Ato de Concentração Ordinário nº 08700.008322/2022-35

SEI/CADE - 1284706 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração 08700.008322/2022-35 Requerentes: Winity II Telecom Ltda. e Winity S.A. ("Winity"); Telefônica Brasil S.A. ("Telefônica") Advogados: Marcio Soares, Venicio Filho e Raul Cabral, pela Winity; Caio Mario da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek e Schermann Chrystie Miranda e Silva, pela Telefônica Terceiros Interessados: Associação Brasileira de Infraestrutura para Telecomunicações ("Abrintel"); Associação NEOTV ("NEO"); Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas ("TelComp") Representantes legais: Luciano José Stutz Ferreira, pela Abrintel; Rodrigo Schuch Wegmann da Silva e Rogério Luiz Dallemole, pela Neo; Eduardo Caminati Anders, Marcio de C. S. Bueno e André Santos Ferraz, pela Telcomp Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO-VOGAL – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA única EMENTA: ATO DE CONCENTRAÇÃO. ORDINÁRIO. CONTRATO ASSOCIATIVO. OPERAÇÃO REALIZADA NO BRASIL. MERCADO DE ACESSO A REDES MÓVEIS EM ATACADO. MERCADO DE SERVIÇOS DE VOZ E DADOS. MERCADO DE SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO, GESTÃO E OPERAÇÃO DE INFRAESTRUTURA PARA TELECOMUNICAÇÕES. ABRANGÊNCIA NACIONAL E POR CÓDIGOS DE ÁREA (DDD). SOBREPOSIÇÃO HORIZONTAL. INTEGRAÇÃO VERTICAL. RECURSO DE TERCEIRO INTERESSADO. CONHECIDO. PROVIMENTO PARCIAL. APROVAÇÃO COM RESTRIÇÕES. voto I. RESUMO DO CASO Trata-se de ato de concentração envolvendo, de um lado, a Winity II Telecom Ltda.

e a Winity S/A (em conjunto, “Winity”) e, do outro, a Telefônica Brasil S/A (“Telefônica”). De acordo com a notificação juntada aos autos (SEI 1138182 e 1138184), a operação “engloba os seguintes objetos interdependentes, conforme contratos celebrados entre as Partes em 8 de agosto de 2022: (i) A Winity alugará à Telefônica Brasil, na forma de cessão do direito de uso em caráter secundário, um bloco de 5 + 5 MHz da sua faixa de espectro 700 MHz em determinados municípios, conforme previsto no Contrato de Exploração Industrial de Radiofrequência (‘Contrato de EIR’); (ii) A Telefônica Brasil disponibilizará meios de rede à Winity, consubstanciados em recursos integrantes da rede de acesso da Telefônica Brasil para a constituição da rede de serviços da Winity, para fins de cobertura e atendimento dos trechos de rodovias e das localidades conforme obrigações por ela assumidas com a aquisição do direito de uso do espectro 700 MHz no Leilão do 5G, em modelos de roaming (‘Acordo de Roaming’) e, posteriormente, RAN Sharing (‘Contrato de RAN Sharing’); e (iii) A Telefônica Brasil contratará da Winity cobertura para serviços de infraestrutura de telecomunicações móveis ao longo do território brasileiro, conforme previsto no Contrato Master de Cessão de Uso e Construção (‘MLA’)”.

O referido formulário de notificação descreve a Winity como sendo “uma plataforma de infraestrutura em redes móveis de telecomunicações, cujo foco é criar e explorar soluções de conectividade móvel e ofertar cobertura, capacidade e infraestrutura de alta qualidade a prestadoras de serviços de telecomunicações e demais clientes corporativos” e, ainda, “um entrante no mercado e que pretende atuar única e exclusivamente como operadora de atacado, não concorrendo diretamente com a Telefônica Brasil e demais operadoras móveis que atuam com foco no varejo”. A empresa tem por objetivo “ofertar o direito de uso secundário do seu espectro e infraestrutura a players que atuam no mercado de serviços móveis comutados (‘SMP’) no varejo (não só à Telefônica Brasil)”. As Requerentes apresentaram as seguintes justificativas para a operação: Em relação ao Contrato de Exploração Industrial de Radiofrequência (EIR), as Requerentes alegaram que “a cessão do direito de uso do espectro de radiofrequências em caráter secundário para a Telefônica Brasil ocorrerá nas localidades em que não haja viabilidade para a construção de uma rede própria pela Winity, na medida em que estaria incorrendo em sobreposição de infraestrutura e arcando com custos que inviabilizariam uma atuação competitiva da Winity através da rede que irá construir.

A sobreposição de infraestrutura, além de exigir vultosos investimentos, é desencorajada pela legislação federal e municipal, pela regulamentação setorial e pelo próprio edital do Leilão do 5G, em decorrência dos impactos urbanísticos e ambientais que dela decorrem”. Com relação ao Acordo de Roaming e ao Contrato de RAN Sharing, por meio dos quais a Telefônica cederá à Winity meios de rede, as Requerentes alegaram que, “[p]or força do edital do Leilão do 5G, a cobertura oferecida pela Winity no contexto do cumprimento das contrapartidas deverá ser disponibilizada para outras operadoras em formato de roaming nas áreas geográficas abrangidas pelas obrigações. Nesse contexto, o Contrato de RAN Sharing permitirá a utilização da rede e da infraestrutura já existente da Telefônica Brasil para que a Winity possa prestar serviços (i.e., disponibilizar cobertura) a clientes corporativos no atacado”.

Ademais, “à luz da relação de concorrência da Telefônica Brasil com outros clientes e potenciais clientes da Winity, as Partes esclarecem que acordaram a adoção de uma série de medidas relacionadas (i) aos aspectos operacionais de isolamento de informações e (ii) aos aspectos de governança e ao relacionamento das Partes, de modo a mitigar preocupações ligadas a eventuais riscos de troca de informações concorrencialmente sensíveis, em conformidade com a Lei de Defesa da Concorrência e com o que tem sido considerado apropriado pelo CADE para a aprovação de casos envolvendo acordos de compartilhamento de infraestrutura e rede. Nesse sentido, o Contrato de RAN Sharing prevê a adoção de um modelo de governança visando preservar a independência das Partes”. Em relação ao Contrato Master de Cessão de Uso e Construção (MLA), cujo objeto é a “cessão, pela Winity, do direito de uso de infraestrutura passiva que permita a ampliação de cobertura para serviços de telecomunicações em determinadas regiões pela Telefônica Brasil”, as Requerentes argumentaram que “esse braço da Operação representa uma relação comercial de simples fornecimento típica do setor de telecomunicações móveis, consubstanciada em mera prestação de serviços entre as Partes. Vale lembrar que há diversas towercos que atuam no mercado de construção e gestão de infraestrutura para telecomunicações e que concorrem com a Winity nesse segmento”. II.

DO PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL A Superintendência-Geral do CADE (“SG”) apreciou o ato de concentração, por meio do Parecer SG 4/2023 (SEI 1231160). De acordo com o parecer, a operação tem por objeto o compartilhamento de rede entre as Requerentes, de modo que consiste em um contrato associativo, que deve ser notificado ao CADE, nos termos do art. 90, IV, da Lei 12.529/2011, por cumprir com as seguintes condições estabelecidas na Resolução CADE 17/2016: Requisito temporal de duração igual ou superior a dois anos. Estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica, definida como "a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro". Tal fato está comprovado, na medida em que os contratos estabelecem uma estrutura de governança corporativa comum às partes. Compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica que constitua objeto do contrato.

Tal fato está comprovado, pois o “contrato de RAN sharing apresentado, cujo escopo repousa no compartilhamento de meios de rede, pela Telefônica, à Winity, para fins de cumprimento das obrigações assumidas por esta no Leilão do 5G, em termos de cobertura e atendimento em localidades e trechos de rodovia, resta evidente se tratar de objeto que, por sua dinâmica, embute riscos ou resultados que impactam ambas, a depender do cumprimento ou não de cláusulas em que cada empresa impõe ressalvas à outra, relacionadas às situações envolvendo valores cobrados e implantação das soluções técnicas e operacionais”. As empresas envolvidas na negociação sejam concorrentes no mercado relevante afetado, pois tanto a Winity quanto a Telefônica atuam no “mercado de acesso às redes móveis em atacado”. Após concluir pela obrigatoriedade da notificação, a SG identificou os seguintes mercados relevantes afetados pela operação: O mercado de acesso a redes móveis em atacado, tanto em âmbito nacional quanto nas áreas definidas pelos códigos nacionais (DDD). O mercado de serviços de voz e dados, tanto em âmbito nacional quanto nas áreas definidas pelos códigos nacionais (DDD). O mercado de serviços de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicações, em âmbito nacional.

Esses mercados são afetados horizontal e verticalmente em razão do Contrato de Exploração Industrial de Radiofrequência (EIR), do Acordo de Roaming, do Contrato de RAN Sharing e do Contrato Master de Cessão de Uso e Construção (MLA). A seguir, o parecer da SG analisou a possibilidade e a probabilidade de exercício de poder de mercado decorrentes da operação. Em relação aos efeitos sobre o mercado de acesso às redes móveis em atacado, a SG considerou que a cessão de espectro à Telefônica não altera o incentivo e a capacidade de fechamento de mercado, pois a Telefônica já “possui autorização de uso de aproximadamente 28% das frequências utilizadas no SMP” e a Winity possui autorização de uso de apenas 2% das frequências utilizadas nesse mercado. Adicionalmente, considerou que os compromissos firmados pela Telefônica no Acordo em Controle de Concentrações no Ato de Concentração 08700.000726/2021-08 (SEI 1024882) “permitem que MNOs regionais possam expandir sua área de atuação, favorecem a atuação MVNOs de forma que tenham capacidade de ampliar sua participação de mercado, criam condições que favorecem a atividade de operadores de rede neutra”. Com relação aos efeitos no mercado de serviços de voz e dados, a SG concluiu que, “pelo fato da Winity não atuar no mercado de serviço móveis de voz e dados (varejo), não se verifica alteração na competitividade em termos de cobertura, preços e qualidade de rede no referido mercado”.

Por fim, em relação aos efeitos no mercado de serviços de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicações, a SG considerou não haver razão para a Winity discriminar concorrentes da Telefônica interessadas em seus serviços. Adicionalmente, constatou que “as torres detidas pela Winity correspondem a um percentual ínfimo comparadas às incumbentes do mercado”. O Parecer foi homologado pelo Despacho SG 620/2023 (SEI 1231161), que concluiu pela aprovação da operação sem restrições. III. DOS RECURSOs DE TERCEIROs INTERESSADOs De acordo com o Despacho Decisório 17/2023/GAB5/CADE (SEI 1242650), houve "recursos interpostos pela (i) Associação NEO TV ('Neo'); (ii) ABRINTEL – Associação Brasileira de Infraestrutura para Telecomunicações ('Abrintel'); e (iii) TELCOMP – Associação Brasileira das Prestadores de Serviços de Telecomunicações Competitivas ('Telcomp') em face do Despacho SG nº 620/2023 (SEI 1231161), por meio do qual a Superintendência-Geral do Cade ('SG') decidiu pela aprovação sem restrições do ato de concentração em referência, nos termos do art. 13, inciso XII, e art. 57, inciso I, da Lei nº 12.529/2011". Os Recursos foram assim descritos no referido Despacho Decisório: 12.

A Abrintel apresentou recurso (SEI 1239113) requerendo a declaração de perda do objeto do ato concentração e seu consequente arquivamento além de, subsidiariamente, a reprovação da Operação nos termos em que foi apresentada, ou a realização de instrução complementar para aprofundamento da análise concorrencial, considerando que a Operação na forma proposta violaria regras previstas no Edital do 5G, além de o negócio se encontrar em processo de reformulação mediante autocomposição no âmbito da Anatel. Adicionalmente, a Abrintel entende que as conclusões obtidas pela SG acerca dos impactos concorrenciais decorrentes da Operação decorrem de premissas equivocadas em sua análise. 13. A Neo apresentou recurso (SEI 1238121) requerendo a realização de instrução complementar para aprofundamento da análise concorrencial e a reprovação do ato de concentração ou, subsidiariamente, a aplicação de remédios capazes de mitigar as preocupações concorrenciais decorrentes da Operação. Em síntese, a Neo alega que a Operação gera uma concentração relevante do espectro de radiofrequência que pode ensejar fechamento de mercado e elevação de barreiras à entrada para outras operadoras.

Ademais, alega que os remédios estabelecidos no AC nº 08700.000726/2021-08 (“AC Oi Móvel”) são insuficientes para afastar preocupações concorrenciais decorrentes da Operação em análise, além de apontar um suposto desvirtuamento dos objetivos regulatórios pretendidos no Leilão do 5G e a existência de riscos concorrenciais relacionados à colusão tácita em razão de acordos de RAN sharing. 14. A Telcomp apresentou recurso (SEI 1239365) requerendo a revisão da Operação tendo em vista que não possui condições de ser aprovada sem restrições. A Telcomp alega que a Operação reforça a dominância da Telefônica no mercado de acesso às redes móveis em atacado, sobretudo para espectros de radiofrequência inferiores a 1 GHz, aumentando as barreiras para acesso desse ativo a entrantes no mercado de Serviço Móvel Pessoal (“SMP”), além de reforçar integrações verticais entre esses dois mercados, resultando em riscos de fechamento de mercado por parte da Telefônica e da Winity. Também afirma que os remédios comportamentais estabelecidos no AC nº 08700.000726/2021-08 (“AC Oi Móvel”) seriam insuficientes para atender as preocupações concorrenciais decorrentes da presente Operação e alega não haver racional pró-competitivo que a justifique. Por fim, o Despacho Decisório supracitado conheceu dos recursos de terceiros interessados, por cumprirem com os requisitos formais de admissibilidade, e determinou a realização de instrução complementar. O caso é agora submetido ao Tribunal do CADE. IV.

DA ANÁLISE DE MÉRITO Como visto, a Winity adquiriu – no chamado Leilão do 5G, promovido pela Agência Nacional de Telecomunicações em 2021 – a outorga do direito de uso de radiofrequências, em caráter primário, pelo prazo de vinte anos. O objetivo desse leilão, não há dúvida, foi o de facilitar a entrada de nova empresa no mercado de telefonia móvel. Sobre esse ponto, há no processo um parecer do Professor Floriano de Azevedo Marques Neto (SEI 1271347), do qual transcrevo o seguinte trecho: 2. A política pública promovida pelo Edital do 5G por meio do espectro de radiofrequências 2.1. A premissa de expansão e competição adotada pelo Edital e a alocação do espectro de radiofrequências A faixa de 700 MHz correspondia ao Lote do tipo A. Para esse lote, o Edital do 5G adotou sistemática que privilegiava a destinação da faixa a novos agentes. Primeiro, seria licitado o Lote A1, que compreendia toda a porção disponível para faixa de 700 MHz (10 MHz + 10 MHz) em âmbito nacional. Caso não houvesse vencedora para o lote nacional, a faixa seria segregada em lotes regionais, ainda em blocos de 10 MHz + 10 MHz (Lotes A2 a A5). Os lotes de 10 MHz + 10 MHz, o nacional (A1) e os regionais (A2 a A5), só poderiam ser disputados por proponentes que (i) não detivessem autorização de uso de radiofrequências em caráter primário na faixa de 700 MHz;

e (ii) que não estivessem em processo de transferência de controle societário com Grupo Econômico que já detenha autorização de uso de radiofrequências em caráter primário nessa faixa. Trata-se de uma condição de participação. Interessados que já detivessem autorização de uso para a faixa de 700 MHz não poderiam sequer disputar os lotes de 10 MHz + 10 MHz (Lotes A1 a A5). Se tentassem fazê-lo, seriam desclassificados com fundamento no item 8.4 do Edital. Com isso, estavam impedidas de participar as operadoras que obtiveram autorização de uso para a faixa de 700 MHz em decorrência da Licitação nº 2/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL (“Edital de 700MHz”). São elas as principais operadoras móveis do país: Claro, Tim, Telefônica Brasil e Algar. Em termos concretos, a regra tinha o claro objetivo de destinar a faixa de 700 MHz a novos agentes. Caso não houvesse vencedoras para os lotes regionais de 10 MHz + 10 MHz, a faixa seria novamente segregada em dois lotes nacionais de 5 MHz + 5 MHz (Lotes A6 e A7). Repetindo a sistemática adotada para os blocos de 10 MHz + 10 MHz, caso não houvesse vencedoras para os lotes nacionais de 5 MHz + 5 MHz, estes seriam divididos lotes regionais de 5 MHz + 5 MHz (Lotes A8 a A15). Os Lotes A6 a A15 poderiam ser disputados por quaisquer interessados, desde que observados os limites de espectro para a faixa, definidos pela Resolução nº 703/2018.31 Em resumo, pelas condições de participação, a preferência para a faixa de 700 MHz era de novos players.

As operadoras que já detinham autorização para a faixa, que eram as principais operadoras móveis do país, só poderiam disputar os 700 MHz em relação aos lotes de 5 MHz + 5 MHz. Ou seja, apenas se novos players não se apresentassem para a faixa nos lotes de 10 MHz + 10 MHz. 2.2.2. A motivação para se destinar a faixa a entrantes Sempre houve clareza de que a faixa de 700 MHz leiloada no Edital do 5G deveria ser destinada a entrantes. Esse era o objetivo desde o início da construção do edital e nunca se alterou. Para justificar essa destinação, foram apresentados três motivos ao longo do processo. O primeiro motivo apresentado tinha tanto uma perspectiva histórica quanto uma preocupação com os limites de espectro. A faixa licitada no Edital do 5G era remanescente do Edital de 700 MHz. Neste edital, o leilão se desdobrou em duas etapas. Na primeira, as licitantes poderiam adquirir um limite de 10 MHz + 10 MHz, que correspondia a apenas um lote. Caso algum lote restasse sem vencedor, haveria uma segunda rodada na qual as licitantes poderiam adquirir maiores porções de espectro, até o limite de 20 MHz + 20 MHz.33 Esse procedimento refletia os limites de espectro definidos pela Resolução nº 625/2013, que estabelecia condições de uso para a faixa de 700 MHz. Ou seja, inicialmente já se desejava que as operadoras detivessem autorização de uso para apenas um bloco de 10 MHz + 10 MHz na faixa de 700 MHz.

A exceção ocorreria no caso de sobras, e apenas para evitar ineficiências no uso de um recurso escasso. Como a segunda etapa da licitação não ocorreu e a faixa restou remanescente, faria sentido seguir no Edital do 5G os mesmos critérios anteriormente cogitados, leiloando a faixa primeiramente para algum interessado sem direito de uso nos 700 MHz. Ao lado desse racional histórico, foi também apresentada outra justificativa: a destinação da faixa para entrantes evitaria excessiva concentração dessa porção do espectro. Na medida em que os debates evoluíram, novos motivos foram apresentados. Além do desejo de evitar excessiva concentração de espectro, apresentou-se um segundo motivo, que externava preocupação com o nível de competição do setor. A destinação para entrantes evitaria que uma prestadora já detentora de autorização para a faixa de 700 MHz se destacasse demasiadamente de suas concorrentes. Aqui, vale lembrar que as autorizadas para a faixa eram as principais operadoras móveis do país. O objetivo era evitar que uma dessas operadoras obtivesse uma vantagem que desequilibrasse a competição em seu favor, o que ocorreria caso ela fizesse uso de porção adicional da faixa de 700 MHz. A possibilidade de que as detentoras disputassem a faixa em uma segunda rodada, apenas caso nenhum entrante se sagrasse vencedor na rodada anterior, seria admitida apenas para evitar ociosidade.

Essa disputa ocorreria de forma mais equilibrada, porque a faixa seria leiloada em mais lotes, cada um com menor porção do espectro (blocos de 5 MHz + 5 MHz). Passada a fase de consulta pública, foi apresentado um terceiro motivo, que destacava a centralidade da faixa de 700 MHz para fomentar competição no setor e viabilizar a política pública arquitetada pela Anatel. Na ocasião, destacou-se que a destinação da faixa de 700 MHz para entrantes era positiva do ponto de vista concorrencial por se tratar de uma faixa de cobertura para novas operadoras. Como se vê, o edital de licitação priorizou empresas sem poder de mercado, relegando as três grandes operadoras (Claro, Telefônica e TIM) a uma eventual fase final, a ocorrer apenas em caso de inexistência de ofertas nas fases anteriores. Pode-se dizer que o leilão promovido pela Anatel cumpriu com o objetivo acima descrito, pois a Winity se apresenta como sendo “uma nova operadora de atacado atuante em âmbito nacional, inaugurando um modelo de negócios inovador e ainda não existente no Brasil”. Entretanto, o edital de licitação não regulou o uso secundário do espectro concedido. Isso possibilitou à Winity oferecer o direito de uso do espectro às operadoras incumbentes e, possivelmente, auferir um ganho decorrente de prêmio pelo acréscimo de poder dominante, costumeiramente pago pelas empresas já estabelecidas no mercado.

Como bem se sabe da literatura econômica sobre fusões e aquisições, ativos essenciais quase sempre possuem maior valor quando alocados a uma empresa incumbente com poder dominante. Na linguagem do mercado financeiro, criou-se uma possibilidade de “arbitragem”: comprar espectro sem a concorrência de grandes operadoras de telefonia móvel e, depois, ofertar o direito de uso de tal espectro a elas. Há uma coleção de histórias semelhantes envolvendo os mais diversos setores regulados ou sujeitos à intervenção estatal. Muitas fortunas foram construídas assim nas décadas de 80 e 90, aproveitando-se das diversas tentativas governamentais de congelar preços e de fixar taxas de câmbio, por exemplo. Entretanto, não compete ao CADE decidir se a cessão, pela Winity à Telefônica, do direito de uso do espectro em caráter secundário, contraria ou não o edital do Leilão do 5G ou demais normas legais e infralegais cuja aplicação é de competência da Anatel. Caberá à Anatel decidir se adotará postura mais ou menos restritiva quanto ao uso secundário do espectro. O CADE deve tão somente analisar os efeitos concorrenciais eventualmente derivados dos contratos apresentados nesse ato de concentração. O Contrato de Exploração Industrial de Radiofrequência (EIR) é, indiscutivelmente, o mais importante a ser analisado. Por meio dele, a Winity cederá à Telefônica, em caráter secundário e de forma exclusiva, o direito de exploração industrial de 5 + 5 MHz na faixa de espectro de uso primário da Winity.

A exploração abrangerá mil cento e vinte municípios, responsáveis por aproximadamente 80% do Produto Interno Bruto do país e contendo cerca de 70% da população brasileira (conforme Parecer SG 4/2023, SEI 1231157). A SG afirma que “para fins de análise antitruste (...) essa exclusividade geraria efeitos de caráter primário (...) resultará em uma sobreposição horizontal com aquelas que a Telefônica possui autorização de uso, além do reforço da relação vertical entre o mercado de acesso às redes móveis em atacado (upstream) e o mercado de serviços móveis de voz e dados (downstream)”. Os demais contratos são acessórios ao primeiro. Há um Acordo de Roaming e um Contrato de RAN Sharing, pelos quais a Telefônica cede meios de rede para a Winity ofertar cobertura em trechos de rodovias e em certas localidades, para cumprimento dos compromissos de abrangência definidos pela Anatel por ocasião do leilão de concessão do espectro. Existe, ainda, o Contrato Master de Cessão de Uso e Construção (MLA), por meio do qual a Winity se compromete a construir infraestrutura de cobertura para serviços de telecomunicações em um conjunto de localidades, e a Telefônica contrata o uso compartilhado dessa estrutura. Importante registrar, nesse ponto, a alegação de terceiros interessados quanto à possibilidade de o ato de concentração dar ensejo a condutas, posteriores, de venda casada – ou seja, de a Winity condicionar o acesso à sua rede à locação de sua estrutura de torres de transmissão.

Esse tipo de conduta não possui nexo de causalidade com o presente ato de concentração, cabendo, caso venha a ocorrer, ser objeto de processo administrativo para apuração de infrações à ordem econômica. As Requerentes apresentaram diversas justificativas para o fato de a Winity não ser capaz de construir infraestrutura de rede própria para explorar o direito de uso de espectro concedido em leilão, dentre elas os prazos de cumprimento de obrigações de cobertura; a ineficiência de duplicação de infraestrutura; e a inviabilidade econômica de se remunerar os investimentos necessários para se ofertar a cobertura exigida pelo edital do Leilão do 5G. Por essas razões, a Winity planeja alocar – por meio do Contrato de Exploração Industrial de Radiofrequência (EIR) – metade do espectro a ela concedido a uma rede de uso cativo em um conjunto significativo de municípios. Diante de todas as evidências, caso esse modelo de contratação exclusiva de espectro for replicado com uma segunda operadora nacional, teríamos uma rede leiloada para ser neutra transformando-se em uma rede de uso majoritariamente cativo de grandes operadoras. A descrição da Winity como uma entrante, com modelo inovador de operação no atacado, simplesmente, se derreteria. Do ponto de vista concorrencial, a operação representa reforço do poder de mercado da Telefônica, no mercado de serviço móvel pessoal (SMP).

Em processo recentemente apreciado pelo Tribunal do CADE (Ato de Concentração 08700.000726/2021-08), tive a oportunidade de me manifestar sobre a concentração no mercado de SMP (SEI 1024948): 158. Se a operação for aprovada sem remédios estruturais, as Adquirentes passarão a deter, conjuntamente, mais de 98% do mercado de SMP; 100% das ERBs; 97,7% dos direitos de uso de espectro de radiofrequência nas faixas com largura entre 1 e 3 GHz; e 95% dos direitos de uso de espectro nas faixas com largura inferior a 1GHz. Sob todos os aspectos, constituirão um “triopólio” – neologismo advindo do Inglês “triopoly”, referindo-se a um oligopólio com três membros. O Ato de Concentração 08700.000726/2021-08 foi aprovado com remédios comportamentais, nos termos do voto-vogal da Conselheira Lenisa Prado. Assim, a Telefônica, a TIM e a Claro passaram a titularizar o direito de uso do espectro concedido à Oi. Ora, o acesso ao espectro é a principal barreira à entrada no mercado de telefonia móvel. Portanto, a Telefônica, ao figurar como cessionária do direito de uso exclusivo do espectro concedido à Winity, mantém as barreiras à entrada no mercado de serviço móvel pessoal (SMP) e também no mercado de acesso às redes móveis por atacado. A utilização pela Telefônica do direito de uso de espectro concedido à Winity tem potencial para fechamento de mercado a novos concorrentes.

Por essa lógica, nenhuma operação capaz de gerar reforço de poder de mercado das incumbentes (Telefônica, Claro e Tim) deveria ser admitida. Entretanto, não se encontra nos autos manifestações firmes de interesse de operadoras regionais pela radiofrequência nos municípios incluídos no Contrato de EIR. Nesse possível cenário, naturalmente, não haveria alternativa à Winity a não ser alugar o direito de uso de espectro a ela concedido para alguma operadora nacional. Não há qualquer benefício ao consumidor em se manter uma faixa de espectro sem utilização. Diante dessa possibilidade, é razoável e proporcional que a autoridade antitruste permita o prosseguimento da operação, estabelecendo restrições capazes de mitigar os danos à concorrência. Nesse sentido, seria recomendável: (i) restringir o prazo da operação para que tivéssemos, periodicamente, a possibilidade de uso desse espectro por terceiros; ou (ii) proibir a contratação com exclusividade, obrigando a Winity adotar tecnologia e salvaguardas para permitirem o acesso de terceiros à infraestrutura montada em conjunto com a Telefônica. Tais restrições estariam em consonância com precedentes recentes do CADE. Com efeito, o CADE tem, recentemente, apreciado casos em que empresas em mercados verticalmente relacionados, buscam estabelecer contratos com cláusulas de exclusividade.

O órgão reconheceu que tais condutas possuem potencial de dano à concorrência e impôs, reiteradamente, limitações a elas, além de condicionar a exclusividade a contrapartidas que possam gerar ganhos de eficiência das empresas envolvidas – vide, por exemplo, meus votos no Requerimento de TCC 08700.006611/2021-19, de interesse de GPBR Participações Ltda. – Gympass (SEI 1123727); no Requerimento de TCC 08700.005597/2022-17, de interesse de Ifood Agência de Restaurantes Online (SEI 1189067); e nos Recursos Voluntários 08700.005936/2022-65 e 08700.007547/2022-74, de interesse de HNK BR Indústria de Bebidas Ltda. e Ambev S/A (SEI 1143507). Por outro lado, a possibilidade técnica de se adotar um modelo de rede neutra é confirmada pelo Acordo de Roaming e pelo Contrato de RAN Sharing já assinados entre Winity e Telefônica, porém sem abranger os mil cento e vinte municípios cobertos pelo Contrato de Exploração Industrial de Radiofrequência (EIR). Com esses contratos, a Winity poderá oferecer cobertura a terceiros por custo adequado em trechos de rodovias e em localidades pré-definidas pela Anatel. Tal modelo (Acordo de Roaming e Contrato de Ran Sharing) poderia ser estendido aos municípios abrangidos pelo Contrato de EIR, possibilitando o acesso de terceiros à rede da Winity para o atendimento de áreas contendo 70% da população brasileira.

A despeito dessa evidente possibilidade de uso não exclusivo, as empresas se negaram a negociar um acordo em controle de concentrações (ACC) nesses termos. Na verdade, houve uma proposta inicial de ACC apresentada pelas Requerentes, considerada inadequada, porque poderia influir em posicionamento da Anatel quanto a legitimidade de cessão do uso do espectro à Telefônica. No caso concreto, julgo que a cláusula de exclusividade e o prazo do Contrato de EIR são impeditivos para que haja novos entrantes no mercado. Assim, é adequado que seja estabelecido prazo de cinco anos para a exclusividade, de modo que, após esse período, seja possível à Winity contratar a cessão de uso do espectro, originalmente disponibilizado à Telefônica, com terceiros. Considero ser o prazo de cinco anos razoável para que a Telefônica e a Winity se adaptem à possibilidade de contratação do uso do espectro com terceiros, por meio de Roaming, RAN Sharing ou alternativa viável. Consiste também em prazo suficiente para que os eventuais interessados no uso de tal frequência elaborem propostas com viabilidade econômica. Dispositivo Ante o exposto, com base no art. 61, § 1º, da Lei 12.529/2011, voto por dar provimento parcial aos recursos de terceiros interessados, aprovando o ato de concentração com a restrição de o Contrato de Exploração Industrial de Radiofrequência (EIR) vigorar pelo prazo máximo de cinco anos.

Nesse período, a qualquer momento, caberá a Winity definir um protocolo neutro de acesso à faixa de espectro a ela outorgada e notificar a nova operação ao CADE. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)