Armazenamento

SEI/CADE - 1293128 - Voto Processo Administrativo Inquérito Administrativo 08700.003471/2019-11 Representante: CADE Ex Officio Representadas: Ipiranga Produtos de Petróleo S/A; Petrobras Distribuidora S/A (atual Vibra Energia S/A); Raízen Combustíveis S/A Advogados(as): Gabriel Nogueira Dias, Raquel Cândido, Hermes Nereu C, Oliveira, Igor Ribeiro Azevedo; José Carlos da Matta Berardo, Marília Cruz Avila, Isabela Martins Soares; Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Jéssica Coelho Costa; e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto I. RELATÓRIO Trata-se de avocação do inquérito administrativo 08700.003471/2019-11, instaurado pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”) em face de Ipiranga Produtos de Petróleo S/A (“Ipiranga”); Petrobras Distribuidora S/A, atual Vibra Energia S/A (“Vibra”); e Raízen Combustíveis S/A (“Raízen”). Segundo a Nota Técnica SG 7/2023 (SEI 1256779), o inquérito foi instaurado para “investigar prática prejudicial à livre concorrência, consistente na formação de consórcio pelas Representadas para participar de leilões de arrendamento das áreas portuárias destinadas à movimentação e armazenagem de granéis líquidos (combustíveis líquidos). A motivação para a instauração da investigação foi a fraca concorrência verificada nos leilões das áreas portuárias de Cabedelo/PB e Vitória/ES.

Das quatro áreas portuárias leiloadas, em apenas duas houve a apresentação de proposta de outra empresa além dos consórcios formados pelas Representadas, sendo que todos os certames foram vencidos pelos consórcios formados pelas Representadas”. A SG apontou as seguintes possíveis infrações à ordem econômica cometidas pelas Representadas (SEI 1256779): 40. Na oportunidade, verificou-se a necessidade de investigar a ocorrência de infração à ordem econômica: a) Nos leilões, dado que houve formação de consórcio entre as três empresas que mais teriam condições econômicas para concorrer pela outorga das áreas licitadas, o que poderia explicar a fraca ou mesmo ausência de concorrência verificada nos leilões. Caberia então analisar se as Representadas se uniram em consórcio para evitar uma concorrência que, de outra forma, seria acirrada. Questionou-se, ainda, a ausência de evidências robustas que amparassem a real necessidade de participação das três Representadas em um mesmo consórcio nos leilões em questão; b) Na competição intraportuária, especialmente em relação ao Porto de Cabedelo. Isso porque, naquele porto, a estruturado mercado de armazenagem de combustíveis líquidos deixou de ser uma estrutura competitiva com quatro operadores e passou a ser uma estrutura com concentração de 56,5% de sua capacidade estática nas mãos de um único operador (o Consórcio Nordeste);

c) No mercado de distribuição de combustíveis líquidos, pois o consórcio formado pelas Representadas com o consequente compartilhamento da infraestrutura portuária aumenta os incentivos – que já são elevados – para um comportamento colusivo entre as Representadas e facilita a operacionalização de estratégias conjuntas para manutenção do status quo no mercado de distribuição, de forma a impedir a contestação do poder de mercado pelas distribuidoras concorrentes. A instrução da SG demonstrou a competência do CADE para atuar no caso concreto, analisou a doutrina e a jurisprudência internacional sobre consórcios entre concorrentes e contou com manifestações das Representadas e de terceiros. A partir desses elementos, a SG decidiu pelo arquivamento do inquérito administrativo, argumentando que o consórcio entre as Representadas, formado para participar de leilões de arrendamento das áreas portuárias destinadas à movimentação e à armazenagem de granéis líquidos (combustíveis líquidos), não representou arranjo para viabilizar, de forma coordenada, “um abuso de posição dominante por parte das distribuidoras”. Em conclusão, a Superintendência-Geral decidiu pelo arquivamento do feito por meio do Despacho SG 19/2023 (SEI 1256805), com base na Nota Técnica SG 7/2023 (SEI 1256779). Após essa decisão de arquivamento pela SG, proferi o Despacho Decisório 17/2023/GAB2/CADE (SEI 1263612), por meio do qual propus a avocação do inquérito administrativo.

Foi apresentado, como fundamento, o precedente jurisprudencial do Tribunal do CADE, consubstanciado na decisão proferida no PA 08700.011835/2015-02. Nesse precedente, definiu-se que a associação em consórcio para participação em licitações não é uma infração concorrencial per se. Entretanto, caso caracterize redução ou eliminação de competição, necessita ser justificado. Conforme consta no Despacho Decisório 17/2023/GAB2/CADE (SEI 1263612), algumas das justificativas possíveis são: - (i) a complementariedade de atuação, seja de produto ou geográfico; ou (ii) capacidade insuficiente para atender integralmente o contrato; - (...) situação demande uma atuação em conjunção de esforços entre empresas que, sozinhas, não teriam a possibilidade de participar do certame público, seja em razão da complexidade técnica do objeto ou das condições de mercado; - Cada uma das empresas possui recursos econômicos, financeiros e técnicos para atender ao contrato individualmente, o consórcio é formado pelos maiores concorrentes no mercado relevante, e o consórcio não gera eficiências ou as eficiências não são repassadas para os compradores em termos de redução de preços, maior qualidade ou melhor entrega; - (i) a participação individualizada de cada Representada seria econômica e tecnicamente inviável; (ii) caso não conseguissem atender integralmente às demandas do agente contratante, não poderiam utilizar de subcontratações para fazê-lo, prática esta que é recorrente no mercado;

e (iii) um consórcio envolvendo outros players não poderia ter sido formado, alternativamente; - (...) existência de elementos fáticos comprovando que os ganhos ao consumidor advindos da junção de esforços entre as empresas compensem a redução de concorrência decorrente dessa ação conjunta na licitação. A associação em consórcio de empresas concorrentes, com poder de mercado, tem o potencial de restringir a competição no certame licitatório. Caso isso se configure, sem justificativa idônea ou demonstração de eficiências, restaria, em tese, caracterizada infração contra a ordem econômica, prevista no art. 36 da Lei 12.529/2011. No caso em tela, a Nota Técnica SG 7/2023 (SEI 1256779) – ao longo do seu item V, “Da análise de advocacy” (par. 201-284) – apresentou elementos de que o consórcio entre as Representadas não possuiria justificativa aceitável nem poderia gerar eficiências capazes de contrabalançar as limitações à competição inerentes a essa espécie de negócio jurídico entre as empresas. Por essa razão, considerei ter a Nota Técnica SG 7/2023 apresentado indícios do cometimento de conduta concertada entre as Representadas, os quais, em consonância o precedente do Tribunal do CADE no PA 08700.011835/2015-02, poderiam justificar a instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos do art. 69 e seguintes da Lei 12.529/2011.

O Despacho Decisório 17/2023/GAB2/CADE foi aprovado pelo Tribunal do CADE (SEI 1269488) nos termos do voto de homologação do despacho de avocação (SEI 1267996), no qual decidi pela aplicação ao caso do art. 145, § 2º, inciso III, do Regimento Interno do CADE. O Inquérito, em seguida, foi distribuído por sorteio para o meu gabinete (SEI 1268286). Após essa distribuição, proferi o Despacho Decisório 18/2023/GAB2/CADE (SEI 1281880), com fundamento no art. 11, inciso III, da Lei 12.529/2011, intimando as Representadas a informar as operações de importação de combustíveis eventualmente realizadas por meio das áreas concedidas ao Consórcio Nordeste, no porto de Cabedelo/PB, além da confirmação de que a área do porto de Vitória/ES, concedida ao Consórcio Navegantes Logística, encontra-se inoperante, inexistindo volumes importados até o momento. O Despacho foi homologado pelo Tribunal (SEI 1287620). Adicionalmente, enviei, com base no art. 11, inciso III, da Lei 12.529/2011, o Ofício 8441/2023/GAB2/CADE (SEI 1284896) à Sociedade de Propósito Específico (“SPE”) Nordeste Logística I S.A, por meio do qual solicitei resposta a um conjunto de quesitos relevantes para verificar a coerência das justificativas econômicas apresentadas pelas Representadas para a formação do consórcio. As empresas intimadas apresentaram as suas respostas, conforme tabela abaixo:

Ipiranga SEI 1286546 e 1287643 Vibra SEI 1286644 e 1286641 Raízen SEI 1286636 e 1286629 Nordeste Logística SEI 1288683 e 1288684 A Raízen apresentou ainda nova manifestação (SEI 1286628) e pediu a manutenção da decisão de arquivamento do inquérito administrativo. As manifestações e informações prestadas pelas pessoas jurídicas acima referidas serão objeto de apreciação a seguir. II. DAS ALEGAÇÕES PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO Antes de passarmos a analisar o mérito da avocação proposta, convém endereçar duas alegações preliminares trazidas pelas Representadas. II.1. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE A Ipiranga alegou (SEI 1266266) que o inquérito administrativo deveria ser arquivado em decorrência de prescrição intercorrente, pois “entre 20.02.2020 e 18.05.2023 não houve qualquer ato instrutório da ilma. SG/CADE que visasse à ‘elucidação dos fatos’”. Da leitura dos autos, consta que, nos dias 10.05.2021 e 30.08.2021, foram realizadas reuniões por videoconferência entre a SG/CADE e os representantes legais da Raízen (SEI 0903797 e 0953376, respectivamente), ambas com duração de 1h (das 16h às 17h), para tratar especificamente do inquérito administrativo 08700.003471/2019-11. Tais reuniões configuram-se, de acordo com a visão da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE”), circunstanciada no Parecer PFE 69/2012 (SEI 0039288, fls.

317-326) no processo administrativo 08700.000783/2001-35, e também com o entendimento consolidado deste Tribunal, como atos materiais realizados com a finalidade de apurar infração à ordem econômica, possuindo, portanto, o condão de interromper a prescrição. Dessa forma, não restou configurada a prescrição intercorrente neste caso. II.2. ISENÇÃO ANTITRUSTE Em sua manifestação (SEI 1266266), a Ipiranga alegou ser a formação de consórcio um ato de concentração econômica, não uma conduta. Portanto, o controle de condutas, na formação do consórcio, representaria burla ao art. 90, parágrafo único, da Lei 12.529/2011. De modo semelhante, a Raízen apresentou parecer jurídico (SEI 0988553), elaborado pelo Professor Carlos Ari Sundfeld, defendendo que, no “caso dos consórcios em licitação, o CADE não pode considerar indício ou prova de infração concorrencial o mero fato de a união de empresas concorrentes ter configurado hipótese do § 5° do art. 88 (hipótese que, em controle de estruturas, justificaria a rejeição do ato de concentração)”. Entende o parecerista que o art. 90, parágrafo único, da Lei 12.529/2011, ao não considerar os consórcios destinados às licitações públicas como ato de concentração para fins do art. 88 da lei, terminou por excluir a competência do CADE para avaliar se a formação do consórcio poderia representar infração à ordem econômica. Nas palavras do autor:

O propósito claro do dispositivo foi evitar atuações redundantes ou contraditórias das autoridades setorial e antitruste. Por escolha deliberada do legislador, passou a existir inequívoca isenção antitruste quanto à formação de poder econômico nos consórcios autorizados pelos direitos administrativo e setorial. O CADE foi afastado desse controle de estruturas. Discordo dessa alegação. O parágrafo único do art. 90 da Lei 12.529/2011 trata de controle de concentrações, o qual, como bem se sabe, visa analisar, preventivamente, os possíveis efeitos da combinação de negócios entre empresas em um determinado mercado relevante. Entretanto, por óbvio, o consórcio em licitações, após sua formação, poderá caracterizar uma conduta ilícita, caso a autoridade antitruste demonstre que tem por objeto ou possa produzir os efeitos previstos no art. 36 da Lei 12.529/2011. Desse modo, o controle de condutas, no presente caso, visa separar o consórcio lícito daquele que é uma mera cobertura para um acordo ilícito entre concorrentes. O próprio parecerista, em artigo acadêmico[1] de sua coautoria, reconhece que a “expressão isenção antitruste, embora amplamente usada pelos autores, tem sido alvo de alguma ressalva no âmbito do Cade, com o argumento de que, mesmo não havendo o controle estrutural ex ante, ainda seria viável, para apuração de eventual infração ao art. 36 da Lei da Concorrência, o exame das condutas adotadas pelos consorciados no contexto da licitação”.

Sobre esse tema, os autores citam o voto do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis no AC 08700.007899/2013-39 (SEI 0094118, fls. 449-495): 47. Apesar de muito utilizado, o termo "isenção antitruste" não é adequado para se referir ao parágrafo único. Isso porque não se trata de afastamento total da competência deste Conselho: afasta-se meramente a submissão obrigatória do caso ao CADE. Contudo, o contrato ainda poderá ser analisado pelo CADE, por exemplo, em controle de conduta, desde que se subsuma ao art. 36 da Lei Antitruste. Feita essa ponderação, afasto a terminologia "isenção antitruste" e passo à análise das hipóteses de "isenção de notificação obrigatória" previstas na lei. Ao contrário do que ocorre no ato de concentração, a autoridade antitruste deverá apurar os efeitos concretos da conduta para concluir ou não pela existência de infração à ordem econômica. Trata-se, portanto, de avaliação com base em requisitos completamente distintos do ato de concentração. Dessa forma, entendo que o mencionado art. 90 afasta a competência do caso para análise de ato de concentração, mas não o faz em relação ao controle de condutas. Afasto a alegação. II.3. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA A manifestação da Ipiranga (SEI 1266266) trata, ainda, de tema correlato à isenção antitruste. Segundo esta peça, ao exercer o controle de condutas em consórcios para licitação, o CADE estaria usurpando a “competência do Poder Concedente”.

De modo semelhante, o parecer jurídico (SEI 0988553), elaborado pelo Professor Carlos Ari Sundfeld e apresentado pela Raízen, alega a existência de um conflito de competências entre o ente licitante e a autoridade antitruste. O professor cita obra de Osvaldo de Castro Jr e Maicon Rodrigues dizendo: Vale, portanto, destacar que no cabe ao Cade revisar ou substituir a decisão do regulador que atua no gozo das suas competências. Isso se dá, mesmo que, na visão do Cade, a regulação seja mal elaborada e, por isso, propicie a criação de cenários anticoncorrenciais. (CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino de; RODRIGUES, Maicon. Direito Portuário: modicidade, previsibilidade e defesa da concorrência. Florianópolis: Conceito Editorial, 2019, p. 172-173) De fato, é o ente licitante quem pode admitir ou não o consórcio na licitação, não cabendo à autoridade antitruste substitui-lo em tal escolha. Entretanto, é exagerado concluir que, por essa razão, o CADE não possui competência para apurar se a cooperação entre concorrentes executada por meio do consórcio representa ou não infração à ordem econômica. Os consórcios em licitação são previstos no art. 33 da Lei 8.666/1993 e no art. 15 da Lei 14.133/2021, podendo ser vedado pelo ente licitante. Tal comando não estabelece em quais situações o poder público deverá vedar a formação de consórcios. Sobre esse ponto, repito doutrina de Marçal Justen Filho, a respeito do art.

33 da Lei 8.666/1993 (e também aplicável à Lei 14.133/2021), já apresentada em meu voto vogal no PA 08700.011835/2015-02 (SEI 1062958): Em regra, o consórcio não é favorecido ou incentivado pelo nosso Direito. Como instrumento de atuação empresarial, o consórcio pode conduzir a resultados indesejáveis. A formação de consórcios acarreta risco da dominação do mercado, através de pactos de eliminação da competição entre os empresários. No campo de licitações, a formação de consórcio poderia reduzir o universo da disputa. O consórcio poderia retratar uma composição entre eventuais interessados: em vez de estabelecerem disputa entre si, formalizariam acordo para eliminar a competição. Aliás, a composição entre os potenciais interessados para participar de licitação pode alcançar a dimensão da criminalidade. Mas o consórcio também pode prestar-se a resultados positivos e compatíveis com a ordem jurídica. Há hipóteses em que as circunstâncias do mercado e (ou) a complexidade do objeto tornam problemática a competição. Isso se passa quando grande quantidade de empresas, isoladamente, não dispuserem de condições para participar da licitação. Nesse caso, o instituto do consórcio é a via adequada para propiciar ampliação do universo de licitantes. É usual que a Administração Pública apenas autorize a participação de empresas em consórcio quando as dimensões e a complexidade do objeto ou as circunstâncias concretas exijam a associação entre os particulares.

São hipóteses em que apenas umas poucas empresas estariam aptas a preencher as condições especiais exigidas para licitação. (JUSTEN FILHO, Marçal, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª edição, Dialética, São Paulo, p. 476) Do ponto de vista concorrencial, ao se consorciarem, as empresas deixam de concorrer entre si. A decisão do Tribunal do CADE no PA 08700.011835/2015-02 estabeleceu que, quando o consórcio envolver empresas com poder de mercado e com capacidade de reduzir substancialmente ou eliminar a concorrência no certame licitatório, sem a existência de justificativas idôneas ou comprovação de eficiências, o acordo pode, em tese, caracterizar infração à ordem econômica (art. 36 da Lei 12.529/2011). A pesquisa, pela autoridade antitruste, por tais justificativas para o consórcio, é compatível com o controle de condutas estabelecido na legislação concorrencial. Sem justificativa consistente, restará apenas um acordo entre agentes econômicos, com prováveis efeitos anticompetitivos. Naturalmente, a mera ausência de justificativa não implica, por si só, em conduta anticompetitiva. Tratando-se de ilícito por efeitos, conforme definido no processo administrativo 08700.011835/2015-02, a análise deve ser realizada com base na “regra da razão”, ou seja, autoridade antitruste também deverá demonstrar a existência de efeitos.

Dessa forma, a meu ver, a interpretação correta é que a lei de defesa da concorrência estabelece uma presunção relativa de legitimidade do consórcio, a qual pode ser desfeita caso a autoridade antitruste apresente provas hábeis de que o instituto foi utilizado apenas para acobertar um acordo entre agentes econômicos com efeitos danosos à concorrência. Afasto a preliminar. II.4. PRESUNÇÃO DE ILICITUDE E EDIÇÃO DE NOVA REGRA Segundo manifestação da Vibra (SEI 1286644), a decisão do Tribunal do CADE no processo administrativo 08700.011835/2015-02 teria criado uma presunção de ilicitude na formação de consórcios entre concorrentes, independentemente de posição dominante, a qual somente se pode afastar mediante a apresentação de “justificativa idônea” ou “demonstração de eficiências”. Inexiste a referida presunção de ilicitude. Ao contrário, presume-se lícito o consórcio em licitações autorizado pelo ente licitante. Entretanto, conforme já mencionado, a pesquisa das justificativas do consórcio pela autoridade antitruste é compatível com legislação concorrencial. Caso a autoridade antitruste conclua pela inexistência dessas justificativas, poderá haver caracterização de infração à ordem econômica, obedecido o padrão probatório dos ilícitos por efeitos (“regra da razão”).

A manifestação da Vibra (SEI 1286644) argumenta, ainda, que caso “o Tribunal do CADE considere necessário editar novas regras a respeito de participação em consórcios, tal entendimento será aplicável tão somente a casos futuros, a partir do momento em que a autoridade expor de forma inequívoca seu entendimento, seja por meio de norma especifica, seja por meio de sua jurisprudência”. Essa manifestação diz ainda: Não é cabível, portanto, qualquer tipo de conclusão de que os consórcios formados pelas Representadas possam ser punidos de forma retroativa, sob pena de violação direta do princípio da segurança jurídica, tal qual previsto na LINDB e na Lei de Processo Administrativo. Considero essa alegação improcedente. A Vibra, na verdade, procura dizer que o CADE, antes do precedente contido no processo administrativo 08700.011835/2015-02, teria estabelecido interpretação de que os consórcios em licitação, em hipótese alguma, representariam infração à ordem econômica. Todavia, a Vibra não aponta os precedentes nesse sentido. Não se trata a decisão do CADE no processo administrativo 08700.011835/2015-02 de alteração de jurisprudência consolidada, não havendo, portanto, violação do princípio da segurança jurídica. III. DO MÉRITO No mérito, consoante o art. 67, § 2º, da Lei 12.529/2011, a avocação de inquérito administrativo ocorre diante de controvérsia acerca decisão de arquivamento.

O Tribunal do CADE poderá, após a avocação, confirmar a decisão de arquivamento ou transformar o inquérito em processo administrativo, determinando a realização de instrução complementar. O processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei 12.529/2011, visa garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito. Tem-se, portanto, que a transformação de inquérito em processo administrativo deve ocorrer quando houver provas ou indícios convergentes acerca da ocorrência de infração à ordem econômica. Dessa forma, ao avocar o inquérito administrativo, o Tribunal poderá apenas emitir juízo objetivo sobre a existência ou não de elementos probatórios ou indiciários, coletados pela SG, que apontem para uma infração concorrencial, sem emitir juízo de mérito sobre se houve ou não conduta anticompetitiva, pois não houve o exercício do contraditório pelos Representados. O Tribunal do CADE, no processo administrativo 08700.011835/2015-02, apreciou consórcio entre as empresas Claro S/A, Oi Móvel S/A e Telefônica Brasil S/A para participar em licitação nos Correios. Naquele caso, de acordo com o voto da Conselheira-Relatora, houve infração à ordem econômica, pois o consórcio não possuía justificativa idônea. Transcrevi, no Despacho Decisório 17/2023/GAB2/CADE, trechos de votos dos Conselheiros que acompanharam a relatora (incluindo o meu voto), os quais apresento novamente abaixo, para que não haja dúvida. Conselheira Relatora Paula Farani de Azevedo (SEI 1024583):

54. Nesse sentido, a atuação consorciada em certames competitivos não é uma infração por objeto, visto inexistir vedação legal para a formação de consórcios para participação em certames. Ao contrário, consórcios são expressamente permitidos pela legislação aplicável. A Lei 8.666/93, vigente à época dos fatos, previa em seu artigo 33 a possibilidade de formação de consórcios para concorrência em licitações. Ademais, o edital do Pregão Eletrônico 15000144/2015 permitia a competição por meio de consórcios, conforme a Cláusula 1.3 do Edital do Pregão Eletrônico nº15000144/2015 -AC: “1.3. A participação de consórcio de empresa será permitida, desde que esta condição seja declarada na proposta econômica escrita e que sejam cumpridas as demais exigências contidas no Apêndice 3”. 55. No presente caso, trata-se de conduta horizontal coordenada que, de acordo com a literatura especializada, pode vir a gerar efeitos negativos sobre o bem-estar do consumidor. Portanto, por gozar de uma presunção de licitude, a conduta deve ser analisada por meio da regra da razão. 56. Assim, a análise deve ser feita com observância de uma sequência de etapas, indicadas pela doutrina e adotadas pela jurisprudência, para que se possa configurar o ilícito concorrencial. A primeira etapa consiste na identificação do ato que poderia vir a gerar efeitos anticoncorrenciais.

De maneira geral, as etapas seguintes consistem na análise antitruste tradicional, pela qual se deve (i) inquirir o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos e verificar a existência de eventual posição dominante; (ii) prosseguir ao exame quanto aos efeitos concorrenciais decorrentes do ato (verificar se a restrição é pró-competitiva) e (iii) por fim, inquirir se não há como atingir os mesmos benefícios por meios menos restritivos. (...) 83. A Teoria do dano apresentada pela SG é de que “as Representadas têm utilizado o instituto legal do consórcio em licitações promovidas por órgãos públicos e empresas estatais federais para evitar a competição que haveria entre elas caso atuassem de forma individual”. (...) 95. Embora as Representadas tenham apresentado diversos argumentos, rememoro que a literatura especializada indica apenas duas justificativas para uma atuação em consórcio: (i) a complementariedade de atuação, seja de produto ou geográfico; ou (ii) capacidade insuficiente para atender integralmente o contrato. (...) 134.

Assim, ainda que se entenda que a Companhia tinha motivos legítimos para integrar um consórcio, e que diferentemente da Oi e da Claro não seria capaz de atender o objeto da licitação sem incorrer em custos muito altos de contratação de infraestrutura, também se considera que haveria meios menos restritivos à concorrência para a participação da Telefônica no certame, como a associação a apenas uma das Representadas, ou a empresas de comunicação de porte menor, ao invés de junção das três principais empresas de telecomunicações do país.. 135. Diante de tudo que foi exposto, conclui-se que as três empresas representadas devem ser condenadas pela prática das infrações concorrenciais tipificadas no artigo 36, incisos I, combinados com o seu § 3º, incisos I, II e IV, da Lei nº 12.529/2011. (Grifos não constantes do original) Presidente Alexandre Cordeiro Macedo (SEI 1062924): 10. Ressalta-se, mais uma vez, como será bem destacado em vários momentos ao longo do voto deste processo, que não se está realizando uma análise de ilicitude per se de um consórcio. Isto é, o Consórcio em si é um instituto legal, podendo ser formado com o propósito de participação em licitações públicas – como ocorre no presente caso – conforme a previsão do artigo 33 da Lei nº 8.666/93[1], previsão dos artigos 278 e 279 da Lei 6.404/76 e demais previsões em outras legislações. 11.

Dessa forma, a formação do consócio é recomendável nos casos em que a situação demande uma atuação em conjunção de esforços entre empresas que, sozinhas, não teriam a possibilidade de participar do certame público, seja em razão da complexidade técnica do objeto ou das condições de mercado (o que ocorre em atividades de pesquisa, exploração de minério ou grandes obras de engenharia, por exemplo). Nesse sentido, conforme apontado pela OCDE (Policy Roundtable, Public Procurement, 2007, p. 34), o consórcio pode ser pró ou anticompetitivo, a depender da situação específica na qual ele se insere: (...) 15. Ocorre que, ainda que o Consórcio para participação em licitações públicas seja um instituto legal, por consequência lógica e jurisprudencial não configure um ilícito concorrencial per se e, ainda, não demande notificação à autoridade de defesa da concorrência (consoante o parágrafo único do artigo 90 da Lei 12.529/11[6]), torna-se necessário averiguar se a sua formação e sua atuação no Pregão em análise não ocorreu de forma que os agentes tenham atuado em prejuízo ao ambiente competitivo no mercado afetado ou falsear a concorrência. (...) 31.

Ainda que a formação do consórcio para licitações não seja um ilícito per se e as empresas tenham buscado demonstrar os ganhos de eficiência decorrentes do acordo (como consta dos argumentos na tabela acima) em um racional teórico bem construído (em caráter ex post, contudo), a justificativa em termos práticos para a formação do consórcio não existiu – principalmente se considerar que a formação de consórcios em licitações é liberada para casos específicos em que não seria possível o atendimento ao serviço objeto da licitação sem a união de esforços entre as empresas. (...) 46. Estes fatores lesivos e de potencial lesivo à concorrência, somados ao poder de mercado detido pelas Representadas e a impossibilidade de demonstração prática do racional econômico e de sua essencialidade que levou à formação do Consórcio no Pregão nº 144/2015, permitem concluir pelo objetivo de eliminar a competição entre os próprios participantes do consórcio e, ao mesmo tempo, dissuadir outras empresas de menor porte a participarem do certame. 47.

Nesse contexto, corroboro a argumentação da Superintendência Geral em sua Nota Técnica e, considerando os fatores destacados acima de detenção de poder de mercado, ausência de justificativas concretas para o racional econômico pretendido pelas Representadas e a estrutura de incentivos anticompetitivos formada pelo Consórcio, entendo pela existência de fatores suficientes que geram um potencial lesivo à concorrência no mercado em análise e que devem ser contidos por esta autoridade. (Grifos não constantes do original) Conselheiro Sergio Ravagnani (SEI 1062684): 6. Além dos dados e contrafactuais acima expostos, a literatura indica que o consórcio formado pelas representadas para disputar o Pregão nº144/2015 contém características de ser um arranjo anticompetitivo. A OCDE, no documento Combate a cartéis em licitações no Brasil: Uma revisão das compras públicas federais, de 2021, aponta no quadro 7.5 da página 62 que um consórcio em licitação tem as seguintes características anticompetitivas (dentre outra), as quais reputo presentes no caso em julgamento, à luz da apuração realizada pela SG: Cada uma das empresas possui recursos econômicos, financeiros e técnicos para atender ao contrato individualmente, O consórcio é formado pelos maiores concorrentes no mercado relevante, e O consórcio não gera eficiências ou as eficiências não são repassadas para os compradores em termos de redução de preços, maior qualidade ou melhor entrega. 7.

Feitos esses apontamentos, acompanho o voto da Conselheira Relatora quanto à caracterização da infração da ordem econômica. (Grifos não constantes do original) Conselheiro Luiz Augusto Hoffmann (SEI 1060391): 2. Ao meu ver, a formação de um consórcio não pode ser tida como ilícita per se (ou em razão de seu objeto), uma vez que: a Lei 12.529/2011 atribuiu uma presunção de licitude (a priori) à sua figura, tanto é que atos de concentração relativos a consórcios para participar de licitação pública sequer são objeto de notificação obrigatória perante o CADE, nos termos do parágrafo único do art. 90 da Lei. (...) 5. Nesse sentido, o cerne da questão no caso concreto é se o consórcio foi utilizado para instrumentalizar infrações à ordem econômica. 6. Tal análise em muito se assemelha com figura do abuso de direito, em que existe a presença de um direito que pode ser legalmente exercido, porém, caso os limites de seu exercício, nos termos da doutrina e jurisprudência, sejam ultrapassados, configura-se o ato ilícito. Ademais, o mesmo ocorre com o próprio instituto de sham litigation, em que deve haver a escorreita harmonização entre direitos e deveres dos jurisdicionados, nos termos do voto que proferi no Processo Administrativo no 8012.005009/2010-60 (envolvendo condutas unilaterais no mercado de alarmes automotivos), a fim de analisar se houve a caracterização de atos anticompetitivos quanto ao abuso do direito de petição perante os Poderes da República. 7.

Portanto, em que pese existir a figura da formação de consórcios, isso não significa que ela não possa ser utilizada como instrumento para a caracterização de atos anticompetitivos, nos termos da Lei 12.529/2011. 8. Debruçando-me sobre os autos, ao meu ver, ainda que não se descarte que a formação de consórcios possa gerar eficiências e sinergias para as empresas dele participantes, as Representadas não lograram êxito em demonstrar que a formação de um consórcio era estritamente necessária, não comprovando que (i) a participação individualizada de cada Representada seria econômica e tecnicamente inviável; (ii) caso não conseguissem atender integralmente às demandas do agente contratante, não poderiam utilizar de subcontratações para fazê-lo, prática esta que é recorrente no mercado; e (iii) um consórcio envolvendo outros players não poderia ter sido formado, alternativamente. 9. Além disso, os dados demonstram que as Representadas cobraram valores substancialmente superiores aos da BT em relação aos valores cobrados no âmbito do consórcio, sem fornecer justificativas razoáveis para tanto. 10. Isto posto, entendo que, no caso concreto, as condutas das Representadas tiveram por objetivo impor dificuldades à atuação da Representante no mercado, de modo que voto pela condenação, acompanhando os termos dos votos anteriores. (Grifos não constantes do original) Conselheiro Luis Henrique Braido (SEI 1062958): 5.

Os membros deste Tribunal reafirmaram, unanimemente, que os consórcios gozam de presunção de licitude, com amparo na Lei 8.666/1993, vigente à época dos fatos, e também na Lei 14.133/2021, atualmente em vigor. 6. Importante mencionar, entretanto, que os consórcios em licitação possuem uma finalidade específica, a qual necessita estar presente para justificara restrição da competição entre os licitantes que se consorciam. (...) (...) 10. O consórcio formado entre as principais concorrentes de um mercado, conjuntamente responsáveis por algo entre 85% e 93% dos serviços no país e praticamente todo o atendimento em alguns Estados, elimina, evidentemente, uma parcela muito significativa do potencial de contestação que naturalmente ocorreria no certame licitatório caso essas empresas competissem entre si. (...) 12. Sendo assim, deve-se verificar se a inexistência de competição foi ou não contrabalançada por ganho de eficiência capaz de compensar a restrição à concorrência. 13. Não é o que se verifica nos autos. (...) (...) 15. Tem-se, portanto, que a restrição à competição entre concorrentes, resultante de um consórcio em licitações, somente poderia ser justificável perante a Lei 12.529/2011 caso restasse demonstrada a existência de elementos fáticos comprovando que os ganhos ao consumidor advindos da junção de esforços entre as empresas compensem a redução de concorrência decorrente dessa ação conjunta na licitação. 16.

No caso concreto, os elementos apresentados nos autos apontam que, na verdade, a competição entre as empresas consorciadas era possível e viável. Os ganhos de eficiência alegados não se sustentam à luz da regionalização dos lotes licitados. 17. Desse modo, resta concluir que o consórcio não teve o objetivo de atender ao licitante de forma mais eficiente, mas sim restringir a concorrência, o que não é admitido perante a Lei 12.529/2011. (Grifos não constantes do original) Tais fundamentos foram reiterados em julgamento recente de embargos de declaração no 08700.011835/2015-02. Transcrevo trechos de votos proferidos nessa ocasião: Conselheiro Luiz Augusto Hoffmann (SEI 1286146): Debruçando-me sobre a argumentação da Oi, entendo não assistir razão à embargante, na linha do voto do relator destes EDs, o Cons. Sérgio Ravagnani. A capacidade das empresas de participarem do Pregão sem a formação do consórcio foi uma das premissas que levou à constatação do ilícito concorrencial. De acordo com o voto relator “trata-se de um serviço que poderia ter sido atendido de maneira isolada ao menos por duas das integrantes do Consórcio (Claro e Oi)”. Tendo em vista que a conduta apurada se trata de um ilícito por efeitos, visto que, via de regra, a formação de consórcios é concorrencialmente lícita, a capacidade das três empresas de participarem do Leilão de outra maneira que não pelo consórcio firmado foi profundamente analisada.

Nesse sentido, concluiu-se por meio da análise empreendida que “num cenário em que as três representadas não concorressem no pregão de forma consorciada, a mesma capilaridade poderia ser obtida por meio de subcontratação, que não foi vedada pelo Edital da licitação”. (...) De toda forma, ainda que não se descarte que a formação de consórcios possa gerar eficiências e sinergias para as empresas dele participantes, bem como possa permitir que um maior número de empresas passe a contratar com a Administração Pública, as Representadas não lograram êxito em demonstrar que a formação de um consórcio era estritamente necessária, não comprovando que (i) a participação individualizada de cada Representada seria econômica e tecnicamente inviável; (ii) caso não conseguissem atender integralmente às demandas do agente contratante, não poderiam utilizar de subcontratações para fazê-lo, prática esta que é recorrente no mercado; e (iii) um consórcio envolvendo outros players (e.g., com menor poder de mercado) não poderia ter sido formado, alternativamente. Presidente Alexandre Cordeiro Macedo (SEI 1286290): A despeito de não haver menção ao termo “cartel”, a jurisprudência do Cade e a doutrina antitruste adotam o artigo 36, parágrafo 3º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011 aos cartéis hardcore. Porém, entendo que o inciso I, especialmente, em sua letra “d”, apesar de ser aplicado a casos de cartel, não se limita exclusivamente a eles.

Verifico que a conduta ora em análise de fato envolveu um ajuste entre concorrentes, mesmo que pela formação do consórcio, de “preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Assim, defendo que não há, de fato, erro material. (...) Nesse sentido, destaco trecho do voto que proferi no julgamento do caso em questão, e que também permeou o voto-condutor da decisão condenatória: Ademais, realça-se que a imunidade antitruste disposta no parágrafo único do artigo 90, o qual consolida que consórcios, joint ventures ou demais contratos associativos dispostos no inciso IV do igual artigo não são considerados atos de concentração e, por conseguinte, não serão submetidos à notificação e análise pelo Cade, ainda que ultrapasse os thresholds estabelecidos no artigo 88, por óbvio, não estende às infrações à ordem econômica e ao controle de conduta presente no artigo 36. (...) Entretanto, conforme já exarado em meu voto-vista (SEI 1062924), as empresas – inclusive a Oi -não lograram êxito em demonstrar que os serviços previstos no edital do Pregão nº 144/2015 não poderiam ser prestados de forma individual. Conselheiro Sérgio Ravagnani (SEI 1287857) No caso em julgamento, a decisão embargada deixou claro que a conduta coordenada analisada não pode ser considerada ilícita por seu objeto e, portanto, o roteiro de análise da sua licitude obedeceu a critérios estabelecidos segundo a regra da razão, conforme se depreende da leitura dos §§ 51 a 69do voto-relator (SEI 1024656).

O “ato sob qualquer forma manifestado, independentemente de culpa”, que produziu os efeitos típicos que constituem qualquer infração administrativa da ordem econômica, foi a formação do Consórcio Rede Correios, integrado pelas Embargantes, para disputar o Pregão nº 144/2015 dos Correios, detentoras conjuntamente de 90% de participação no mercado em que se deu o certame, portanto, bem exemplificada pela alínea “d” do inc. I § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011: acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”, enunciação que exemplifica a teoria do dano apresentada pela SG, de que as Embargantes “têm utilizado o instituto legal do consórcio em licitações promovidas por órgãos públicos e empresas estatais federais para evitar a competição que haveria entre elas caso atuassem de forma individual.” (Nota Técnica nº05/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE, § 411, SEI 0874908). Assim, não há dúvida de que se tratou de conduta coordenada entre concorrentes, bem descrita pelo inc. I do § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, especialmente a sua alínea “d”, e que a análise da conduta segundo a regra da razão não constitui vício interno à decisão embargada.

Conselheiro Victor Fernandes (SEI 1287390) O caso não trata de um cartel – que implica em um acordo explícito entre concorrentes para fixação de preços ou divisão de mercado – mas, sim, de uma conduta comercial uniforme que, no contexto analisado, pode ser caracterizada como colusiva. A Lei nº 12.529/2011, em seu art. 36, § 3º, inciso I, alínea d) é suficientemente ampla para abranger uma variedade de atos anticompetitivos, inclusive acordos colusivos que não se enquadram estritamente no conceito clássico de cartel. A lei menciona “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, embora não se trate de um cartel clássico, a letra da lei não exige que a conduta colusiva se enquadre em uma definição estrita de cartel para sua caracterização. Com base nessas premissas, passo a abordar os argumentos apresentados pelas Representadas acerca das justificativas econômicas para a formação do consórcio no caso presente. III.1. DIVISÃO DE RISCOS A Ipiranga alegou (SEI 1281316), em relação às áreas do porto de Cabedelo/PB, que “dada sua restrição orçamentária e preferências não neutras quanto a risco, a entrada em consórcio, com a consequente divisão de riscos e de custos, flexibiliza sua restrição de participação”.

Afirmou, ainda, que “com VPL < 0 seria razoável uma licitação deserta ou com reduzidíssimo número de ofertantes, levando-se em conta apenas o trade-off entre retorno e custo do capital – o que foi, inclusive, dito e esperado pela ANTAQ (SEI 1255687)”. Com relação à área do porto de Vitória/ES, alegou tratar-se de projeto greenfield, exigindo maiores investimentos e custos. Dado seu interesse em diversas áreas, o consórcio em algumas delas (especialmente na mais cara, VIX-30) foi a “maneira racional de suprir as necessidades de infraestrutura”. A Raízen, por sua vez, alegou (SEI 1286628) que “as justificativas tem relação direta com a necessidade de viabilizar a utilização das áreas licitadas para a importação de maneira eficiente. Como é sabido, o Brasil não é autossuficiente em diesel em gasolina e depende da importação para evitar o desabastecimento, o que por si só já aponta a relevância da importação como canal de fornecimento.

Além disso, no contexto da época essa necessidade de viabilizar uma infraestrutura portuária que permitisse o acesso ao produto importado de maneira mais eficiente aparecia de forma ainda mais premente” (...) “Ou seja, no caso concreto, a escolha pela participação do leilão em consórcio com Ipiranga e Vibra se explica pela necessidade de consorciamento com empresas que possuíssem escala marítima para conjuntamente acomodarem os lotes de importação que a Raízen pretendia viabilizar e que também sofressem a exposição à venda do refino e aos efeitos advindos da concorrência à montante na cadeia de distribuição”. Por fim, a Vibra justificou sua participação no consórcio como forma de compartilhar investimentos e custos necessários à operação e mitigar riscos inerentes a projeto de grande porte. Tendo em vista a argumentação da Raízen quanto à necessidade de se consorciar para viabilizar o recebimento de navios de longo curso, intimei as Representadas e a SPE responsável por um dos terminais do porto de Cabedelo (Nordeste Logística I) para que informassem os volumes importados desde a data da concessão. As respostas mostram ainda não ter havido importação por meio de embarcações de alta capacidade nos terminais concedidos ao consórcio, apesar de a Raízen ter importado, entre 2022 e 2023, quantidade razoável de combustíveis, de aproximadamente 107 mil metros cúbicos [ACESSO RESTRITO], em volumes mensais mais modestos. III.2.

MOVIMENTAÇÃO MÍNIMA NOS TERMINAIS Outra questão importante a ser notada é que o contrato de arrendamento das áreas licitadas estabeleceu uma movimentação mínima de combustível, sob pena de pagamento de penalidade à administração do porto. As Representadas alegaram ser a participação em consórcio necessária para alcançar os volumes mínimos exigidos. A Nota Técnica SG 7/2023 contestando esse argumento foi rebatida pelas Representadas nas suas manifestações posteriores. Confira-se o posicionamento da Raízen (SEI 1286628): 41. Além dessa lógica de ampliação da escala que decorria do próprio racional do negócio da perspectiva da Raízen, outro fator que também embasou a decisão pelo consórcio foram as obrigações de movimentação mínima presentes em ambos os editais. Tanto os leilões de Cabedelo como o de Vitória tinham nos seus contratos de arrendamento previsões que estabeleciam que, caso a arrendatária não cumprisse com as obrigações de movimentação mínima, deveria pagar à Administração do Porto o valor do Arrendamento Variável (R$ 1,84 (um real e oitenta e quatro centavos) por tonelada de qualquer carga movimentada), multiplicado pela diferença entre a Movimentação Mínima Exigida e a Movimentação Efetivamente Contabilizada no período. 42.

Ora, tanto em Cabedelo quanto em Vitória a Raízen não atenderia a movimentação mínima contratualmente exigida caso participasse isolada, o que certamente era um fator de risco adicional para a companhia, já que, além de não ter condições de utilizar a capacidade dinâmica demandada, também tinha a incerteza com relação à demanda de terceiros interessados em contratar capacidade. Em Cabedelo, a movimentação mínima exigida era próxima de 800 mil m³ por ano, volume bem superior aos 141 mil m³ vendidos pela Raízen na Paraíba. Em Vitória, por sua vez, a movimentação mínima exigida anualmente seria de 660 mil m³, volume igualmente maior que os 408 mil m³ vendidos pela Raízen no Estado do Espírito Santo. 43. Vale dizer que, caso não cumprisse com a movimentação mínima exigida nos Editais e Contratos de Arrendamento, a Raízen seria penalizada com o pagamento de valor significativo pela diferença entre o volume mínimo exigido nos leilões e o volume movimentado pela empresa, conforme destacado acima. Logo, a participação em consórcio também era fundamental para redução do risco de demanda – em Cabedelo, como informado acima, a demanda da Raízen representava menos de 20% da movimentação mínima exigida, enquanto o volume vendido no Espírito Santo representava apenas algo em torno de 60% da movimentação mínima exigida, caso fosse integralmente recebido via porto. 44.

Ou seja, diante do objetivo de gerar capacidade de recebimento de navios de longo curso, o consórcio entre a Raízen e as demais Representadas era a forma de ampliar a demanda associada, amortizando, assim, os riscos do investimento. A operação em ambos os Portos implica a necessidade de garantir oferta de armazenagem de combustíveis. Tal oferta poderia ser obtida mediante terceirização, entretanto, a opção do consórcio entre as distribuidoras afigura-se meritória. III.3. INTEGRAÇÃO VERTICAL EFICIENTE As Representadas são distribuidoras de combustível e, conforme trazido em manifestação da Ipiranga (SEI 1281316), a concessão de áreas portuárias possibilitou sua atuação em mercado verticalmente relacionado. Isso pode representar maior eficiência na alocação de recursos. Esta é outra justificativa importante para o consórcio, além de consistir em claro diferencial em relação ao precedente dos Correios, no qual as consorciadas eram horizontalmente relacionadas. Em outras palavras, no caso dos Correios, as consorciadas eram as principais empresas com infraestrutura adequada para ofertar o serviço licitado. Já aqui, as empresas são demandantes do serviço. Em princípio, qualquer empresa administradora de terminal de granéis líquidos poderia se interessar pelas áreas leiloadas. No caso de Cabedelo, essa concorrência se efetivou. Os prêmios pagos nas duas licitações (Cabedelo/PB e Vitória/ES) não foram insignificantes. III.4.

CONCLUSÃO Após analisar cuidadosamente e refletir sobre as justificativas apresentadas pelas empresas, eu as considerei suficientes para afastar a acusação de infração contra a ordem econômica na formação de consórcio para atuarem nas licitações dos terminais de armazenagem de granéis líquidos nos portos de Cabedelo/PB e Vitória/ES. A divisão de riscos é um argumento relativamente fraco para, sozinho, justificar a necessidade de consórcio para a participação na licitação em Cabedelo/PB. Entretanto, considero essa justificativa válida para a licitação em Vitória/ES, pois esta, por tratar de projeto greenfield e indivisível, continha riscos consideráveis. Em relação ao consórcio formado para a licitação de Cabedelo/PB, considero válida a justificativa de unir as três áreas licitadas para alcançar volume de tancagem capaz de viabilizar a importação de combustíveis por meio de navios de longo curso. Ainda que esta opção não esteja sendo utilizada, constitui uma opção relevante para o cenário de mudança na política de preços das refinarias brasileiras. Considero, ainda, muito significativa a justificativa apresentada quanto à necessidade de movimentação mínima superior aos volumes individualmente distribuídos por cada empresa envolvida no consórcio nas duas regiões analisadas (PB e ES).

Por fim, considero igualmente importante para o caso o fato de as empresas envolvidas serem distribuidoras de combustíveis e, portanto, não terem como principal área de atuação a administração de terminais portuários de armazenagem de granéis líquidos. Dessa forma, o consórcio representou uma integração vertical, sem qualquer sobreposição horizontal no mercado alvo da licitação (armazenagem). Em princípio, a junção das três principais distribuidoras de combustíveis do país confere-lhes poder de compra, mas não necessariamente reduz significativamente ou elimina o potencial de participação na licitação por outras empresas administradoras de terminais portuários. Soma-se a isso, ainda, a existência de prêmio pago nos dois certames licitatórios. Dispositivo Com base no art. 67, § 2º, inciso I, da Lei 12.529/2011, confirmo a decisão de arquivamento do IA 08700.003471/2019-11, pelos fundamentos acima expostos. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) SUNDFELD, Carlos Ari; LIANDRO, João Domingos; GABRIEL, Yasser: “Consórcios em licitação e isenção antitruste”, Revista Jurídica Profissional, 1 (1), 2022.