Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004940/2022-14

SEI/CADE - 1273349 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.004940/2022-14 Requerente(s): Companhia Ultragaz S.A., Bahiana Distribuidora de Gás Ltda. e Supergasbras Energia Ltda. Advogados(as): Barbara Rosenberg, José Inacio F. de Almeida Prado Filho, Maria Sampaio e Pedro Milhomem Terceiro(s) Interessado(s): Copa Energia Distribuidora de Gás S.A. (Copa Energia) Advogados(as): Ricardo Lara Gaillard e outros Relator(a): Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VOGAL - PRESIDENTE ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO VERSÃO PÚBLICA E ÚNICA Em breve síntese, trata-se na celebração do Contrato de Consórcio Azul (“Consórcio Azul”) e do Contrato de Consórcio Superdourado (“Consórcio Superdourado”), em conjunto (“Consórcios”), tendo como consorciadas, de um lado, a Companhia Ultragaz S.A. (“Ultragaz”) e a Bahiana Distribuidora de Gás Ltda. (“Bahiana”), subsidiárias integrais da Ultrapar, parte do “Grupo Ultra” e, do outro lado, a Supergasbras Energia Ltda. (“SGB”) e a Minasgás S.A. Indústria e Comércio (“Minasgás”, empresas do “Grupo SHV”. Por meio desses contratos, as Requerentes pretendem estabelecer obrigações relacionadas ao compartilhamento de parte de suas estruturas operacionais de envase e carregamento granel de GLP (a “Operação”). De uma maneira geral, tais consórcios substituirão os atuais contratos congêneres entre as Requerentes.

A presente operação foi notificada ao CADE em 11.07.2022 (SEI 1087810), tendo sido objeto de emenda por parte da Superintendência-Geral do CADE (“SG”), por meio do Despacho SG nº 1060/2022 (SEI 1094561) e resposta à emenda em 21.09.2022 (SEI 1122462). Para instruir o caso, a SG enviou ofícios a um total de 43 empresas, incluindo 15 concorrentes na distribuição de GLP, 12 clientes, 6 associações e sindicatos, 11 revendedores e 5 fornecedores e empresas atuantes em mercados relacionados. Ao todo, houveram três pedidos de empresas para se habilitarem como terceiras interessadas: Fetramico (Federação Nacional dos Trabalhadores no Comércio de Minério e Derivados de Petróleo), Linkgas e Copa Energia. No entanto, apenas a Copa Energia foi habilitada e também apresentou manifestações e interpôs Recurso Voluntário. Em 27.12.2022, o Despacho SG 1902/2022 (SEI 1167184), com publicação no DOU em 04.01.2023, declarou a complexidade da operação ao acolher a Nota Técnica nº 44/2022/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1167174). Vale destacar que entre 05.12.2022 a 01.02.2023, a SG realizou 9 (nove) visitas técnicas e também promoveu 9 (nove) reuniões para instrução de análise, 7 (sete) delas com as Requerentes e seus advogados e as restantes com a Copa Energia, terceira interessada.

Após a declaração da complexidade da operação em tela, a SG, por meio do Ofício 3323 (SEI 1210072) solicitou ao Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE) a elaboração de estudo econômico para (i) identificar com maior precisão os espaços em que se dá a competição entre as bases de produção de GLP e com isso avaliar o grau de rivalidade existente em cada mercado relevante e, (ii) precisar o racional subjacente aos contratos entre congêneres, sua correlação com o grau de rivalidade no mercado e os efeitos que a Operação pode produzir sobre a celebração de tais contratos e, de forma mais geral, sobre a rivalidade atualmente existente. Destaca-se que a operação em tela, foi aprovada sem restrições pela Superintendência-Geral em 28.03.2023, conforme Despacho SG nº 380/2023 (SEI 1210719), o qual acatou o Parecer nº 3/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1210719) que concluiu que o presente Ato de Concentração não tem o condão de deteriorar o ambiente concorrencial. Entretanto, em 12.04.2023, a terceira interessada habilitada, Copa Energia Distribuidora de Gás S.A., apresentou interposição de recurso em relação a decisão proferida pela SG (SEI 1220972). Assim, em 13.04.2023, o processo foi distribuído a Conselheira Relatora Lenisa Rodrigues Prado (SEI 1221495), que conforme o Despacho Decisório nº 16/2023/GAB1/CADE (SEI 1225327), homologado pelo Tribunal na 212ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), realizada em 62.04.2023.

Com base nos documentos apresentados nos autos, o Consórcio Azul, sob liderança da Ultragaz, envolverá 19 (dezenove) bases operacionais distribuídas em 7 (sete) Unidades da Federação, abrangendo todas as regiões do país. O Grupo Ultra fornecerá 12 (doze) destas bases, enquanto a SGB disponibilizará 6 (seis). Já o Consórcio Superdourado, liderado pela SGB, contará com 16 (dezesseis) bases localizadas em Unidades da Federação englobadas por 4 (quatro) das 5 (cinco) regiões brasileiras. Neste, a SGB contribuirá com 11 (onze) bases e o Grupo Ultra com 5 (cinco). Diferente dos contratos atuais, contratos entre congêneres que possuem natureza de prestação de serviços, os consórcios propõem arranjos contratuais mais estruturados e duradouros. O contrato apresentado na época da notificação tinha uma vigência de mais de 30 anos, sendo estes renováveis por igual período. Sendo que caso qualquer requerente optasse por não o renovar, deveria notificar a outra parte até 4 anos antes do término do prazo. Merece destaque, conforme já apresentado pela análise da SG, que não há que se falar em fusão, há que se falar em compartilhamento de infraestrutura existente em diversos mercados. Ou seja, não resulta em concentração horizontal no sentido clássico, considerando que as empresas continuarão atuando de forma independente e pertencerão em diferentes grupos econômicos. Novamente, a formação dos dois Consórcios não alterará a participação de mercado de cada uma das Requerentes.

Segundo o Parecer da SG, 843.Nos mercados de distribuição de GLP envasado e a granel, o compartilhamento de bases de entre distribuidoras concorrentes é uma prática comum. Esse compartilhamento costuma ocorrer por meio da celebração de contratos entre concorrentes – os denominados “contratos entre congêneres”. 844. Os contratos entre congêneres costumam englobar a cessão de espaço em tancagem; a prestação de serviços de recebimento, armazenamento, engarrafamento do GLP em recipientes; carregamento de autotanques com GLP a granel; dentre outros. 845. Atualmente, há uma série de contratos entre congêneres vigentes celebrados pelas Requerentes. Com a Operação, informam as Requerentes, o relacionamento existente entre elas, que atualmente possui o formato de prestação de serviços, será convertido em um arranjo contratual mais estruturado e perene (SEI 1210719). Cada consórcio será composto por consorciadas líderes e participantes, sendo que existem responsabilidades claras para as líderes. Além disso, mesmo com a Operação, as Requerentes poderão celebrar novos Contratos entre Congêneres de cessão do espaço das bases contribuídas com terceiros, seguindo os volumes previstos, termos e condições aprovados no orçamento anual do Consórcio, e desde que o uso de capacidade ociosa das bases não prejudique as atividades e demandas do Consórcio.

Os contratos existentes serão mantidos e transferidos aos respectivos consórcios para continuidade da prestação dos serviços, exceto nos casos em que o consentimento para cessão e transferência do contrato não seja obtido pelo terceiro. Assim, a Operação propõe uma mudança na relação que até o momento, tem-se uma prestadora e outra tomadora de serviços, via contratos entre congêneres, por uma relação de compartilhamento das bases de produção com a formação dos dois Consórcios. Para avaliar os possíveis efeitos concorrenciais deste compartilhamento de bases, a SG realizou uma análise exaustiva, verificando como a operação poderia afetar a capacidade disponível, em particular para as distribuidoras concorrentes que contratam serviços de envase e carregamento granel das bases das Requerentes que serão contribuídas para os Consórcios. Em suma, concluiu-se que: Embora as barreiras à entrada no mercado de distribuição de GLP a granel e principalmente no mercado de distribuição de GLP envasado serem elevadas, caso uma distribuidora que opere através de contrato com congêneres almeje passar a operar através de uma base própria, ela já teria superado a maior parte das barreiras existentes restando apenas construir e equipar uma base operacional;

A análise empreendida sugere que é improvável que as consorciadas repassem em forma de aumento de lucros a alegada redução de custos decorrentes da Operação nos mercados em que elas são líderes, bem como é improvável que elas não repassem, em forma de redução de preços, as economias de custos decorrente do processo de otimização das bases a ser promovida pelos Consórcios nos mercados em que eles estão buscando maior market share; Em relação aos efeitos da Operação sobre a capacidade disponível, a análise empreendida pela SG identificou que os incentivos à interrupção repentina dos contratos entre congêneres não são elevados; No que se refere à redução dos custos com pessoal, a tal benefício não pode ser considerado uma eficiência específica da Operação, pois é decorrente da diminuição da capacidade ociosa e da consequente obtenção de economias de escala; Quando se analisa a redução de custos com a destroca de cilindros, observa-se que tal benefício é específico da Operação no contexto regulatório atual. Ao centralizar o envase em uma mesma base, os custos associados à destroca de botijões entre a proprietária da base e a empresa que contrata o serviço de envase são eliminados. Assim, a SG concluiu que o presente Ato de Concentração não enseja ao exercício unilateral de poder de mercado.

Em relação aos efeitos coordenados, destaca-se que devido as características do próprio mercado, as diferenças operacionais entre Ultragaz e SGB e as distribuidoras rivais podem até mesmo reduzindo a probabilidade de coordenação no mercado, mesmo questionando o fato de uma maior simetria entre as próprias Requerentes, pois existem mecanismos de obrigações contratuais que criam “incentivos necessários para que, apesar de compartilharem bases operacionais, continuem rivalizando entre si”. Em complemento, o DEE emitiu sua posição através da Nota Técnica nº 7/2023/DEE/Cade (SEI 1210724), de uma forma geral a referida nota apresentou as seguintes conclusões: Em relação a dimensão geográfica: o recorte municipal parece não ser a dimensão mais adequada para delimitar o mercado relevante, uma vez que a abrangência de atuação de cada distribuidor vai além dos limites municipais. Constatou-se que as áreas geográficas de influência das bases são, em alguma medida, moldadas pelos recortes de unidade federativa, mas apresentam grande heterogeneidade espacial. Assim, tal diversidade sugere que a dimensão dos mercados geográficos poderia ser avaliada caso a caso, levando em consideração os raios de atuação de todas as bases que atuam em cada região;

Com base em um levantamento bibliográfico sobre os efeitos para os consumidores de acordos de compartilhamento de estruturas entre concorrentes, mais especificamente em mercados de telefonia e de transporte marítimo, indicam, em sua maioria, que tais acordos resultaram em benefícios para o consumidor, como redução de preços e/ou aumento dos investimentos. Entretanto, há que se fazer uma ponderação em relação a divergência do mercado de GLP em relação aos mercados citados; e Sobre os contratos entre congêneres, apesar desse tipo de contrato despertar preocupações concorrenciais, após a realização de estimações econométricas, não foram encontrados indícios de que as distribuidoras estejam praticando preços mais elevados em bases que possuem esse tipo de contrato vigente. Considerando as discussões realizadas pelas Requerentes com os membros deste Tribunal, inclusive comigo, em reuniões certificadas nos autos, foram levantadas algumas possíveis preocupações concorrenciais na Operação em análise, especialmente em relação a possibilidade de colusão. E aqui vale destacar o seguinte: a base de envasamento não traz nenhuma informação estratégica, que represente uma possibilidade de colusão, de uma maneira total na estrutura do sistema, distribuição de GLP. As decisões estratégicas não são tomadas na base, elas não são feitas onde se envaza. É importante que a gente tenha essa consciência que nós estamos discutindo uma parte da cadeia que representa cerca de 3% do custo.

Gostaria de parabenizar aqui os Conselheiros Luiz Hoffmann e Victor Fernandes pela dedicação na condução das negociações de Acordo com as partes, que nos deixou em uma situação ainda mais confortável para a tomada de decisão. Assim, em 11.08.2023, as Requerentes apresentaram uma Proposta de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) (SEI 1271057 e Anexos SEI 1271059), o qual passo a analisar. A meu ver, a proposta de ACC traz três compromissos de extrema relevância e que foram objeto de questionamentos ao longo da análise pelo Tribunal. O Primeiro está consubstanciado na redução do prazo de duração contratual, in verbis, a claúsula 3.2.1 traz: 3.2.1. As Compromissárias se comprometem a reduzir o prazo de duração dos Contratos de Consórcio de 35 (trinta e cinco) anos prorrogáveis por mais 35 (trinta e cinco) para 13 (treze) anos. Caso haja interesse na renovação dos Contratos de Consórcio ao final desse período, as Compromissárias se comprometem a submeter a prorrogação do prazo à apreciação prévia do CADE como novo ato de concentração, sendo certo que, em caso de não renovação dos Consórcios (seja por eventual reprovação pelo CADE, seja por qualquer outro motivo), será assegurado às Compromissárias o Período de Desmobilização de 4 (quatro) anos previsto na cláusula 12.6 dos Regulamentos a ser contado do transcurso do prazo de 13 (treze) anos. 3.2.2.

O adimplemento desse compromisso deverá ser comprovado ao CADE por meio da apresentação dos aditivos contratuais assinados para esse fim no prazo de até 90 (noventa) dias da assinatura deste ACC (SEI 1271059). Segundo, tem-se dois compromissos relacionados a medidas para reforçarem ainda mais a repressão a possíveis compartilhamentos de informações concorrencialmente sensíveis devido a interação de colaboradores de diferentes grupos econômicos em uma mesma base. Nesse sentido, a cláusula 3.7.1. afirma que as Requerentes se comprometem a manter a separação física entre colaboradores e a realizar treinamento de colaboradores nos termos descritos nos Regulamentos, bem como política de governança do comitê operacional e do comitê executivo do consórcio válidas e inalteradas pelo prazo de duração dos Contratos de Consórcio. Já a cláusula 3.8.1. prevê que os colaboradores da Consorciada Participante On-site exerçam suas atividades em espaço físico segregado e dedicado exclusiva e especificamente para a Consorciada Participante. Além disso, outros compromissos comportamentais assumidos são: A exclusão da cláusula 6.8 dos Regulamentos, segundo as quais as Representadas tinham direito de preferência para investimento conjunto na construção de Nova Unidade de Engarrafamento no território nacional (cláusula 3.3.1.); Ainda em relação a um nova Unidade de Engarrafamento, as Representadas se comprometem a submetê-la à apreciação prévia do Cade como novo ato de concentração.

(cláusula 3.3.3.); Compromisso de portas abertas ao Cade (cláusula 3.4.1.), bem como compromissos relacionados a disponibilização de capacidade ociosa, na modalidade de prestação de serviços de envase a congêneres e seguindo os termos usualmente aplicáveis a essa modalidade a novos entrantes no mercado (cláusula 3.5.1.); No que tange às contrapartes, as Requerentes facultarão às contrapartes a manutenção da prestação dos serviços objeto dos contratos de cessão de espaço, carregamento, envase e/ou armazenamento para terceiros, vigentes na Data de Aprovação, relativos às Unidades, pelo prazo de duração dos Contratos de Consórcio, e enquanto as Unidades estiverem em atividade (cláusula 3.6.1.); Em relação a remédios estruturais, conforme consta na cláusula 3.9.1, tem-se que o compromisso de eliminar do escopo da Operação o compartilhamento de bases e as suas atividades operacionais nos estados do Espírito Santo, Paraná e Rio de Janeiro, sendo vedado que as Compromissárias ou os Consórcios descritos neste acordo tenham, entre si, qualquer tipo de tratamento favorecido ou executem qualquer tipo de cooperação ou coordenação no âmbito dos referidos estados, ressalvadas apenas as hipóteses que estejam expressamente previstas na regulação setorial ou na Lei, o que inclui as relações de prestação de serviços de cessão de espaço, carregamento, envase e/ou armazenamento entre congêneres, as quais são igualmente aplicáveis aos demais concorrentes (SEI 1271059).

A proposta de acordo prevê cláusulas de revisão (6.1.) e penalidades (8.1., 8.2., 8.3., e 8.4.). Em caso de descumprimento, tem-se valores de multa específicos para os compromissos assumidos sendo que todos os valores serão recolhidos ao Fundo de Direitos Difusos (FDD). Apresenta-se também a necessidade da figura do Trustee de Monitoramento independente, em consonância com o Guia de Remédios[1] , tendo em vista que todo remédio necessita prever obrigações de monitoramento, as quais (...) envolvem coleta e transmissão de informações que possibilitem acompanhar o desenvolvimento dos negócios e obrigações descritas no remédio. A partir das informações obtidas no monitoramento, o Cade poderá avaliar o cumprimento ou não das restrições. Este objetivo de avaliação de cumprimento aponta a relevância do monitoramento também para antecipar problemas e evitar colisões frontais às obrigações, que geram alto custo, seja para a Administração Pública, seja para os Administrados. Faço apenas uma correção da redação do antepenúltimo CONSIDERANDO da proposta apresentada para que na versão final do Acordo conste: “e que, em 13 de abril de 2023, o Ato de Concentração foi distribuído para relatoria da Conselheira Lenisa Rodrigues Prado” e não “em 13 de março de 2023” como foi apresentado.

Conforme já expus e ocasião anterior[2] neste Tribunal, uma análise da jurisprudência do Cade mostra que a autarquia já se preocupou com arranjos entre concorrentes, especialmente em relação a possível existência de efeitos coordenados, o que já foi inclusive objeto para imposição de remédios concorrenciais. A discussão sobre compartilhamento de infraestrutura não é incomum. Nesse caso, o que eu julgo mais importante foi o trabalho que este Tribunal fez pra colocar a instituição em um porto seguro ainda maior, e um cenário de eventual problema, efetuou uma negociação com as partes, em que elas aderiram e concordaram em criar, ainda mais condições pra dar segurança para esse mercado. Desta forma, considerando a análise empreendida durante a instrução processual pela SG, que ao meu ver foi exaustiva, bem como as discussões realizadas após o envio dos autos ao Tribunal, com especial participação dos Conselheiros Victor Fernandes e Luiz Hoffmann, entendo que a proposta de acordo apresentada pelas partes tem o condão de preservar a concorrência no mercado de bases de recebimento, armazenamento, envase e carregamento de Gás Liquefeito de Petróleo (“GLP”) envasado e a granel. Destaco ainda que, ao final do seu próprio Parecer, a SG solicitou ao 910. [...] Departamento de Estudos Econômicos do Cade a elaboração de estudo sobre os efeitos concorrenciais da celebração de contratos entre congêneres na distribuição de derivados de petróleo.

Entendo que, após a apresentação das conclusões do referido estudo, a SG, dentro das suas competências, será capaz de endereçar de forma adequada possíveis preocupações relacionadas a realização dos contratos entre congêneres exaradas pela Secretaria de Reformas Econômicas do Ministério da Fazenda (antiga SEAE), em 10.08.2023, no PARECER SEI Nº 3058/2023/MF (1270463). Veja, se essa prática (contratos entre congêneres) já é preexistente e colocamos condições nessa operação, nada mais justo e importante seguir o que o Ministério da Fazenda disse, assim, sugiro que, a depender dos resultados do estudo mencionado a acima, a Superintendência-Geral do Cade verifique a necessidade de decidir pela notificação obrigatória dos contratos entre congêneres. Assim, concluo que a operação em tela deve ser aprovada condicionada ao cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações (artigo 61, da Lei nº 12.529/2011). DISPOSITIVO Diante do exposto, voto pela aprovação condicionada ao cumprimento de Acordo de Controle em Concentrações (ACC) apresentado pelas partes como minuta de acordo (artigo 61, da Lei nº 12.529/2011). ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO PRESIDENTE (assinado eletronicamente) [1] Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-remedios.pdf. Acesso em junho de 2023. [2] Ato de Concentração nº 08700.010266/2015-70, Requerentes Saint-Gobain do Brasil Produtos Industriais e para Construção Ltda.

("SAINT-GOBAIN"), SICBRAS Carbeto de Silício do Brasil Ltda. (Voto SEI 0187722).