excepcional, deve-se analisar os efeitos do ato de concentração para os mercados relevantes em 2023, para, caso existam questões concorrenciais, estabelecer os possíveis remédios a serem abrangidos pelo acordo judicial.

O Parecer SG 8/2023 (SEI 1195463, autos públicos, e SEI 1195425, restrito ao CADE) analisou os efeitos do ato de concentração mercados relevantes, sob a dimensão produto, de balas e confeitos sem chocolate, achocolatados, cobertura de chocolate e chocolates sob todas as formas, conforme o contexto mais recente do mercado, com informações relativas ao ano de 2021. Portanto, o posicionamento da SG está em consonância com as premissas deste voto. O referido Parecer definiu os seguintes mercados relevantes: (i) mercado de balas e confeitos sem chocolate, o qual “inclui o mercado de balas, caramelos, pastilhas, drops e confeitos sem chocolate e excluí o mercado de gomas de mascar”; (ii) mercado de achocolatados, englobando “chocolate em pó, cacau em pó e achocolatados”; (iii) mercado de cobertura de chocolate, líquidas e sólidas, considerando como substitutas as coberturas listadas na Resolução ANVISA 264/2005 e também as coberturas sabor chocolate; (iv) mercado de chocolate sob todas as formas, incluindo “os diferentes tipos e formatos de chocolates (tabletes, snacks, candy bar, bombons, ovos de Páscoa e outros formatos)”, bem como “os produtos do segmento premium, oferecidos pelas empresas Cacau Show e Grupo CRM”. Estabeleceu também que os quatro mercados relevantes possuem dimensão geográfica nacional.

Apresentou a estrutura de oferta com base no faturamento bruto e no volume de vendas em toneladas, a partir de informações obtidas junto à Nestlé, Garoto e suas principais concorrentes, no período entre 2017 e 2021. As Requerentes possuem baixíssima participação conjunta no mercado nacional de balas e confeitos sem chocolate, sendo a atuação nesse mercado exclusiva da Garoto. Portanto, a operação não altera a concentração nesse mercado. A Nestlé possui significativa participação no mercado nacional de achocolatados – superior a 30% quando medida por volume ou faturamento no ano de 2021. A Garoto, entretanto, possui participação baixíssima, o que leva a operação a ter uma variação de HHI de 83 pontos, quando medida pelo volume de produção, e de 127 pontos, se medida pelo faturamento. Exclui-se, assim, preocupação concorrencial decorrente da operação nesse mercado. Quando mensurado pelo volume de vendas, as Requerentes possuem participação de mercado conjunta inferior a 20% no mercado de cobertura de chocolate, no qual a operação gera uma variação de HHI de 82 pontos. Os índices de concentração medidos pelo faturamento, entretanto, apresentam participação conjunta das Requerentes superior a 20% e variação de HHI de 323 pontos. De forma conservadora, decidiu a SG aprofundar sua análise nesse mercado relevante.

Em relação a possíveis barreiras à entrada de novos concorrentes, concluiu que “não há segurança para afirmar que uma nova entrada no mercado de coberturas de chocolate seria tempestiva a ponto de limitar o poder de mercado de Nestlé/Garoto”. Identificou, entretanto, tratar de mercado em expansão, “com rivais consolidados que possuem marcas fortes, como Arcor do Brasil Ltda; Barry Callebaut Brasil; Cargill Agrícola S.A.; Harald Ind e Com de Alimentos Ltda, além da entrante no ano 2019 - Hershey do Brasil Ltda”. Afirmou, ainda, haver significativa capacidade ociosa na maioria das empresas do setor, a despeito do aumento de produção recente ocorrido. “Em outras palavras, o mercado teria capacidade de absorver desvios de demanda em quantidade superior à totalidade da capacidade produtiva e, portanto, da demanda das empresas Nestlé e Garoto, em 2021, ou seja, qualquer tentativa de exercício de poder de mercado poderia ser facilmente contestada pelos rivais”. Por essas razões, a SG concluiu “que a rivalidade exercida pelas empresas concorrentes no mercado nacional de cobertura de chocolate é capaz de mitigar a probabilidade de exercício de poder de mercado da Nestlé em um cenário após consolidação da incorporação da Chocolates Garoto”. Em relação ao mercado de chocolates sob todas as formas, as Requerentes possuem participação conjunta entre 30% e 40%, tanto quando medido por volume quanto por faturamento.

A variação de HHI decorrente da operação, em 2021, é de 664 pontos, quando medido por volume, e de 681 pontos, quando medida pelo faturamento. Esse mercado é dominado pelos Grupos Nestlé/Garoto e Mondelez Brasil (Lacta) que, juntos, possuem quase 70% do volume de vendas e mais de 50% do faturamento do setor. As principais barreiras à entrada identificadas pela SG foram: “fidelidade à marca; altos investimentos em propaganda e marketing; e acesso a distribuidores eficientes e a grandes varejistas”. Concluiu que, “apesar de existirem barreiras à entrada no mercado nacional de chocolate sob todas as formas, estas não são insuperáveis. Foram observadas entradas nos últimos anos. Contudo, não há elementos que permitam afirmar que uma nova entrada decorrente de exercício de poder de mercado seria tempestiva de modo a limitar Nestlé e Garoto”. A seguir, a SG argumentou pela existência de rivalidade capaz de coibir o exercício de poder econômico no mercado de chocolate sob todas as formas. Em decorrência do crescimento desse mercado, verificou-se significativa redução na participação de mercado das Requerentes entre 2001 e 2021 (anos dos dados utilizados nas análises de estrutura de mercado). Focando no período mais recente, a participação conjunta das Requerentes, medida pelo faturamento das empresas, manteve-se estável entre 2017 e 2020, com leve redução em 2021. Quando medido pelo volume, permaneceu estável entre 2017 e 2019, com redução significativa nos anos de 2020 e 2021.

A SG apontou também para o fato de existirem “rivais consolidados que possuem marcas fortes, como: Mondelez Brasil Ltda; Ferrero do Brasil Ltda.; Cacau Show; Masterfoods Brasil Alimentos Ltda; e Hershey do Brasil Ltda, entre outras”. Por essas razões, a SG “conclui que a rivalidade exercida pelas empresas concorrentes no mercado nacional de chocolate sob todas as formas é capaz de mitigar a probabilidade de exercício de poder de mercado das empresas Nestlé e Garoto”. VII. DO MÉRITO DO ATO DE CONCENTRAÇÃO EM 2023 Inicialmente, manifesto concordância com a identificação dos mercados relevantes, nas dimensões produto e geográfica, estabelecida no Parecer SG 8/2023. Adoto a conclusão da SG quanto à ausência de possibilidade de exercício de poder de mercado (baixas concentrações) no mercado nacional de balas e confeitos sem chocolate e também no mercado nacional de achocolatados. Como visto acima, a Garoto possui baixíssima participação e a Nestlé não atua no mercado nacional de balas e confeitos sem chocolate. Adicionalmente, a despeito de deterem participação conjunta entre 30% e 40% no mercado nacional de achocolatados, isso se deve basicamente às vendas da Nestlé, sendo a variação de HHI da operação inferior a 130 pontos, independentemente da forma de mensuração (volume ou faturamento). Note-se que essa conclusão coincide com aquela do primeiro julgamento do caso, em 2004.

Em relação ao mercado nacional de cobertura de chocolates, observa-se, no ano de 2021, participação conjunta abaixo de 20% e variação de HHI inferior a 200 pontos, nas mensurações realizadas pelo volume de produção, valores de referência para a adoção do procedimento sumário na análise de atos de concentração, conforme dispõe a Resolução CADE 33/2022 (consolidando a Resolução CADE 12/2012). Por outro lado, os índices de concentração medidos pelo faturamento bruto das empresas indicam participação de mercado ligeiramente superior a 20% e variação de HHI de 323 pontos. Registre-se que checagem realizada por este Gabinete indicou a possibilidade de o faturamento de Ind. Prod. Alim. Mavalério (Dr. Oetker) estar subreportado. Em resposta a ofício (SEI 1176899 e anexo SEI 1176900), essa empresa relatou faturamento na ordem de milhares de reais, sendo provável, pelo volume vendido, tratar-se de milhões de reais. Se tais valores fossem corrigidos, os índices de concentração (pelo critério de faturamento) seriam menores. Adicionalmente, observou-se a presença de cinco competidores de porte, com capacidade ociosa, tendo um deles entrado nesse mercado em 2019. Com base nesses elementos, concluo pela existência de rivalidade, considerando muito baixa, no cenário atual, a probabilidade de exercício de poder econômico no mercado nacional de cobertura de chocolates.

Essa conclusão difere daquela adotada no julgamento do caso, em 2004, e mantida no julgamento do pedido de reapreciação, em 2005, com base na estrutura de mercado de 2001. A revisão ora realizada se dá em função das mudanças ocorridas nesse mercado ao longo de duas décadas. Convém, nesse ponto, transcrever o seguinte parágrafo do Parecer SG 8/2023: A destacar a forte mudança da configuração de mercado do ano 2002, quando a operação foi reprovada pelo Cade, para o ano 2023, quando pende discussão judicial acerca da implementação da medida. Em 2002 a operação resultou em um quase monopólio, com Nestlé/Garoto concentrando 88,5% de participação de mercado e quase o mesmo percentual em relação à capacidade ociosa disponível. Em 2023 Nestlé-Garoto perdeu liderança do mercado para Harald, bem como tem outras marcas a lhe contestar marcas de fôlego como Barry Callebaut, Cargill e Puratos. A meu ver, seria impensável desconsiderar tais mudanças na análise presente. A discrepância dos dois cenários, entretanto, permite-me afirmar que, estivesse diante da estrutura de mercado de 2001, utilizada nos julgados de 2004 e 2005, eu não teria dúvidas em reprovar a operação nesse mercado relevante. Em relação ao mercado de chocolate sob todas as formas, o Parecer SG 8/2023 apontou para o aumento da concorrência nos últimos vinte anos, com aumento da demanda, entrada de novas empresas e desenvolvimento de áreas antes consideradas como “nichos”.

Convém comparar a evolução da estrutura de mercado entre 2001 (utilizada no voto do Conselheiro Thompson Andrade), 2014 (utilizada no Despacho Decisório 20/2016/GAB6/CADE) e 2021 (utilizada no Parecer SG 8/2023). Em 2001, considerando os dados de faturamento, a Nestlé era a líder de mercado, seguida de perto pela Lacta (Grupo Mondelez). A Garoto era a terceira maior empresa, com faturamento não tão distante (aproximadamente 70%) da receita média das empresas líderes. A participação conjunta das Requerentes situava-se um pouco abaixo de 60% do mercado relevante, e a variação de HHI decorrente da operação era de 1661 pontos. As três principais empresas detinham mais de 90% do mercado de chocolate sobre todas as formas. Novamente, diante desses números, permito-me afirmar que acompanharia a decisão do Tribunal do CADE à época. Tratava-se de passar de uma estrutura de triopólio, já bastante ruim, para a de duopólio. Em 2014, por sua vez, o cenário já havia se modificado consideravelmente. As Requerentes detinham, juntas, pouco mais de 40% do mercado de chocolates sob todas as formas. Ainda alto, mas consideravelmente menor. A variação de HHI decorrente da operação seria de 828 pontos, bastante inferior à situação inicial. A Lacta (Grupo Mondelez) continuava a ser a principal concorrente com faturamento próximo às receitas conjuntas de Nestlé e Garoto. As três principais empresas detinham pouco menos de 80% do mercado.

A franja do mercado contava com diversas empresas responsáveis por mais de 20% das vendas. Foi nesse contexto que o Despacho Decisório 20/2016/GAB6/CADE autorizou a realização de acordo administrativo caso a Nestlé lograsse êxito em realizar o pacote de desinvestimento de marcas, conforme já mencionado nesse voto. O cenário atual, baseado em dados de 2021, apresenta algumas melhorias adicionais. As Requerentes detêm menos de 40% do faturamento do mercado, e a variação de HHI decorrente da operação seria de 681 pontos. A Lacta (Grupo Mondelez) sofreu considerável redução em sua participação medida pelo faturamento. Esse espaço foi ocupado por um conjunto bastante significativo de empresas responsáveis, agora, por cerca de 40% do mercado. Os dados de 2021 permitem, ainda, analisar o quadro pela ótica do volume produzido, assim como feito nos demais mercados relevantes. As Representadas produzem menos de 40% do volume total, e a operação gera uma variação de HHI de 664 pontos. As empresas da franja produzem mais de 30% do volume total. O cenário atual é indiscutivelmente menos gravoso para a operação quando comparado àquele presente nos julgamentos de 2004 e 2005. Todavia, trata-se ainda de um mercado concentrado. A SG entendeu haver rivalidade capaz de limitar eventual exercício de poder de mercado pela Nestlé/Garoto.

Essa conclusão baseia-se, em boa medida, em respostas de concorrentes afirmando serem “capazes de absorver desvios de demanda e, como no mercado de chocolate sob todas as formas, acredita-se que seria improvável que um agente implemente tal aumento de preços (de 5 a 10%) sem perda significativa de vendas” Diferentemente do mercado de coberturas de chocolate, os dados coletados pela SG mostram ociosidade relativamente baixa entre as empresas concorrentes. Nestlé e Garoto possuem, juntas, capacidade ociosa superior à de todos os concorrentes somados. Esse fato representa, na verdade, indício de acomodação, em decorrência de possibilidade de retaliação da empresa líder, caso os concorrentes resolvam adotar ações agressivas para aumentar sua participação no mercado. Tal argumento foi por mim desenvolvido em voto (SEI 0810570) proferido no Ato de Concentração 08700.000556/2020-72, entre Gerdau Aços Longos S/A e Siderúrgica Latino-Americana S/A, in verbis: O excesso de capacidade ociosa em mãos da Gerdau inviabiliza a existência de um ambiente concorrencial sadio, podendo incentivar alinhamento de preços sustentado por uma ameaça crível de retaliação a eventual redução de preço por algum concorrente. Na Teoria dos Jogos Repetidos, a existência de cooperação entre jogadores costuma depender de uma trigger strategy que seja capaz de punir comportamentos não cooperativos.

No caso em tela, a manutenção de preços acima daqueles do equilíbrio de oligopólio dependeria de estratégia de retaliação (guerra de preços), a ser utilizada em caso de desvio de empresa concorrente. Tal retaliação (guerra de preços) dependeria da existência de capacidade ociosa capaz de absorver a demanda dos concorrentes. Entretanto, a SG relata ter identificado, em teste de mercado, diversas empresas com projetos de expansão de sua capacidade produtiva. Confira-se o seguinte trecho do Parecer: Como lembrou a Nestlé, outro ator que vem experimentando crescimento no mercado nacional de chocolates sob todas as formas foi a Peccin, fabricante da marca Trento, que entrou neste mercado em 2011. Segundo entrevista concedida em outubro de 2022, o presidente da empresa anunciou a intenção de realizar aportes de investimentos que devem chegar à soma de R$ 250 milhões até 2027. Segundo ele, os recursos seriam destinados à compra e instalação de novas linhas de produção e construção de um novo Centro de Distribuição. (...) A esse respeito, por ocasião da participação no teste de mercado, a Cacau Show lembrou que ampliou a capacidade produtiva por meio de nova unidade fabril em Linhares, ES, no ano de 2021 e, como amplamente divulgado, os investimentos até 2025 poderiam chegar a R$ 180 milhões. Acrescentou estar ampliando seu portfólio de produtos e informou sobre a expectativa da chegada de novo maquinário no ano de 2022 que possibilitaria aumento de 10% na capacidade produtiva.

Outras empresas também responderam, em autos restritos, terem planos de expandir sua produção atual de chocolate sob todas as formas. A SG argumentou, ainda, que empresas do segmento premium, tais como Cacau Show e Grupo CRM, “cresceram consistentemente nos últimos vinte anos e ostentam ticket médio por volume elevado. Veja-se que apesar de focarem em diferenciação, tais empresas alcançaram patamar de distribuição, capilaridade e, sobretudo, massificação que as tornou limitadoras efetivas do poder de mercado da Nestlé. Hoje são chocolates industriais, ainda que distribuídos segundo estratégia diferenciada”. Considero o crescimento de marcas premium – por meio da diferenciação de produtos e do desenvolvimento de cadeias alternativos de distribuição – um importante indicativo de contestabilidade nascente no mercado de chocolate sob todas as formas. Preservar essa tendência me parece fundamental para haver solução consensual do caso em tela. Para isso, julgo necessária a adoção de remédios comportamentais capazes de impedir ações não orgânicas (aquisições, por exemplo) com objetivo de frear a rivalidade advinda de empresas em crescimento. Tais remédios são objeto da proposta de acordo judicial protocolizada pela Nestlé/Garoto (SEI 1239089), descrita abaixo. VIII.

DA PROPOSTA FINAL DE ACORDO JUDICIAL DE 2023 Em resposta ao o Parecer PFE 17/2023 (SEI 1244686), e tendo em vista a análise realizada no Parecer SG 8/2023, a Presidência do CADE, por meio do Despacho 29/2023 (SEI 1222262), constituiu uma comissão de negociação com as Requerentes, composta de Conselheiros do Tribunal e de representante do Ministério Público Federal. Deste processo de negociação – iniciado na SG, aprimorado na PFE e arrematado pela supracitada Comissão de Negociação, acompanhada por todos os membros do Tribunal – emergiu a proposta final de acordo judicial juntada aos autos (SEI 1239089). Nela, as Requerentes assumem os compromissos abaixo resumidos: A ação ordinária 2005.34.00.015042-8 em trâmite perante o Tribunal Regional Federal da Primeira Região e todos os incidentes a ela relacionados serão encerrados. Pelo prazo de cinco anos, contado da homologação judicial do acordo, a Nestlé não poderá adquirir ativos (tais como marcas, conjunto de marcas ou empresas) que representem, acumuladamente, participação de mercado, medida pelo faturamento no ano anterior à cada operação, igual ou superior a 5% (cinco por cento) do mercado relevante nacional de chocolates sob todas as formas, consoante leitura de mercado realizada pela Nielsen. Esse compromisso não se aplica a aquisições que gerem efeitos sobre múltiplas jurisdições, inclusive no Brasil.

Pelo prazo de sete anos, contado da homologação judicial do acordo, a Nestlé deverá comunicar ao CADE qualquer aquisição de ativo no mercado relevante nacional de chocolates sob todas as formas, ainda que o outro grupo envolvido na operação não atinja os parâmetros de faturamento previstos no art. 88, II, da Lei 12.529/2011 e na Portaria Interministerial 994/2012. Pelo prazo de sete anos, contado da homologação judicial do acordo, a Nestlé não poderá intervir nos pedidos de terceiros para a concessão de redução, suspensão ou eliminação de tributos incidentes sobre a importação de chocolates sob todas as formas ao Brasil, nos termos do Decreto 11.428/2023 e do Decreto 10.242/2020, nem participar de qualquer ação visando elevar tributos de importação, dificultar o livre comércio internacional de chocolates ou criar barreiras ilícitas que prejudiquem a entrada de novas empresas no mercado nacional de chocolates sob todas as formas, ressalvadas as medidas obrigatórias por conta da legislação vigente. Pelo prazo de sete anos, contado da homologação judicial do acordo, a Nestlé manterá em produção a unidade fabril da Chocolates Garoto em Vila Velha – ES. O eventual descumprimento das obrigações será passível de multas estabelecidas no acordo. Os compromissos deverão ser acompanhados por mandatário de monitoramento (“trustee”).

Os remédios pactuados, especialmente a cláusula de não aquisição de ativos acima de certo patamar, juntamente com a obrigação de comunicar ao CADE qualquer aquisição abaixo desse limite, estão alinhados com as premissas estabelecidas neste voto. Condicionar o acordo judicial a remédios estruturais – tais como desinvestimento de ativos ou de marcas – seria excessivo no contexto atual, especialmente quando considerado os esforços nesse sentido já empreendidos, sem sucesso, entre 2016 e 2018. O mercado de chocolates encontra-se em expansão com clara indicação de que as empresas concorrentes buscam por maneiras de aumentar sua participação de mercado, mediante diferenciação de produtos e realização de novos investimentos. Entretanto, para preservar esse contexto de disputa pelo mercado, considero importante limitar a aquisição de ativos de concorrentes pela Nestlé. A manutenção e promoção de um ambiente concorrencial saudável, no mercado de chocolate sob todas as formas, não é compatível com aquisições significativas realizadas por esse grupo nos próximos anos. O compromisso de não aquisição de ativos é flexível e possibilita, mediante análise deste CADE, eventuais operações de menor porte. A aquisição de modelos de negócios complementares aos ora desenvolvidos por Nestlé e Garoto, capazes de gerar novos produtos, pode se justificar em um contexto de inovação. A aquisição de concorrentes diretos em franca expansão, não!

Espera-se das Requerentes a priorização de projetos orgânicos de crescimento, baseados em investimentos novos (greenfield) ou na ampliação de suas plantas já existentes. Comento, por fim, o compromisso de a Nestlé não se envolver em qualquer ação visando dificultar o livre comércio internacional de chocolates. A abertura comercial ocorrida nos últimos vinte anos foi extremamente importante para o aumento de competitividade no mercado de chocolates. Essa tendência de integração global tem o potencial de promover a incorporação de novos insumos e tecnologias de produção, bem como de ampliar a pressão competitiva advinda de produtos importados. Desenvolvimentos nesta área, naturalmente, dependem da política externa do país e estão fora do escopo deste acordo. Entretanto, o compromisso formal da Nestlé com valores competitivos e de livre comércio fortalece eventuais ações de advocacy nesse mercado. Dispositivo Ante o exposto, voto por autorizar o ato de concentração 08012.001697/2002-89, mediante ao cumprimento de acordo administrativo e de acordo judicial, a serem firmados entre Nestlé Brasil Ltda. e CADE, nos termos da proposta (SEI 1239089), de modo a encerrar o litígio objeto da Ação Anulatória 0015018-08.2005.4.01.3400. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente)