Ato de Concentração Ordinário nº 08700.008322/2022-35

SEI/CADE - 1287880 - Voto Processo Administrativo Ato de Concentração nº 08700.008322/2022-35 Requerentes: Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), Winity II Telecom Ltda. e Winity S.A. (Winity). Advogados: Caio Mario da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek e Schermann Chrystie Miranda e Silva, pela Telefônica; e, Marcio Soares, Venicio Filho e Raul Cabral, pela Winity Terceiros interessados: Associação Brasileira de Infraestrutura para Telecomunicações (Abrintel); Associação NEOTV (NeoTv), Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (TelComp). Advogados: Luciano José Stutz Ferreira, pela Abrintel; Rodrigo Schuch Wegmann da Silva e Rogério Luiz Dallemole, pela Neo; e, Eduardo Caminati Anders, Marcio de C. S. Bueno e André Santos Ferraz, pela Telcomp. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL – CONSELHEIRO GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA voto Em homenagem ao princípio constitucional da economicidade aplicado à administração pública, adoto o relatório elaborado pelo Conselheiro Relator (SEI 1282535) como exposição fática do presente voto. Em linhas gerais, acompanho integralmente o voto condutor, já parabenizando o Conselheiro-Relator pelo exame e condução deste caso. Contudo, considero fundamental tecer alguns comentários que merecem ser registrados, como explicarei melhor nas linhas a seguir. I.

A ATRIBUIÇÃO DO CADE E DAS AGÊNCIAS REGULADORAS Em primeiro lugar, é imperativo estabelecer a distinção entre a competência do Cade, no contexto da operação em questão, e a competência da agência reguladora setorial. Tal divisão é essencial para se delinear com precisão o escopo da presente análise, o que faço a seguir. O Cade e a Anatel possuem papéis distintos e complementares na análise de atos de concentrações. Ao Cade cabe analisar os aspectos concorrenciais, garantindo que a operação não implique na eliminação da concorrência em parte substancial do mercado relevante, nem resulte na dominação do referido mercado, notadamente quando tais operações puderem ser prejudiciais à competição ou aos consumidores. O objetivo do Direito da Concorrência é a proteção da eficiência da economia e do bem-estar do consumidor, bem-estar esse que é materializado por preços mais competitivos e por uma maior oferta de produtos e por bens e serviços de maior qualidade. Por outro lado, a Anatel, como agência reguladora do setor de telecomunicações, tem o poder-dever de zelar pelo desenvolvimento das telecomunicações brasileiras segundo a política nacional de telecomunicações. Portanto, é natural que a referida agência possua objetivos setoriais mais específicos, podendo sopesar outros critérios que não coincidam exatamente com os objetivos do Direito da Concorrência.

É igualmente legítimo que a agência reguladora setorial considere aspectos regulatórios particulares do setor, tais como a necessidade de universalização do acesso aos serviços de telecomunicações, a expansão do uso de redes, as oportunidades de investimento e a necessidade de se conceder estímulos ao desenvolvimento tecnológico e industrial, questões essas que escapam ao objeto do Direito Antistruste. Também é esperado que a agência avalie o cumprimento do marco regulatório específico, fiscalizando não só a observância à lei de regência como a todo o arcabouço técnico e regulatório de caráter infralegal, devendo zelar pelo atendimento de suas próprias normas e dos contratos administrativos com ela assinados. Claro está que tanto o Cade como a Anatel buscam, e devem buscar, a criação de um ambiente competitivo. Contudo, tratam-se de atuações complementares, cada qual com um foco, método e abordagem específicos. Por outro lado, a Lei de Defesa da Concorrência não prevê qualquer hipótese de isenção ou de exceções para os setores regulados por agências reguladoras. Não desconheço as discussões a respeito da “teoria da ação política” (State Action Doctrine) e da “teoria do poder amplo” (Pervasive Power doctrine), bem representadas, respectivamente, pelos precedentes da Suprema Corte norte-americana nos casos Parker vs. Brown (317 U.S. 341) e United States vs. RCA (358 U. S. 334).

Contudo, o Cade vem adotando essas doutrinas com temperamentos[1], sendo a sua aplicação mais usual no âmbito de controle de condutas. Nesse contexto, acompanho o relator quanto à aplicação da jurisdição antitruste para o caso concreto, reafirmando o entendimento de que o Cade possui plena atribuição para analisar atos de concentração autorizados pelas agências reguladoras, tal como copiosamente reafirmado pela doutrina pátria[2]. Contudo, afirmo que essa atribuição não afasta, nem substitui, o poder-dever da agência reguladora de avaliar as questões setoriais específicas. No caso concreto, cabe ressaltar que estamos diante de um controle preventivo da operação, não de um controle repressivo. Digo, com isso, que o que está em exame nos presentes autos é a operação de oferta secundária das frequências de 700 MHz pela Winity para a Telefônica, não o uso primário de tal faixa de frequência, originalmente autorizado pela Anatel em favor da Winity. Portanto, destaco que o objeto do presente julgamento não se refere, nem deve se referir, ao leilão do 5G em si, operação essa que antecede e serve como premissa para a operação ora sob julgamento - e que não se confunde com a operação notificada nestes autos pelas requerentes. Por isso, parece-me que não cabe a este Tribunal, no âmbito do presente processo, avaliar se houve ou não violação às regras do leilão do 5G, nem discutir se a operação corrente deva ser ou não limitada em função das normas contidas no referido edital.

Destaco que essas questões sequer foram objeto de uma decisão conclusiva por parte da agência reguladora competente, até o presente momento. Nesse contexto, entendo que seria prematuro para o Cade imiscuir-se em um tema ainda não julgado pelo órgão setorial, notadamente quando se tem notícia de que a questão encontra-se sub judice no âmbito da referida agência reguladora. Feitos esses esclarecimentos, entendo prudente adotar como premissa a presunção de legitimidade dos atos administrativos, presunção essa que, decerto, é relativa. Considerando que a Anatel não suspendeu o uso primário do espectro de frequências em exame, nem adotou uma medida cautelar para interromper o andamento da operação ora sub judice, adoto como premissa do meu voto que a autorização concedida pela agência é, até o presente momento, válida. Igualmente adoto como premissa da presente avaliação que os Requerentes têm condições legais de fazer o que se propõe, questão essa que, porcerto, ainda depende do julgamento da Anatel. No momento atual, reconheço que não há decisão da respectiva agência reguladora que impeça o andamento da operação. Considerando que estamos em sede de controle prévio, e tendo em vista a necessidade de se observar o prazo fatal previsto no §2º do art.

88 da Lei de Defesa da Concorrência, entendo que deva se adotar como ponto de partida da presente avaliação a premissa que a requerente Winity, à luz da regulação setorial, pode ceder parte do espectro eletromagnético em discussão para a segunda requerente, a Telefônica. Claro está que se, por qualquer motivo, as requerentes não tiverem a possibilidade de explorar ou de fazer uso das frequências ora em discussão, pode ser que a operação perca seu objeto, ou se torne significativamente mais restrita. No entanto, não cabe ao Cade antecipar esse ponto. A operação em questão deve ser analisada partindo do pressuposto de que é lícita e que, eventualmente, ainda se submeterá às restrições que forem determinadas pelo órgão regulatório setorial. Nesse aspecto, o Cade poderá, futuramente, analisar se as restrições são adequadas ou inadequadas, realizando então um controle repressivo, e não mais preventivo. Se essas premissas não restarem confirmadas, pode o Cade, ainda, aplicar a revisão prevista no art. 91 da Lei nº 12.529, de 2011, se tal medida for efetivamente necessária. De toda sorte, tenho que os maiores efeitos competitivos serão verificados na hipótese de a agência reguladora não impor nenhuma restrição à operação. Se o Cade, do ponto de vista concorrencial, aprovar a operação mais ampla, decerto que os problemas competitivos verificados em uma operação mais restrita tendem a ser menores.

Trata-se, aqui, de aplicação do brocardo latino a maiori, ad minus – quem pode o mais, pode o menos. Se a operação mais ampla for autorizada pelo Cade, decerto que uma versão alternativa, que seja mais restrita, restaria igualmente autorizada. Feitas essas considerações, limito o meu voto às questões relativas ao mercado relevante em apreço e ao uso do espectro de frequências eletromagnéticas em questão, notadamente analisando as questões relativas à preservação da competitividade e ao uso de ativos essenciais (“essential facility doctrine”). II. ACESSO ÀS REDES MÓVEIS Destaco que o mercado de telecomunicações é um dos mercados mais concentrados, tanto no âmbito nacional quanto pela perspectiva global. Ainda que o Brasil tenha tentado estabelecer um ambiente competitivo com a presença de quatro grandes operadoras (Claro, Vivo, Tim e Oi), as características de rivalidade do mercado não viabilizaram a continuidade do modelo originalmente concebido, resultando na exclusão de um dos incumbentes. Na realidade, boa parte do mundo tem apenas dois ou três operadores de porte nacional. No caso do Brasil, após a reestruturação da Oi, o setor conta com três grandes operadores de rede móvel de grande porte. Além disso, há outras operadoras de porte regional e local, como a Algar Telecom e Sercomtel, que igualmente exercem algum tipo de pressão competitiva. Com a entrada em funcionamento do 5G, novos entrantes são esperados no mercado.

Além da própria Winity, as empresas Brisanet, Cloud2U, Consórcio 5G Sul (formado por Copel Telecom e Unifique) e Neko também arremataram lotes no leilão do 5G e devem ampliar a competitividade do mercado. Passando ao exame do caso concreto, a presente operação, em síntese, refere-se a um contrato firmado por uma das empresas entrantes, a Winity, com uma das principais incumbentes já estabelecidos, a Vivo (Telefônica), por meio do qual a primeira pretende ceder à segunda parte das frequências arrematadas no leilão do 5G. Se estivéssemos analisando, aqui, a compra da Winity pela Telefônica - ou por qualquer outra grande operadora de telefonia móvel – não seria difícil concluir que, diante da sua condição de entrante, a Winity não possui market share significativo. Assim, uma eventual fusão ou incorporação não ampliaria significativamente as concentrações hoje existentes no mercado, e não me causaria espanto se tal operação fosse sumariamente aprovada. De fato, a referida empresa ainda não tem uma base de clientes estabelecida, nem iniciou a parte operacional do seu negócio. Nessa situação, não haveria que se falar em sobreposição horizontal, sendo certo que a análise dos market share pré e pós operação resultaria em um Delta HHI zero ou próximo de zero. Nessa situação hipotética, o que poderia ser discutido seria apenas uma supressão da concorrência potencial, não da concorrência presente.

Claro está que a discussão que se trava neste processo não diz respeito propriamente a uma sobreposição horizontal mas, sim, a uma integração vertical entre a Winity e a Telefônica, por meio do qual a Winity fornecerá à Telefônica o acesso cativo a um ativo estratégico, a saber, a uma faixa de frequências destinada à telefonia móvel. Assim, parece-me que a discussão se limita a analisar se o ativo em questão seria um ativo essencial para os efeitos da aplicação da essential facilities doctrine e se, nesse caso, seria justificado o estabelecimento de alguma restrição ao contrato em tela. Antes de analisar os aspectos concorrenciais específicos, passo a um breve exame do significado econômico do espectro eletromagnético, no âmbito dos serviços de telecomunicação e de telefonia móvel. III. FAIXAS DE ESPECTRO DE RADIOFREQUÊNCIA DE 700MHz As frequências eletromagnéticas têm características físicas específicas, as quais as distinguem entre si quanto às suas aplicações. Quanto maior a frequência, menor o comprimento de onda, questão essa que altera a forma como tais ondas interagem com a matéria e com o ambiente. Os serviços de telecomunicações normalmente operam nas faixas de HF, VHF e UHF, embora algumas aplicações de nicho existam em faixas distintas. Um exemplo disso é a faixa de LF, usada para a comunicação de submarinos. Quando as frequências são mais altas, as ondas são mais direcionais. Além disso, elas são fisicamente capazes de transmitir mais informações.

Contudo, tais frequências são mais facilmente atenuadas por obstáculos físicos, como prédios ou morros, razão pela qual tais sinais tendem a ter dificuldade de se propagar a longas distâncias pela superfície terrestre, embora sejam plenamente capazes de se comunicar com satélites, por exemplo. Diante dessas características físicas, as faixas de HF e VHF são usualmente adotadas para comunicação de longa distância, sendo usadas, por exemplo, para a trasmissão de sinais de rádio. No caso da rádiodifusão, as rádios FM, por exemplo, estão situadas na faixa de de 88 a 108 MHz (VHF), enquanto que a faixa de rádio AM fica situada numa banda mais baixa, entre 530 a 1.600 KHz. A telefonia móvel, por sua vez, não faz uso de transmissão a longas distâncias na superfície terrestre. Ao contrário, a comunicação do aparelho celular se dá com uma ERB (estação rádio-base), localizada relativamente perto do aparelho. Assim, as comunicações se dão dentro de “células”, cada qual dotada de uma antena que conecta o celular ao restante da rede de telecomunicações. Essa comunicação entre o celular e a ERB é feita por meio da faixa de UHF, que vai de 300 a 3.000 MHz. Como a comunicação entre o aparelho e a ERB se dá em uma distância relativamente curta, é adequado o uso de uma frequência mais alta, e mais direcional. Quanto maior for essa frequência, o sinal será mais direcional. Contudo, sinais de frequências mais altas estão sujeitos a uma maior atenuação por obstáculos físicos.

Assim, o uso de distintas frequências pode exigir uma configuração diferente das ERBs. Em geral, quanto mais alta for a frequência do sinal, mais as ERBs deverão estar próximas do aparelho celular, o que pode exigir, portanto, um maior número de antenas em “visada direta”. No âmbito do espectro UHF, há uma significativa distinção entre o “baixo UHF” e o “alto UHF”, os quais podem ter empregos tecnológicos distintos, notadamente no âmbito das tecnologias 4G e 5G. Contudo, embora as frequências tenham características físicas e eletromagnéticas próprias, não está correto afirmar que cada faixa de frequência comercializada é única. Ao contrário, bandas com frequências próximas são facilmente substituíveis entre si. A banda de 700 MHz, objeto da operação em exame, vinha sendo usada para os sinais de TV analógica. Contudo, a partir de 2018, com o avanço da TV digital, essa faixa de frequência passou a ser liberada para a telefonia móvel, na chamada “Banda 28”. Destaco, portanto, que a telefonia celular brasileira sempre funcionou sem a banda de 700 MHz, sendo certo que a entrada em operação dessas frequências implicará em uma expansão do rol de frequências disponíveis à telefonia celular. Diante desse quadro, resta evidente que a banda de 700 MHz não é insubstituível, nem essencial à telefonia móvel, a qual vinha sendo operada de forma bem-sucedida sem essas frequências.

Na verdade, as bandas de 700, 800 e 900 MHz têm características muito próximas entre si, do ponto de vista físico e eletromagnético. São frequências intermediárias, localizadas no limite entre o VHF e o UHF, as quais podem ser usadas no 4G, 5G e para a transmissão de dados em geral. Elas conseguem atingir distâncias um pouco maiores do que as do “alto UHF”, sendo adequadas para áreas com baixa densidade de ERBs, como as cidades do interior. Porém, podem ser igualmente usadas em áreas urbanas de alta densidade, tendo capacidade para a transmissão de dados em geral. Cito, sobre o tema, a manifestação da Anatel (Ofício nº 767/2023/GPR-ANATEL – SEI nº 1278722) proferida em resposta ao despacho do Conselheiro-Relator. Neste ofício, foram estabelecidas as faixas de frequência com características de propagação radioelétrica similares, as quais foram divididas em 4 blocos: “7.1. Sim, há outras faixas de frequência com características de propagação radioelétrica similares, que podem ser tecnicamente consideradas substitutas da faixa de 700 MHz. Tanto é assim que a Anatel, conforme Resolução nº 703, de 1º de novembro de 2018, no Anexo A, entende que as faixas abaixo de 1 GHz, destinadas ao SMP, são computadas conjuntamente para fins de spectrum cap. 7.2. Deste modo, pode-se dizer que as faixas abaixo reproduzidas teriam certa substitutibilidade:

Faixa Subfaixa 450 MHz 451-458 MHz / 461-468 MHz 700 MHz 703-748 MHz / 758-803 MHz 850 MHz 806-821 MHz / 851-866 MHz / 824-849 MHz / 869-894 MHz 900 MHz 898,5-901 MHz / 943,5-946 MHz / 907,5-915 MHz / 952,5-960 MHz” Ainda segundo a Anatel, a operação da faixa de 700 MHz não seria essencial para permitir a entrada de uma empresa no 4G ou no 5G, como expressamente afirmado no item 7.11 do supracitado ofício: “7.11. Portanto, não há um intervalo de frequências que seja essencial para viabilizar, tecnicamente, novas entradas". Diante das manifestações da Anatel, não considero que a faixa de 700 MHz possa ser considerada, isoladamente, como um ativo essencial. Destaco que o escopo da presente operação diz respeito à cessão de uso de apenas uma parte da banda de 700 MHz, representando um intervalo de 10 MHz (referido como 5 + 5) de uma faixa de cerca de 100 MHz. Quando se soma o espaço de todas as subfaixas disponíveis à telefonia móvel, na banda de 450, 700, 850 e 900, verifico que há um total de 184 MHz de espaço de banda disponível, em frequências que são adequadas à telefonia móvel e substituíveis entre si (14MHz na banda de 450; 90MHz na banda de 700; 60 MHz na banda de 850; e 20 MHz na banda de 900 MHz). Assim, a cessão do bloco 5 + 5 se refere a um intervalo de 10 MHz em um total de 184 MHz de frequências disponíveis e similares entre si.

Ou seja, trata-se de um intervalo de 5,4% das frequências alocadas pela Anatel para o mercado de telefonia móvel e que possuem características eletromagnéticas relativamente semelhantes. Adianto que entendo que seria incorreto limitar o universo das bandas de frequência disponíveis apenas ao conjunto de bandas da própria Winity, como se essas fossem as únicas frequências disponíveis no mercado. Toda frequência do espectro eletromagnético está alocada a algum serviço de telecomunicações, ou reservada a algum uso. Não há vácuo. O conceito de disponibilidade, portanto, é sempre relativo, tendo por referência as frequências disponibilizadas pela Anatel para um determinado serviço. Assim, mesmo as frequências de uso primário da Winity não estão, propriamente, "disponíveis", eis que já alocadas a um competidor do setor. As disputas pelas faixas de frequência são uma disputa “pelo mercado”, não “no mercado”. Isso quer dizer que, periodicamente, os competidores disputam entre si o uso de frequências, conforme os vários leilões que vão se sucedendo. Logo, nenhuma empresa é propriamente a “dona” de uma frequência. Essas frequências são disputadas e exploradas sempre de forma temporária, conforme as regras e diretrizes estabelecidas pela Anatel. Portanto, de plano, não me parece que a cessão do intervalo de frequências em perspectiva possa ser considerado um “fechamento do mercado” por si só, pois corresponde a uma faixa pequena de um intervalo de frequências significativamente maior.

Contudo, reconheço que esse intervalo reforçará a posição da Telefônica no mercado, vindo a se somar às demais frequências já operadas pela referida empresa. Por essa razão, passo ao exame da teoria da essential facility, para verificar se é necessária a adoção de alguma restrição à operação. IV. ATIVOS ESSENCIAIS - ESSENTIAL FACILITY DOCTRINE Embora as frequências em questão não sejam essenciais para uma futura entrada no mercado de telefonia móvel, como afirmado pela Anatel, é inegável que o uso do espectro eletromagnético é essencial para o desenvolvimento de serviços de telecomunicações. A questão que se põe é saber se tais faixas são consideradas essenciais à luz da essential facility doctrine. Caso a resposta seja positiva, há que se indagar se a operação em exame deve sofrer algum tipo de restrição em decorrência da referida doutrina. Sobre essa questão, observo que o uso comercial do espectro eletromagnético destinado à telefonia móvel é, hoje, explorado por 3 grandes operadoras de telefonia[3], as quais exploram cerca de 90% das frequências disponíveis para o referido mercado. Contudo, seria incorreto buscar-se analisar esse percentual como se estivéssemos falando de um market share de 90%. A razão para tal distinção é que o market share é uma medida de resultado, servindo como uma representação de todas as vantagens competitivas de uma empresa, as quais a levam a dominar o mercado e assumir uma posição dominante.

As faixas de frequência, por sua vez, são apenas um dos vários fatores desse poder de mercado, embora sejam um fator bastante significativo. Assim, o domínio das frequências eletromagnéticas pode ser uma das possíveis causas para o domínio do mercado relevante, enquanto o market share é uma medida representativa do resultado desse domínio. Enquanto o market share de uma empresa dominante ou oligopolista, em um mercado de baixa rivalidade, tende a ter pouca flutuação ao longo do tempo, o mesmo não pode ser dito do uso do espectro eletromagnético. Na verdade, a distribuição na alocação dessas faixas do espectro pode mudar a qualquer momento, a depender do órgão regulador, da tecnologia, dos sucessivos leilões e da alocação geral feitas a faixas de frequência para os distintos serviços de telecomunicações. Essa mudança na alocação das bandas de frequência, por sua vez, pode ter ou não efeitos no market share das respectivas empresas. Assim, se uma operadora de telefonia adquire 5% do espectro eletromagnético de uma determinada banda, isso não equivale a dizer que ela passará a deter mais 5% de share no mercado. Ao contrário: se ela não melhorar o seu preço ou a sua qualidade, pode ser que tal aquisição apenas represente um aumento de custos, sem qualquer acréscimo na sua base de clientes. Assim, essa aquisição somente gerará uma vantagem competitiva se a eficiência for repassada ao consumidor, seja pelo melhor preço, maior qualidade ou maior disponibilidade do serviço.

Por esse motivo, tenho que seria absolutamente equivocado tratar-se o percentual da faixa de frequências ora em discussão, relativa ao chamado “baixo UHF”, como se estivéssemos falando de uma sobreposição horizontal de market shares. Saliento que o uso da faixa de frequência é alocado em diversos serviços distintos, não sendo integralmente usado para a telefonia móvel, por óbvio. Assim, em caso de necessidade, o órgão regulador pode determinar que novas bandas sejam disponibilizadas para a telefonia celular. Esse foi exatamente o caso dos autos: a banda de 700 MHz, de fato, era anteriormente utilizada para a TV analógica. Com a desativação do referido serviço, essa faixa passou a ser usada pela telefonia. Hoje, a Anatel disponibiliza para a telefonia móvel, no baixo UHF, apenas 184 MHz das quatro bandas em exame: 450, 700, 850 e 900 MHz. Porém, a depender da tecnologia e de decisões regulatórias, não há impedimento a que essas subfaixas sejam ampliadas, podendo, ao menos do ponto de vista teórico, serem aumentadas para cerca de 400 MHz, com frequência de características físicas e eletromagnéticas semelhantes às frequências em exame. Assim, tenho que a atual dimensão da faixa de frequências disponíveis para a telefonia móvel, relativa às bandas de 450 a 900, é uma decisão de política pública, que leva em consideração o uso racional do espectro eletromagnético, a política nacional de telecomunicações e as necessidades do setor.

Não se trata, pois, de uma escassez decorrente da atuação dos principais concorrentes, mas de uma limitação que passa tanto pela regulação estatal como pelas barreiras naturais das leis físicas do eletromagnetismo. Por outro lado, como já afirmado, a disputa por essas faixas não se refere a uma disputa “no mercado”, mas sim a uma disputa “pelo mercado”. Para que uma empresa possa manter uma determinada frequência, ela deve disputá-la no âmbito de processos licitatórios, os quais são periodicamente realizados pelo órgão regulador. Assim, a concentração de tais faixas sob a propriedade de um grupo pequeno de concorrentes não decorre do exercício de uma posição dominante. Tal distribuição é, na verdade, o resultado de disputas pelo mercado anteriores, por meio de processos licitatórios. Tais faixas foram obtidas mediante o pagamento de uma outorga por parte dos vencedores, os quais lograram fazer a oferta considerada a mais vantajosa aos olhos do poder público. Por outro lado, além de terem feito consideráveis pagamentos para o uso dessas faixas de frequência, os vencedores dessas licitações foram obrigados a oferecerem contrapartidas, com significativos investimentos na ampliação da infraestrutura de telecomunicações. Buscar reverter essa alocação de risco e recompensa no atual momento seria tentar, por via indireta, rever todo o processo de privatização do setor de telecomunicação, cujo resultado vantajoso para a população pode ser facilmente observado a olhos vistos.

Tenho, portanto, que ressalvadas as situações de evidente fechamento do mercado, ou de indiscutível prova do objetivo anticompetitivo, não deve o vencedor de uma disputa “pelo mercado” ser prejudicado no momento da exploração do bem a que legitimamente teve acesso, ao vencer a disputa. Prejudicar injustificadamente o vencedor, nesse caso, seria a verdadeira conduta anticompetitiva, por desestimular a competição no âmbito das licitações. Por outro lado, se houver qualquer grau excessivo de concentração em uma operadora, ou havendo um uso ineficiente do espectro eletromagnético, o uso desse espectro pode ser revisto pelo órgão regulador. Nesse caso, a concessão para o uso do espectro eletromagnético pode ser modificado não só em razão do término do seu prazo, mas em razão de encampação, decretação de caducidade, rescisão ou anulação. Confira-se, in verbis, o que diz a Lei nº 9.472, de 1997. Art. 112. A concessão extinguir-se-á por advento do termo contratual, encampação, caducidade, rescisão e anulação. Parágrafo único. A extinção devolve à União os direitos e deveres relativos à prestação do serviço. Art. 113. Considera-se encampação a retomada do serviço pela União durante o prazo da concessão, em face de razão extraordinária de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após o pagamento de prévia indenização. Art. 114. A caducidade da concessão será decretada pela Agência nas hipóteses: I - de infração do disposto no art.

97 desta Lei ou de dissolução ou falência da concessionária; II - de transferência irregular do contrato; III - de não-cumprimento do compromisso de transferência a que se refere o art. 87 desta Lei; IV - em que a intervenção seria cabível, mas sua decretação for inconveniente, inócua, injustamente benéfica ao concessionário ou desnecessária. Assim, se o desenvolvimento da telefonia móvel ou a entrada de novos concorrentes exigirem uma maior disponibilização do espectro de frequências, tenho que o poder público possui o ferramental adequado para lidar com essa demanda. Além de aguardar o tempo de encerramento de cada concessão, pode o poder público: disponibilizar novas sub-faixas de frequências nas bandas de 450 a 900MHz; encampar essas frequências por juízo de conveniência e oportunidade, mediante indenização; declarar a caducidade da autorização, na forma do art. 114 da Lei nº 9.472, de 1997; ou rescindir os contratos, observadas as normas legais ou contratuais. Destaco, ainda, que seria incorreto se imaginar que a única possibilidade de nova disponibilização de faixas de frequência seria ao final de 20 anos, ao término do contrato da Winity para uso da frequência de 700 MHz. Existem outras subfaixas que expirarão o seu prazo contratual muito antes disso, e que poderão ser disputadas pelos concorrentes.

De fato, conforme dados do Tribunal de Contas da União[4], desde 2007, a Anatel realizou 16 licitações distintas sobre faixas de frequência, envolvendo valores de cerca de R$ 63,8 bilhões, somados a compromissos de investimento da ordem de R$ 19,9 bilhões. Reproduzo:

Edital Faixas de radiofrequência Valor da faixa de radiofrequência 002/2007/SPV-Anatel Edital 3G 4.875.576.210,03 002/2010/PVCP/SPV-Anatel Edital Banda H (10 +10 MHz) 1.396.428.679,00 002/2010/PVCP/SPV-Anatel Edital Banda H (5 + 5 MHz) 634.125.928,00 001/2011/PVCP/SPV-Anatel Edital Banda H -Sobras (15 + 15 MHz) 753.066.422,00 004/2012/PVCP/SPV-Anatel 2,5 GHz e 400Mhz 6.441.636.786,00 002/2014-SOR/SPR/CD-Anatel 700 MHz (Todos os lotes) 10.165.506.330,00 002/2015-SOR/SPR/CD-Anatel Edital Sobras -1.800 MHz 686.542.501,65 002/2015-SOR/SPR/CD-Anatel Edital Sobras -2.500 MHz 904.928.638,24 002/2015-SOR/SPR/CD-Anatel Edital Sobras -1.900 MHz 25.688.808,02 001/2021-SOR/SPR/CD-Anatel Edital 5G - 700MHz 2.300.737.539,06 001/2021-SOR/SPR/CD-Anatel Edital 5G - 2300MHz (50 MHz) 4.875.336.549,17 001/2021-SOR/SPR/CD-Anatel Edital 5G - 2300MHz (40 MHz) 3.900.269.239,33 001/2021-SOR/SPR/CD-Anatel Edital 5G - 3500MHz (Nacional) 24.161.489.872,30 001/2021-SOR/SPR/CD-Anatel Edital 5G - 3500MHz (Regional) 6.040.372.468,08 001/2021-SOR/SPR/CD-Anatel Edital 5G -26000 MHz (20 anos) 8.451.841.215,05 001/2021-SOR/SPR/CD-Anatel Edital 5G -26000 MHz (10 anos) 4.225.920.607,52 Pelos dados acima, verifico que a Anatel vem lançando editais a uma proporção de quase um edital por ano. Apenas na faixa em tela, do baixo UHF, foram lançados três editais: 004/2012/PVCP/SPV, 002/2014-SOR/SPR/CD-Anatel e 001/2021-SOR/SPR/CD-Anatel.

Mantida a proporção, é esperado que, no curso da operação ora em tela, a Anatel possa oferecer cerca de duas ou três novas licitações relativas a frequências similares às tratadas na presente operação, além das licitações de frequências de bandas alternativas. A faixa de frequências em discussão, que pertence à banda de 700 MHz, não é uma faixa que está sendo retirada do mercado. Na verdade, trata-se de uma ampliação da oferta de frequências, mediante o uso de uma faixa anteriormente utilizada para a transmissão dos sinais da televisão analógica. Em relação a essas frequências, a disputa pelo mercado já ocorreu, razão pela qual entendo que a necessidade de competição foi preservada. O Direito da Concorrência não existe para tutelar os competidores menos eficientes. Mantidas as regras de um ambiente competitivo saudável, a empresa vencedora da competição deve poder fruir dos louros da sua vitória, sob pena de se criar incentivos econômicos ao competidor menos eficiente. Não se pode admitir que a autoridade antitruste adote uma política de atuação como a descrita, ironicamente, na célebre frase de Ronald Reagan: “A visão do governo sobre economia pode ser resumida em frases curtas: se a coisa se move, taxe-a; se continuar em movimento, regule-a;

se ela parar de se mover, subsidie-a.” Não faz sentido que o Estado intervenha na economia de forma a exigir que a empresa mais eficiente pague vultosas quantias pela aquisição do direito de explorar o espectro de frequência - e assuma compromissos de investimentos expressivos - para, na sequência, pretender que essas mesmas frequências sejam exploradas pelo competidor menos eficiente, derrotado na disputa pelo mercado, em uma espécie de subsídio ao perdedor. Feito esse panorama sobre o uso do espectro eletromagnético como uma estrutura essencial, passo a examinar a aplicação da “Essential Facility Doctrine” ao caso concreto. Sobre o tema, reproduzo os ensinamentos de Hovenkamp, ao comentar a decisão do caso Trinko e a aplicação da doutrina ao setor de telecomunicações. Transcrevo: Na sua decisão Trinko, discutida mais detalhadamente a seguir, o Supremo Tribunal [norte-americano] deu um primeiro passo nesta direção. O Tribunal considerou que o valor da aplicação das leis antitruste a um mercado regulamentado deve ser determinado por meio de duas perguntas. Primeiro, até que ponto a própria regulação está fazendo um bom trabalho em identificar e controlar os danos concorrenciais? Quanto melhor for o desempenho, menor será o valor incremental que o antitruste proporcionará. Em segundo lugar, até que ponto temos confiança de que a aplicação das leis antitruste melhorará a concorrência na situação em questão?

Se as medidas antitruste forem particularmente difíceis de aplicar e propensas a erros, então provavelmente causarão mais danos do que benefícios num regime bem regulamentado. O Tribunal teve pouca dificuldade em concluir que os reguladores estaduais e federais tinham feito um trabalho adequado na supervisão de disputas de interconexão entre companhias telefônicas dominantes e competitivas. Além disso, a doutrina antitruste da “essential facility” que os demandantes invocavam seria particularmente propensa a erros. Como resultado, o antitruste provavelmente não compensaria os seus custos.[5] Sobre esse ponto, parece-me que o precedente do caso Trinko realmente afastaria a atuação do Cade, no caso concreto. Em atividades econômicas que já vem sendo reguladas, parece-me que a aplicação da teoria da “essential facility” passa por verificar se a regulação setorial já não seria suficiente por si só. Nesse ponto, entendo que a Anatel vem permitindo uma disputa saudável e periódica pelas faixas de frequência, a luz dos dados de licitações acima expostos. Assim, parece-me pouco persuasivo o argumento de necessidade de uma atuação adicional por parte do Cade, para alterar as regras de disputa já estabelecidas pela regulação estatal específica. A doutrina antitruste norte-americana e europeia tratam a teoria da “essential facility” de forma ligeiramente distinta.

Na versão europeia, a teoria se baseia no precedente da Corte Europeia de Justiça relativo ao caso IMS Health, reproduzido a seguir: “para que a negativa de acesso a um produto ou serviço indispensável para a realização que uma atividade econômica específica seja tratada como abusiva, basta que três condições cumulativas sejam satisfeitas, nomeadamente, que essa recusa impede o aparecimento de um novo produto para o qual existe uma demanda de consumo potencial, que é injustificada e de natureza a excluir qualquer concorrência no mercado secundário”.[6] O precedente acima, reafirmado no caso Microsoft (de 2004, relativo à interoperabilidade de sistema operacional), vem sendo sintetizada pela doutrina europeia com base em quatro condições: 1) o insumo é indispensável; 2) a recusa de suprir elimina a competição no mercado secundário; 3) a recusa impede o surgimento de um novo produto, para o qual existe uma demanda; e 4) não há uma justificativa objetiva para a recusa.[7] Não me parece que a versão europeia da doutrina em questão pudesse socorrer aos que buscam impugnar a operação em tela. Isso porque, como afirmado pela Anatel, a frequência em disputa não é indispensável para uma nova entrada no setor de telefonia. Em segundo lugar, a própria Winity oferecerá outra banda idêntica, de 5 mais 5 MHz, para o mercado secundário. Assim, ainda haverá uma nova disputa por essa segunda parte da banda, não havendo que se falar em eliminação da competição no mercado secundário.

Em minha visão, a situação seria distinta se todo o espectro da Winity (10 + 10 MHz) estivesse sendo oferecido para as empresas incumbentes. Nesse caso, poderia haver uma preocupação quanto à impossibilidade de uma entrada tempestiva (intervalo de tempo menor de 2 anos), razão pela qual talvez fosse o caso de se aprofundar no exame da teoria da “essential facility”, ao menos da sua versão europeia. Nesse caso, a aplicação da doutrina poderia se justificar não para impedir a operação em si, mas para garantir que o acesso ao uso secundário dessas frequências fosse oferecido aos demais concorrentes de forma não-discriminatória. Tal restrição poderia ser justificável como forma de se evitar o fechamento temporário do mercado e o chamado efeito de entrincheiramento (entrenchment) de um oligopólio. Contudo, a aplicação da teoria, no caso concreto, torna-se menos persuasiva quando verifico que ainda haverá uma segunda banda, de 5 + 5 MHz, que está disponível para ser oferecida ao mercado ou operada pela própria Winity. No caso dessa segunda oferta, a ser feita no futuro, entendo que haveria uma preocupação concorrencial legítima se essa parte da faixa de frequências da Winity também for oferecida a outro dos três maiores incumbentes, particularmente nos casos em que houver sobreposição territorial. Contudo, esse não é o caso dos autos.

Ao menos até o momento, é possível que a Winity garanta a disputa dessas faixas no mercado secundário, ou as explore diretamente, o que aumentaria a competitividade do setor. Se a situação se alterar, o Cade deverá analisar o caso no momento da notificação desse segundo ato de concentração. Concluindo meu pensamento, se a operação fechasse inteiramente as bandas de frequência da Winity, ou seja, se fosse negociado todo o 10 + 10 MHz, talvez algum tipo de restrição seria justificável, à luz da teoria da “essential facility”, para garantir a possibilidade de uma entrada tempestiva - ou seja, em intervalo de tempo menor do que 2 anos. Isso porque, embora a disputa pelas frequências seja periódica, a ausência de leilões por dois anos ou mais poderia prejudicar, ao menos em tese, o lançamento de novos produtos no mercado, o que – se demonstrado – poderia exigir algum tipo de remédio antitruste para garantia de acesso à faixa de frequência em questão. Contudo, à luz das provas disponíveis no momento, e constantes dos autos, não vejo fundamentos para a aplicação da teoria da “essential facility” ao caso concreto, seja na sua versão norte-americana, seja na versão europeia. V. EFICIÊNCIAS Passo analisar a possibilidade de que a presente operação permita um uso mais eficiente das faixas de frequência para a economia como um todo.

Como venho seguidamente reafirmando, o Cade, em suas decisões, deve tutelar a eficiência econômica, a proteção do bem-estar do consumidor, a busca por preços baixos e a maior oferta de bens e serviços. Por isso, é interessante questionar se o uso dessa faixa seria mais eficiente se alocado para uma pequena empresa, como forma de se tentar disciplinar o preço das três grandes operadoras, ou se o mais eficiente seria a sua exploração por uma operadora com porte e capacidade de rivalizar com as demais incumbentes. Parece-me claro que uma pequena empresa, ao adquirir isoladamente uma faixa de 5 + 5 MHz na banda baixa de UHF, não seria capaz de disciplinar o preço das grandes operadoras. Tal entrada somente seria significativa se associada a outros fatores, os quais não se mostram presentes no momento da análise desta operação. De modo geral, explorar uma maior quantidade do espectro eletromagético permite que a operadora tenha uma economia de escala. Por óbvio, para ter economia de escala, a operadora deve ser capaz de operar em larga escala. O uso apenas da faixa de 5+5 MHz, de forma isolada, tende a ser mais caro do que o uso de uma faixa de banda maior, como registrado pela Anatel no item 5.4. do seu ofício, acima citado. In verbis: “5.4. Do ponto de vista concorrencial para uma operadora móvel, uma maior quantidade de espectro pode levar a grandes economias de escala, que tendem a reduzir o custo para o usuário atendido e, portanto, incrementar a eficiência”.

Isso quer dizer que a operadora que já possui uma faixa de espectro de tamanho significativo poderá ter maior um ganho de escala ao fazer uso da banda em exame, proporcionando custos menores para o usuário. No caso de uma empresa entrante, se ela possuir apenas os 5 + 5 ora em disputa, a tendência seria que ela não conseguiria ter o mesmo custo, razão pela qual ela tenderia a repassar preços maiores ao usuário final. Em decorrência, a eficiência econômica no uso da frequência tenderia a ser menor na segunda hipótese. Avaliar a eficiência da utilização de espectros de radiofrequência em telefonia móvel envolve a análise de vários fatores distintos, que podem variar de acordo com a localização da faixa de espectro em uso e com a forma como a operadora a explora. Contudo, parece-me que há uma racionalidade econômica por trás da operação em tela. Entendo plausível ser mais eficiente permitir que uma empresa de grande porte, que já tenha uma rede estabelecida de telefonia, possa ampliá-la para diminuir os custos individuais. Se tais eficiências forem repassadas ao consumidor, é possível que isso aumente a rivalidade do setor e pressione o preço dos demais concorrentes. Por outro lado, pode ser argumentado que isso abrirá caminho para o fechamento do mercado. Aqui, reforço o aspecto que já destaquei: estamos tratando de 50% da faixa de espectro da Winity.

Em outras palavras, a Winity possui uma faixa de 10 + 10 e está concedendo apenas 5 + 5 para uma grande operadora, que atuará como uma espécie de cliente-âncora. O racional da operação é que essa grande operadora, ao firmar o presente contrato, garantirá um aporte previsível de recursos financeiros capazes de viabilizar que a Winity possa fazer seus investimentos na ampliação da infraestrutura. Com isso, a referida requerente terá a capacidade econômica para oferecer a outra banda de 5 + 5 para outro competidor, ou mesmo explorar diretamente tal faixa de frequências, como uma espécie de operador neutro. Uma das eficiências que verifico na operação seria a ampliação da cobertura da telefonia móvel nas rodovias, o que beneficiará não só os clientes da Telefonica, mas também os clientes das demais operadoras, em razão do roaming e do ran sharing. Tudo isso considerado, concluo que a operação apresenta racionalidade econômica e contém um argumento persuasivo, uma vez que aparenta ser um uso mais eficiente da faixa do espectro eletromagnético em questão. Por outro lado, reconheço que a operação pode apresentar riscos concorrenciais, ao reforçar a posição dominante de uma das principais incumbentes do setor. Sopesados os dois argumentos, e bem avaliadas as evidências contidas nos autos, parece-me que a operação tende a ter um resultado líquido pró-competitivo. VI.

DA RELAÇÃO CATIVA Por fim, um último aspecto a ser examinado é a licitude de as requerentes estabelecerem, entre si, uma relação vertical cativa, semelhante a um contrato de exclusividade. Digo semelhante porque, em minha visão, tal contrato não reflete, propriamente, uma relação de exclusividade, uma vez que a regulação setorial mitiga o uso exclusivo dessas frequências, como abordarei a seguir. A jurisprudência do Cade vem admitindo a possibilidade de estabelecimento de relações cativas e contratos de exclusividade no âmbito das relações verticais entre empresas. Porém, quando levadas a cabo por empresas dotadas de significativo poder de mercado, notadamente nos casos de mercados concentrados e assimétricos, essas operações são geralmente limitadas por esta autoridade antitruste, não se admitindo um fechamento total do mercado relevante. Isso ficou evidente em casos como a medida preventiva da Ambev[8] e nos casos do Ifood[9] e GymPass-Totalpass[10]. Nos precedentes citados, o CADE permitiu a continuidade das relações de exclusividade. Porém, estabeleceu uma limitação em relação ao tamanho do mercado. Conforme vem se consolidando na jurisprudência deste Tribunal, o Cade vem adotando o limite de 20% do mercado relevante como um teto para esse tipo de relação. Trazendo esses precedentes para o caso concreto, as faixas objeto da operação representam uma porcentagem da ordem de 5% da banda de telefonia móvel do “baixo UHF”.

Isso é significativamente menor do que o limite geralmente admitido pelo Cade, de 20%. Portanto, parece-me que a existência de tal relação cativa poderia ser tolerada à luz da jurisprudência deste Tribunal. Eventual intervenção somente se justificaria se a operação implicasse em um indevido fechamento do mercado, o que não restou comprovado nestes autos. Ademais, ainda que se justificasse alguma intervenção por parte do Cade, esta autoridade de defesa da concorrência não possui histórico de determinação de disponibilização de mais de 50% dos ativos estratégicos da empresa para exploração por seus concorrentes. Quando foi determinado por este Tribunal, por exemplo, que parte da estrutura das empresas requerentes fosse disponibilizada a terceiros, como ocorreu no caso da Ultragaz/Supergasbras[11] e no caso REMAN[12], a jurisprudência adotou remédios da ordem de 10 a 20% da capacidade dos ativos. Não há histórico de remédios determinando que uma empresa garantisse o acesso a terceiros em nível superior a 50% do ativo essencial em disputa. No caso dos autos, a Winity estabeleceu uma relação cativa com a Vivo (Telefônica), a qual abrange apenas metade da banda de frequência explorada pela própria Winity. Ou seja, são 5 + 5 MHz, de um total de 10 + 10 MHz. Logo, ainda há outros 5 + 5 MHz disponíveis para os demais concorrentes, os quais devem ser obtidos mediante contratação e pagamento, por meio da negociação entre as partes interessadas.

Impedir o estabelecimento da relação vertical cativa ora em exame seria, na prática, pretender intervir na totalidade dos ativos da primeira requerente, de forma a impedir que a mesma possa exercer qualquer tipo de relação cativa, em qualquer grau. Parece-me que tal intervenção seria excessiva, ao menos sob a ótica do exame específico das teorias de dano aplicáveis às relações de exclusividade. Portanto, conceder à empresa requerente a liberdade de explorar pelo menos metade de seus ativos, visando obter o melhor lucro possível com a comercialização desses recursos, é uma abordagem completamente razoável, ainda que tal bem seja considerado como um ativo essencial. Como regra, em função dos princípios da liberdade econômica, a empresa deve ter a oportunidade de explorar o ativo da forma que lhe seja mais benéfica, limitada apenas pelas normas legais e pelos princípios constitucionais. Eventuais intervenções devem ser a exceção, não a regra. Isso não quer dizer, por outro lado, que a empresa esteja plenamente livre para dispor de 100% dos seus ativos, se tais bens forem ativos essenciais à concorrência. Nesse aspecto, a segunda banda de 5 + 5 MHz merece destaque, razão pela qual registro a presente ressalva. A operação foi notificada ao Cade com um limite de 5 + 5 MHz por localidade. Esse limite é duro e não pode ser modificado pelas partes sem a anuência deste Tribunal.

Ressalto, portanto, que a cessão de frequências à Telefonica em montante superior a 5 + 5 MHz em determinada localidade não foi objeto da notificação realizada ou da avaliação técnica realizada por este Conselho, razão pela qual não está autorizada. Registro, assim, que não existe a possibilidade de, ao longo do contrato, as Requerentes deixarem de explorar uma cidade para aumentarem os níveis de exploração em outra, estabelecendo compensações entre si. Se as partes desejarem ampliar o contrato de cessão para além dos 5 + 5, nova notificação deverá ser apresentada a este Conselho, para que uma nova avaliação técnica seja realizada. Avançando-se no exame, entendo que a relação cativa em tela não pode ser considerada propriamente como um contrato de exclusividade. Isso porque já há mecanismos regulatórios em vigor que impõe o compartilhamento de frequências, como o Roaming[13] e o RAN Sharing[14]. Assim, a suposta relação de exclusividade já é mitigada por mecanismos regulatórios específicos, destinados a garantir o acesso a terceiros a essas frequências, de forma não-discriminatória. Mutatis mutantis, essas medidas correspondem aos mesmos remédios que o Cade adota em casos similares, envolvendo relações verticais.[15] Finalmente, é importante abordar a questão da venda casada. Existe o mito de que a venda casada é uma prática necessariamente ilegal e anticompetitiva, o que não é um fato. Em muitos casos, a venda casada pode ser benéfica para o consumidor.

Um exemplo recente disso é o caso do iPhone[16], no qual a Apple foi obrigada a incluir o carregador na venda do dispositivo como forma de evitar uma lesão aos consumidores. Novas evidências econômicas vêm defendendo que a venda casada não é necessariamente ilegal ou prejudicial, não havendo uma ilicitude per se. De fato, em muitos casos, ela pode ser benéfica ao consumidor, diminuindo custos de transação e custos logísticos. Por esse motivo, desde o precedente Times-Picayune, vem sendo defendido pela doutrina antitruste que a venda casada pode ser tolerada com base da regra da razão: Em 1953, o julgamento de Times-Picayune Publ. Co. representou um revés nessa tendência. Times, uma editora de jornal matutino e vespertino, foi acusada pela autoridade antitruste de tentar excluir a concorrência, vinculando a venda de espaço publicitário no jornal matutino (em que era o único no mercado) à aquisição do mesmo espaço no jornal vespertino (em que sofria a concorrência de outro jornal). A Suprema Corte norte-americana entendeu que (i) a acusada não detinha poder de dominação no mercado vinculante (jornal matutino); e (ii) que não se provou que uma substancial parcela do mercado havia sido restringida.

O caso foi considerado paradigmático porque simbolizava uma tendência da Suprema Corte norte-americana em passar a analisar a prática de venda casada sob uma perspectiva próxima à da regra da razão.[17] Mike Walker e Hanz Zenger[18] conduziram um estudo detalhado sobre a venda casada, no qual eles enfatizam a importância de não se confundir restrições de conduta em uma relação vertical com restrições à competição. Eles destacam que, em algumas situações, as restrições de conduta estabelecidas entre duas empresas em uma relação vertical podem ser, na verdade, pró-competitivas. Essas restrições podem gerar eficiências que, por sua vez, beneficiam o consumidor final. Portanto, é essencial reconhecer que nem todas as restrições de conduta em relações verticais são prejudiciais à concorrência. Na verdade, algumas delas podem resultar em vantagens para os consumidores, questão essa que deve ser empiricamente verificada. De toda sorte, em essência, concordo com o argumento do relator de que, no presente caso, qualquer possível venda casada seria atribuída à Winity, sendo certo que a Telefônica é a mera tomadora do serviço em questão. Considerando que a Winity não possui poder de mercado, não há que se falar, nem mesmo em tese, em possibilidade de infração à ordem econômica. Nesse caso, a única ressalva seria para as condutas ilícitas per se, o que não é o caso da venda casada ou do objeto destes autos.

DISPOSITIVO Preliminarmente, estabeleço que não analiso, no presente caso, se a operação em tela cumpre, ou não, as regras do leilão do 5G, questão essa que ainda está sob análise da Anatel. Na hipótese de a referida agência reguladora vir a indicar que a operação em tela não pode ser realizada na forma como foi proposta, poderá esta autoridade antitruste, se necessário, vir a rever a presente autorização, ou mesmo reconhecer a perda do seu objeto. Não há, pois, qualquer conflito entre as decisões da Anatel e deste Conselho, sendo certo que se tratam de decisões complementares entre si. Registro, por oportuno, que a operação em tela somente foi autorizada dentro do limite de 5 + 5 MHz, a ser verificado por localidade, não podendo esse limite ser ultrapassado. Destaco, ainda, que a presente autorização somente abrange frequências da banda de 700 MHz. Saliento, por fim, que a operação somente foi autorizada nas localidades constantes da notificação apresentada pelas requerentes nesses autos. A modificação dessas premissas somente poderá ser feita mediante a apresentação de nova notificação, na forma do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência, não tendo sido analisada ou autorizada por este Conselho, neste momento. Feitos esses registros, acompanho integralmente o voto do relator pela APROVAÇÃO da presente operação, SEM RESTRIÇÕES É como voto.

GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro [assinado eletronicamente] ____________________________ [1] PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva; PRADO FILHO, José Inacio Ferraz de Almeida. Espaços e interfaces entre regulação e defesa da concorrência: a posição do CADE. Revista Direito GV, v. 12, p. 13-48, 2016. [2] Cf. SILVEIRA, Paulo Burnier da. Direito da Concorrência. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 138-140. [3] Claro, Tim e Vivo (Telefônica). [4] TCU, ACÓRDÃO 740/2023 – PLENÁRIO, Relator WALTON ALENCAR RODRIGUES, Tabela 2. [5] Tradução nossa. No original: “In its Trinko decision, discussed in more detail later, the Supreme Court took a first step in this direction. The Court held that the value of applying the antitrust laws to a regulated market must be determined by asking two questions. First, how well is the regulatory enterprise itself doing its job of identifying and controlling competitive harms? The better it is doing, the less incremental value antitrust will provide. Second, how much confidence do we have that application of antitrust laws will improve competition in the situation at hand? If antitrust will be particularly difficult to apply and prone to error, then it would likely do more harm than good in a well-regulated regime. The Court here had little difficulty concluding that state and federal regulators had been doing an adequate job of supervising interconnection disputes between dominant and competitive telephone companies.

Furthermore, the antitrust "essential facility" doctrine that the plaintiffs were invoking would be particularly prone to error. As a result antitrust was not likely to be worth its costs”. HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise – Principle and Execution. Harvard University Press, p. 237 [6] Tradução nossa. No original: ““to give access to a product or service indispensable for carrying on a particular business to be treated as abusive, it is sufficient that three cumulative conditions be satisfied, namely, that that refusal is preventing the emergence of a new product for which there is a potential consumer demand, that it is unjustified and such as to exclude any competition on a secondary market”. Caso C-418/01 IMS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG [2004] ECR I-0000 [7] GRAEF, Inge. Tailoring the essential facilities doctrine to the IT sector: compulsory licensing of intellectual property rights after Microsoft. Cambridge Student L. Rev., v. 7, p. 1, 2011 [8] Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022-65 [9] Processo Administrativo nº 08700.004588/2020-47 [10] Requerimento nº 08700.006611/2021-19 [11] Ato de Concentração nº 08700.004940/2022-14 [12] Ato de Concentração nº 08700.006512/2021-37 [13] ANATEL, Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018 - https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2018/1151-resolucao-694.

[14] ANATEL, Resolução nº 693, de 17 de julho de 2018 - https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2018/1142-resolucao-693; e Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016 - https://informacoes.anatel.gov.br/legislacao/resolucoes/2016/911-resolucao-671. [15] Como foi o caso do Ato de Concentração nº 08700.006512/2021-37. [16] “Suspensa a venda de iPhones sem carregador no Brasil” - https://www.gov.br/mj/pt-br/assuntos/noticias/suspensa-a-venda-de-iphones-sem-carregador-no-brasil [17] BADIN, Arthur. Venda casada: interface entre a defesa da concorrência e do consumidor. Revista de Direito da Concorrência, v. 6, n. 2, p. 1-21, 2005 [18] ZENGER, Hans e WALKER, Mike. Theories of Harm in European Competition Law: A Progress Report (February 22, 2012).