Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004940/2022-14

SEI/CADE - 1275049 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração 08700.004940/2022-14 Apartado Restrito 08700.004947/2022-28 Requerentes: Companhia Ultragaz S.A., Bahiana Distribuidora de Gás Ltda., Supergasbrás Energia Ltda. e Minasgás S.A. Indústria e Comércio Advogados(as): Barbara Rosenberg, Maria Amaral de Almeida Sampaio, José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho e outros Terceiro Interessado: Copa Energia Distribuidora de Gás S.A. Advogados(as): Ricardo Lara Gaillard, Arthur Guarani Moreira, Isabela Oliveira e outros Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO-VOGAL – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO DE ACESSO RESTRITO EMENTA: ATO DE CONCENTRAÇÃO. ORDINÁRIO. JOINT VENTURE. RECURSO DE TERCEIRO INTERESSADO. SOBREPOSIÇÃO HORIZONTAL. RISCO DE COORDENAÇÃO. REPROVAÇÃO. I. BREVE DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de pedido de aprovação de ato de concentração notificada ao CADE nos termos dos arts. 88 e 90, IV, da Lei 12.529/2011. A operação envolve, de um lado, a Companhia Ultragaz S.A. (“Ultragaz”) e a Bahiana Distribuidora de Gás Ltda. (“Bahiana”) — pertencentes ao Grupo Ultra — e, de outro lado, a Supergasbras Energia Ltda. (“SGB”) e a Minasgás S.A. Indústria e Comércio (“Minasgás”) — pertencentes ao Grupo SHV.

Segundo o Parecer SG 3/2023 (SEI 1210704), “a operação notificada consiste na celebração do Contrato de Consórcio Azul (‘Consórcio Azul’) e do Contrato de Consórcio Superdourado (‘Consórcio Superdourado’), em conjunto (‘Consórcios’), tendo como consorciadas, de um lado, a Ultragaz e a Bahiana e, do outro lado, a SGB e a Minasgás. Por meio desses contratos, as Requerentes pretendem estabelecer obrigações relacionadas ao compartilhamento de parte de suas estruturas operacionais de envase e carregamento granel de GLP”. Adicionalmente, o “Consórcio Azul será liderado por Ultragaz e Bahiana, tendo SGB e Minasgás como consorciadas participantes. Reciprocamente, o Consórcio Superdourado terá SGB e Minasgás como consorciadas líderes e Ultragaz e Bahiana como consorciadas participantes”. Os consórcios entre as Requerentes implicarão na desmobilização de algumas bases de envase, que passarão a funcionar como “base satélite”, as quais, segundo o Parecer SG 3/2023 (SEI 1210704), “servem principalmente de entre posto comercial, não realizando a atividade envase”. Em relação a essa categorização, a Superintendência-Geral do CADE (“SG”), com base nas informações fornecidas pelas Requerentes, descreveu: 15. O Consórcio Azul, liderado pela Ultragaz, contempla as bases de GLP das Requerentes relacionadas no Quadro 2 a seguir. (...) 19.

Por sua vez, o Consórcio Superdourado, liderado pela SGB, será responsável pela operação das bases de GLP relacionadas no Quadro 3 abaixo Após análise sobre a probabilidade de exercício de poder de mercado pelas Requerentes, em decorrência do ato de concentração, bem como avaliação de eficiências, a SG concluiu pela aprovação do ato de concentração sem restrições (art. 57, I, da Lei 12.529/2011), por meio do Despacho SG 380/2023 (SEI 1210719). II. DO RECURSO DE TERCEIRO INTERESSADO A empresa Copa Energia Distribuidora de Gás S.A. (“Copa Energia”) apresentou recurso de terceiro interessado (SEI 1220972) em face da decisão da SG, nos termos do art. 65, I, da Lei 12.529/2011. O recurso foi admitido pelo Despacho Decisório 16/2023/GAB1 (SEI 1225327), referendado pelo Tribunal do CADE na 212ª Seção Ordinária de Julgamento (SEI 1229374). Em tal recurso, a Copa Energia alegou que a “Operação Proposta é, na essência, um compartilhamento de infraestruturas sensíveis em um ambiente (espaço físico produtivo) de alta competição, com majoritária sobreposição geográfica entre as partes, incrementando os níveis de coordenação do mercado, levando ao controle de oferta e redução do desvio de demanda, o que pode gerar impactos concorrenciais complexos, como externalidades negativas relacionadas à troca de botijões, troca de informações sensíveis e coordenação de investimentos de longo prazo”.

Afirmou existirem “diversos estados nos quais as Requerentes são líderes” e, portanto, “segundo a própria SG, ‘a Operação não gera maiores incentivos para que a líder compita de forma mais agressiva via redução de preços’”. Indicou o risco de coordenação bilateral entre as Requerentes, pois “os Consórcios objeto da Operação Proposta, por sua vez, envolvem um universo muito mais amplo de informações sensíveis que serão compartilhadas e coordenadas entre as duas distribuidoras, incrementando a possibilidade das bases envolvidas se tornarem uma espécie de ‘hub’ bilateral para troca de informações sensíveis e alinhamento entre si”. Apontou, por fim, que “a Nota Técnica Nº 7/2023, elaborada pelo DEE nos autos do Ato de Concentração em epígrafe, apresenta, de forma detalhada, as preocupações com o histórico de coordenação do setor, incluindo menção a preocupações concretas por parte da Controladoria Geral da União acerca dos contratos entre congêneres”. III. DO MÉRITO DA OPERAÇÃO O art. 88 da Lei 12.529/2011 proíbe os atos de concentração capazes de gerar redução significativa da concorrência em um determinado mercado, ressalvando-se a possibilidade de aprovação em caso de existirem eficiências técnicas repassáveis aos consumidores. Convém transcrever: Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

(...) § 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo. § 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. Com base nesse comando, a análise antitruste dos atos de concentração ocorre em duas fases. Primeiramente, analisa-se se a operação implica em eliminação significativa da concorrência. Para tanto, define-se o(s) mercado(s) relevante(s), computa-se sua(s) estrutura(s) de concentração e verifica-se a possibilidade de exercício de poder de mercado. Caso tal possibilidade seja identificada, passa-se a investigar a probabilidade de exercício de poder de mercado. Terminada essa primeira fase, caso identificado restrições significativas de concorrência, a análise antitruste de atos de concentração passa a examinar a existência de eficiências decorrentes da operação e a probabilidade de elas serem repassadas aos consumidores.

Esse será o roteiro dessa seção do voto. III.1. Dos mercados relevantes e suas estruturas de concentração Como visto acima, o ato de concentração submetido à apreciação do Tribunal do CADE corresponde a dois consórcios por meio dos quais os grupos Ultra e SHV buscam unificar suas bases de envase e de carregamento granel de Gás Liquefeito de Petróleo (“GLP”). Na dimensão produto, os mercados relevantes afetados pela operação foram classificados pela SG como sendo: “mercado de GLP envasado, compreendendo os vasilhames P2, P5, P7, P8, P10, P13, P16, P20 e P45; e o mercado de GLP a granel, compreendendo os vasilhames P90 e P190, além dos tanques estacionários instalados nos estabelecimentos dos clientes” (SEI 1210704). Na dimensão geográfica, a SG definiu o mercado relevante pela unidade da federação (“UF”). Para tanto, baseou-se em cuidadoso estudo elaborado do Departamento de Estudos Econômicos do CADE (“DEE”). A Nota Técnica DEE 7/2023 (SEI 1210724) apontou para a existência de “uma grande heterogeneidade no que tange à dimensão das áreas para as quais é destinada a produção das bases. Cada base possui um raio de atuação próprio, que depende de uma série de fatores, como capacidade produtiva, acesso logístico, densidade populacional, concorrência, dentre outros. Isso faz com que para cada base se tenha um raio de atuação específico, não sendo possível estabelecer um critério de raio único para todas as bases”.

Em conclusão, o DEE afirmou que as “divisas entre unidades da federação moldam, em alguma medida, as áreas de influência das bases de distribuição. Ainda que se tenha movimentação interestadual em diversos casos, as matrizes de movimentações de GLP deixam claro que, em regra, as movimentações se dão dentro da mesma unidade federativa”. Acolho as definições de mercado relevante adotadas. Com base nelas, a SG computou as participações das empresas atuantes, conforme reproduzido nas tabelas abaixo:

GLP Envasado UF Ultra Super Participação Conjunta NGB Copa Energia Consigaz Fogás Servgás Delta HHI BA [35-40]% [15-20]% [55-60]% [25-30]% [15-20]% -- -- -- [1.000-1.500] CE [20-25]% [5-10]% [25-30]% [40-45]% [25-30]% -- -- -- [0-500] DF [15-20]% [35-40]% [55-60]% [25-30]% [5-10]% [5-10]% -- -- [1.000-1.500] ES [5-10]% [40-45]% [45-50]% [20-25]% [10-15]% [15-20]% -- -- [500-1.000] GO [10-15]% [20-25]% [30-35]% [25-30]% [25-30]% [10-15]% -- -- [500-1.000] MG [15-20]% [30-35]% [45-50]% [25-30]% [20-25]% [0-5]% [0-5]% -- [1.000-1.500] MT [20-25]% [15-20]% [35-40]% [20-25]% [35-40]% -- -- -- [500-1.000] MS [15-20]% [20-25]% [35-40]% [15-20]% [25-30]% -- [15-20]% -- [500-1.000] PA [10-15]% [10-15]% [25-30]% [35-40]% [30-35]% -- [0-5]% -- [0-500] PE [15-20]% [10-15]% [30-35]% [35-40]% [25-30]% -- -- -- [500-1.000] PR [15-20]% [30-35]% [45-50]% [25-30]% [20-25]% [0-5]% -- [0-5]% [1.000-1.500] RJ [10-15]% [40-45]% [50-55]% [20-25]% [15-20]% [5-10]% [0-5]% -- [500-1.000] RS [15-20]% [20-25]% [35-40]% [15-20]% [40-45]% [0-5]% -- -- [500-1.000] SE [25-30]% [10-15]% [40-45]% [35-40]% [20-25]% -- -- -- [500-1.000] SP [25-30]% [10-15]% [40-45]% [10-15]% [25-30]% [10-15]% [0-5]% [0-5]% [500-1.000] Fonte: Gabinete 2 a partir de informações da Tabela 5 do Parecer SG 3/2023.

[ACESSO RESTRITO] GLP a Granel UF Ultra Super Participação Conjunta NGB Copa Energia Consigaz Fogás GLP Gás Outros Delta HHI BA [50-55]% [20-25]% [75-80]% [15-20]% [5-10]% -- -- -- -- [2.500-3.000] CE [25-30]% [10-15]% [40-45]% [40-45]% [15-20]% -- -- -- [0-5]% [500-1.000] DF [20-25]% [40-45]% [60-65]% [10-15]% [10-15]% [10-15]% -- -- -- [1.500-2.000] ES [20-25]% [35-40]% [55-60]% [10-15]% [5-10]% [20-25]% -- -- -- [1.500-2.000] GO [40-45]% [10-15]% [55-60]% [10-15]% [20-25]% [10-15]% -- [0-5]% -- [500-1.000] MG [35-40]% [30-35]% [65-70]% [15-20]% [10-15]% [0-5]% -- [0-5]% [0-5]% [2.000-2.500] MS [20-25]% [20-25]% [40-45]% [15-20]% [35-40]% -- -- -- -- [500-1.000] MT [20-25]% [20-25]% [40-45]% [0-5]% [40-45]% -- [15-20]% -- -- [500-1.000] PA [5-10]% [30-35]% [35-40]% [20-25]% [35-40]% -- -- -- -- [500-1.000] PE [30-35]% [30-35]% [65-70]% [10-15]% [20-25]% [0-5]% -- -- [0-5]% [2.000-2.500] PR [35-40]% [15-20]% [50-55]% [10-15]% [25-30]% [0-5]% -- [0-5]% [0-5]% [1.000-1.500] RJ [15-20]% [25-30]% [45-50]% [10-15]% [15-20]% [5-10]% -- [15-20]% -- [1.000-1.500] RS [20-25]% [25-30]% [45-50]% [15-20]% [20-25]% [10-15]% -- -- -- [1.000-1.500] SE [35-40]% [30-35]% [65-70]% [20-25]% [10-15]% -- -- -- -- [2.000-2.500] SP [35-40]% [10-15]% [50-55]% [5-10]% [20-25]% [15-20]% -- -- [0-5]% [1.000-1.500] Fonte: Gabinete 2 a partir de informações da Tabela 6 do Parecer SG 3/2023. [ACESSO RESTRITO] Os níveis de concentração decorrentes dessa operação são elevadíssimos.

As empresas consorciadas possuem participação conjunta superiores a 40% na ampla maioria dos mercados analisados. Tais níveis de concentração atingem pico de aproximadamente 55% nos mercados de GLP envasado e de 75% no mercado de GLP a granel. As variações de HHI oscilam entre aproximadamente 600 e 1.300 pontos na ampla maioria dos mercados de GLP envasado e entre 900 e 2.500 pontos na ampla maioria dos mercados de GLP a granel. Ainda que esta operação não caracterize uma fusão entre as Requerentes, existe a possibilidade de que as decisões de volumes produzidos pelas duas empresas sofram algum tipo de alinhamento. Adicionalmente, empresas que se associam tendem, naturalmente, a competir de forma menos agressiva entre si. O risco de alinhamento dos volumes produzidos e das decisões futuras referentes a expansões na capacidade de envase, associado ao arrefecimento natural da rivalidade entre as empresas consorciadas e somado aos altíssimos níveis de concentração desse mercado, aponta para a possibilidade de exercício de poder dominante pelas empresas consorciadas. III.2. Da probabilidade de exercício de poder de mercado pelas empresas consorciadas Identificada a preocupação concorrencial na análise de concentrações, passa-se a deduzir a probabilidade de novas empresas entrarem ou das concorrentes já estabelecidas expandirem sua produção como uma forma de reação a uma eventual tentativa de exercício de poder de mercado pelas Requerentes.

Dito de outra forma, começa-se a analisar se existe contestabilidade no mercado de distribuição de GLP capaz de disciplinar a ação das empresas consorciadas. Constata-se existirem barreiras significativas à entrada na distribuição de GLP. O Parecer SG 3/2023 (SEI 1210704) aponta que a autorização para operar em tal mercado depende de outorga da ANP. Segundo a SG, “por mais que a Resolução ANP nº 784/2019 tenha simplificado alguns procedimentos, ainda há um longo trâmite burocrático (que envolve elaboração dos projetos, organização da documentação, obtenção de licenças e autorizações, etc.) que onera um novo agente e dificulta sua entrada nos mercados de distribuição de GLP”. A operação exige ainda investimentos significativos para a instalação de infraestrutura específica, que inclui “edificações; infraestrutura e equipamentos para o recebimento do GLP (os dutos no caso de bases primárias); na aquisição de tanques específicos para o armazenamento do GLP nas bases; plataformas e o maquinário necessário ao processo envase (descrito quando da definição do mercado relevante) para o GLP envasado; equipamentos para realização do transvaso no caso do GLP a granel”. Após análise de outros itens necessários à entrada neste setor, a SG conclui (SEI 1210704): 330.

Assim, a entrada de novos concorrentes não é, simultaneamente, tempestiva, provável e suficiente para afastar as preocupações concorrenciais decorrentes do presente Ato de Concentração, de modo que a análise prosseguirá para que sejam avaliadas as condições de rivalidade e o nexo de causalidade entre a Operação e o nível de competição existente nos mercados de GLP envasado e a granel. Em relação à rivalidade entre as empresas já instaladas, a SG argumenta existir ociosidade do parque de engarrafamento, elemento capaz de exercer pressão competitiva no contexto desse mercado. Entretanto, ela também reconhece a baixa confiabilidade dessas mensurações (SEI 1210704): 172. Ocorre que os dados disponibilizados pela ANP não permitem identificar com precisão os níveis de produção e a capacidade produtiva (de envase e transvaso) de GLP de cada base. Embora a base de dados informe o município de origem do GLP e a distribuidora responsável pela movimentação, não é possível identificar com certeza a base operacional que efetivamente produziu aquele volume, uma vez que a distribuidora pode operar na localidade mediante contratos entre congêneres. Assim, a base de dados de ANP atribui volumes a distribuidoras que sequer possuem base própria em determinada localidade. 173. Como forma de contornar essa situação, a SG solicitou dos agentes que atuam nos mercados de GLP envasado e GLP a granel dados de capacidade com vistas a elaborar medidas de capacity share.

Não obstante os esforços empreendidos pela SG, os dados fornecidos, como os de capacidade produtiva/ociosa, são endógenos, dependendo de decisões internas das empresas, além de não serem passíveis aferição pela SG. Ademais, a SG identificou um histórico de participação de mercado bastante estável, ao longo dos últimos cinco anos, na ampla maioria das unidades da federação. A ausência de mudanças mais acentuadas na estrutura desses mercados constitui evidência contrária a existência de rivalidade acirrada ou de guerra de preços no setor. A despeito dessas considerações, a SG entendeu existirem cláusulas no contrato dos consórcios ora analisados capazes de mitigar consideravelmente o risco de alinhamento entre as empresas consorciadas, de tal forma que a probabilidade de exercício de poder de mercado seria baixa. A esse respeito, a SG afirmou o seguinte (SEI 1210704): 878. De outro lado, poder-se-ia questionar se o fato das Consorciadas se tornarem mais simétricas e com processos de produção semelhantes não geraria incentivos a coordenarem entre si. 879. A questão é que os mecanismos de obrigações contratuais parecem criar os incentivos necessários para que, apesar de compartilharem bases operacionais, continuem rivalizando entre si. 880. O Anexo 5.2 do Regulamento prevê que os custos fixos das bases de produção serão compartilhados pelas Consorciadas (...). 881.

Nesse sentido, a forma de rateio dos custos (...) parece criar incentivos para que as duas empresas busquem aumentar suas vendas a fim de recuperá-los (...) por esse motivo, entende-se que existem incentivos para que ambas busquem realizar o máximo de vendas possível. (...) 884. (...) a estratégia dominante (inclusive da Requerente que tenha menos vendas relativas) seja de expandir a oferta pois haverá incorrido em custo afundado. Dessa forma, a única maneira de amortizar o investimento na expansão e os novos custos fixos será pela expansão das suas vendas e lucro. O argumento da SG – de que a estratégia dominante das Requerentes será expandir as vendas para recuperar custos e amortizar investimentos – não é necessariamente verdadeiro. Empresas buscam obter o máximo lucro. Quando incapazes de manipular preços, recorrem a estratégias de aumento de vendas, com acirramento de rivalidade, para aumentar seus lucros e, assim, amortizar seus investimentos. Nesse caso, a busca por mais lucros gera aumentos da produção, redução de preços e aumento do bem-estar dos consumidores. Entretanto, quando capazes de manipular os preços de equilíbrio, as empresas muitas vezes preferem exercer seu poder de mercado, satisfazendo-se com um nível menor de produção capaz de gerar preços maiores e, consequentemente, lucros maiores. Nesse caso, a busca pelo lucro reduz o nível de bem-estar dos consumidores. A ação conjunta das Requerentes depende de um alinhamento bilateral de suas estratégias.

Sabe-se que qualquer acordo entre concorrentes possui um elemento de instabilidade, pois, uma vez elevados os preços, cada empresa terá incentivos em desviar unilateralmente do arranjo. Não é por outro motivo que cartéis costumam ter estratégias de punição às empresas que desviem do acordo. Deve-se notar que a formação dos consórcios aumentará a simetria de custos entre as Requerentes, que passarão “a ratear os custos fixos associados à operação das bases contribuídas para os Consórcios, bem como os investimentos nas unidades”. A simetria de custos é fator que incentiva a acomodação tácita de preços entre concorrentes. Adicionalmente, cada grupo envolvido na operação será líder de um dos consórcios formados. A empresa líder em cada região coincide com aquela com maior participação no respectivo mercado. Esses dois aspectos da operação propiciam à empresa líder retaliar eventuais tentativas de sua consorciada aliciar seus revendedores ou patrocinar campanhas promocionais focadas em seus clientes. Por certo, existem cláusulas de governança visando prevenir tanto a colusão bilateral quanto eventuais retaliações mútuas. Porém, não se deve negligenciar o risco envolvido nessa operação.

A simetria de custos gerada pelo pleno compartilhamento de bases de engarrafamento, combinada com os instrumentos de retaliações por parte do líder de cada consórcio e somada ao elevadíssimo percentual de mercado detido pelas Requerentes, em conjunto, levam-me a concluir que a operação possui razoável probabilidade de reduzir significativamente a concorrência na ampla maioria dos mercados relevantes, incidindo, portanto, na proibição constante do art. 88, § 5º, da Lei 12.529/2011. III.3. Da probabilidade de efeitos coordenados Deve-se notar que as Requerentes, caso alinhadas com uma terceira concorrente, deteriam mais de 70% de participação de mercado. O eventual alinhamento do consórcio a outras duas concorrentes geraria participações de mercado acima de 90%. A concentração de fatia substancial do mercado relevante em poucos concorrentes é considerada fator facilitador de colusões. O setor também possui histórico de coordenação entre as empresas concorrentes, além de características que acarretam o chamado “paralelismo de preços”. O voto-condutor do AC 08700.002155/2017-51 (“AC Liquigás-Ultragaz”), da lavra da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, identificou as características do mercado de GLP que implicam em alto risco de coordenação. Confira-se (SEI 0449461):

Produto homogêneo, (...) Estrutura de custos semelhante, (...) Disponibilização de informações relevantes sobre os competidores, (...) Condições de demanda estáveis, baixa elasticidade-preço da demanda e inexistência de bens substitutos próximos, (...) Elevadas barreiras à entrada e alta concentração de mercado, (...) Reduzida capacidade de rivais em expandir a oferta no curto prazo, (...) Processos interativos entre distribuidoras, (...) Condutas empresariais ou governamentais que restringem a rivalidade, (...) Presença de sindicatos influentes (...), Histórico de coordenação. (...) 415. Em razão dos variados fatores estruturais elencados acima, analisados de modo holístico, e pelo histórico de conduta do setor no SBDC, pode-se concluir que se trata de mercado propício ao conluio. De fato, o setor de distribuição de GLP é altamente concentrado e o mercado consumidor (revendedoras ou consumidor final) tem pouco poder de barganha e pouca elasticidade a preço, portanto, as distribuidoras têm condições de controlar variáveis como preço de fornecimento, volume vendido e formas de crédito. Inclusive, o risco de que o próprio “contrato de congênere” acarrete coordenação já foi identificado pela SG em outro processo, conforme se vê na Nota Técnica DEE 7/2023 (SEI 1210724). Confira-se:

Ressalta-se, porém, que a SG/CADE já apontava preocupações concorrenciais em relação a esses contratos, conforme se depreende do trecho abaixo, extraído do parecer nº 15/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0814033), relacionado ao Ato de Concentração nº 08700.000827/2020-90: 631. No Brasil, a ANP autoriza que as distribuidoras de GLP compartilhem suas bases de distribuição entre si. Essa relação ocorre por meio dos contratos de cessão de espaço em tancagem, também chamados de “contratos entre congêneres”. Esses contratos preveem a possibilidade de um distribuidor ceder a capacidade ociosa de sua base de produção para um concorrente, permitindo a atuação em um determinado estado em que a distribuidora não possua base própria. 632. Nesse tipo de contrato há a cessão direta de parte da infraestrutura de uma distribuidora para outra. Normalmente são estabelecidos sob termos recíprocos, com a cessão de parte da infraestrutura em uma região em troca da utilização da infraestrutura rival em outras localidades. É verdade que tais contratos permitem a entrada de distribuidoras em locais onde ela não opera, sem a necessidade de grandes investimentos em infraestrutura.

Contudo, a partir desses contratos, uma distribuidora acomoda diretamente uma competidora em uma ou mais de suas bases, o que favorece a troca de informações relevantes e a prática de acordos anticompetitivos, referentes à prestação de serviços de envase, armazenamento e carregamento de auto-tanques, que favorecem a interação entre as empresas do setor. Apesar de os contratos entre congêneres serem regulados pela ANP, do ponto de vista da análise concorrencial, eles representam um fator estrutural que favorece a coordenação entre agentes nos mercados de distribuição de GLP [...]. Tais contratos proporcionam maior interação entre concorrentes em um mercado já suscetível a condutas coordenadas. Dessa forma, entende-se que deveriam ser analisados com cautela pelo ente regulador. Dessa forma, concluo, no caso concreto, ser significativa a probabilidade de os consórcios ora propostos resultarem em redução da concorrência entre os grupos Ultra e SHV, em decorrência de incentivo à coordenação, mesmo que tácita, entre essas empresas, bem como delas com terceiros. Impedido de aprovar tal operação com base no art. 88, § 5º, da Lei 12.529/2011, passo a avaliar a existência de eficiências geradas pela operação e de incentivos para estas serem repassadas ao consumidor final, de modo a compensar o risco de efeitos coordenados, conforme autoriza o § 6º do mesmo art. 88. III.4.

Da análise de eficiências O parecer econômico juntado aos autos pelas Requerentes (SEI 1177394) identificou reduções de custos, decorrentes do consórcio, no montante de [50-100] [ACESSO RESTRITO] milhões de reais ao ano. As Requerentes informaram no formulário de notificação (SEI 1087807) um faturamento conjunto superior a [15-20] [ACESSO RESTRITO] bilhões de reais ao ano. O fornecimento de GLP é a principal das fontes de receita, as quais incluem também os serviços prestados a terceiros, tais como os serviços de envasamento de congêneres. Dessa forma, as eficiências representam percentual de aproximadamente 0,5% do faturamento das Requerentes. Seria possível conjecturar que, caso as eficiências fossem integralmente repassadas ao consumidor (e inexiste rivalidade no setor sugerindo tal repasse), teríamos uma redução inferior a 1% nos preços do botijão de gás. Por outro lado, como visto acima, a variação de HHI oscila entre 600 e 1.300 pontos nos mercados de GLP envasado, excetuando-se os Estados do Pará e do Ceará. Já nos mercados de GLP a granel, tal índice oscila entre 500 e 2.500 pontos. É sabido existir relação matemática entre o índice de Herfindahl-Hirschman (HHI) e a média ponderada das margens percentuais de lucro da última unidade produzida por cada empresa – i.e., preço final menos custo marginal dividido pelo preço final.

Essa relação é válida em parte considerável dos modelos econômicos de oligopólio – incluindo-se o modelo clássico de Cournot e o modelo de Bertrand com capacidade limitada, teorias mais adequadas ao setor analisado. Nesses modelos, a média ponderada das margens percentuais de lucro iguala-se ao HHI dividido pela elasticidade preço da demanda. A título de ilustração, uma variação de 1.000 pontos no HHI de um determinado mercado geraria, sob a hipótese de elasticidade unitária, um aumento de 10 pontos percentuais na margem de lucro média do mercado. Dessa forma, em caso de alinhamento tácito entre as Requerentes, poderíamos esperar aumentos entre 6 e 13 pontos percentuais nas margens (markups) praticadas nos mercados de GLP envasado. Semelhantemente, nos mercados de GLP a granel, poderíamos esperar elevações entre 9 e 25 pontos percentuais na margem de lucro. São números bastante significativos. O risco de que a aprovação da operação resulte em considerável aumento de preços ao consumidor final parece-me muito elevado. Não identifico eficiências decorrentes da operação capazes de compensar tal risco. IV. DA PROPOSTA DE ACORDO EM CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES As Requerentes iniciaram negociação de “remédios” junto aos membros deste Tribunal, visando possibilitar a aprovação da operação.

Tive a oportunidade de expressar, em reunião com a participação dos representantes dos Requerentes e de todos os Conselheiros deste Tribunal, quais eram os critérios mínimos para meu engajamento na discussão de remédios. (Vários desses critérios apenas acolhiam ideias discutidas com outros Conselheiros.) Inicialmente, mencionei a importância de se reduzir os prazos dos contratos e de submeter futuras renovações à aprovação pelo CADE. Esses ajustes permitiriam ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência acompanhar a execução dos consórcios e avaliar seus efeitos após o prazo estabelecido. Adicionalmente, indiquei a necessidade de os consórcios se restringirem a unidades da federação nas quais a participação conjunta das Requerentes fosse inferior à soma das participações de suas duas principais concorrentes (NGB e Copa Energia). Essa medida impediria a existência de mercados com apenas dois consórcios operando, caso os concorrentes decidam adotar modelo semelhante de compartilhamento de bases. Por fim, registrei meu apoio às propostas de remédios comportamentais visando prevenir a troca de informações sensíveis e garantir o acesso de terceiros – especialmente de entrantes em cada UF – às bases de envasamento dos consórcios. As Requerentes avançaram em relação aos pontos apresentados por mim e por outros Conselheiros. O acordo em controle de concentrações negociado com o Tribunal do CADE melhorou significativamente o desenho inicial da operação.

Considero a garantia de acesso às bases contribuídas para o consórcio por novos concorrentes, para além das quatro grandes empresas do setor, como algo muito positivo. Não se deve negligenciar a dificuldade de execução de promessas de acesso não discriminatório à infraestrutura compartilhada. Um mau exemplo nesse sentido foi o compartilhamento de antenas entre Sem Parar e ConectCar implementado pelas empresas após a Consulta 08700.007192/2015-94 e que, posteriormente, foi objeto de medida preventiva em resposta ao Recurso Voluntário 08700.000989/2019-94. As definições de requisitos técnicos para o acesso de nova empresa e de valores a serem cobrados por tal acesso costumam ser os principais desafios a serem vencidos. Não obstante, reitero considerar esse remédio bastante promissor. Infelizmente, porém, considero os avanços nas demais frentes insuficientes para desincumbir este Tribunal de executar o comando do art. 88, § 5º, da Lei 12.529/2011. O prazo do contrato somado ao período para eventual desfazimento do consórcio perfaz dezessete anos. Esta é uma redução considerável em relação ao ousado prazo de setenta anos inicialmente notificado. Ainda assim, a proposta submete o mercado nacional de GLP a uma experiência que, caso dê errada, levará quase duas décadas para ser revertida. Adicionalmente, as Requerentes não aceitaram excluir da operação algumas UFs importantes nas quais suas participações de mercado são maiores ou iguais às de suas duas principais concorrentes.

Deve-se reconhecer a importância da retirada de três Estados – Espírito Santo, Paraná e Rio de Janeiro – do escopo dos consórcios. Entretanto, considerando-se apenas os mercados de GLP envasado (menos concentrados), restaram na operação outras quatro importantes unidades da federação – São Paulo, Minas Gerais, Bahia e o Distrito Federal – que também não se enquadram no critério mencionado. DISPOSITIVO Por todo o exposto, voto pela reprovação do ato de concentração. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente)