Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1269019 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo 08700.005639/2020-58 Apartado Restrito ao CADE 08700.001298/2023-94 Apartado Restrito aos Representados 08700.001456/2019-20 Representante: Ministério Público do Estado de Santa Catarina Representados: Augustinho Stang, CPF 545.921.519-68; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0004-16; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0006-88; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0007-16; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0008-40; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0012-26; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0014-98; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0015-79; Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0022-06; PPT Comércio de Combustíveis Ltda., CNPJ 08.829.736/0002-60; Comércio de Combustíveis Stang Ltda., CNPJ 14.169.763/0002-56; Gilberto Clóvis Merigo Junior, CPF 009.619.249-69; PS Combustíveis Ltda. – ME (Posto Marcon), CNPJ 11.643.823/0001-51; Natal Comércio de Combustíveis Ltda. (Posto Max), CNPJ 20.630.766/0001-67; e Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda., CNPJ 00.326.969/0001-57 Advogados(as): Jean Rafael Spinato; João Afonso Gaspary Silveira; Walber De Moura Agra; Taís dos Santos de Bona; Edson Rosemar da Silva; Arcides de David e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL. REVENDA DE COMBUSTÍVEIS E FLUÍDOS AUTOMOTIVOS (VAREJO). MUNICÍPIOS DE CHAPECÓ, CONCÓRDIA, CAÇADOR, SÃO LOURENÇO E LAGES.

PARECERES DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL, DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO. CONDENAÇÃO. MULTA. PROIBIÇÃO DE EXERCER O COMÉRCIO. Prova emprestada. Laudo pericial produzido em ação penal. O mero questionamento, perante o Poder Judiciário, acerca da validade de prova pericial – produzida em ação penal e compartilhada mediante autorização judicial – não representa impedimento para a sua utilização em processo administrativo no CADE. Colusão entre agentes econômicos, com atuação no mercado de revenda de combustível ao consumidor. Distinção entre cartel "clássico" e cartel "difuso". A comparação de quantidade de contatos entre concorrentes possibilita separar condutas regulares (cartel clássico) de condutas conjunturais (cartel difuso). Influência de conduta uniforme. É ilícita a intermediação de mensagens entre concorrentes com o objetivo de realizar atuação concertada, conforme previsto no art. 36, § 3º, inciso II, da Lei 12.529/2011. voto I. BREVE DESCRIÇÃO DO CASO Em observância ao Regimento Interno do CADE, o relatório (SEI 1236016) deste voto foi antecipadamente exposto em ato disponível ao conhecimento de interessados. Alguns dos fatos lá descritos são novamente apresentados com o intuito de tornar o voto autocontido. Trata-se de processo administrativo instaurado pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”), em 10/11/2020 (SEI 0828171), em face dos Representados listados acima.

De acordo com a Nota Técnica SG 114/2020 (SEI 0824728 e 0826516), por meio da qual se instaurou este processo administrativo, a SG teve conhecimento de condutas com potencial de caracterizar infração à ordem econômica cometida pelos Representados, nos termos do art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alínea "a", e inciso II, da Lei 12.529/2011. Segundo a SG, “os indícios de formação de cartel no mercado de revenda de combustíveis nos municípios do oeste catarinense Chapecó, Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lajes consistem em mensagens eletrônicas trocadas entre dois revendedores, Augustinho Stang e Gilberto Clóvis Merigo Júnior”. O acesso a tais mensagens eletrônicas derivou de “denúncia feita pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina (SEI 0591517), por meio da qual compartilhou o Relatório de Informação e Diligências Policiais nº 01/GAECO/CHAPECÓ/2018 (SEI 0591517, fls. 67 e ss), produzido no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal 06.2018.00002935-7. O referido Relatório de Informação e Diligências Policiais nº 01/GAECO/CHAPECÓ/2018 foi elaborado, por sua vez, com base em documentos compartilhados pelo Ministério Público do Estado do Paraná e produzidos no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0.

Tendo em vista que o Ministério Público do Estado do Paraná também compartilhou com este Conselho os documentos por ele produzidos no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0, esses documentos foram juntados aos autos da presente investigação (SEI 0662740 a SEI 0662884)”. A infração teria ocorrido durante o período de dezembro de 2016 a outubro de 2017. Após a instauração do processo, análise das defesas dos Representados e das demais provas produzidas no processo administrativo, a Nota Técnica SG 3/2022 (SEI 1005704) concluiu que “o chamado grupo Delta, por meio de seu sócio administrador, Augustinho Stang, manteve inicialmente contatos com Gilberto Merigo Júnior, ligado à distribuidora Maxsul e proprietário de postos de revenda em Chapecó/SC, para combinarem reajustes de preços de combustíveis (gasolina, etanol e diesel) na cidade de Chapecó/SC. A partir dessas conversas, os interlocutores viram a oportunidade de estenderem os acordos de preços válidos para a revenda de combustíveis para outros municípios da região oeste catarinense em que havia a presença de postos de combustíveis com quem Gilberto Merigo Júnior mantinha relacionamento e que também era servida por postos revendedores da rede Delta. Nessas localidades, Gilberto Merigo Júnior atuou como intermediário (Hub) entre revendedores locais e Augustinho Stang (Spokes)”.

O Despacho SG 2/2022 (SEI 1005583) acolheu a Nota Técnica 3/2022 (SEI 1005668) e Anexo (SEI 1005697) e encaminhou o processo ao Tribunal do CADE, opinando pela condenação de todos os Representados por condutas enquadráveis no art. 36, I, III e IV, c/c seu § 3º, I, a, da Lei 12.529/2011. O processo foi distribuído à minha relatoria em 26/01/2022, por meio do sorteio realizado na 258ª Sessão Ordinária de Distribuição, conforme Certidão do Plenário (SEI 1014159), conforme publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) de 28/01/2022 (SEI 1014922). A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE”) expediu o Parecer PFE 7/2022 (SEI 1034042) opinando pela rejeição das preliminares de ordem pública suscitada nos autos; pela condenação de Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior e seus respectivos postos de combustíveis, nos termos do art. 36, I, III e IV, c/c seu § 3º, I, “a”, da Lei 12.529/2011; e pela condenação de Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda., nos termos do art. 36, I, III e IV, c/c seu § 3º, II, da Lei 12.529/2011. O Ministério Público Federal junto ao CADE (“MPF”), por sua vez, emitiu o Parecer MPF 6/2022 (SEI 1094613) e anexo (SEI 1096350), opinando pela rejeição das questões preliminares; pela condenação de Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior e seus respectivos postos de combustíveis, nos termos do art. 36, I, III e IV, c/c seu § 3º, I, “a”, da Lei 12.529/2011; e pela condenação de Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda., nos termos do art.

36, I, III e IV, c/c seu § 3º, I, “a”, e II, da Lei 12.529/2011. II. RESUMO DAS DEFESAS DOS REPRESENTADOS Os Representados apresentaram defesa após a instauração do processo administrativo, conforme resumido a seguir. II.1. Maxsul Distribuidora de Combustíveis A Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda. (“Maxsul Distribuidora”) apresentou defesa (SEI 0850846) alegando ser pessoa jurídica estranha aos fatos tratados no presente feito, pois as supostas combinações de preço envolvem ramo comercial não explorado pela empresa, vale dizer, o comércio varejista de combustíveis. Ademais, os participantes dos diálogos não ocupam posição na pessoa jurídica, seja como sócios, funcionários, ou qualquer posição informal. Informou atuar na distribuição de combustível a postos com a bandeira Maxsul, os quais constituem pessoas jurídicas diversas, possuindo, dessa forma, quadro de sócios próprios e políticas de preços individualmente fixadas. Argumentou não possuir qualquer ingerência quanto ao preço final praticado pelos postos atuando sob sua bandeira, sendo a sua influência apenas aquela decorrente do preço dos seus produtos distribuídos. Argumentou que Gilberto Merigo Júnior é, de fato, filho de um dos sócios da Maxsul Distribuidora. Entretanto, ele não exerce qualquer cargo, nem detém procuração, tampouco autorização para falar ou agir em nome da empresa. Não é, portanto, verdadeira a suposição de que Gilberto Júnior seria “administrador de fato da distribuidora Maxsul”.

Em alegações finais (SEI 1002144), a Maxsul Distribuidora reafirmou suas explicações anteriores e afirmou serem nulas as provas referentes às mensagens eletrônicas extraídas de aparelho telefônico do Representado Augustinho Stang. II.2. Gilberto Merigo Júnior, PS Combustíveis e Natal Comércio de Combustíveis Gilberto Clóvis Merigo Júnior e suas empresas PS Combustíveis Ltda. (“PS” ou “Posto Marcon”) e Natal Comércio de Combustíveis Ltda. (“Natal” ou “Posto Max”) apresentaram defesa conjunta (SEI 0856939). Alegaram que tais empresas atuam apenas no município de Chapecó, praça na qual os preços, por elas praticados, não teriam lesionado o consumidor final, nem influenciado a livre concorrência, quanto menos representado prática anticompetitiva. Segundo a defesa, a própria narrativa da SG sugere que, se houve algum intento no sentido de uniformizar preços, esse resultou na ampla maioria das vezes em conformar os valores para baixo, beneficiando o consumidor. Alegou, ainda, inexistir demonstração de implementação da suposta combinação de preços nas demais praças descritas na notificação. Segundo a defesa, Gilberto Merigo Júnior trabalha diariamente junto aos postos Representados, PS e Natal, dos quais é sócio e administrador. Trata-se de estabelecimentos pequenos, modestos, dentro da cidade de Chapecó com mais de cinco dezenas de estabelecimentos concorrentes.

Em alegações finais (SEI 1002125), a defesa reiterou os argumentos anteriormente apresentados e afirmou serem nulas as provas produzidas a partir do aparelho celular "Caterpillar CATS60", objeto da apuração no Laudo Pericial 56052/2017. II.3. Augustinho Stang, Stang & Stang e Comércio de Combustíveis Stang Augustinho Stang e suas empresas, Stang & Stang Ltda. e Comércio de Combustíveis Stang Ltda., apresentaram defesa conjunta (SEI 0858192) alegando, preliminarmente: Ilicitude das provas colhidas no aparelho celular objeto de busca e apreensão nos autos do Processo 0013886-97.2017.8.16.0083, que tramita perante a Vara Criminal de Francisco Beltrão/PR. De acordo com os Representados, teria havido “extrapolação do objeto da busca e apreensão, bem como pela devassa indevida nos arquivos armazenados na ‘nuvem’ de propriedade do Senhor Augustinho Stang, sem a devida autorização judicial para tanto. Vale dizer, o Instituto de Criminalística, para além de proceder à apuração da base física de dados do referido aparelho celular, adentrou nos arquivos armazenados na ‘nuvem’, de modo a extrapolar o comando judicial autorizativo”. Ausência de individualização das condutas na nota de instauração do processo administrativo. Cerceamento do direito de defesa, pois o Laudo Pericial 56.502/2017 não teria transcrito completamente os dados armazenados no celular apreendido, tendo havido requisição judicial de acesso aos dados do celular para controle da cadeia de custódia.

Afirmou que “ainda não houve a extração e o fornecimento do espelhamento do conteúdo integral do referido aparelho celular, nem tampouco foi remetido ao Juízo da Vara Criminal de Francisco Beltrão (PR) o Laudo Pericial n° 56.502/2017, juntamente com todos os anexos digitais. Disso resulta que a prova emprestada utilizada nesses autos, consubstanciada no conteúdo disposto no Laudo Pericial n° 56.502/2017, não foi submetida ao contraditório (no âmbito do processo judicial)”. Pediram a declaração de nulidade da prova emprestada. No mérito, os Representados afirmaram que as provas não indicam a existência de cartel, pois “os contatos supostamente ocorreram em um lapso temporal diminuto, no que se evidencia a ausência de qualquer espécie de estabilização, bem como também havia um interstício temporal longo em relação aos contatos. Observe-se que de acordo com o referido relatório, a distância de contato em alguns casos era de mais de 3 (três) meses. Ou seja, não se pode concluir que a dinâmica dos preços dos combustíveis estaria simplesmente alicerçada em diálogos que não tinham sequer periodicidade. Demais disso, apesar de constar nos autos os diálogos encetados pelos representados, não há prova de que houve aquiescência do Senhor Augustinho Stang às supostas propostas formuladas, notadamente no sentido de que não há em nenhum laudo confeccionado, indicativo de que houve baixa ou aumento de preço, o que evidencia a patente ausência de materialidade.

Sem prova inconteste de que os supostos acordos foram efetivamente implementados, não há falar em formação de cartel, ante a falta de materialidade”. Afirmaram, ainda, não possuir posição dominante no mercado. Nas alegações finais (SEI 1000424), os Representados reiteraram as objeções de mérito anteriormente apresentadas e afirmaram que as provas testemunhais produzidas demonstraram a inexistência de posição dominante do Grupo Stang, razão pela qual não haveria de se falar em cartel. II.4. PPT Comércio de Combustíveis A Nota Técnica SG 25/2021 (SEI 0876490) declarou a revelia deste Representado, afirmando que a “PPT Comércio de Combustíveis Ltda. não apresentou defesa, apesar de devidamente notificado”. Na verdade, como é possível ver na petição (SEI 0879134), o Representado requereu “a extensão dos termos da defesa SEI 0858192, apresentada em favor de Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda, Comércio de Combustíveis Stang, à PPT COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA”. Por outro lado, verifica-se que as alegações finais (SEI 1000424) foi apresentada pelas “empresas do Grupo Stang”, dentre elas a PPT Comércio de Combustíveis. Dessa forma, o Representado exerceu o direito ao contraditório mediante adesão às manifestações do “Grupo Stang” (SEI 0858192, 0910478, 1000424 e 1027768), de modo que a análise das questões preliminares e de mérito apresentadas nessas petições se estendem à PPT. III. QUESTÕES PRELIMINARES III.1.

Ausência de Individualização da Conduta A petição (SEI 0858192) alegou que “a ‘Nota Técnica n° 108’ não traz a descrição específica da conduta de cada representado, no que resta patente a ausência de individualização de condutas”. Há, aqui, um erro material na petição, pois o Processo Administrativo foi instaurado por meio da Nota Técnica SG 114/2020 (SEI 0826516) e do Despacho SG 23/2020 (SEI 0828171). A eventual ausência de individualização de condutas dos Representados na peça acusatória da SG poderia caracterizar cerceamento do direito de defesa. Ocorre que os itens II.2, II.3 e II.4 da Nota Técnica SG 114/2020 – respectivamente intitulados “Da Suposta Existência de Conduta Colusiva”, “Dos Indícios da Existência de Conduta Colusiva”, “Individualização das Condutas” – indicaram, de modo muito claro, quais as condutas imputadas aos Representados, baseados nos documentos obtidos mediante compartilhamento das mensagens telefônicas. Por outro lado, registro recente precedente do STJ (AgRg no Recurso em Habeas Corpus nº 123.419 – DF) que, em matéria de direito penal, afirmou: 2. Nos crimes de autoria coletiva não é necessária a individualização meticulosa da conduta de cada corréu, sendo que no decurso da instrução será apurada a atuação de cada agente na empreitada delituosa.

Tal entendimento, aplicável por analogia a ilícitos administrativos contra a ordem econômica, implica em concluir que a individualização da conduta também poderá ser realizada durante o trâmite do processo administrativo no CADE, garantido, entretanto, o direito à ampla defesa e ao contraditório. Dessa forma, não vislumbro ausência de individualização da conduta capaz de caracterizar cerceamento de direito de defesa. Afasto a preliminar. III.2. Nulidade da Prova e Cerceamento do Direito de Defesa Conforme consta no documento SEI 0608262, a Promotoria de Justiça de Chapecó/SC instaurou o Procedimento Investigatório Criminal 06.2018.00002935-7 para apurar a “prática de combinação de preços entre os proprietários dos postos de combustíveis Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda. e Postos Delta (Stang & Stang Ltda.)”. Segundo esse mesmo documento, o “Relatório de Informação e Diligências Policiais nº 01/GAECO/Chapecó/2018”, o qual esclarece que “O Grupo de Atuação Especial de Combate as Organizações Criminosas - GAECO de Chapecó obteve informações oriundas do GAECO de Francisco Beltrão/PR, após autorização judicial de compartilhamento de provas carreadas na Medida Cautelar Inominada n° 15921-302017.816.0083, de possível ocorrência de crime contra as relações de consumo, nesta cidade de Chapecó/SC. (...).

Após autorização judicial, o GAECO do Paraná obteve acesso a conversas travadas entre Augustinho Stang, sócio proprietário da Stang & Stang Ltda, e Gilberto Clóvis Merigo Junior, filho de Gilberto Clóvis Merigo, sócio administrador da Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda. Referidas conversas eram lançadas no aplicativo Whatsapp, sendo perceptível, em diversos trechos, a manipulação de valores a serem trabalhados na rede de postos Maxsul e Delta”. O documento SEI 0662740, por sua vez, contém o Ofício 64/2019, enviado à SG pelo Ministério Público do Paraná, com cópia digitalizada do Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0 e demais documentos, dentre eles, relatório de extração de dados de aparelho celular com autorização de compartilhamento de prova, envolvendo a pessoa de Augustinho Stang, em diversos crimes de formação de cartel no ramo de comercialização de combustíveis e em licitações. No documento SEI 0662745, tem-se a decisão do Juiz da Vara Criminal de Francisco Beltrão/PR, no processo 0015921-30.2017.8.16.0083, na qual defere pedido do Ministério Público para que seja concedida autorização para compartilhamento de prova produzida nos autos (dados extraídos do aparelho celular do investigado). Sendo assim, a decisão judicial constante do documento SEI 0662745 autorizou o compartilhamento de provas que deram origem a investigações pelo Ministério Público tanto no âmbito do Estado do Paraná como no Estado de Santa Catarina.

O presente processo trata de condutas ocorridas no Estado de Santa Catarina. A prova da conduta ilícita – mencionada nos ofícios do Ministério Público, na nota de instauração do processo administrativo (SEI 0824728) e na nota de conclusão e remessa do processo ao Tribunal do CADE (SEI 1005704) – consiste de um laudo pericial (“Anexo ao Laudo Nº 56502/2017”, SEI 0853280), com a extração de dados de um aparelho celular, fabricante “CAT”, modelo S60. As contas de usuários registradas na memória interna do aparelho são “augustinhostang@gmail.com” e “Augustinho Stang”, no aplicativo “Whatsapp”. Os Representados alegaram em suas defesas a nulidade desta prova, pois eles não teriam tido acesso à primeira extração de dados do celular apreendido, mas somente à segunda extração, tendo havido divergência entre a segunda e a primeira extração. Argumentam, portanto, não terem podido analisar a integralidade da prova, tendo havido quebra da cadeia de custódia da prova. Na petição SEI 0910478, os Representados juntaram aos autos decisão do Juiz da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão/PR, na ação penal 0011215-67.2018.8.16.0083, segundo a qual não teria sido apresentada nos autos da ação penal a extração do aparelho celular, origem do “Laudo Nº 56502/2017”. Por essa razão, o Juiz decretou a “nulidade da prova produzida a partir do aparelho celular objeto dos autos (Caterpillar CAT S60)”, considerando prejudicado o pedido de declaração de ilegalidade na cadeia de custódia.

Entretanto, no documento SEI 0926072, consta decisão da Juíza da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão na ação penal 0011215-67.2018.8.16.0083, em embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal. Essa decisão, revogando a decisão anterior, objeto da petição SEI 0910478, atesta que “todos os dados extraídos do aparelho celular do acusado encontram-se em um CD anexo à contracapa do volume III do procedimento investigatório criminal físico, bem como, a integralidade do laudo, transcrito em arquivos PDF, encontra-se igualmente juntada nos autos cautelar de compartilhamento da prova sob nº 15921-30.2017.8.16.0083 (em apenso)” e que “a defesa do acusado possui total acesso ao referido procedimento, uma vez que seus procuradores estão habilitados naqueles autos e foram devidamente intimados”. Em relação à arguição de quebra da cadeia de custódia, a sentença afirma que “esta não ocorreu nos autos, uma vez que a referida prova não se perdeu, tampouco é inexistente, visto que o CD contendo todo o conteúdo extraído do celular pelo Instituto de Criminalística encontra-se neste Juízo, junto aos autos físicos e nos autos de ação cautelar nº 15921-30.2017.8.16.0083”. Por fim, na petição SEI 1027768, o Representado Augustinho Stang juntou aos autos decisão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no Habeas Corpus 0066424-71.2021.8.16.0000.

Consoante essa terceira decisão, a questão da quebra da cadeia de custódia não foi analisada pelo Juízo a quo, tendo esse somente revogado a deliberação anterior, a qual reconheceu a nulidade da prova, “tomando as devidas providências para que pudesse ser efetivamente averiguada eventual quebra da cadeia de custódia”. Para a Segunda Câmara, “a análise da questão da nulidade da prova é fundamental para o prosseguimento do processo, contudo, deverá ser feita pelo juízo de origem após os esclarecimentos do Perito, e manifestação das partes, sendo cabível a este Tribunal, eventualmente, revisitar a questão somente após tais procedimentos e deliberação do juízo de origem acerca da nulificação da prova”. Sendo assim, a Segunda Câmara do TJPR concedeu parcialmente o Habeas Corpus a Augustinho Stang “para o fim de determinar o sobrestamento da instrução do feito originário, cancelada que já foi a audiência designada para o dia 01 de dezembro de 2021, às 12h, até que o juízo de origem, garantidas as manifestações em paridade de armas pela Acusação e Defesa, aprecie os pontos em dúvida e existência ou não de eventuais nulidades”. Ao final, na petição SEI 0910478, Augustinho Stang requereu a suspensão dos processos no qual figura como parte, “até que seja encerrada a discussão a respeito das provas e da análise das nulidades, nos autos da Ação Penal nº 001125- 67.2018.8.16.0083”.

O longo histórico realizado acima possibilita ver que as questões discutidas perante o Poder Judiciário acerca da nulidade da prova “Laudo Nº 56502/2017” consistem em: (a) ausência de acesso integral à extração de dados do aparelho celular do Representado Augustinho Stang e (b) possível quebra da cadeia de custódia. Cabe, agora, apreciar os argumentos dos Representados acerca da nulidade da prova e cerceamento de direito de defesa. Conforme consta na decisão da Juíza da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão na Ação Penal nº 0011215-67.2018.8.16.0083 (SEI 0926072), “todos os dados extraídos do aparelho celular do acusado encontram-se em um CD anexo à contracapa do volume III do procedimento investigatório criminal físico”, estando o procedimento de acordo com o definido na decisão judicial de busca e apreensão. Adicionalmente, os Representados tiveram acesso à integralidade dos dados existentes no aparelho celular apreendido. Foi argumentado pelos Representados (SEI 0858192) que “a prova emprestada utilizada nesses autos, consubstanciada no conteúdo disposto no Laudo Pericial nº 56.502/2017, não foi submetida ao contraditório”. Todavia, como visto na decisão da Juíza da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão na ação penal 0011215-67.2018.8.16.0083 (SEI 0926072), os Representados tiveram acesso à integralidade da extração do aparelho celular, origem ao “Laudo Nº 56502/2017”, permitindo-lhes, assim, o amplo exercício do contraditório.

Foi argumentado pelos Representados (SEI 0910478) ser o laudo pericial imprestável, devido à quebra da cadeia de custódia da prova. A questão da eventual quebra da cadeia de custódia está, de acordo com o julgado da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no Habeas Corpus nº 0066424-71.2021.8.16.0000, sendo objeto de discussão judicial. O tema foi abordado na decisão da Juíza da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão na ação penal 0011215-67.2018.8.16.0083 (SEI 0926072), na qual se afirma não ter havido quebra da cadeia de custódia, “uma vez que a referida prova não se perdeu, tampouco é inexistente”. Ademais, convém mencionar decisão do STJ, no HC 653.515-RJ, afirmando que a eventual quebra da cadeia de custódia da prova não acarreta, automaticamente, a nulidade da prova, cabendo avaliar o caso concreto. Confira-se trecho do voto-condutor naquele acórdão: III. A cadeia de custódia da prova e as consequências da quebra para o processo penal (...) Doutrinariamente, a cadeia de custódia da prova tem sido conceituada como um "método por meio do qual se pretende preservar a integridade do elemento probatório e assegurar sua autenticidade em contexto de investigação e processo" (PRADO, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2021, p. 162).

(...) Superada a conceituação daquilo que se entende por cadeia de custódia da prova, é imperioso salientar que a autenticação de uma prova é um dos métodos que assegura ser o item apresentado aquilo que se afirma ele ser, denominado pela doutrina de princípio da mesmidade. De acordo com Geraldo Prado, Juan Carlos Urazán Bautista – Diretor do Centro de Estudos da Fundação Lux Mundi, em Bogotá –, ao comentar assunto, sublinha: "a cadeia de custódia fundamenta-se no princípio universal de 'autenticidade da prova', definido como 'lei da mesmidade', isto é, o princípio pelo qual se determina que 'o mesmo' que se encontrou na cena [do crime] é 'o mesmo' que se está utilizando para tomar a decisão judicial" (PRADO, Geraldo. op. cit., p. 151). A título de exemplo, a prova da cadeia de custódia permite assegurar que um pacote de drogas apreendido em um flagrante é o mesmo pacote que foi submetido a perícia. (...) Não se pode olvidar que, consoante bem observa Rodrigo de Andrade Figaro Caldeira, "a preservação da cadeia de custódia das provas e da prova da cadeia de custódia garante o pleno exercício, em especial, do contraditório sobre a prova, possibilitando o rastreamento da prova apresentada e a fiscalização do histórico de posse da prova, a fim de aferir sua autenticidade e integridade" (Cadeia de custódia: arts. 158-A a 158-F do CPP. In: DUTRA, Bruna Martins Amorim; AKERMAN, William (org.). Pacote Anticrime. Análise crítica à luz da Constituição Federal.

Revista dos Tribunais, 2021, p. 209-210). Não é por demais lembrar que o princípio do contraditório – previsto no art. 5º, LV, da CF – recebe contorno especial no campo das provas no processo penal, de modo a permitir a participação do réu na formação do convencimento do juiz (art. 155, caput, do CPP). (...) Uma das mais relevantes controvérsias que essa alteração legislativa suscita – no que importa especificamente para a análise deste caso concreto – diz respeito às consequências jurídicas, para o processo penal, da quebra da cadeia de custódia da prova (break on the chain of custody) ou do descumprimento formal de uma das exigências feitas pelo legislador no capítulo intitulado "Do exame de corpo de delito, da cadeia de custódia e das perícias em geral" (...) Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais. (...) O Código de Processo Penal colombiano, por exemplo, prevê que a inobservância das regras da cadeia de custódia implica a necessidade de que ela seja comprovada por outros meios ("Art. 277.

A demonstração da autenticidade dos elementos materiais probatórios e evidência fática não submetidos a cadeia de custódia estará a cargo da parte que os apresente"). Ou seja, o cumprimento do regime legal estabelece presunção de autenticidade da prova, mas o descumprimento do previsto em lei não impede que ela seja demonstrada de outras formas (BRANDÃO, Bruno Monteiro de Castro. A quebra da cadeia de custódia e suas consequências. In: CAMBI, Eduardo; SILVA, Danni Sales; MARINELA, Fernanda (org.). Pacote Anticrime. v. II. Curitiba: Escola Superior do MPPR, 2021, p. 118). Em resumo, não houve declaração judicial de nulidade da prova “Laudo Nº 56502/2017”. Ao contrário, os argumentos relativos à nulidade do “Laudo Nº 56502/2017” foram analisados e refutados nas decisões judiciais acima referidas. Como se viu, houve deliberação da Juíza da Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão na ação penal 0011215-67.2018.8.16.0083 confirmando a validade e legalidade da prova. Dessa forma, não havendo, até o momento, decisão judicial declarando a nulidade do “Laudo Nº 56502/2017”, julgo ser esse documento válido e eficaz como meio de prova. Por outro lado, com base no art. 2º, parágrafo único, XII, da Lei 9.784/99 (princípio da oficialidade), e à luz do fato de as decisões judiciais acima referidas não determinarem a paralisação do trâmite do processo administrativo, indefiro o pedido apresentado na petição SEI 1027768. Indefiro a preliminar. III.3.

Regularidade do Polo Passivo no Processo Administrativo Esta preliminar não foi suscitada pelos Representados, mas é apresentada de ofício, com base no art. 2º da Lei 9.784/1999. Segundo os arts. 36 e 37, I, da Lei 12.529/2011, a responsabilidade por infrações à ordem econômica é imputada às pessoas jurídicas. Entretanto, o processo administrativo foi instaurado em face das filiais das sociedades, que não possuem personalidade jurídica própria. Veja-se: Conforme consta no documento SEI 0819814, os postos Stang & Stang Ltda. (CNPJ 08.033.253/0006-88), Stang & Stang Ltda. (CNPJ 08.033.253/0007-16), Stang & Stang Ltda. (CNPJ 08.033.253/0008-40), Stang & Stang Ltda. (CNPJ 08.033.253/0012-26), Stang & Stang Ltda. (CNPJ 08.033.253/0004-16), Stang & Stang Ltda. (CNPJ 08.033.253/0015-79), Stang & Stang Ltda. (CNPJ 08.033.253/0022-06), e Stang & Stang Ltda. (CNPJ 08.033.253/0014-98) são filiais da empresa Stang & Stang Ltda., que tem sede em Francisco Beltrão/PR. De acordo com o documento SEI 0842235, a empresa PPT Comércio de Combustíveis Ltda. possui sede em Cafelândia/PR e tem filial em Lages/SC. Por fim, segundo o documento SEI 0842261, a empresa Comércio de Combustíveis Stang Ltda. tem sede em Lindoeste/PR e tem filial em Concórdia/SC.

Consoante entendimento do STJ (AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 731.625-RJ), as filiais não possuem personalidade jurídica própria, mas “são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, (...) apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes (art. 75, § 1º, do CC) e inscrições distintas no CNPJ. O fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz”. Portanto, a conduta foi cometida pelas pessoas jurídicas e não pelas filiais (pois estas não possuem personalidade jurídica). Ocorre que as pessoas jurídicas Stang & Stang Ltda., PPT Comércio de Combustíveis Ltda. e Comércio de Combustíveis Stang Ltda. não constam como Representadas no presente processo administrativo (somente as suas filiais). Entretanto, a falha na instauração do processo não acarretou cerceamento do direito de defesa, pois as empresas compareceram aos autos e apresentaram suas contestações, conforme resumido acima. Adicionalmente, tendo a SG circunscrito a conduta ilícita a municípios nos quais as empresas Stang & Stang, PPT Comércio de Combustíveis e Comércio de Combustíveis Stang atuam, tal fato deverá ser considerado para fins de dosimetria da pena.

Dessa forma, corrijo de ofício o polo passivo do presente processo administrativo, devendo constar como Representados Stang & Stang Ltda., PPT Comércio de Combustíveis Ltda., Comércio de Combustíveis Stang Ltda., Augustinho Stang, Natal Comércio de Combustíveis, PS Combustíveis, Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda. e Gilberto Merigo Júnior. IV. DO MÉRITO Segundo a Nota Técnica SG 3/2022 (SEI 1005704), teria havido acordo de definição de preços entre o Grupo Delta, por meio do sócio-administrador Augustinho Stang, e sua concorrente, a Distribuidora Maxsul, por meio de Gilberto Merigo Júnior, no município de Chapecó/SC. Segundo a SG, os interlocutores “viram a oportunidade de estenderem os acordos de preços válidos para a revenda de combustíveis para outros municípios da região oeste catarinense em que havia a presença de postos de combustíveis com quem Gilberto Merigo Júnior mantinha relacionamento e que também era servida por postos revendedores da rede Delta. Nessas localidades, Gilberto Merigo Júnior atuou como intermediário (Hub) entre revendedores locais e Augustinho Stang (Spokes)”. De fato, conforme se extrai do “Anexo ao Laudo Nº 56502/2017” (SEI 0853280), Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior tiveram conversas, no período de 23/12/2016 a 5/10/2017, tratando de preços de venda de combustível nos municípios de Chapecó, Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages. Apresenta-se, a seguir, cópia de trechos do “Anexo ao Laudo Nº 56502/2017” (SEI 0853280, fls.

297-305), correspondentes à troca de mensagens eletrônicas entre Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior (tratado nas mensagens como “Junior maxsul”): Trecho 1 [ACESSO RESTRITO] Como se vê acima, Gilberto Merigo Júnior propõe preços para venda de combustível em Chapecó, e Augustinho Stang responde “Chapecó fica como tá”, levando a concluir que ambos combinaram os preços naquele município. Com relação à cidade de Concórdia, Gilberto Merigo Júnior pede a Augustinho Stang informações sobre o valor do combustível, para “passar para o dono do posto”. Portanto, nesse trecho, (i) Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior combinam preços em Chapecó e (ii) Gilberto Merigo Júnior funciona como intermediário de combinação de preços entre Augustinho Stang e postos de gasolina em Concórdia. Trecho 2 [ACESSO RESTRITO] Nesse trecho, Gilberto Merigo Júnior e Augustinho Stang combinam o repasse, para os preços finais aos consumidores, de tributos incidentes sobre combustíveis, em Chapecó. Gilberto faz referência ao preço no “acesso”, identificado pela SG como sendo o Posto Max (Natal Comércio de Combustíveis), localizado no Acesso Plínio Arlindo de Nes, 3821, Chapecó, de propriedade de Gilberto Merigo Júnior. Trecho 3 [ACESSO RESTRITO] Nesse trecho, Gilberto Merigo Júnior propõe preço de combustível em Chapecó/SC. Em seguida, faz referência ao preço no “acesso”, que, como visto, está localizado em Chapecó. Augustinho Stang responde afirmando “acompanhar”.

Trecho 4 [ACESSO RESTRITO] No trecho acima, Gilberto Merigo Júnior e Augustinho Stang conversam sobre combinação de preço de combustível em Chapecó. Os Representados trocam propostas de preços de combustível e concluem por “deixar assim como está”. Trecho 5 [ACESSO RESTRITO] No trecho acima, Gilberto Merigo Júnior avisa a Augustinho Stang de ajuste de preços de venda de combustível em Chapecó, e Augustinho concorda. Trecho 6 [ACESSO RESTRITO] Nesse trecho, Augustinho Stang inicia questionando Gilberto Merigo Júnior sobre reajuste no preço de combustíveis. Esse apresenta os preços em Chapecó e aquele responde “vou com você”. A seguir, Augustinho apresenta preços para a “região” e Gilberto responde, propondo preços em Concórdia e São Lourenço. Augustinho concorda com a proposta de Gilberto. Portanto, aqui, (i) Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior combinam preços em Chapecó/SC e (ii) Gilberto Merigo Júnior funciona como intermediário de combinação de preços entre Augustinho Stang e postos de gasolina em Concórdia e São Lourenço. Trecho 7 [ACESSO RESTRITO] Como se vê acima, Gilberto Merigo Júnior repassa pedidos dos donos dos postos de gasolina em Lages/SC para Augustinho Stang, solicitando-lhe aumentar os preços do combustível em seus postos pois, caso contrário, os comerciantes iriam reduzir os preços. Augustinho responde positivamente e cobra Gilberto sobre posto em São Lourenço, o qual praticaria preço maior do que o combinado.

Gilberto propõe preço em Chapecó/SC, e Augustinho sugere a ele que faça reunião com postos da “bandeira Br e Ipiranga” para combinar os preços e, caso aqueles postos não concordem, “aí vamos”, ou seja, o acordo seria colocado em prática. Gilberto afirma já ter feito reunião com os postos. Portanto, nesse trecho, (i) Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior combinam preços em Chapecó/SC e (ii) Gilberto Merigo Júnior atua como intermediário de combinação de preços entre Augustinho Stang e postos de gasolina em Lages e São Lourenço. Trecho 8 [ACESSO RESTRITO] Nesse trecho, Gilberto Merigo Júnior propõe a Augustinho Stang preços de combustível em Chapecó/SC, e o mesmo concorda com a proposta. Trecho 9 [ACESSO RESTRITO] Aqui, Gilberto Merigo Júnior propõe a Augustinho Stang aumento de preços em “10”. Em seguida, diz que um posto de bandeira Ipiranga “subiu 10” e, portanto, ele e Augustinho deveriam “subir senão eles devem baixar de volta”. Augustinho manifesta concordância e, posteriormente, pede para Gilberto entrar em contato com postos de gasolina em Caçador para que “voltem ao normal”. No dia seguinte, Gilberto afirma a Augustinho que “Caçador tá alterado”. Portanto, nesse trecho, (i) Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior combinam preços em Chapecó/SC e (ii) Gilberto Merigo Júnior funciona como intermediário de combinação de preços entre Augustinho Stang e postos de gasolina em Caçador.

Trecho 10 [ACESSO RESTRITO] Como se vê acima, Gilberto Merigo Júnior pergunta a Augustinho Stang sobre reajuste de preços em Chapecó/SC, São Lourenço/SC e Concórdia/SC. Augustinho pede para Gilberto apresentar proposta de preços, o que é feito por ele em seguida. Augustinho promete acompanhar. Em relação à Concórdia, Gilberto recebe informação de que Augustinho não teria alterado os preços. Esse confirma a redução e aquele afirma ter baixado “igual”, levando a crer que os postos do Município de Concórdia aderiram ao preço dos postos de gasolina de Augustinho Stang. Portanto, nesse trecho, (i) Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior combinam preços em Chapecó/SC e (ii) Gilberto Merigo Júnior funciona como intermediário de combinação de preços entre Augustinho Stang e postos de gasolina em São Lourenço e Concórdia. Trecho 11 [ACESSO RESTRITO] Nas mensagens acima, Augustinho Stang apresenta para Gilberto Merigo Júnior uma “sugestão de preços” para o oeste de Santa Catarina, o qual, então, responde com proposta de preços. Gilberto e Augustinho combinam alterar os preços “à noite”. Aquele questiona preços em São Lourenço, Concórdia e Caçador, e diz a Augustinho para definir os preços, pois os postos “ajustariam”. No dia seguinte, Gilberto diz a Augustinho que ele “não aumentou Chapecó conforme falamos” e “se não aumentar eu baixo”. Augustinho promete alterar os preços e comenta de outro posto que não teria aumentado os preços.

Gilberto afirma que “se ele não aumentar até amanhã baixamos de volta”. Portanto, nesse trecho, (i) Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior combinam preços em Chapecó/SC e (ii) Gilberto Merigo Júnior funciona como intermediário de combinação de preços entre Augustinho Stang e postos de gasolina em São Lourenço, Concórdia e Caçador. Trecho 12 [ACESSO RESTRITO] Como se vê, Gilberto Merigo Júnior informa a Augustinho Stang uma promoção em seu posto em Chapecó/SC e pede para ele “não baixar o preço porque vai mudar pouca coisa”. Augustinho Stang manifesta contrariedade e pede para Gilberto não dar o desconto no preço. Da leitura dos trechos acima, percebe-se que as tratativas entre Gilberto Merigo Júnior e Augustinho Stang visavam, diretamente, a combinação de preços em Chapecó/SC, e indiretamente, por intermediação de Gilberto Merigo Júnior, arranjo de preços entre Augustinho Stang e terceiros, nos municípios de Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages. Antes de analisar as condutas de forma individualizada, cabe aqui abordar as alegações comuns a mais de um Representado, conforme o resumo das defesas apresentado na Seção II deste voto. De acordo com os Representados, o cartel não teria materialidade porque os contatos ocorreram em lapso temporal diminuto, sem periodicidade, sem comprovação da real implementação dos acordos. Os Representados alegaram também não possuírem posição dominante no mercado e que a conduta não teria lesado o consumidor final.

Consoante os precedentes do CADE, a existência de maior ou menor institucionalização do cartel não afasta a caracterização da conduta, mas pode apenas influir na dosimetria da pena. Nesse ponto, confira-se o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no PA 08012.002568/2005-51 (SEI 0280482), a respeito da diferenciação entre o cartel clássico (com maior institucionalização) e difuso (com menor institucionalização): Em seu voto, a Relatora aduziu que cartéis “hard core” teriam análise pela regra per se e cartéis “soft” teriam análise pela regra da razão, o que não possui respaldo legal. A Lei 12.529/11 – ou a revogada Lei 8.884/94 – não faz qualquer distinção ou tipologia de cartéis para análise probatória ou para fixação de penalidades. Os parâmetros que a Lei 12.529/11 traz referem-se a critérios de dosimetria, nos quais os julgadores podem avaliar que algumas conformações de cartel podem ser menos gravosas que outras, diferenciando, portanto, tão-somente as penalidades aplicadas ou aplicáveis. Dessa forma, trazer uma tipologia (“hard”/”soft”) que a própria lei não trouxe é tentar encaixar na lei uma norma que sequer o legislador quis criar, ainda que se tente fazer qualquer tipo de interpretação sistemática da Lei 12.529/11 com qualquer outro diploma legal ou constitucional.

Se for entendido que alguns cartéis são menos graves que outros, por qualquer razão, dever-se-ia fazer essa distinção apenas na dosimetria (especialmente no critério gravidade da infração) e não criar padrões de análise diferentes para práticas anticompetitivas subsumidas a um mesmo dispositivo legal, ou seja, a distinção deve ser na sanção e não no padrão probatório. Nesse raciocínio, divirjo da Relatora, pois entendo que todos os cartéis devem ser avaliados sob a mesma regra – regra per se –, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. A respeito da alegação de inexistência de prova dos efeitos do acordo colusivo, veja-se que a conduta de “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: os preços de bens ou serviços ofertados individualmente” (art. 36, § 3º, I, ‘a’, da Lei 12.529/2011) caracteriza, por si só, a fraude à competição no mercado, implicando em infração à ordem econômica. A jurisprudência do CADE aponta para a desnecessidade de demonstração de efeitos lesivos à concorrência no ilícito de cartel. Nesse ponto, confira-se o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no PA 08012.010932/2007-18 (SEI 0039177), caracterizando o cartel como ilícito “por objeto”: Um cartel é um acordo entre empresas pretensamente concorrentes para estabelecer níveis de produção ou fixar preços, quantidades, clientes, fornecedores, regiões, entre outras características enumeradas pelo art. 36, § 3º, inciso I, da Lei 12.529/11.

O acordo possibilita às empresas terem lucros de monopólio, ou seja, comportarem-se como se houvesse um só vendedor no mercado. Os agentes que praticam cartel podem, por exemplo, fazer acordos sobre os preços que cobram e/ou sobre se irão concorrer ou não em determinados mercados ou por certos clientes. Como se trata de uma conduta de várias empresas que deveriam concorrer entre si, a formação de cartel merece mais escrutínio por parte das autoridades antitruste e punições maiores que condutas unilaterais. O cartel tem como objetivo precípuo eliminar ou diminuir a concorrência e conseguir o monopólio em determinado setor de atividade econômica, isto é, a vontade de todos os participantes é tão unificada que eles se comportam como se fossem um só agente; perdem sua individualidade e se comportam como um conglomerado sob o ponto de vista comercial. Por isso, a atividade de cartel é a antítese da “livre interação das forças competitivas”, de modo que o combate a cartéis é a pedra angular da política de defesa da concorrência. Caso seja provada a existência da formação de cartel – com a consequente fixação de preços ou divisão do mercado, a prática deve ser condenada. (...) No caso de formação de cartel, a conduta é reprovável por si só, sem a necessidade de comprovação de efeitos, ao que a lei chama de infração “por objeto” (art. 36, caput, Lei 12.529/11). Caso o julgador opte por estender a análise, a legislação antitruste aponta ainda a vertente da infração “por efeito” (art.

36, caput, Lei 12.529/11). A lei estabelece essas duas possibilidades de análise porque as atividades anticompetitivas geralmente são encobertas, com estratégias que visam à ocultação dos atos praticados. No caso dos cartéis, os atos são ocultados não para a proteção de estratégias comerciais de empresas envolvidas, mas sim em função de sua importância para a caracterização de uma conduta considerada delito pela legislação pátria. Em função dessa natureza, provada a formação de cartel, não há necessidade de se comprovar os efeitos sobre a concorrência ou o bem-estar do consumidor. A violação à ordem econômica, quando comprovada, se dá pelo próprio objeto, e não pelos seus efeitos. Adicionalmente, as provas acima reproduzidas não deixam dúvida quanto à implementação da combinação de preços. Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior não só propõem preços um ao outro, como afirmam claramente terem cumprido com o combinado, alterando os preços. Por fim, em relação ao argumento de que caberia demonstrar a existência de poder de mercado dos Representados para a configuração de cartel, a jurisprudência do CADE também é pacífica no sentido da desnecessidade de tal demonstração. Confira-se voto da Conselheira Ana Frazão no PA 08012.004472/2000-12 (SEI 0039119): 109.

Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços - isto é, não detinham poder de mercado - por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?" 110. Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. 111.

Assim, embora o cálculo da parcela de mercado detida pelos agentes econômicos seja instrumento relevante em grande parte das investigações antitruste, considero que, em casos como o ora em tela, valorizar preponderantemente as provas materiais da conduta e de seus efeitos é a maneira mais útil, segura e eficiente de se analisar o poder de mercado dos agentes investigados e a potencialidade lesiva da conduta. Nesse sentido, alinho-me à posição defendida pelo Conselheiro Prado no julgamento do PA 08012.002127/02-14, quando se afirmou que "estudos econômicos nesse caso são desnecessários, e irrelevantes para a caracterização da conduta ou da gravidade do ilícito." Afastadas tais alegações de defesa, passa-se a analisar as condutas dos Representados, de forma individualizada. V. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA V.1. Augustinho Stang, Stang & Stang, Comércio de Combustíveis Stang e PPT Comércio de Combustíveis De acordo com a Nota Técnica SG 3/2022 (SEI 1005704), Augustinho Stang é proprietário de postos de combustíveis em Chapecó, Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages. Os postos implicados no acordo colusivo podem ser separados por localidade em que operam, conforme a tabela abaixo:

Representado Localidade Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0006-88 Chapecó Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0007-16 Chapecó Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0008-40 Chapecó Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0012-26 Chapecó Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0004-16 São Lourenço Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0015-79 Caçador Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0022-06 Concórdia Comércio de Combustíveis Stang Ltda., CNPJ 14.169.763/0002-56 Concórdia Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0014-98 Lages PPT Comércio de Combustíveis Ltda., CNPJ 08.829.736/0002-60 Lages A jurisprudência do CADE distingue três classes de arranjos entre concorrentes: (i) os cartéis clássicos, usualmente mais estáveis e lesivos, com liderança por uma das empresas, monitoramento de cumprimento do acordo e ameaças (explícitas ou tácitas) de retaliação em caso de descumprimento; (ii) os cartéis difusos, relacionados a configurações específicas e conjunturais, normalmente praticada com a participação de associações exercendo influência de conduta uniforme por meio da edição de tabelas ou comunicações endereçadas às empresas afiliadas; e (iii) os convites a cartelizar, que seriam ilícitos de tentativa (distinção extraída do voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, no Processo Administrativo 08012.005930/2009-79, SEI 0265981).

De acordo com a jurisprudência do CADE, o cartel clássico é definido a partir de características de institucionalização e perenidade, como a existência de estrutura organizacional, mecanismos de punição e bonificações para membros, esforços pela ocultação, distribuição de projetos visando manter as participações de mercado, dentre outros (vide voto da Conselheira Paula Azevedo no PA 08700.001859/2010-31, SEI 0496245). A partir da análise da jurisprudência do CADE – vide votos do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no PA 08012.002127/2002-14 (SEI 0124996, fls. 13469-13504) e da Conselheira Polyanna Vilanova nos PAs 08012.008215/2006-45 e 08012.004422/2012-79 (SEI 0475969 e SEI 0510330) –, tem-se que o cartel difuso é um ato de coordenação entre empresas com objetivo similar ao cartel clássico, mas em caráter eventual, não institucionalizado, que não decorre de uma organização permanente para coordenar as ações dos envolvidos. No caso concreto, os elementos de prova indicam contatos assíduos para combinação de preços em Chapecó/SC, no período de 23/12/2016 a 5/10/2017, e também para contatos mais esporádicos para tratar dos preços em Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages, levando a crer que o cartel nesses municípios não era tão institucionalizado. Veja-se a tabela abaixo:

Mensagens Chapecó Concórdia São Lourenço Lages Caçador 23/12/2016 a 29/12/2016 x x 04/01/2017 x 09/01/2017 x 5/3/2017 a 6/3/2017 x 07/06/2017 x 21/07/2017 x x x 24/07/2017 x x x 24/7/2017 a 25/7/2017 x 7/8/2017 a 8/8/2017 x x 31/8/2017 a 4/9/2017 x x x 5/9/2017 a 6/9/2017 x x x x 05/10/2017 x Sendo assim, julgo que o cartel em Chapecó possui características de cartel clássico. Como se pode ver dos elementos probatórios acima transcritos, houve combinação de preços entre Augustino Stang e Gilberto Merigo Júnior no município de Chapecó/SC, durante período de quase um ano (23/12/2016 a 5/10/2017). Ademais, as mensagens indicam monitoramento quanto à execução dos acordos e, ocasionalmente, ameaças explícitas de retaliação em caso de não cumprimento imediato. Tais fatos indicam, claramente, o caráter institucionalizado do acordo colusivo. Já em relação aos acordos nos municípios de Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages, os contatos foram mais esporádicos e, assim, julgo que a conduta se enquadra no conceito de “cartel difuso”. Tal distinção, como já adiantado acima, terá importância apenas para fins de dosimetria da pena. Acerca do cartel nos municípios de Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages, a SG afirmou, corretamente, o seguinte: 39. Dada a configuração do conluio, com a atuação de intermediário na negociação dos acordos, Augustinho Stang de fato ajustou preços com revendedores com quem não entrou em contato direto e cujas identidades talvez sequer conhecesse.

Tal fato, no entanto, não elide a ocorrência de uma colusão horizontal de que participaram os postos revendedores da rede Delta, nos municípios mencionados, com revendedores não identificados, estando plenamente comprovada a intenção de Augustinho Stang em usar do interesse de Gilberto Merigo Júnior em acionar sua rede de contatos nos mercados locais para ajustar preços entre revendedores, configurando a presente conduta cartelização na forma hub-and-spoke. De fato, ainda que as mensagens acima referidas não mostrem a existência de um contato direto entre Augustinho Stang e os postos de gasolina em Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages, a única explicação possível para as conversas frequentes, nas quais Gilberto Merigo Júnior, claramente, intermedeia a combinação de preços entre Augustinho Stang e os donos de postos de gasolina, é a existência, naqueles municípios, de um acordo colusivo com a participação do grupo econômico de Augustinho Stang. As mensagens mostram, inclusive, que a combinação de preços foi, efetivamente, implementada, como se pode ver, por exemplo, no trecho 6 (no qual Augustinho Stang diz “vou fazer .40 na região”, Gilberto Merigo Júnior responde “Concordia, São Lourenço, pode passar 40”, e Augustinho conclui “Blz, a noite já mudo”);

no trecho 7 (no qual Gilberto diz “não tenho posto em Lages, pessoal de lá me pediu pra você ver o preço, American tá 3,75 e o teu 3,56, pediu pra você colocar igual senão ele vai ter que baixar”, e Augustinho responde “Blz vou mudar, hoje já vejo”); e no trecho 9 (no qual Gilberto diz “Caçador passa quanto?”, Augustinho responde “manda voltar ao normal” e, no dia seguinte, Gilberto informa “Caçador tá alterado, veja lá”). O mesmo ocorre nos trechos 10 e 11. Portanto, a frequência e o teor das conversas entre Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior levam à conclusão de também ter havido acordo colusivo entre Augustinho Stang e os donos de postos de gasolina em Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages, porém, com menor grau de institucionalização quando comparado ao conluio em Chapecó. Dessa forma, nos termos do art. 32 da Lei 12.529/2011, as provas demonstram que as empresas Stang & Stang Ltda., PPT Comércio de Combustíveis Ltda. e Comércio de Combustíveis Stang Ltda., são responsáveis pela combinação de preços de venda de combustível nos municípios de Chapecó, Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages, conduta enquadrada no art. 36, § 3º, I, “a”, da Lei 12.529/2011. No que diz respeito a Augustinho Stang, importante, nesse ponto, recuperar a jurisprudência do CADE acerca da responsabilização das pessoas físicas com vínculo com pessoas jurídicas representadas, quer sejam pessoas físicas administradoras ou com relação empregatícia.

Conforme se extrai em voto recente do Conselheiro Luiz Hoffmann no caso do “cartel em componentes eletrônicos” (SEI 0919352): Nesse sentido, não se nega que a Lei nº 12.529/2011, em seu art. 36, estabelece a responsabilidade objetiva do agente para fins de responsabilização por ilícitos concorrenciais, cuja caracterização independe da comprovação de “culpa”. Todavia, no que diz respeito à responsabilização da pessoa jurídica por eventual ato cometido por pessoa física (e.g., empregado), conforme mencionado, há que se atentar que a responsabilização não se dá de forma automática, devendo ser verificado, no caso concreto, se a pessoa física agiu em nome, em benefício ou em razão de seu vínculo com a empresa, ou de modo contrário, se agiu unicamente por interesse pessoal e de forma desvinculada a qualquer relação com a pessoa jurídica. Nesta última situação, não havendo vínculo entre a atuação da pessoa física e à empresa, tem-se que a participação na conduta deverá recair tão somente à pessoa física, não podendo a pessoa jurídica ser responsabilizada. Por outro lado, uma vez comprovada a atuação da pessoa física como agente vinculado à empresa, tanto a pessoa jurídica quanto a pessoa física devem ser responsabilizados, a teor do que dispõem os arts. 31 e 37, da Lei nº 12.529/2011. Consoante o documento SEI 0819814, a empresa Stang & Stang Ltda. possui como acionistas Augustinho Stang e Antonio Stang, cada um com metade das quotas representativas do capital social.

A vigésima quarta alteração contratual retirou Augustinho Stang da administração da sociedade, e a atribuiu a Antonio Stang. Todavia, a alteração foi registrada em 21/12/2018, após, portanto, o período do cartel aqui analisado (23/12/2016 a 5/10/2017). Consoante o documento SEI 0842235, a empresa PPT Comércio de Combustíveis Ltda. possui como administrador Augustinho Stang. Consoante o documento SEI 0842261, no que diz respeito à empresa Comércio de Combustíveis Stang Ltda., a sexta alteração contratual retirou Augustinho Stang da administração da sociedade e a atribuiu a Antonio Stang. A alteração foi registrada em 6/2/2019, após, portanto, o período do cartel aqui analisado (23/12/2016 a 5/10/2017). Julgo haver provas no processo demostrando a ação de Augustinho Stang para estabelecer combinação de preços com concorrentes. Tal conduta é explicada em razão do seu vínculo, como administrador, à época dos fatos (23/12/2016 a 5/10/2017), das empresas Stang & Stang Ltda., PPT Comércio de Combustíveis Ltda. e Comércio de Combustíveis Stang Ltda., efetivas comercializadoras de combustível nos municípios de Chapecó, Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages. Portanto, a conduta de Augustinho Stang deve ser enquadrada no art. 36, § 3º, I, alínea “a”, da Lei 12.529/2011. V.2.

Maxsul Distribuidora de Combustíveis, PS Combustíveis, Natal Comércio de Combustíveis e Gilberto Clóvis Merigo Júnior Como já demonstrado acima, julgo serem sólidas as provas da combinação de preços entre Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior no município de Chapecó, durante período de quase um ano (23/12/2016 a 5/10/2017). Consoante o documento SEI 0856940, as empresas Natal Comércio de Combustíveis Ltda. e PS Combustíveis Ltda. são sediadas em Chapecó, possuem como sócios Gilberto Merigo Júnior e Marcos Merigo. Marcos Merigo é o administrador da pessoa jurídica Natal Comércio, enquanto que na empresa PS Combustíveis figuram como administradores Gilberto Merigo Júnior e Marcos Merigo. O art. 32 da Lei 12.529/2011 imputa às pessoas jurídicas a responsabilidade por infrações à ordem econômica. As provas demonstram que as empresas Natal Comércio de Combustíveis Ltda. e PS Combustíveis Ltda. são responsáveis pela combinação de preços de venda de combustível no município de Chapecó, conduta enquadrada no art. 36, § 3º, I, “a”, da Lei 12.529/2011. Julgo, também, haver provas no processo demostrando a ação de Gilberto Merigo Júnior, como administrador da PS Combustíveis e sócio da Natal Comércio de Combustíveis, visando, em sua conduta, estabelecer colusão (combinação de preços) com concorrente, enquadrando-se no art. 36, § 3º, I, alínea “a”, da Lei 12.529/2011.

A respeito da participação de Gilberto Merigo Júnior nos arranjos em Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages, note-se que em algumas passagens esse Representado apresenta falas compatíveis com o papel de intermediador (trecho 1, Concórdia; trecho 7, Lages; trecho 8, Caçador). Mas, em outras, aparenta falar em nome próprio (trecho 6, São Lourenço e Concórdia; trecho 7, São Lourenço; trecho 10, São Lourenço e Concórdia; trecho 11, São Lourenço, Concórdia e Caçador). De acordo com a Nota Técnica SG 3/2022 (SEI 1005704), enquanto Augustinho Stang é proprietário de postos de combustível em todos esses municípios, Gilberto Merigo Júnior somente possui postos em Chapecó. Portanto, Gilberto não foi sujeito ativo do acordo colusivo nos municípios de Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages, tendo agido somente como intermediário. A SG afirma que Gilberto Merigo Júnior teria realizado a intermediação, pois seria “representante informal” da distribuidora de combustíveis Maxsul. Válido, aqui, transcrever partes da nota da SG sobre o tema: 72. Ora, Gilberto Merigo Júnior não administra nenhuma revenda de combustíveis, não somente em Lages/SC, mas também em Concórdia, Caçador e São Lourenço/SC. Nessas últimas cidades, porém, existia, à época dos fatos, ao menos uma revenda Maxsul administrada por terceiro, enquanto que em Lages/SC, segundo pesquisa feita nos registros da Agência Nacional do Petróleo – ANP, não existia nenhum posto, próprio ou de terceiros, que ostentasse essa bandeira.

Essa é a razão por que somente quando se refere a Lages/SC, Merigo Júnior menciona não ter postos revendedores. (...) 74. A Distribuidora Maxsul, em sua defesa, alega atuar em ramo diverso do que foi objeto dos diálogos interceptados, acrescentando que não possui ingerência sobre os preços dos postos revendedores, não há qualquer menção a acordos de preços de distribuição nas mensagens juntadas aos autos, e que, ainda que os revendedores tenham se coordenado para ajustar preços de venda de combustíveis, a distribuidora não tiraria nenhum proveito desse fato. 75. Quanto à atuação de Gilberto Merigo Júnior, afirma que sua filiação ao sócio da distribuidora não pode ser interpretada como tendo ele autorização para agir em nome da empresa, uma vez que ele não exerce nenhum cargo na Maxsul, nem mesmo informalmente. Aduz que Gilberto Merigo Júnior tinha atividade profissional própria, vinculada ao ramo de revenda de combustíveis e, por fim, que Gilberto Merigo Júnior não fez nenhuma referência, nos diálogos e mensagens em questão, ao ramo de atividade de distribuição de combustíveis, nem tampouco à Maxsul Distribuidora. 76. Tais alegações não correspondem aos fatos contidos nos autos.

Embora Gilberto Merigo Júnior tenha atividade profissional própria como sócio de posto revendedor, essa atividade restringe-se ao município de Chapecó/SC, não havendo motivo plausível para que, como revendedor de combustível nessa cidade, intermediasse acordos de preços entre revendedores de Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages/SC. Tal conduta, no entanto, é facilmente explicada em razão de sua vinculação familiar com a distribuidora Maxsul. Assim, a partir das explicações da SG, tem-se a Maxsul estaria implicada no cartel, como o hub em um cartel hub and spoke, pois Gilberto Merigo Júnior seria seu “representante informal”, o que explicaria a sua função de intermediário. Em relação ao enquadramento jurídico da conduta de Gilberto Merigo Júnior nos municípios de Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages, deve se decidir entre o ilícito de cartel (como afirmado pela SG) ou influência de conduta uniforme, prevista no art. 36, § 3º, II, da Lei 12.529/2011. Cabe, nesse ponto, recuperar os precedentes do CADE em casos análogos. O CADE, no PA 08700.010769/2014-64 (“cartel de postos em Belo Horizonte”), apreciou situação na qual empresas distribuidoras de combustível (elo a montante) teriam atuado para favorecer um acordo colusivo entre postos de combustível (elo a jusante). O CADE julgou que não haveria um cartel hub and spoke, mas influência de conduta uniforme.

Primeiramente, verifica-se no voto-relator (SEI 0580229), da lavra do Conselheiro João Paulo de Resende, haver naquele caso grande quantidade de provas indicando não só a existência de acordos colusivos horizontais, entre postos de gasolina, como também a participação ativa das distribuidoras de combustível na operacionalização do cartel, com ações, por exemplo, de monitoramento, pressão para aumento de preços, obtenção de informações sensíveis de concorrentes, etc. Válido, aqui, transcrever alguns trechos do voto, tratando da atuação das distribuidoras: 164. Os elementos dos autos permitem concluir que todas as quatro distribuidoras representadas no presente processo, por meio de seus funcionários, agiram para auxiliar a implantação, monitoramento e sustentação do cartel no mercado de revenda. Seu principal papel era pressionar, de diversas formas possíveis, postos que não aderiam completamente aos termos acordados pelos cartelistas. Como se verifica a partir das interceptações telefônicas e dos documentos apreendidos na busca e apreensão, a atuação das distribuidoras no cartel se deu através de intervenções junto a postos dissidentes, convencendo-os a praticar os preços acordados pelo cartel. Além disso, as distribuidoras usavam os contatos com revendedores para obter informações sensíveis umas das outras, como o preço praticado por uma concorrente a um determinado posto. (...) 194.

Pelas provas acostadas aos autos verifica-se, portanto, que as quatro distribuidoras (Alesat, BR, Ipiranga e Shell) tinham pleno conhecimento de um cartel na região e desempenhavam condutas no sentido de influenciar os preços praticados por postos de sua própria bandeira, o que por si só configuraria indução ao comportamento uniforme entre eles. A atuação das distribuidoras, entretanto, não se limitou a esses postos, tendo se estendido também para contatos com donos de postos de bandeiras de concorrentes, reforçando o que se expõe no presente voto no sentido de sua importância na estruturação efetiva de uma conduta mais ampla e abrangente de um cartel no mercado como um todo, não se tratando apenas de uma conduta vertical isolada. (...) Entretanto, no caso do “cartel de postos em Belo Horizonte”, o CADE considerou que a atuação das distribuidoras deveria ser qualificada como influência em conduta uniforme, e não cartel hub and spoke. Importante, aqui, apresentar as conclusões do voto-relator (SEI 0580229): 240. Acerca da conduta que considero configurar influência à adoção de comportamento uniforme, a SG, em sua Nota Técnica, a descreve como uma atuação pelas distribuidoras no formato hub-and-spoke. Tendo em vista que a Nota Técnica se estrutura bastante em torno dessa dinâmica, entendo importante fazer alguns apontamentos sobre essa questão. De acordo com a SG, haveria três formas de configuração dessa prática, que passo a descrever brevemente. 241.

A primeira delas seria a mais comum, em que um revendedor A divulgaria intenções de preços e informações estratégicas para uma distribuidora B, em circunstâncias que permitam concluir que o objeto desse diálogo era restringir a concorrência com outros revendedores C. Se B repassasse essa informação para os demais revendedores, então teria participado da conduta ao influenciar a adoção de conduta comercial uniforme. 242. Um segundo formato seria aquele em que um revendedor A se queixa para uma distribuidora B sobre as ações de um concorrente C no mercado de revenda, de modo a fazer com que B, influenciado por essa reclamação, tentasse limitar a liberdade de C para concorrer com A. Nesse caso, haveria prática anticompetitiva entre A e B para limitar a concorrência entre A e C. 243. Por fim, um terceiro formato seria aquele em que haveria relação semelhante ao primeiro modelo, porém invertida, e A atuaria como hub. Nesse formato, um revendedor atuaria no repasse de informações sensíveis entre distribuidoras A e D. 244. Em que pese os argumentos apresentados pela SG em sua Nota Técnica, acredito que no presente caso não seja necessário discutir se a dinâmica de estruturação do cartel se deu ou não no formato de um cartel hub-and-spoke.

Isso porque, ao menos do ponto de vista teórico, há quem defenda que essa discussão poderia tornar necessária a análise de relevância ou essencialidade da interação entre o revendedor A e a distribuidora B para que o cartel entre A e C fosse estruturado, por exemplo, uma vez que um cartel no formato hub-and-spoke seria estruturado fundamentalmente por troca de informações no formato indireto. Não se afirma aqui que em um cartel no formato hub-and-spoke não possa haver contato direto entre spokes, o que se coloca tão somente é a existência de discussão teórica acerca da essencialidade de atuação do hub para sua estruturação enquanto tal. Em tal precedente, havia provas da existência de acordos diretos entre os postos de gasolina, enquanto que o papel das distribuidoras seria o de auxiliar na operacionalização do cartel. Portanto, foi considerado que o cartel hub and spoke seria mais bem caracterizado quando o acordo ocorresse por intermédio das distribuidoras, algo afastado no caso concreto, tendo em vista a existência do acordo horizontal direto entre os postos. Outro precedente importante é o PA 08700.009879/2015-64 (“cartel de postos de Joinville”), também referente a acordo colusivo entre postos de gasolina com participação de funcionário da distribuidora de combustíveis. Conforme se extrai do voto-relator (SEI 0752279) e do voto-vogal divergente (SEI 0793327) havia, naquele caso, grande quantidade de provas da existência de acordo horizontal entre os postos.

Todavia, também foi apurado que um funcionário de distribuidora de combustíveis atuou para auxiliar e operacionalizar o cartel, fazendo o papel de intermediário entre os postos. No caso “cartel de postos de Joinville”, a SG acusou a existência de cartel hub and spoke, com a atuação de funcionários das distribuidoras de combustível. De acordo com o voto-relator, a atuação, das mencionadas pessoas físicas, não poderia caracterizar o cartel hub and spoke, mas sim influência de conduta uniforme, conforme consta no seguinte trecho do voto-relator (SEI 0752279): Da acusação da colusão hub and spoke 105. Segundo a Superintendência-Geral, ao agirem para influenciar a adoção de condutas comerciais uniformes entre concorrentes, facilitando a realização de acordos e outras práticas concertadas anticompetitivas por parte de agentes situados em outro nível da cadeia produtiva, as distribuidoras, a entidade de classe e os terceiros estariam incorrendo em uma colusão do tipo hub and spoke. (...) 144. Em suma, veja-se que a tônica de funcionamento do cartel em exame foi a liderança por parte de um pequeno grupo de revendedores, os quais buscavam, por intermédio de alguns agentes isolados, exercer a coordenação das práticas colusivas, sem que se cogite, quanto a esses agentes isolados, de perscrutar a responsabilidade eventual das pessoas jurídicas a que eventualmente ligadas.

Esse mesmo racional, a meu ver, deve também ser aplicado aos funcionários das Distribuidoras, diante da absoluta ausência de quaisquer indícios de que eles agiram em nome da pessoa jurídica a que vinculados e também em razão da peculiaridade de funcionamento desse ajuste, formado por pessoas com influência nos postos alvo da conduta, sem qualquer prova de envolvimento das Distribuidoras nesse arranjo. 145. Desse modo, a participação mais relevante dentre os funcionários das distribuidoras Representadas foi a de José Augusto, assessor comercial urbano da Ipiranga. Existem diversas provas envolvendo o representado, adiante descritas. O voto-divergente (SEI 0793327), apesar de, com base no art. 36 da Lei 12.529/2011, imputar à distribuidora a responsabilidade pelo ilícito, tendo em vista a atuação do seu funcionário, também concordou que a ação deveria ser enquadrada como influência de conduta uniforme. Portanto, tendo em vista os precedentes do CADE acima referidos e havendo provas de que Gilberto Merigo Júnior agiu como intermediário no acordo colusivo entre Augustinho Stang e postos de combustíveis nos municípios de Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages, cometeu o ilícito de indução de conduta comercial uniforme entre concorrentes (art. 36, § 3º, II, da Lei 12.529/2011). A respeito da participação da Maxsul no cartel como hub, as provas apresentadas pela SG não são convincentes.

É que, como dito pela SG, Gilberto Merigo Júnior sequer figura entre os funcionários ou dirigentes da Maxsul, possuindo apenas “vinculação familiar” com a empresa (é filho de um dos sócios da Maxsul). A imputação de responsabilidade à pessoa jurídica Maxsul demanda prova mais concreta da existência de algum vínculo, jurídico ou de fato, entre Gilberto Merigo Júnior e Maxsul (por exemplo, em algum tipo de retribuição ou vantagem paga, direta ou indiretamente, a Gilberto por Maxsul). Adicionalmente, a SG confirma que a Maxsul não possuía revendas no município de Lajes, mas Gilberto Merigo Júnior também atuou como intermediário do cartel nesse município. Ou seja, Gilberto Merigo Júnior pode ter agido por outras motivações, não ligadas aos possíveis benefícios do acordo colusivo à Maxsul. Por essa razão, dada a ausência de provas, afasto a acusação contra a Maxsul. VI. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA O art. 37 da Lei 12.529/2011 estabelece como base de cálculo da pena por infração à ordem econômica o “faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”. As informações disponíveis nos autos não nos permitem estimar a vantagem auferida ou proxy razoável dos ganhos efetivamente obtidos pelos Representados na conduta.

Não há nos autos registro sobre os preços e volumes comercializados antes, durante e depois da conduta ou de regiões com e sem cartel. Também não se dispõe do faturamento obtido no mercado relevante afetado pela conduta ao longo de sua duração, o que se assemelharia ao conceito internacionalmente utilizado de "volume de comércio afetado". Como se viu no tópico anterior, a SG instaurou o processo em face das filiais das pessoas jurídicas Representadas. Todavia, a conduta foi cometida pela pessoa jurídica e não pelas filiais (sem personalidade jurídica), de modo que a pena deveria ser aplicada com base no faturamento da pessoa jurídica. Entretanto, considero que a SG, na verdade, ao instaurar o processo em face das filiais, teve por objetivo restringir a conduta ao “mercado afetado” pelo cartel, o que implicaria, por consequência, em limitar a multa ao faturamento obtido neste mercado. O art. 2º-A da Resolução CADE 3/2012, com redação dada pela Resolução 18/2016, estabelece que o “Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais”. Veja-se que, para fins de imposição de pena por infração à ordem econômica, a adaptação do ramo de atividade depende da demonstração, mediante decisão fundamentada, de que a multa calculada com base no faturamento no ramo de atividade é desproporcional.

Por esse motivo tenho manifestado o entendimento de não caber o recorte “automático” da base de cálculo da multa ao faturamento no mercado afetado. Confira-se meu voto no PA 08012.005324/2012-59 (SEI 0892522): Porém, e como se extrai do próprio art. 37, I, da Lei 12.529/2011, nem sempre será possível calcular a vantagem auferida. O presente caso é um exemplo dessa situação, uma vez se tratar de acusação com base em indícios, sem a existência de dados sobre preços ou quantidades vendidas em decorrência do cartel que possibilitem algum tipo de averiguação da vantagem auferida. De acordo com o voto do Conselheiro-Relator, a multa para SKF foi aplicada com base no faturamento no mercado afetado (i.e., fabricação de embreagens), e não no ramo de atividade estabelecido na Resolução CADE 3, de 29 de maio de 2012 (i.e., fabricação de peças e acessórios para veículos automotores). Ocorre que o art. 2-A da Resolução CADE 3/2012, introduzido pela Resolução 18, de 23 de novembro de 2016, autoriza o CADE a, “mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais”. Enfatize-se que o termo “desproporcional” depende de uma base de comparação. Algo só pode ser ou não ser proporcional a alguma outra coisa. Conforme já expresso neste voto, a meu ver, as penas precisam ser proporcionais ao ilícito cometido.

Sempre que a vantagem auferida puder ser estimada e o teto legal da multa for respeitado, a multa dissuasória deverá ser um múltiplo dessa vantagem. Na impossibilidade de estimação da vantagem auferida, deve-se buscar outros critérios de proporcionalidade (sempre respeitando o piso e o teto legal). Feitas essas ressalvas, observo que, quando restar claro que a conduta ilícita afetou um mercado específico, a Resolução CADE 3/2012 possibilita o recorte de faturamento auferido no “sub-ramo” de atividade da pessoa jurídica. Esse recorte, entretanto, precisa respeitar os limites mínimo e máximo definidos na Lei além de requerer fundamentação de proporcionalidade. No caso concreto, o conjunto probatório aponta para uma conduta com duração inferior a um ano. Adicionalmente, no setor de combustível, parte significativa do faturamento se refere a impostos e custo de aquisição do combustível. Portanto, nesse caso, parece-me acertado considerar a base de cálculo como sendo o faturamento bruto obtido com todos os produtos e serviços, porém, restrito aos municípios afetados pela conduta. Por essa razão, valho-me do art. 2-A da Resolução 3/2012 para adaptar a definição de ramo de atividade às especificidades da conduta, utilizando a dimensão geográfica do mercado afetado. A respeito dos faturamentos dos Representados, tem-se, inicialmente, que o processo administrativo foi instaurado em novembro de 2020 (SEI 0826910).

Como as empresas ligadas a Augustinho Stang não apresentaram o faturamento no ramo de atividade, foi solicitado à Receita Federal, mediante o Ofício 674/2023/GAB2/CADE (SEI 1177310), o faturamento dos postos de gasolina no ano anterior à instauração do processo (2019), conforme estabelecido pelo art. 37, I, da Lei 12.529/2011. A resposta da Receita Federal foi juntada aos autos (SEI 1193095). Os faturamentos dos postos de gasolina ligados a Augustinho Stang, no ano de 2019, são apresentados abaixo. Note-se que a Receita Federal não obteve informação sobre o faturamento para o Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0022-06, em Concórdia. Como o posto Comércio de Combustíveis Stang Ltda., em Concórdia, declarou faturamento, e não havendo nos autos informação sobre eventual desativação do Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0022-06, aplico o art. 37, § 2º, da Lei 12.529/2011 e atribuo a este posto o mesmo faturamento do Comércio de Combustíveis Stang Ltda. Tais valores, obtidos no ano de 2019, são atualizados seguindo metodologia utilizada pela Receita Federal do Brasil para o pagamento de impostos em atraso (art. 11 da Lei 9.021/1995,). Essa atualização, entre 1º de janeiro de 2020 e 1º de maio de 2023, implica em correção de 23,93%. Veja-se: Representado Localidade Faturamento Bruto (2019) Faturamento Atualizado (maio/2023) Stang & Stang Ltda.

Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0006-88 Chapecó --- --- Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0007-16 Chapecó --- --- Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0008-40 Chapecó --- --- Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0012-26 Chapecó --- --- Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0004-16 São Lourenço --- --- Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0015-79 Caçador --- --- Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0022-06 Concórdia --- --- Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0014-98 Lages --- --- Comércio de Combustíveis Stang Ltda. Concórdia --- --- PPT Comércio de Combustíveis Ltda. Lages --- --- [ACESSO RESTRITO] Os faturamentos no ramo de atividade das pessoas jurídicas ligadas a Gilberto Merigo Júnior, no ano de 2019, foram apresentados nos autos (SEI 0856940) e são resumidos abaixo: Representado Localidade Faturamento Bruto (2019) Faturamento Atualizado (maio/2023) Natal Comércio de Combustíveis Ltda. Chapecó --- --- PS Combustíveis Ltda. Chapecó --- --- [ACESSO RESTRITO] Feitos os esclarecimentos preliminares, passo a definir a multa para cada um dos representados, de forma individualizada. VI.1. Augustinho Stang, Stang & Stang, Comércio de Combustíveis Stang e PPT Comércio de Combustíveis As infrações imputadas aos Representados são (a) cartel clássico em Chapecó e (b) cartel difuso nos demais municípios.

Em consonância com a jurisprudência do CADE e com o Guia Termo de Compromisso de Cessação para casos de Cartel, defino a alíquota base de: (i) 15% para a pena do cartel clássico no município de Chapecó; e (ii) 8% para a pena de cartel difuso nos municípios de Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages. Essas alíquotas deverão ser majoradas ou reduzidas de acordo com os critérios constantes do art. 45 da Lei 12.529/2011. Quanto à gravidade da infração, trata-se aqui de conduta ilícita severamente danosa à concorrência e ao bem-estar do consumidor. Quanto à boa-fé do infrator, trata-se aqui de ilícito que se comete sem atitude de boa-fé. Quanto à vantagem auferida ou pretendida pelos infratores, consta das mensagens trocadas entre Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior que o acordo foi efetivamente implementado, com alterações nos preços após combinação. Portanto, conclui-se que o acordo colusivo gerou vantagem econômica para os infratores. Quanto à consumação da infração, está provado que os Representados agiram para “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma, os preços de bens ou serviços ofertados individualmente” (art. 36, § 3º, I, “a”). Desse modo, afirmo ter o ilícito se consumado. Quanto ao grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, tendo as provas demonstrado a implementação do acordo, o ilícito causou danos efetivos à concorrência e aos consumidores.

Quanto aos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, como dito, o cartel resultou em efetiva alteração combinada de preços ao consumidor final. Desse modo, afirmo ter o ilícito impactado negativamente o mercado. Quanto à situação econômica do infrator, as empresas possuem faturamento relevante, não tendo sido identificadas dificuldades econômicas para o adimplemento da multa. Quanto à reincidência, não há reincidência. Não se altera o percentual de multa por esta razão. Portanto, tendo em vista a gravidade da conduta, estabeleço a alíquota da multa em --- [ACESSO RESTRITO] para o cartel clássico em Chapecó e em --- [ACESSO RESTRITO], para o cartel difuso em Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages. Tais alíquotas devem incidir sobre o faturamento dos postos das empresas Stang & Stang Ltda., PPT Comércio de Combustíveis Ltda. e Comércio de Combustíveis Stang Ltda., nos respectivos municípios. Augustinho Stang, por sua vez, participou ativamente da execução do acordo colusivo, considerada conduta grave. Não demonstrou boa-fé, ao contrário agiu dolosamente; por ser sócio e administrador das empresas presume-se a obtenção de vantagens econômicas; agiu para consumar a infração, gerou perigo de lesão à livre concorrência e aos consumidores ao promover majoração artificial de preços; gerou efeitos econômicos negativos ao mercado, não há informação nos autos acerca de dificuldades econômicas do Representado para o adimplemento da multa e não é reincidente.

Portanto, tendo em vista a gravidade da conduta, estabeleço em 15% a alíquota da multa sobre Augustinho Stang, aplicada sobre a penalidade imposta às empresas Stang & Stang Ltda., PPT Comércio de Combustíveis Ltda. e Comércio de Combustíveis Stang Ltda., nos termos no art. 37, III, da Lei 12.529/2011. VI.2. Gilberto Merigo Junior, PS Combustíveis e Natal Comércio de Combustíveis As infrações imputadas aos Representados são (a) cartel clássico em Chapecó e (b) influência de conduta uniforme (Gilberto Merigo Júnior). A alíquota base para a pena de cartel clássico será de 15%, em consonância com a jurisprudência do CADE e com o Guia Termo de Compromisso de Cessação para casos de Cartel. As alíquotas devem ser majoradas ou reduzidas de acordo com os critérios constantes do art. 45 da Lei 12.529/2011. Quanto à gravidade da infração, trata-se aqui de cartel, conduta ilícita severamente danosa à concorrência e ao bem-estar do consumidor. Quanto à boa-fé do infrator, trata-se aqui de julgar um cartel, ilícito que se comete sem atitude de boa-fé. Quanto à vantagem auferida ou pretendida pelos infratores, consta das mensagens trocadas entre Augustinho Stang e Gilberto Merigo Júnior que o acordo foi efetivamente implementado, com alterações nos preços após combinação. Portanto, é possível concluir ter o acordo colusivo gerado vantagens econômicas (lucros) para os infratores.

Quanto à consumação da infração, está provado que os Representados agiram para “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma, os preços de bens ou serviços ofertados individualmente” (art. 36, § 3º, I, “a”). Desse modo, o ilícito foi consumado. Quanto ao grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, tendo as provas demonstrado a efetiva execução do acordo, o ilícito causou danos efetivos à concorrência e aos consumidores. Quanto aos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, como dito, o cartel resultou em efetiva alteração combinada de preços ao consumidor final. Desse modo, o ilícito impactou negativamente o mercado. Quanto à situação econômica do infrator, as empresas possuem faturamento relevante, não tendo sido identificadas dificuldades econômicas para o adimplemento da multa. Quanto à Reincidência, não há reincidência. Não se altera o percentual de multa por esta razão. Portanto, tendo em vista a gravidade da conduta, estabeleço a alíquota da multa em --- [ACESSO RESTRITO] do faturamento, para as condutas cometidas pelas empresas PS Combustíveis Ltda e Natal Comércio de Combustíveis Ltda. Em relação a Natal Comércio de Combustíveis, apesar de Gilberto Merigo Júnior não figurar no contrato social como administrador, as mensagens trocadas não fazem distinção entre as empresas, sendo possível concluir que ele possuía poderes gerenciais em ambas as pessoas jurídicas.

Considero, assim, ter sido demonstrado a atuação de Gilberto Merigo Júnior como administrador de fato da Natal Comércio de Combustíveis, devendo ser enquadrado, para fins de aplicação da multa, no art. 37, III, da Lei 12.529/2011. Gilberto Merigo Júnior, por sua vez, participou ativamente da execução do acordo colusivo, conduta considerada muito grave. Não demonstrou boa-fé, ao contrário agiu dolosamente; por ser sócio e administrador das empresas presume-se a obtenção de vantagens econômicas; agiu para consumar a infração, gerou perigo de lesão à livre concorrência e aos consumidores ao promover majoração artificial de preços; gerou efeitos econômicos negativos ao mercado, não há informação nos autos acerca de dificuldades econômicas do Representado para o adimplemento da multa e não é reincidente. Portanto, tendo em vista a gravidade da conduta, estabeleço em 15% a alíquota da multa para Gilberto Merigo Júnior, a ser aplicada sobre a penalidade imposta às empresas PS Combustíveis Ltda. e Natal Comércio de Combustíveis Ltda., nos termos no art. 37, III, da Lei 12.529/2011. Com relação à conduta de influência de comportamento uniforme entre concorrentes, da mesma forma como ocorreu no município de Chapecó, Gilberto Merigo Júnior, também participou ativamente da implementação do acordo colusivo, conduta gravíssima. Não demonstrou boa-fé, ao contrário agiu dolosamente; não há clareza sobre obtenção de vantagens econômicas;

agiu para consumar a infração, gerou perigo de lesão à livre concorrência e aos consumidores ao promover majoração artificial de preços; gerou efeitos econômicos negativos ao mercado, não há informação nos autos acerca de dificuldades econômicas do Representado para o adimplemento da multa e não é reincidente. Com base nessas considerações, arbitro a multa para a conduta enquadrada no art. 36, § 3º, II, em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), nos termos do art. 37, II, da Lei 12.529/2011. Aplico ainda, aos Representados Augustinho Stang e Gilberto Clóvis Merigo Júnior, a pena estabelecida no art. 38, inciso VI, da Lei 12.529/2011. Com efeito, as provas coligidas no presente processo mostram que Augustinho Stang e Gilberto Clóvis Merigo Júnior participaram diretamente das condutas colusivas. Desse modo, é extremamente provável que essas pessoas físicas, caso venham a representar pessoa jurídica ou, ainda, exerçam o comércio em nome próprio, pratiquem novamente infrações à ordem econômica. Por essa razão, considero adequada a aplicação da pena do art. 38, VI da Lei 12.529/2011 a esses Representados. Em resumo, para as pessoas jurídicas administradas por Augustinho Stang, tem-se: Representado Localidade Faturamento Bruto (2019) Faturamento Atualizado (maio/2023) Alíquota Multa (maio/2023) Stang & Stang Ltda.

Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0006-88 Chapecó --- --- --- R$ 1.979.461,88 Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0007-16 Chapecó --- --- --- R$ 4.355.801,16 Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0008-40 Chapecó --- --- --- R$ 12.675.581,93 Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0012-26 Chapecó --- --- --- R$ 3.581.303,35 Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0004-16 São Lourenço --- --- --- R$ 1.564.956,34 Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0015-79 Caçador --- --- --- R$ 2.235.387,76 Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0022-06 Concórdia --- --- --- R$ 1.311.217,94 Posto Stang & Stang Ltda., CNPJ 08.033.253/0014-98 Lages --- --- --- R$ 2.341.854,87 Comércio de Combustíveis Stang Ltda. Concórdia --- --- --- R$ 1.311.217,94 PPT Comércio de Combustíveis Ltda. Lages --- --- --- R$ 1.744.229,16 [ACESSO RESTRITO] Para Augustinho Stang, pessoa física administradora, tem-se: Representado Multa PJs Alíquota Multa PF Augustinho Stang R$ 33.101.012,34 15% R$ 4.965.151,85 Para as pessoas jurídicas administradas por Gilberto Merigo Júnior, tem-se: Representado Localidade Faturamento Bruto (2019) Faturamento Atualizado (maio/2023) Alíquota Multa (maio/2023) Natal Comércio de Combustíveis Ltda. Chapecó --- --- --- R$ 9.380.537,42 PS Combustíveis Ltda. Chapecó --- --- --- R$ 5.693.510,18 [ACESSO RESTRITO] Para a pessoa física administradora Gilberto Merigo Júnior, referente à conduta de cartel clássico em Chapecó, tem-se:

Multa PJs Alíquota Multa PF Gilberto Merigo R$ 15.074.047,60 15% R$ 2.261.107,14 Multa-se, ainda, Gilberto Merigo Júnior em 500.000,00, referente ao ilícito de influência de conduta uniforme nos municípios de Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages. Dispositivo Ante ao exposto, voto pelo arquivamento do processo em face do Representado Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda. e pela condenação dos demais Representados às seguintes multas, expressas em valores de maio de 2023, as quais deverão ser adimplidas no prazo de trinta dias, contados da data do trânsito em julgado deste processo administrativo: Stang & Stang Ltda.: R$ 30.045.565,24; Comércio de Combustíveis Stang Ltda.: R$ 1.311.217,94; PPT Comércio de Combustíveis Ltda.: R$ 1.744.229,16; Augustinho Stang: R$ 4.965.151,85; Natal Comércio de Combustíveis Ltda.: R$ 9.380.537,42; PS Combustíveis Ltda.: R$ 5.693.510,18; Gilberto Clóvis Merigo Júnior: R$ 2.761.107,14. Os Representados Augustinho Stang e Gilberto Clóvis Merigo Júnior ficam proibidos de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica pelo prazo de cinco anos, nos termos do art. 38, inciso VI, da Lei 12.529/2011. Determino, ainda, a expedição de ofício com cópia desta decisão ao Ministério Público do Estado de Santa Catarina e à Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão, no Estado do Paraná. É o voto. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)