Apuração de Ato de Concentração nº 08700.007096/2021-94

SEI/CADE - 1293648 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.007096/2021-94 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica ex officio. Representada: HAL INVESTMENTS B.V. Advogados: Eduardo Frade Rodrigues, Marcio Dias Soares, Beatriz Bellintani e Bruna Silvestre Prado. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR – SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO pública Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO CADE. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 88, § 3°, DA LEI N° 12.529/2011. CELEBRAÇÃO DE ACORDO EM APAC O exercício de direitos políticos relativos à aquisição de ações em operação realizada na bolsa de valores antes de obter a aprovação do Cade, atendidos os critérios que tornam a aquisição de participação societária de notificação obrigatória, caracterizam consumação prévia da operação, sujeita a apuração em procedimento próprio. Procedimentos administrativos para apuração de consumação prévia de ato de concentração podem ser encerrados por meio de acordo celebrado com o Cade, a partir de critérios de conveniência e oportunidade da autoridade.

voto Trata-se de procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (“APAC”) instaurado em 20/12/2021 (SEI 0998967) pela Superintendência-Geral do Cade (“SG”) com o objetivo de apurar a consumação da operação notificada por meio do Ato de Concentração nº 08700.006895/2021-43, entre a HAL Investments B.V ("HAL" ou "Representada") e a SBM Offshore N.V ("SBM"), antes de apreciado pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. I. OPERAÇÃO A operação objeto desta apuração trata da aquisição de participação societária adicional correspondente a cerca de [ACESSO RESTRITO À HAL] das ações em circulação da SBM, resultando no aumento de participação da HAL na SBM de [ACESSO RESTRITO À HAL] para [ACESSO RESTRITO À HAL], mediante operação realizada em bolsa de valores (“Operação”). A Operação de aquisição de ações na bolsa foi realizada em 27/02/2020 (SEI 0999678), tendo os direitos políticos relativos às ações adquiridas sido exercidos pela HAL em 08/04/2020 (SEI 0999680), conforme documentos comprobatórios juntados nos autos. A notificação desta Operação ao Cade foi realizada espontaneamente pela HAL em 13/12/2021 (SEI 0996307) e aprovada sem restrições pelo Cade em 31/12/2021 (SEI 1003899). II.CARACTERIZAÇÃO DO GUN JUMPING Nos termos do § 3º do art.

88 da Lei nº 12.529/2011, a legislação concorrencial veda a consumação de atos caracterizados como atos de concentração econômica, que preencham os critérios legais de submissão obrigatória, antes de apreciados pelo Cade por meio de processo administrativo no controle de atos de concentração econômica, previsto no Capítulo II do Título VI da Lei nº 12.529/2011. A consumação prévia de ato de concentração de notificação obrigatória, também denominada como gun jumping, pode resultar em pena de nulidade, imposição de multa pecuniária de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos de regulamentação própria, sem prejuízo de abertura de processo administrativo para imposição de sanções administrativa por infrações à ordem econômica, conforme previsão do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011 transcrito a seguir: § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. O art.

88 da Lei nº 12.529/2011 estabelece um critério de faturamento mínimo dos grupos econômicos envolvidos na operação, para que os atos de concentração econômica qualificados no art. 90 tenham de ser submetidos ao Cade. Transcrevo abaixo o dispositivo utilizado pela SG em sua nota técnica, já acrescido da elevação do limite de faturamento trazido pela Portaria Interministerial 994/12: Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e (limite elevado para R$ 750.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). (limite elevado para R$ 75.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) Segundo informações prestadas pela HAL no formulário de notificação do Ato de Concentração nº 08700.006895/2021-43, tanto o grupo econômico da HAL, como da SBM preenchiam os critérios mínimos de faturamento previstos no art. 88 na ocasião da Operação.

A qualificação jurídica de atos de concentração econômica para o direito concorrencial está prevista no art. 90 da Lei nº 12.529/2011. No caso concreto, a Operação em análise consiste em aquisição de parte de empresa mediante a aquisição de ações por operação em bolsa de valores, enquadrando-se na hipótese prevista no inciso II do referido dispositivo, transcrito abaixo: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; A Seção III (arts. 9º a 11º) da Resolução Cade nº 33/2022 estabelece quais condições precisam ser preenchidas para que as aquisições de participação societária do inc. II do art. 90 da Lei nº 12.529/2011, sejam de notificação obrigatória. Segundo informações prestadas pela HAL, a Operação conferiu titularidade de mais de 20% do capital social ou votante da SBM, que na época da Operação, não era concorrente, nem atuava em mercado verticalmente integrado à HAL (SEI 0999678). Assim, a Operação seria uma aquisição de participação societária de notificação obrigatória, nos termos do art. 10, inc. II, alínea ‘a’, da Resolução Cade nº 33/2022, conforme previsão abaixo: Art. 10.

Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses: I – Nos casos em que a empresa investida não seja concorrente nem atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% (vinte porcento) ou mais do capital social ou votante da empresa investida; Por derradeiro, a HAL afirma que a Operação produz efeitos reais ou potenciais no Brasil, considerando que tanto a HAL como a SBM possuem atividades no Brasil e reconhece que a operação está sujeita à notificação obrigatória ao Cade, conforme a manifestação transcrita abaixo: [ACESSO RESTRITO À HAL] Ocorre que, por força de previsão regimental estabelecida nos arts. 108 e 109 do Regimento Interno do Cade, as operações de aquisição de ações realizada em bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado, não exigem notificação prévia, podendo ser realizados após a conclusão da aquisição, sem incorrer em infração de gun jumping. Não obstante, a notificação desse tipo de operação, que preencha os demais requisitos de notificação obrigatória, deve preceder o exercício dos direitos políticos relativos à participação adquirida, conforme os referidos dispositivos regimentais transcritos abaixo: Art. 108. Em cumprimento ao disposto no art.

89, parágrafo único da Lei nº 12.529, de 2011, as operações de oferta pública de ações podem ser notificadas a partir da sua publicação e independem da aprovação prévia do Cade para sua consumação. § 1º Sem prejuízo do disposto no caput deste artigo, fica proibido o exercício dos direitos políticos relativos à participação adquirida por meio da oferta pública até a aprovação da operação pelo Cade. [...] Art. 109. As operações realizadas em bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado independem da aprovação prévia do Cade para sua consumação e sujeitam- se às disposições estabelecidas nos §§ 1º e 2º do art. 108. (g.n.) A HAL esclarece que realizou operação em bolsa de valores para aquisição de ações em 27/02/2020, mas veio a exercer pela primeira vez os direitos políticos relativos a essa aquisição em 08/04/2020, quando votou na Assembleia Geral da Anual da SBM. Ante o exposto, entendo que a Operação é de notificação obrigatória e foi consumada previamente à apreciação do Cade, caracterizando a infração de gun jumping ou consumação prévia de ato de concentração, sujeita às penalidades estabelecidas no § 3 do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. III. IMPOSIÇÃO DE MULTA POR GUN JUMPING O presente APAC apura a violação do § 3 do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, consubstanciado em ato de concentração notificado e consumado antes de apreciado pelo Cade, nos termos do art. 1º, inc. I, da Resolução Cade nº 24/2019.

Dentre as possibilidades de decisão prevista no procedimento para esse tipo de infração, entendi pela aplicação de pena de multa pecuniária nos termos do art. 9º, inc. II, da Resolução Cade nº 24/2019, tendo em vista que houve a infração da consumação prévia de ato de concentração. A Seção VI da Resolução Cade nº 24/2019 estabelece uma metodologia para cálculo da multa pecuniária que segue transcrita abaixo: Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a:

a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21.

Na ocasião da notificação da Operação ao Cade em 13/01/2021, a HAL apresentou manifestação na qual reconhece a existência da infração de consumação prévia de ato de concentração antes de apreciada pelo Cade e apresenta uma proposta de acordo para encerramento do APAC, com o pagamento de contribuição pecuniária seguindo a metodologia estabelecida no art. 21 da Resolução Cade nº 24/2019 (SEI 0999683). Assim, a HAL pleiteia que a contribuição pecuniária seja fixada no valor de [ACESSO RESTRITO À HAL]. Considerando os argumentos apresentados pela HAL para justificar o valor da contribuição pecuniária, passo a analisar especificamente os critérios estabelecidos na metodologia de cálculo do art. 21 da Resolução Cade nº 24/2019 e a adequação dos termos da proposta ante a prática decisória deste Tribunal Administrativo na aplicação dos critérios da Resolução Cade nº 24/2019. A pena base corresponde ao valor de R$ 60.000,00, conforme previsão do inc. I do art. 21 da Resolução Cade nº 24/2019. O inc. II do referido dispositivo estabelece três majorantes: (i) decurso do prazo; (ii) gravidade da conduta; e (iii) intencionalidade. Quanto ao decurso de prazo, a alínea “a” do inc. II do art. 21 da Resolução Cade nº 24/2019 estabelece aplicação de valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou emenda, caso houver.

Desde logo, antecipo que não houve controvérsias quanto ao valor da majorante de decurso de prazo apresentada na proposta inicial de acordo da HAL. Passo a analisar especificamente os fatores considerados para se chegar no valor final da majorante. Segundo informações prestadas pela HAL, o valor da Operação corresponde a [ACESSO RESTRITO À HAL]. Considero que a data da consumação da Operação corresponde a 08/04/2020, data em que a HAL exerceu os direitos políticos relativos à aquisição da participação societária na SBM, tendo em vista a previsão específica do art. 109 do RICade para aquisição de ações mediante operação em bolsa de valores e pela proximidade da operação em bolsa do efetivo exercício desses direitos. Considerando a notificação da Operação em 13/12/2021, conforme recibo de notificação (0996307), transcorreram 614 dias entre a notificação e a consumação da Operação. Assim, aplicando-se a alíquota de 0,01% sobre o valor da Operação pelos 614 dias de atraso, o valor da majorante de decurso de prazo corresponde a R$ 4.219.952,08 (quatro milhões, duzentos e dezenove mil, novecentos e cinquenta e dois reais e oito centavos), valor já devidamente corrigido pela taxa SELIC desde o mês da consumação da Operação (abril de 2020) até o mês de instauração do APAC (dezembro de 2021), de acordo com o Artigo 21, §2ª, inciso II da Resolução nº 24/2019. Quanto à majorante de gravidade da conduta, a alínea “b” do inc. II do art.

21 da Resolução Cade nº 24/2019 estabelece aplicação de valor correspondente a até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade. Entendo pela não aplicação dessa majorante tendo em vista que a Operação foi aprovada sem restrições sob o procedimento sumário pela SG, demonstrando que a Operação não resulta em preocupações concorrenciais. Esse entendimento está em consonância com precedentes deste Tribunal[1]. Nesse ponto, também não houve divergência com a proposta inicial de acordo apresentada pela HAL. Quanto à majorante de intencionalidade a alínea “c” do inc. II do art. 21 da Resolução Cade nº 24/2019 estabelece aplicação de valor correspondente de até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Segundo informações prestadas pela HAL, o Grupo HAL registrou faturamento bruto no Brasil, em 2019 (ano anterior à consumação da Operação), correspondente a [ACESSO RESTRITO À HAL] e o Grupo SBM por sua vez registou faturamento bruto no Brasil, em 2019 correspondente a [ACESSO RESTRITO À HAL]. Assim, o faturamento médio dos grupos envolvidos na Operação corresponde a [ACESSO RESTRITO À HAL].

Em relação à valoração da boa-fé do infrator e, consequente, valor da alíquota de intencionalidade, entendi que a proposta inicial de acordo apresentada pela HAL nesse aspecto era incompatível com as alíquotas de intencionalidade aplicadas em outros casos analisados por este Tribunal e que apresentam características mais próximas ao caso concreto. Na proposta inicial, a HAL defendeu aplicação de alíquota de intencionalidade correspondente a 0,001%, resultando no valor da majorante de intencionalidade em [ACESSO RESTRITO À HAL]. Em sua fundamentação, a HAL sustentou que: [ACESSO RESTRITO À HAL] A HAL destaca que a proposta de alíquota de intencionalidade estaria em conformidade com o APAC n° 08700.000422/2020-51 (APAC Hidracor/Arco-Íris), no qual a mesma porcentagem foi aplicada. Segundo a HAL, nesse precedente, o Conselheiro Relator Maurício Bandeira Maia, apoiado pelo Tribunal, teriam reconhecido que “os fatos que provaram as boas intenções das partes a notificação imediata da operação, uma vez que ficaram cientes da necessidade de fazê-lo, e a falta de sinais de que as partes pretendiam infringir a lei” (SEI 0999683, § 21), estando estes elementos presentes no caso concreto. Em que pese a existência de notificação espontânea da operação tanto no precedente mencionado pela HAL, como no caso concreto, há fatores que distinguem os dois casos.

Na oportunidade, as partes apresentaram documento comprobatório demonstrando que foram assessoradas por seus consultores legais no sentido de ser desnecessária a notificação da operação. Ademais, o valor da operação era baixo e havia uma preocupação de se garantir uma proporcionalidade entre o valor da contribuição pecuniária em relação ao valor da operação analisada. Considerando estes fatores, a alíquota de intencionalidade foi estabelecida em 0,001%, em caráter excepcional, não tendo sido replicada em nenhum outro acordo para encerramento de APAC. Por outro lado, entendo que o caso concreto apresenta relativa proximidade com o APAC nº 08700.002590/2020-81 (APAC CIIS/VLT Carioca) em comparação com outros precedentes. Na oportunidade, o Tribunal acompanhou o voto do Conselheiro Relator Luis Braido, estabelecendo a alíquota de intencionalidade em 0,02%. As partes entendiam que a operação se enquadrava na hipótese do artigo 90, IV, parágrafo único, da Lei n° 12.529/2011, não se caracterizando como ato de concentração para fins da legislação concorrencial. Na valoração do grau de intencionalidade, o Conselheiro Relator considerou que a justificativa para não notificação decorria de divergência na aplicação/interpretação da legislação concorrencial brasileira e que essa divergência caracterizava culpa leve, no contexto de análise de uma operação simples, aprovada sob o rito sumário.

Para estabelecer o valor da alíquota, o Conselheiro Relator considerou que as alíquotas de intencionalidade aplicadas no APAC 08700.002914/2020-81 (APAC FD Brasil/Software Express) de 0,01% e APAC 08700.005455/2019-54 (APAC Light/CGI FIP) de 0,02% caracterizavam casos de culpa leve, nos quais também houve divergências na aplicação/interpretação da legislação, bem como a existência de justificativas relevantes para não se proceder com a notificação e consumação antes da apreciação do Cade. Vale destacar que em nenhum desses casos ou de outros casos analisados na jurisprudência deste Tribunal até o momento, as justificativas apresentadas foram suficientes para excluir qualquer grau de intencionalidade na prática da infração. Alguns critérios foram sendo estabelecidos para auxiliar o Tribunal a valorar esse grau de intencionalidade, como serão abordados abaixo: No APAC 08700.005455/2019-54 (APAC Light/CGI FIP), retomo entendimento manifestado pela Conselheira Relatora Paula Farani: 43. No que tange ao critério de intencionalidade, compreendo que esse quesito se presta a refletir o grau de intenção, vontade e ciência das partes na consumação prévia de determinada operação.

A fim de mensurar a alíquota desse critério, compreendo que a autoridade deve averiguar e analisar o nível de ciência das partes envolvidas no gun jumping quanto à necessidade de notificação obrigatória do ato de concentração e, em adição, examinar qual seria o nível de escolha, ciência e ingerência sobre a decisão de realizar a operação e a consumação. Isto é, cabe avaliar se as partes tiveram, com efeito, a vontade de consumar uma operação e se estavam cientes de que, ao fazê-lo, incorreriam em violação à Lei 12.529/2011. 44. Isso não significa que as partes não serão penalizadas pela infração à ordem econômica no caso de desconhecerem as disposições das Lei 12.529/2011, mas, apenas, que esse critério de dosimetria poderá ser mitigado em face dos elementos do caso concreto e da boa-fé dos representados. (g.n.) (Voto GAB 4, SEI 0820681, §§ 43-44) Nos critérios estabelecidos pela Conselheira Paula Farani, destaco o exame (i) do nível de ciência das partes quanto à necessidade de notificação obrigatória do ato de concentração; e (ii) do nível de escolha e ingerência sobre a decisão de realizar a operação e a consumação. Na análise dessas variáveis existe o desafio de estabelecer balizas minimamente objetivas que permitam valorar um elemento subjetivo de vontade, que é de difícil apuração.

No caso analisado, a Conselheira Paula Farani concluiu que as partes tinham ciência da necessidade de notificação obrigatória da notificação, mas com pouco grau de escolha e ingerência sobre a decisão de realizar e consumar a operação, pois estavam submetidas a circunstâncias comprovadas (inclusive documentalmente), demonstrando que a decisão de consumação prévia da operação fora orientada por contingências alheias à sua vontade, e que se revelaram abruptas e incontornáveis. Nesse contexto, a Conselheira Relatora entendeu que a alíquota de 0,02% refletia o nível de intencionalidade na consumação da operação. Outro precedente importante que estabeleceu balizas objetivas para valorar o grau intencionalidade foi o APAC nº 08700.003725/2020-26 (APAC Super CDMD/Sansul), cuja dosimetria vencedora foi fundamentada nos termos do voto vista do Presidente Alexandre Cordeiro. Destaco trecho em que o presidente resume seu entendimento sobre a análise da majorante de intencionalidade: 73. Em suma, realizando um resumo sobre o meu entendimento, compreendo que a análise em relação à majorante de intencionalidade das representadas em um APAC deve levar em consideração todo o conjunto fático e probatório para a definição da alíquota que deverá ser aplicada no caso em concreto.

Desse modo, o decurso do tempo, a espontaneidade/voluntariedade da notificação (antes ou após o conhecimento da Operação pelo Cade), o conhecimento da legislação concorrencial através de notificações anteriores de outros atos de concentração, bem como justificativas externas que minimizem a não notificação e a consumação anterior à aprovação do Cade são elementos que, ao menos em meu entendimento, devem ser levados em conta no momento de definição por este Tribunal da alíquota de intencionalidade aplicada às representadas. (g.n.) (Voto PRES, SEI 1076489, § 73) Nos critérios estabelecidos pelo Presidente destaco o exame: (i) da quantidade de tempo entre a consumação prévia e a notificação; (ii) a espontaneidade/voluntariedade da notificação; (iii) o conhecimento da legislação concorrencial através de notificações anteriores ao Cade; e (iv) a presença de justificativas externas que tenham o condão de minimizar a não notificação e consumação prévia à apreciação do Cade. Os últimos dois critérios se relacionam com os critérios estabelecidos pela Conselheira Paula Farani, enquanto os dois primeiros também são objeto de análise em outras etapas da metodologia de cálculo da multa pecuniária.

Considerando que os critérios estabelecidos nos dois precedentes mencionados foram utilizados na recente análise do APAC nº 08700.005795/2021-08 (APAC Guanabara/2A, SEI 1273317) de relatoria do Conselheiro Luiz Hoffmann, que realizou uma análise dos critérios de intencionalidades dos precedentes de APAC posteriores à Resolução Cade nº 24/2019, e cujo voto foi acompanhado por unanimidade pelo Tribunal, passo a analisar o grau de intencionalidade da Operação a partir desses critérios. Decurso de tempo entre a consumação prévia e a notificação: 614 dias entre consumação e notificação da Operação; Espontaneidade e voluntariedade: a Operação foi notificada de forma espontânea e voluntária ao Cade, antes de recebimento de denúncia ou representação, da instauração de ofício pela SG ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal do Cade; Conhecimento da legislação concorrencial através de notificações anteriores de outros ACs: 3 atos de concentração notificados anteriormente ao Cade pelo Grupo HAL, conforme informado no Formulário de Notificação da Operação (SEI 0999674, item II.7).

Justificativas externas que tenham o condão de minimizar a não notificação e consumação anterior à aprovação do Cade A HAL alega que a não notificação da Operação ocorreu em razão de desconhecimento de uma regra de notificação específica da legislação concorrencial brasileira, qual seja, a obrigação de notificar aquisição de participação societária que atinja 20% ou mais do capital social ou votante em outra empresa investida não concorrente e não atuante em mercado verticalmente relacionado à adquirente. Para corroborar sua justificativa, a HAL alegou que (i) as partes envolvidas na Operação estão sediadas no exterior; (ii) que a Operação se enquadra em previsão muito particular da regulamentação concorrencial brasileira, não sendo comum em outras jurisdições com regimes de aprovação prévia pela autoridade concorrencial; (iii) que a regra de notificação não consta na Lei nº 12.529/11, mas foi posteriormente inserida em regulamentação interna do Cade; e que (iv) a HAL tomou conhecimento da necessidade de notificação da Operação somente após notificação do AC nº 08700.004925/2021-87 (HAL/Technip), que após análise interna, concluiu-se que a presente Operação era de notificação obrigatória e houve a submissão voluntária e espontânea ao Cade.

Analisando o nível de ciência das partes quanto à necessidade de notificação obrigatória da presente Operação, a Hal alega desconhecimento de regra específica de notificação para aquisição de participação societária na legislação concorrencial brasileira. Entendo que esse alegado desconhecimento denota uma falta de diligência mínima esperada de um grupo econômico dotado de sofisticação, que possui experiência com outras autoridades concorrenciais, inclusive com a brasileira, tendo notificado ao menos três atos de concentração no Cade. Ademais, a previsão de notificação obrigatória para aquisição de participação societária incorrida pela HAL não é recente, mas foi inserida em regulamentação interna do Cade desde 2014. De outro lado, entendo que as justificativas apresentadas pela HAL apontam para um grau de culpa leve, assim como verificado no APAC CIIS/VLT Carioca, com a diferença que naquele caso houve uma divergência de interpretação/aplicação da legislação concorrencial, enquanto no presente caso há uma alegação de desconhecimento de previsão normativa específica. Nesse ponto, de fato, a disposição específica que ensejou a obrigatoriedade de notificação é bem particular considerando o contexto de outras jurisdições de autoridades concorrenciais e prevista apenas em regulamento interno do Cade. O fato de as empresas envolvidas serem estrangeiras reforça essa atenuante.

Embora o Grupo HAL tenha notificado três atos de concentração ao Cade anteriormente a essa notificação, nenhuma dessas operações apresentava as particularidades verificadas na presente Operação, notadamente a aquisição de ações mediante operação em bolsa de valores, superando o patamar de 20% de participação na empresa investida não concorrente e não verticalmente integrada na ocasião da operação, sujeita à notificação obrigatória, mas que não resulta em infração de gun jumping até o exercício dos direitos políticos relativos a essa participação adquirida. O comportamento demonstrado pela HAL também corrobora que o argumento de desconhecimento da legislação no contexto apresentado é plausível. A HAL alega que tomou conhecimento da necessidade de notificação da operação com a SBM somente quando seus assessores prepararam a notificação do AC nº 08700.004925/2021-87 (HAL/Technip), aprovado sem restrições pelo Cade em 04/10/2021. Com efeito, há um lapso relativamente curto entre a decisão de aprovação sem restrições do AC HAL/Technip e a notificação da presente Operação em 13/12/2021, corroborando alegação da HAL, de que buscou notificar a Operação tão logo concluiu que era necessária sua submissão. A espontaneidade e voluntariedade da notificação também atenuam o grau de intencionalidade da HAL em praticar a infração de consumação prévia da Operação.

Ademais, a HAL reconhece na própria notificação da Operação, antes da instauração deste APAC, que a aquisição de participação societária na SBM era de notificação obrigatória, procedendo ainda com proposta de acordo para encerrar o APAC ainda no âmbito da SG. Ao final, a própria simplicidade da Operação em termos concorrenciais e o valor da Operação reforçam não haver racionalidade na intenção da HAL em não notificar a Operação. Também entendo que a alíquota de intencionalidade correspondente a 0,01% aplicada no APAC FD Brasil/Software não é adequada ao caso concreto. Embora nesse caso a ocorrência da infração também tenha ocorrido em função da falta de diligência mínima esperada dos grupos envolvidos na operação, tendo em vista o equívoco na contabilização do faturamento ao adotarem critério contábil distinto do aplicado usualmente em território nacional, também porque os grupos envolvidos tinham sede no exterior e se utilizavam de regras de contabilidade distintas, considero que o presente caso requer uma alíquota superior, considerando o maior decurso de tempo entre consumação e notificação da presente Operação (614 dias v. 456 dias) e ao fato de o Grupo HAL já ter experiência prévia notificando ao menos três atos de concentração no Cade, enquanto os grupos envolvidos naquela operação não haviam notificado atos de concentração ao Cade anteriormente.

Por outro lado, entendo que a alíquota de intencionalidade correspondente a 0,03% aplicada no APAC Guanabara/A2 não seria adequada ao caso concreto tendo em vista que as justificativas apresentadas para fundamentar a negligência na não notificação naquela oportunidade foram consideradas insuficientes, sobretudo porque as partes insistiram em sua tese defensiva principal que a operação não ensejaria notificação obrigatória ao Cade, e no fato de os grupos envolvidos terem grande porte econômico, possuírem histórico de notificações anteriores ao Cade. Por todo o exposto, entendo que deve ser aplicada alíquota de intencionalidade correspondendo a 0,02% sobre o faturamento médio dos grupos econômicos, no ano anterior à consumação da Operação. Assim, o valor da majorante de intencionalidade corresponde a 390.855,56 (trezentos e noventa mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e cinquenta e seis centavos), valor já devidamente corrigido pela taxa SELIC desde o início do ano subsequente ao qual os faturamentos considerados se referem (janeiro de 2020) até o mês de instauração do APAC (dezembro de 2021), de acordo com o Artigo 21, §2ª, inciso I da Resolução nº 24/19. Por derradeiro, o inc. III do art. 21 da Resolução Cade nº 24/2019 estabelece desconto incidente sobre o valor da pena base acrescida das majorantes, considerando o momento da notificação do ato de concentração.

A Operação foi notificada de forma espontânea ao Cade, antes de recebimento de denúncia ou representação, da instauração de ofício pela SG ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal do Cade, enquadrando-se na hipótese da alínea “a” do inc. III do art. 21 da Resolução Cade nº 24/2019, fazendo jus à aplicação do desconto de 50%. Nesse ponto, também não houve divergência com a proposta inicial de acordo apresentada pela HAL. Assim, o valor final da contribuição pecuniária corresponde à R$ 2.335.403,82 (dois milhões, trezentos e trinta e cinco mil, quatrocentos e três reais e oitenta e dois centavos), que representa [ACESSO RESTRITO À HAL] do valor da Operação, patamar compatível com o grau de proporcionalidade de contribuição pecuniária estabelecido em outros acordos no Tribunal[2]. A HAL aceitou a contraproposta de acordo apresentada pelo Conselho e protocolou proposta de acordo em APAC em 14/09/2023 (SEI 1285195). Considerando que os termos da proposta de acordo em APAC protocolado estão em consonância com os parâmetros jurisprudenciais do Cade e que se mostra suficiente e eficaz para fins de repressão e dissuasão da infração à ordem econômica, entendo conveniente e oportuno a celebração de acordo nos termos propostos pela HAL para encerramento deste APAC. IV.

CONSIDERAÇÃO FINAL A título de esclarecimento, o presente acordo em APAC é celebrado entre a HAL e o Cade, não sendo a SBM parte neste procedimento, em que pese constar como interessada nos cabeçalhos das peças que informam os autos. O art. 3º da Resolução Cade nº 33/2022 dispõe que o requerimento de aprovação de atos de concentração econômica deverá ser “apresentado, sempre que possível, em conjunto, pelas partes da operação”. No AC nº 08700.006895/2021-46, o requerimento foi apresentado somente pela HAL, por seus representantes legais constituídos na procuração SEI 0996302. Determinada a instauração deste APAC pelo Despacho SG nº 1867/2021 (SEI 0998967), verifico no Ofício SEI 1000289, que a SG expediu notificação somente aos representantes legais da HAL, deixando de expedir qualquer notificação ao endereço da SBM informado no formulário de notificação do AC nº 08700.006895/2021-46 (SEI 0996300). Resta evidente, portanto, que a SBM não foi notificada da instauração deste APAC e, portanto, não integra o seu polo passivo. DisposiTIVO Ante o exposto, voto pela homologação da proposta de acordo submetida pela HAL ao Cade, nos termos do art. 23 da Resolução Cade nº 24/2019, tendo em vista juízo de conveniência e oportunidade da autoridade e atendimento dos parâmetros estabelecidos na jurisprudência para celebração de acordos em APAC. É o voto. SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro Relator [1] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000422/2020-51;

Representante: CADE ex officio; Representadas: Tintas Hidracor S.A. e Nacional Arco-Íris Indústria e Comércio de Tintas Ltda.; j. 09.04.2021; e Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005455/2019-54; Representante: CADE ex officio; Representadas: Light Energia S.A. e CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia; j. 20.10.2020. [2] O critério de proporcionalidade de multa ou contribuição pecuniária tendo como parâmetro o valor da Operação foi apresentado no Voto Presidente SEI 1076489, a partir do levantamento de outros casos analisados até aquele momento.