Ato de Concentração Ordinário nº 08700.009574/2022-81

SEI/CADE - 1287164 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.009574/2022-81 Requerentes: TV SBT Canal 4 de São Paulo S.A. (SBT), Rádio e Televisão Record S.A. (Record), TV Ômega Ltda. (RedeTV), Simba Content – Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda. (Simba) Advogados: Maria Eugênia Novis e Ivan Fernandes Terceiro Interessado: Associação NEOTV (NEO) Advogados: Ademir Antonio Pereira Junior, Andre Funtowicz, Bruna Luiza Prinet de Morais, Yan Villela Vieira e outros voto RELATOR VERSÃO PÚBLICA SUMÁRIO 1. Relatório 2. Contexto da constituição da Joint Venture Simba: aprovação pelo CADE e cumprimento do ACC 3. Decisão da Superintendência-Geral e Recursos dos Terceiros Interessados 4. Análise concorrencial da operação: acordos de comercialização 4.1 Visão geral do setor brasileiro de produção, licenciamento e distribuição de conteúdo audiovisual 4.1.1 Etapas da cadeia de valor do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) 4.1.2. Convergência tecnológica e impactos dos serviços OTT de vídeo 4.1.3 Mercados relevantes afetados pela operação 4.1.4.1. Mercado de produção de conteúdo audiovisual 4.1.4.2. Mercado a montante de licenciamento de canais de TV paga (cenário agregado e cenário segmentado por gênero de programação) 4.1.4.3. Mercado a jusante de distribuição de SeAC 4.1.4.4. Cenário alternativo: mercado de distribuição de conteúdo audiovisual – competição entre distribuidoras de SeAC e provedores OTT de vídeo 4.2.

Possibilidade de exercício de poder de mercado 4.2.1 Relevância dos canais licenciados pela Simba, especialmente para os pequenos provedores 4.2.2 Poder de compra dos distribuidores 4.3. Restrições à concorrência entre as participantes do acordo e impactos sobre preços 4.4. Riscos de coordenação 4.5. Justificativas para a colaboração entre competidores 4.5.1 Poder compensatório 4.5.2 Eficiências repassáveis aos consumidores 5. Acordo em Controle de Concentrações 6. Dispositivo Relatório Nos termos do art. 80 do Regimento Interno do CADE, foi disponibilizado o relatório relativo ao presente caso quando da inclusão do processo em pauta para julgamento (SEI 1278617). Dessa forma, a seguir, exporei alguns breves pontos a respeito da operação. A presente operação consiste em pedido de prorrogação, sem prazo de duração, da Simba Content – Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda. (“Simba”), joint venture já constituída entre TVSBT Canal 4 de São Paulo S.A. (“SBT”), Rádio e Televisão Record S.A. (“Record”) e TV Ômega Ltda. (“RedeTV!” e, em conjunto com Simba, SBT e Record, “Requerentes”). Segundo narrado pelas Requerentes no Formulário de Notificação (SEI 1158333), a Simba é uma empresa independente das demais Requerentes, que possui diversas atividades previstas em seu contrato social[1] . A empresa atua por meio do licenciamento dos canais de SBT, Record e RedeTV!

(“Sócias da JV”) para outras plataformas, bem como por meio da realização de investimentos em produção e distribuição de obras audiovisuais. A constituição da referida JV foi notificada ao Cade por meio do Ato de Concentração nº 08700.006723/2015-21 (“AC Originário”) e foi julgada pelo Tribunal na 85ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 11 de maio de 2016 (SEI 0200281). O caso foi aprovado, pela maioria do Plenário, condicionado à celebração e ao cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC 2016”) (SEI 0199959). Dentre as condições acordadas no ACC 2016, estipulou-se que (i) a JV teria duração de 6 anos (cláusula 3.2.1); e (ii) caso houvesse interesse em manter as atividades ao final desse período, as compromissárias se comprometeriam a a submeter a possibilidade de prorrogação do prazo à apreciação do CADE como novo ato de concentração (cláusula 3.2.4). Em 06 de dezembro de 2022, as Requerentes notificaram ao CADE o presente ato de concentração, solicitando a continuidade das atividades da JV, nos termos do ACC 2016. Após pedido de emenda, o edital foi publicado no Diário Oficial da União no dia 26 de dezembro de 2022 (SEI 1167281).

Após instrução processual, que incluiu o envio de ofícios para empresas clientes, programadoras, serviços de streaming e atuantes em mercados relacionados, a SG opinou pela aprovação sem restrições da operação, por meio do Parecer nº 6/2023 (SEI 1247419), acolhido pelo Despacho SG nº 779/2023 (SEI 1247507), publicado no DOU em 19 de junho de 2023 (SEI 1248571). Em 4 de julho de 2023, a Associação NEOTV (“NEO”), terceira habilitada no presente ato de concentração, interpôs recurso à decisão da SG. Em 06 de julho de 2023, o Ato de Concentração foi distribuído à minha relatoria, conforme o sorteio realizado na 90ª Sessão Extraordinária de Distribuição (SEI 1256667), a teor da Ata publicada no DOU em 07 de julho de 2023 (SEI 1256966). Em 11 de julho de 2023, exarei o Despacho Decisório n°18/2023/GAB4/CADE (SEI 1257791), por meio do qual determinei o conhecimento do recurso, e intimei as Requerentes para se manifestarem sobre as alegações da Recorrente. A seguir, as Requerentes apresentaram petição (SEI 1258196) em que solicitaram, com base no art. 54, §4 do RICADE, que fosse apresentada nova versão pública do recurso interposto pela NEO, mantendo-se sob acesso restrito tão somente as informações que versassem sobre as hipóteses previstas no art. 52 do Regimento Interno do CADE (RICADE).

Além disso, solicitaram a devolução do prazo de 10 dias para se manifestar em relação ao recurso, de modo que seja contado ou a partir da juntada da nova versão de acesso público do recurso interposto pela NEO. Em 13 de julho de 2023, por meio do Despacho Decisório nº 19/2023/GAB4/CADE (SEI 1259189), deferi os pedidos das Requerentes, determinando (i) que a Recorrente apresentasse uma nova versão de acesso público do Recurso; e (ii) a devolução do prazo de 10 (dez) dias para que as Requerentes se manifestassem sobre as alegações da Recorrente, previsto no Despacho Decisório nº 18/2023/GAB4/CADE (SEI 1257791). Em 1 de agosto de 2023, por meio do Despacho Decisório nº 20/2023/GAB4/CADE (SEI 1263937), determinei: (i) a extensão do prazo para análise deste ato de concentração em 90 (noventa) dias; e (ii) a autorização da continuidade das operações da Simba Content – Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda., nos termos estabelecidos no Acordo em Controle de Concentrações celebrado no AC Originário, até que haja uma decisão final do CADE sobre o presente ato de concentração. Em 17 de julho de 2023, a NEO apresentou nova versão pública de seu recurso (SEI 1250642). Assim, em 27 de julho, as Requerentes apresentaram sua manifestação ao Recurso (SEI 1264633). Na 217ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 2 de agosto de 2023, os Despachos Decisórios nº 18/2023/GAB4/CADE, 19/2023/GAB4/CADE e 20/2023/GAB4/CADE foram referendados pelo Tribunal do CADE.

Com o intuito de obter mais informações acerca dos possíveis impactos à concorrência resultantes da operação, foi expedido o Ofício nº 7031/2023/GAB4/CADE (SEI 1265082), endereçado à Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel, em 31 de julho de 2023. Tal Ofício foi igualmente referendado pelo Plenário na 217ª Sessão Ordinária de Julgamento. A resposta foi peticionada pela agência em 29 de agosto (SEI 1277770 e 1277771). Em 31 de agosto de 2023, a NEO submeteu petição com esclarecimentos adicionais (SEI 1278921). Em 6 de setembro de 2023, este Ato de Concentração foi incluído na pauta da 219ª Sessão Ordinária de Julgamento, a ser realizada no dia 13 de setembro. Contexto da constituição da Joint Venture Simba: aprovação pelo CADE e cumprimento do ACC A operação de constituição da Simba foi notificada ao CADE como Ato de Concentração nº 08700.006723/2015-21 (“AC Originário”). O caso foi aprovado com restrições, por maioria, em 11 de maio de 2016. A seguir, realizarei um estudo detalhado da operação de constituição da JV, pois há diversos aspectos da análise realizada em 2016 que podem ser úteis para a análise da atual operação. A constituição da Simba foi inicialmente notificada ao CADE sob o rito sumário, em julho de 2015, e posteriormente convertida ao rito ordinário (SEI 0089521). O caso contou com a participação de terceiros interessados (Associação Brasileira de Televisão por Assinatura – ABTA e Sky Brasil Serviços Ltda.).

Ademais, a NEO, terceira interessada no presente ato de concentração, também foi bastante ativa durante a tramitação do caso, embora não tenha formalmente se habilitado como terceira interessada naquela ocasião. A SG opinou pela aprovação sem restrições da constituição da Simba (SEI 0115538), em 01/10/2015. Segundo o Parecer, resumido no Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro, no cenário mais restritivo de definição de mercado relevante a participação conjunta de market share alcançaria 35%, porém isto não implicaria em probabilidade de exercício de poder de mercado. Isto porque o poder seria limitado a partir das seguintes características: (i) as demandantes de sinal possuiriam grande força de barganha na compra, pois o mercado brasileiro de operadoras de televisão por assinatura seria bastante concentrado, com 83% dos assinantes na carteira de clientes de apenas duas ofertantes, Net e Sky; (ii) a televisão aberta seria um mercado de dois lados, unindo publicidade e audiência, o que implicaria em dependência da fornecedora do sinal em relação à veiculação dele perante os assinantes de TV – menor chance de exibição implicaria em menores receitas publicitárias.

Consideraram também que mesmo que houvesse exercício de poder de mercado por parte das requerentes e que algumas operadoras não conseguissem suportar, o consumidor não seria prejudicado, porque teria acesso gratuito a sinal de alta qualidade por meio das transmissões de TV digital terrestre, que já teria cobertura relevante. A ABTA (SEI 0122284) e a Sky (SEI 0122651) recorreram da decisão e tiveram seus recursos conhecidos pelo Tribunal do CADE, em despacho da Conselheira Relatora Cristiane Alkmin (SEI 0123547). A Claro S.A. também buscou recorrer da decisão da SG (SEI 0122656), mas não teve seu recurso conhecido pela Conselheira-Relatora, por não ter sido habilitada como terceira interessada no processo. Ainda, a NEO apresentou fundamentos para avocação do caso e interveio com frequência no processo (SEI 0122665). Após o conhecimento dos recursos da ABTA e da Sky, a Conselheira Relatora determinou a realização de instrução complementar e acolheu o pedido de habilitação da Claro S.A. como terceira interessada (SEI 0124113). Na 80ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 24.02.2016, a Conselheira Relatora apresentou voto pela reprovação da operação e o julgamento foi suspenso, em função do pedido de vista do Conselheiro Alexandre Cordeiro (SEI 0170141).

Na 85ª Sessão de Julgamento, em 11.05.2016, o Conselheiro Alexandre Cordeiro apresentou voto-vista pela aprovação da operação condicionada à celebração e ao cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”, SEI 0199959), voto que foi acompanhado pela maioria do Tribunal. Foram vencidos a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt e o Conselheiro João Paulo de Resende, que se manifestaram pela reprovação da operação, bem como o Conselheiro Márcio de Oliveira Junior, que votou pela aprovação sem restrições. Em apertada síntese, a Conselheira Relatora (SEI 0171739) entendeu que, por meio da Operação, as Requerentes teriam incentivos para praticar preços abusivos às operadoras de TV paga, que seriam repassados ao consumidor final. A Conselheira também descartou cinco eficiências apresentadas pelas Requerentes, por considerar que eram desprovidas de fundamentação econômica, não diziam respeito às eficiências derivadas da operação ou eram desprovidas de comprovação suficiente. Ainda, a Conselheira Cristiane Alkmin fez análise detalhada da alegação de que a JV viabilizaria uma negociação mais equilibradas entre as Requerentes e as operadoras de TV. Segundo o voto, as Requerentes defenderiam a “tese do poder compensatório”, de que haveria um aumento no preço da transmissão do conteúdo da TV aberta das empresas participantes da Simba para as operadoras, mas as operadoras diminuiriam o preço dos pacotes finais para o consumidor final e haveria ampliação da oferta.

A Conselheira Relatora concluiu que a tese trazida pelas Requerentes possuía diversas falhas e que haveria “enorme chance de 60 milhões de brasileiros terem perda de bem-estar com esta JV, devido ao duplo mark-up”. O Voto concluiu que o objeto da JV, de “fazer preço”, seria anticompetitivo, e, portanto, o AC Originário deveria ser reprovado. A Conselheira Cristiane Alkmin fez, ainda, recomendações à Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel: (i) reavaliar as regras concernentes à verticalização entre as TVs abertas líderes e as operadoras líderes; (ii) no âmbito do retransmission consent/must carry, elaborar uma lista de geradoras e retransmissoras; (iii) no âmbito do retransmission consent/must carry, verificar se há tratamento isonômico e não-discriminatóriopara a franja das operadoras e para os novos entrantes. À Anatel e à Agência Nacional do Cinema – Ancine, fez as seguintes recomendações: (i) rever os efeitos destes anos da regulação acerca da cobrança “isonômica e não-discriminatória dos preços” dos programadores de TV paga com as operadoras; (ii) elaborar parâmetros pró-competitivos sobre o que venha a ser a cobrança “isonômica e não-discriminatória dos preços” dos sinais digitais; e (iii) comunicar à sociedade, de forma mais clara, o alcance regulatório de cada agência. Por fim, a Conselheira Relatora do AC Originário fez duas recomendações à SG: (i) averiguar se há venda em bundle do tipo “TV aberta e canais pagos” pela TV Globo às operadoras;

e (ii) averiguar se há tratamento não-isonômico na relação entre os programadores de canais pagos e as pequenas operadoras com relação aos preços cobrados. O voto-vogal do Conselheiro João Paulo Resende (SEI 0200251) igualmente descartou a eficiência da tese de poder compensatório. Ademais, considerou que os remédios propostos pelas Requerentes não seriam suficientes para endereçar as preocupações concorrenciais do caso. Dentre outros motivos, o Conselheiro afirmou a dificuldade de monitoramento de algumas medidas do ACC[2] e entendeu que não consistiriam em eficiências quantificáveis, verificáveis e intrínsecas à operação. Assim, acompanhou o voto da Conselheira Relatora pela reprovação do AC Originário. O voto-vencedor, do Conselheiro Alexandre Cordeiro (SEI 0199955), opinou pela aprovação da operação, condicionada à celebração de ACC. Entendeu que, do conjunto de atividades previstas para a JV, os mercados afetados seriam os seguintes (i) produção conjunta de conteúdo audiovisual no Brasil; (ii) licenciamento de conteúdo audiovisual avulso no Brasil; (iii) assessoria de marketing e vendas, exceto pra TV aberta; e (iv) licenciamento de programação linear de canais abertos para operadores de televisão por assinatura no Brasil. O Conselheiro apenas identificou riscos concorrenciais associados ao quarto mercado, em função da possibilidade de coordenação de venda de sinal de televisão aberta para operador de televisão por assinatura:

Verifica-se, em suma, que a pretensão da Newco de negociar conjuntamente sinais das geradoras cabeça de rede SBT, Record e Rede TV! tende a: (i) elevar o poder de mercado das Requerentes e (ii) implicar no seu exercício, tendo em vista limitações para importação de bens substitutos, barreiras à entrada de novos agentes e baixa rivalidade em preços. Por outro lado, há uma expectativa de que os grandes compradores de canais para TV por assinatura, especificamente Net e Sky, tenham alguma capacidade de obter descontos na compra do conteúdo, dada a força da barganha decorrente da demanda que concentram. Com isso, a pressão competitiva gerada pelos players de médio e pequeno porte fica limitada. Além disso, não há eficiências inerentes à operação, da forma em que foi apresentada. (SEI 0199955). Considerando tais preocupações, foi negociado o ACC (SEI 0199958) com as Requerentes, que se encontra vigente[3]. A proposta foi estruturada nos seguintes eixos, conforme o Conselheiro Alexandre Cordeiro: i. Estabelecimento dos objetos da Newco, alguns deles com obrigações assumidas perante o CADE, a fim de melhorar as condições concorrências no mercado:

(i) criação, produção e geração de conteúdo audiovisual para diferentes meios de comunicação, (ii) intermediação e agenciamento de conteúdo destinados à televisão por assinatura, (iii) prestação de serviços de assessoria de marketing e vendas em geral, (iv) representação publicitária e/ ou venda de publicidade para os canais criados e/ ou programados, (v) intermediação e representação para distribuição e venda de sinais de televisão para qualquer meio de distribuição e (vi) participação em outras sociedades; ii. Estabelecimento de prazo para a existência da Newco, tendo em conta que a regra do retransmission consent é recente no Brasil, bem como que o mercado é muito dinâmico, de modo que pode ser útil nova avaliação sobre o funcionamento da empresa pelo CADE, considerando os efeitos da operação no mercado; iii. Obrigação de investimento conjunto das Requerentes por meio da Newco, com integração econômica relevante orientada ao desenvolvimento conjunto de produtos e serviços para televisão paga e outras mídias, de modo que haja potencial para uma melhoria da qualidade do conteúdo já ofertado no mercado; iv. Obrigação de investimentos individuais pelas Requerentes, tendo em vista o aprimoramento de conteúdo, com geração de externalidades positivas para telespectadores não assinantes de TV por assinatura, conforme plano de negócios a ser aprovado pelo CADE; v.

Tratamento assimétrico que implique em subsídio a pequenos e médios operadores de SeAC, visando a redução de seus custos, de forma a permitir que rivalizem com as grandes operadoras, limitando a capacidade destas de imporem aumentos de preço; vi. Facilitação para o monitoramento do acordo pelo CADE, aumentando a possibilidade de detecção de eventual descumprimento; vii. Aplicação de penalidades em caso de descumprimento do acordo. Nota-se que a definição de um prazo para a operação justificou-se, segundo o Voto Vencedor, principalmente pelo fato de que o mercado havia passado por mudança recente (surgimento do modelo de retransmission consent). Esse ponto será retomado no presente Voto. Vale menção, ainda, ao Voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior (SEI 0200306), que votou pela operação sem restrições do AC Originário. O Conselheiro não acatou o ACC proposto, não pelo mérito dele em si, mas pela suposta ausência de instrução para se avaliar seus efeitos econômicos, o que teria ocorrido por uma questão de exiguidade de tempo. Ainda, o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior divergiu do Voto da Conselheira Relatora, principalmente em relação a duas premissas: (i) o problema econômico da operação; e (ii) a hipótese de aumento de preços pós-operação. Para ele, a competição no mercado de dois lados afetado pela operação não se daria apenas por audiência, mas também por preço.

Se o incentivo das empresas é aumentar a audiência, as Requerentes poderiam não ter incentivos para impor preços abusivos às operadoras de TV por assinatura, ainda que tivessem poder de mercado em função da JV. Outro ponto trazido pelo Conselheiro, em seu voto-vogal, foi a diferenciação entre joint venture e cartel. A primeira contaria com transparência para pré-determinar motivação e interesse das partes nessa nova forma de cooperação; além disso, as JVs aprovadas por autoridades concorrenciais deveriam ofertar eficiências específicas e repassáveis ao consumidor para compensar, se existente, eventual redução de rivalidade que a sua formação possa causar. Em suma, em teoria, carteis restringiriam a concorrência, diferentemente de joint ventures, que promoveriam a concorrência. A operação de constituição da JV Simba foi um caso relevante na jurisprudência do CADE, que ensejou discussões profundas. A notificação da presente operação, prevista no ACC, representa uma oportunidade de avaliar quais foram os impactos da operação e se houve mudanças no setor, que eram esperadas na ocasião da aprovação do primeiro ato de concentração. Nesse sentido, a seguir, apresentarei as principais movimentações relacionadas ao cumprimento do ACC pelas Compromissárias. Em 04.04.2017, a ProCADE (SEI 0319911) opinou:

(i) pelo ateste de cumprimento das cláusulas 3.1.1, 3.1.2, 3.2.1 e 3.2.2 do ACC e (ii) pela notificação da SIMBA para que informasse o desenrolar e o estado atual das negociações dos sinais digitais de suas integrantes com as Operadoras Grandes e Médias, com comprovação mediante documentos. Tal Parecer foi acolhido pelo Despacho SG nº 412/2017 (SEI 0319974), referendado pelo Tribunal em 05.04.2017 (SEI 0323930). Em 07.06.2018, a ProCADE (SEI 0484634) apreciou o primeiro relatório apresentado pelas Requerentes, em 30.05.2018. Atestou a tempestividade da apresentação do documento ao Cade; [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE] A Procuradoria opinou, então, pelo ateste de cumprimento das cláusulas 3.3.4 e 3.4.3 para o exercício de 2017, com o regular cumprimento, até aquele momento, das obrigações do ACC. O Parecer foi acolhido pela SG (SEI 0486997) e referendado pelo Tribunal (SEI 0490359). Em 02.10.2018, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE], a ProCADE emitiu Parecer em que opinou pelo regular cumprimento das cláusulas 3.3.1 e 3.3.2 pelas compromissárias, de acordo com as informações prestadas nos autos. O Parecer foi acolhido pela SG (SEI 0530130) e referendado pelo Tribunal (SEI 0535082). Em 11.06.2019, a ProCADE (SEI 0621268) apreciou o segundo relatório apresentado pelas Requerentes, em 29.05.2019, opinando pelo ateste de cumprimento das cláusulas 3.3.4 e 3.4.3 para o exercício de 2018, com o regular cumprimento, até aquele momento, das obrigações do ACC.

O Parecer foi acolhido pela SG (SEI 0623551) e referendado pelo Tribunal (SEI 0627507). Em 30.04.2020, a ProCADE (SEI 0748420) [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. A Procuradoria sugeriu o indeferimento de tais pedidos. O Parecer foi acolhido pela SG (SEI 0749137) e referendado pelo Tribunal (SEI 0749146). Em 10.06.2020, a ProCADE (SEI 0763370) analisou relatórios apresentados pelas Compromissárias em 29.05.2020 e opinou pelo ateste de cumprimento das cláusulas 3.3.4 e 3.4.3 para o exercício de 2019, com o regular cumprimento, até o presente momento, das obrigações do ACC. O Parecer foi acolhido pela SG (SEI 0766918) e referendado pelo Tribunal (SEI 0771225). Em 27.10.2021, a ProCADE (SEI 0970733) exarou Parecer em que opinou: (i) pelo ateste de cumprimento das cláusulas 3.3.4 e 3.4.3 para o exercício de 2020, com o regular cumprimento, até o presente momento, das obrigações do ACC; e (ii) deferimento do pleito feito pelas Compromissárias, com a possibilidade de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. Nesse Parecer, a ProCADE também referendou o entendimento das Requerentes a respeito da aplicabilidade do ACC 2016 para plataformas de streaming, conforme será detalhado no item 3 abaixo. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. O Parecer foi acolhido pela SG (SEI 0976531) e referendado pelo Tribunal (SEI 0990854). Em 17.02.2023, a SG-CADE (SEI 1188653) manifestou-se sobre pedido das Compromissárias (SEI 1165000) para [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE].

O Parecer da SG opinou [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE], e a observância das cláusulas 3.3.4 e 3.4.3 do ACC quanto ao prazo de submissão dos relatórios finais de auditoria. No mesmo sentido da manifestação da SG, a ProCADE (SEI 1198795), em 03.03.2023, opinou favoravelmente pela inexistência de óbices jurídicos ao deferimento do pleito formulado pela Compromissária Simba. Em 28.03.2022, a SG/CADE exarou Nota Técnica (SEI 1209397), acolhida pelo Despacho SG nº 391/2023 (SEI 1211620), em que opinou pelo ateste do cumprimento parcial das obrigações impostas pelo acordo. O documento considerou que o último relatório enviado pelas Requerentes (SEI 1070657), bem como seu anexo no SEI (1070660), nos termos da cláusula 3.4.3 do ACC, foi entregue tempestivamente. Considerou, ainda, o cumprimento das obrigações de investimento individual de SBT, Record e RedeTV, previstas na cláusula 3.4 do acordo. A SG também entendeu que as obrigações previstas nos itens (ii) e (iii) da cláusula 3.3.4 do ACC teriam sido cumpridas[4] . Ainda, a SG entendeu que a análise do cumprimento do item (i) da cláusula 3.3.4 (investimentos realizados e programados em Novos Conteúdos Conjuntos e Novas Plataformas de Distribuição, o valor investido e o valor acumulado para investimento em ano(s) subsequente(s) [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE], conforme autorizado pelo Parecer PFE-CADE n° 100/2021 (SEI 0970733) e referendado pelo Tribunal do CADE, na 188ª SOJ, em novembro de 2021.

Em petição apresentada em 30.05.2023 (SEI 1241055), a Simba trouxe relatórios de auditores independentes da Record, RedeTV e SBT, em cumprimento à cláusula 3.4.3 do ACC (SEI 1241104). Os relatórios confirmam a realização dos investimentos individuais pelas três emissoras. Os relatórios confirmam a realização dos investimentos individuais pelas três emissoras. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. [6] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. Em 13 de setembro de 2023, a SG atestou o cumprimento parcial das obrigações impostas pelo ACC 2016, para o exercício de 2022 (SEI 1269677). A Nota Técnica foi acolhida pelo Despacho SG nº 1031/2021 (SEI 1269680). Em relação aos documentos do exercício de 2022, a SG opinou pelo ateste de cumprimento parcial das obrigações impostas pelo ACC, até o presente momento. Finalmente, em 13 de setembro de 2023, por meio da Nota Técnica nº 15/2023 (SEI 1284065) e pelo Despacho nº 1195/2023 (SEI 1284078), a SG atestou o cumprimento tempestivo e integral dos compromissos pactuados no ACC 2016.

Fez a ressalva, entretanto que o ateste poderia ser revogado em caso de não apresentação do contrato definitivamente assinado quanto ao projeto CDN até a data de 1º de novembro de 2023, ou apresentação do documento com alterações significativas no conteúdo informado. Constata-se, portanto, que, na data de julgamento desse caso, a Simba cumpriu integralmente com as obrigações pactuadas no ACC 2016. Decisão da Superintendência-Geral e Recursos dos Terceiros Interessados Em seu recurso (SEI 1255509), a NEO discorda da decisão da SG-CADE de aprovar a operação sem restrições. Afirma que o ato de concentração ainda suscita as mesmas preocupações identificadas em 2016, ocasião em que o Tribunal do CADE negociou o ACC para aprovação da operação. Conforme trazido no próprio Recurso, os argumentos da NEO, no sentido de que a operação traria prejuízos à concorrência e ao bem-estar do consumidor, podem ser sintetizados da seguinte forma: Os canais negociados pela Simba contam com uma audiência extremamente significativa e não podem ser substituídos por outros canais de TV; Os canais das Requerentes são ainda mais relevantes para as OPPs[7] , dado o perfil de seus assinantes majoritariamente formado por consumidores de pacotes life line; Dados do setor confirmam que OPPs não detêm poder de barganha suficiente para resistir ao exercício de poder de mercado pela Simba;

O exercício de poder de mercado pela Simba em face das OPPs implicaria danos à concorrência local entre operadoras de TV paga, reduzindo alternativas disponíveis ao consumidor e eliminando a franja de rivalidade existente; e Não há perspectiva de novas entradas de canais de TV aberta que possam aumentar a rivalidade no mercado; Há limitada concorrência entre os serviços de TV tradicional e as plataformas de streaming, não havendo plena substituibilidade entre os dois mercados para o consumidor. O streaming tem uma limitada penetração no Brasil e, nos mercados locais de atuação das OPPs, tais plataformas exercem ainda menos pressão competitiva sobre a TV paga. Ainda, a NEO rebateu os argumentos apresentados pela SG para aprovação da operação, nos termos sintetizados abaixo: A Operação não constituiria um ato de concentração “tradicional”, mas sim uma união entre as Requerentes para licenciar seus canais em conjunto por preços mais altos, o que gerou um aumento de preços pelos canais e uma possível perda de qualidade; A pressão competitiva exercida pelo streaming seria limitada e não afastaria as preocupações do caso concreto, em especial nos mercados locais com atuação de OPPS; A ausência de efeitos anticompetitivos decorrentes do AC Originário se deu em razão do ACC celebrado na ocasião; portanto, dever-se-ia manter as restrições em caso da renovação do prazo da JV, incluindo as medidas referentes às OPPs.

Os argumentos apresentados pela NEO serão detalhados e discutidos ao longo desse voto. Nesta seção, iniciarei a discussão da relação da Simba com as pequenas operadoras de televisão – entidades representadas pela NEO –, que constituem o foco das preocupações trazidas pela Recorrente. As Requerentes anexaram ao Formulário de Notificação (Apartado de Acesso Restrito n° 07 – SEI 1158346) um quadro com o resumo de todos os contratos de licenciamento com operadoras de TV por assinatura assinados pela Simba (com a indicação de datas, preço e prazo vigência). Os documentos foram apresentados ao CADE âmbito do AC Originário no contexto do cumprimento do ACC (SEI 0620597, 0760422, 0909613 e 1070660). Conforme os dados presentes no documento SEI 1158346, atualmente, a Simba possui contratos de licenciamento com o objeto SeAC com [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE] Os contratos de streaming, em especial com OPPs, foram alvo de análise pela ProCADE, conforme narrado abaixo. [8][ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. [9][ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE], bem como afirmou “ateste de cumprimento das cláusulas 3.3.4 e 3.4.3 para o exercício de 2020, com o regular cumprimento, até o presente momento, das obrigações do ACC”.

Em outras palavras, o CADE autorizou que o licenciamento dos canais da Simba para plataformas de streaming, ainda que aquelas detidas por pequenas operadoras, pudesse ser cobrado sem as restrições do ACC. Cabe notar que a NEO entende que a separação entre TV paga via cabo, satélite ou micro-ondas (entendidas como SEAC) e TV paga via internet (caracterizada como Serviço de Valor Adicionado – SVA), feita pela Anatel, em processo posterior à promulgação do ACC[10], é uma distinção artificial. Para a Recorrente, da perspectiva concorrencial, o produto da TV tradicional é o mesmo (programação linear, independente do meio de transmissão), e difere daquele do streaming (formato de catálogo). Ainda, afirma que as OPPs têm sido prejudicadas pela cobrança realizada pela Simba pelo licenciamento de seus canais no modelo de TV via Internet. (SEI 1278922, §57-58). No presente ato de concentração, a NEO pleiteia o “[t]ratamento assimétrico para OPPs, em especial por meio da obrigação de disponibilizar o licenciamento dos canais da Simba a título gratuito e não oneroso para as OPPs, sem qualquer discriminação quanto à tecnologia utilizada para a distribuição do conteúdo ao consumidor final” (SEI 1255509, grifos no original). Nesse sentido, portanto, a Recorrente solicita que permaneçam obrigações de tratamento assimétrico em relação às OPPs, estendendo-se, também, ao modelos de streaming e de TV pela Internet. Análise concorrencial da operação:

acordos de comercialização Visão geral do setor brasileiro de produção, licenciamento e distribuição de conteúdo audiovisual A Simba atua nos segmentos de: (i) transmissão de conteúdo da TV aberta para operadoras de TV paga; e (ii) produção e licenciamento de conteúdo audiovisual. A figura abaixo mostra as atividades da JV, no contexto da cadeia de produção audiovisual: Figura 1. Atuação da Simba Fonte: Formulário de Notificação (SEI 1158333) Nesse contexto, os canais de televisão que são sócios da Simba (i.e., Record, SBT e RedeTV!) licenciam seu conteúdo, exclusivamente pela JV, para agentes que atuam na distribuição e exibição do conteúdo – em geral, operadoras de TV por assinatura, mas também outras plataformas. Além disso, os três sócios da Simba investem, individualmente e em conjunto, em produção audiovisual, conforme previsto pelo ACC firmado no AC Originário. Conforme informado no próprio Formulário de Notificação, a atuação da Simba em produção de conteúdo ainda é bastante limitada. Antes de definir e analisar mais detalhadamente os mercados relevantes afetados (itens 4.1.2 e 4.1.3), traçarei algumas considerações sobre o setor, que são pertinentes à análise do presente caso. 4.1.1 Etapas da cadeia de valor do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) A presente operação se insere no contexto da cadeia do setor de comunicação audiovisual de acesso condicionado, que atualmente é regulamentado pela Lei 12.485/2011.

Essa lei institui um regime jurídico unificado para as diversas tecnologias de prestação de serviço de televisão por assinatura no Brasil. Conforme o inciso XXIII do art. 2º da Lei nº 12.485/2011 (“Lei do SEAC”), trata-se de “serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer”. O segmento de TV por assinatura, em seus moldes atuais, foi organizado pela Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, em uma cadeia produtiva de quatro elos: produção, programação, empacotamento e distribuição, conforme a figura abaixo: Figura 2. Cadeia de valor da TV paga Fonte: Cadernos do Cade – Mercado de TV aberta e paga (2020), p. 24 Os agentes que atuam na cadeia do SeAC podem ser classificados em: produtoras, programadoras, empacotadoras e distribuidoras, brevemente descritas abaixo: i. Produtoras: realizam a criação de obras audiovisuais – cf. o art. 2º, XVII da Lei nº 12.485/2011, a produção consiste em “atividade de elaboração, composição, constituição ou criação de conteúdos audiovisuais em qualquer meio de suporte”; ii. Programadoras:

realizam a atividade de programação, assim definida pela Lei nº 12.485/2011 (art. 2º, XX): “atividade de seleção, organização ou formatação de conteúdos audiovisuais apresentados na forma de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado”; iii. Empacotadoras: realizam a atividade de empacotamento, assim definida pela Lei nº 12.485/2011 (art. 2º, XI): “atividade de organização, em última instância, de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado, a serem distribuídos para o assinante”; iv. Distribuidoras: realizam a atividade de distribuição, assim definida pela Lei nº 12.485/2011 (art. 2º, X): “atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios ou de terceiros, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras”. A Lei 12.485/2011 dividiu as competências regulatórias da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e da Agência Nacional de Cinema (Ancine) em relação a essas fases da cadeia.

A Ancine ficou encarregada da regulação das atividades de programação e empacotamento – em uma perspectiva de regulação do conteúdo audiovisual propriamente dito, enquanto a Anatel assumiu a regulação da distribuição do SeAC, que constituição propriamente a atividade de telecomunicações. A figura abaixo sintetiza essa dinâmica regulatória conjunta: Figura 3. Cadeia de valor do mercado de TV por assinatura Fonte: Relatório Final do Ministério das Comunicações sobre o SeAC, p. 13 Cabe destacar que o AC Originário pode ser compreendido dentro de um cenário de mudança regulatória, após a promulgação da Lei do SEAC. Anteriormente, a retransmissão dos sinais dos canais da TV aberta era feita por sinal analógico, de maneira gratuita. Pelo regime must offer-must carry, as emissoras de TV aberta eram obrigadas a oferecer seus sinais analógicos às operadoras de TV por assinatura sem remuneração equivalente, enquanto as operadoras de TV paga deveriam retransmitir os sinais das emissoras de TV aberta a todos os seus assinantes. Após a entrada em vigor da Lei do SEAC, passou a ser possível a cobrança pelo sinal digital (regime de retransmission consent), de forma isonômica e não discriminatória, conforme os parágrafos 12 e 13 do art. 32 do dispositivo legal[11]. Ou seja, após a mudança para o padrão digital, cessaria a obrigação de disponibilização gratuita dos sinais das emissoras de radiodifusão para as operadoras de TV paga.

O Brasil, então, passou por um importante processo de digitalização dos sinais de televisão – a expectativa é que o desligamento de todos os sinais analógicos do país ocorra até 31 de dezembro de 2023, conforme o Ministério das Comunicações. 4.1.2. Convergência tecnológica e impactos dos serviços OTT de vídeo O fato de o AC ser agora analisado sete anos após a constituição da JV Simba levantou discussões sobre em que medida as transformações do setor de telecomunicações e mídia audiovisual no Brasil modificariam as conclusões do Tribunal do CADE sobre os riscos concorrenciais da operação. As Requerentes argumentam que a apreciação deste AC se insere em um contexto radicalmente diferente daquele em que os remédios foram concebidos para afastar as preocupações concorrenciais identificadas à época. De acordo com as Requerentes, “uma verdadeira revolução tecnológica transformou o setor audiovisual, mudou os hábitos do consumidor e impôs desafios à chamada TV tradicional”. Dessa forma, diversamente do que ocorria em 2016, hoje a TV aberta concorria tanto pela atenção do consumidor (audiência) quanto por receita publicitária com novas plataformas de distribuição de conteúdo audiovisual, o que inclusive demandaria cada vez mais investimentos em conteúdo de qualidade e tecnologia, inclusive para distribuição de sua programação via internet. Essa mesma visão foi corroborada por agentes do setor de mídia consultados pela Superintendência-Geral ao decorrer da instrução processual.

Agentes como o Globo (SEI 1193149)[12] , Grupo Disney (SEI 1192259)[13] , Amazon (SEI 1192790)[14] e Netflix (SEI 1186348)[15], em resposta aos ofícios da SG, sustentaram a necessidade de se analisar o mercado de licenciamento e aquisição de direitos de transmissão de conteúdo audiovisual de maneira ampla, em razão da mudança de hábitos do consumidor diante das novas tecnologias de entretenimento. A convergência tecnológica tem nublado as fronteiras entre os serviços tradicionais de telecomunicações e internet. Desde o final do século passado, as políticas regulatórias do setor de telecomunicações são periodicamente desafiadas pelo processo de convergência tecnológica. Esse processo implica a obsolescência de políticas que regulam por tipo de tecnologia, gerando um desalinhamento entre a lógica normativa e a lógica de mercado[16] . A indústria de TV por Assinatura tem sido especialmente afetada por essas transformações. Na década de 1990, a desregulamentação do setor quebrou monopólios tradicionais. Já a partir dos anos 2000, a expansão do acesso à internet de alta velocidade abriu oportunidades para novos serviços e modelos de negócios disruptivos, fazendo com que o controle da distribuição seja cada vez mais contestado. Atualmente, a cadeia de valor audiovisual passa por um processo de transformação profundas.

A distribuição de conteúdo de vídeo pela internet e as ofertas de streaming proporcionaram a superação do gargalo da distribuição e uma verdadeira desintermediação da cadeia produtiva[17]. Produtores e agregadores de conteúdo têm explorado novos modelos de negócios com o objetivo de contornar a dependência em relação às operadoras de telecomunicações e se conectar diretamente com o telespectador. Há um processo em curso de migração da entrega de conteúdo baseada em programação e empacotamento (típica da tradição da radiodifusão e da TV paga) em direção a novos modelos de plataformas de conteúdo que priorizam o contato direto com os clientes, tornando a experiência de consumo personalizada e altamente orientada por algoritmos e interfaces interativas.[18] Os serviços de conteúdo audiovisual ofertados a partir da internet são genericamente tratados como serviços “Over-The-Top (OTT)”[19] de Vídeo sob Demanda (VoD). Atualmente, há diversos modelos de negócios que se inserem nessa categoria, os quais podem se mostrar ora complementares ora substitutivos em relação aos serviços tradicionais de TV Paga. Como destacado pela Ancine no recente relatório “Panorama do Mercado de Vídeo por Demanda no Brasil”[20] , as plataformas de VoD que atuam no mercado nacional ofertam quatro principais modalidades de acesso aos seus conteúdos, quais sejam:

Vídeo por Demanda por Subscrição” (Subscription VoD - SVoD), em que usuários contratam mensalidades para acesso ilimitado a catálogos de filmes, séries e programas de televisão, como acontece com aplicações como Netflix, Amazon Prime Video, Disney+, HBO Max e Globoplay; Vídeo por Demanda Transacional (Transaction VoD - TVoD), em que o cliente paga por compra ou aluguel de um título específico, como se verifica em lojas como iTunes e Google Play; Vídeo por Demanda Gratuito (Free VoD - FVoD), em que o cliente só precisa se cadastrar e, quando inclui conteúdo publicitário, é chamado de Vídeo por Demanda baseado em Publicidade (Advertising-Based VoD - AVOD), como acontece em plataformas como YouTube; “TV Everywhere”, “Vídeo por Demanda por Validação” (Validated VoD - VVoD) ou ainda Catch-up TV, em que o direito de acesso ao serviço on-line está condicionado a uma assinatura de TV paga linear, como se verifica em aplicações como Globosat Play, HBO Go. A figura abaixo mostra como essas diversas modalidades de OTT de vídeo se posicionam de forma mais ou menos próxima aos modelos tradicionais de TV linear aberta (radiodifusão) e TV paga, considerando inclusive as relações estabelecidas entre os diversos players atuantes na cadeia. Figura 4. Arranjos de oferta de VoD Fonte: Ancine - Panorama do Mercado de Vídeo por Demanda no Brasil (2022, p.

12) A expansão dos serviços VoD no Brasil tensiona as divisões tradicionais da indústria que tradicionalmente orientam as abordagens regulatórias tradicionais.[21] Mesmo que para o consumidor esses “novos” serviços de vídeo se pareçam bastante com os serviços tradicionais de telecomunicações, os seus respectivos regimes jurídicos regulatórios são totalmente distintos. No ordenamento jurídico brasileiro, enquanto os distribuidores de TV Paga estão sujeitos à Lei nº 12.485/2011 (Lei do SeAC), com todas as implicações regulatórias correlatas, os serviços OTT são geralmente enquadrados como meros Serviços de Valor Adicionado (SVA), na condição específica de usuários das redes de comunicação, nos termos do art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997). Essa assimetria regulatória de serviços potencialmente substitutivos tem suscitado fortes preocupações por parte dos formuladores de políticas públicas setoriais. Em 2019, no âmbito do chamado caso Claro/Fox, a Anatel chegou a determinar a suspensão parcial do aplicativo Fox +, que ofertava programação linear na modalidade catch-up, por entender que esse tipo de serviço violava as disposições da Lei do SeAC. No final de 2021, o Ministério das Comunicações publicou o relatório final de um grupo de trabalho que objetivou discutiu mudanças no marco legal da TV por assinatura no Brasil.

O documento conclui que o marco legal e regulatório da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado, em especial no que tange o Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), não abarca alguns novos modelos de negócio em prática hoje, por exemplo, com as aplicações e produtos OTTs; e que, diante do crescimento da importância desses agentes econômicos, é necessário “repensar o modelo legal e regulatório vigente, em diversas perspectivas, tais como tributação, marco legal, carga regulatória, assimetrias, política de fomento, regulação e resolução de conflitos”[22] O mencionado relatório apontou de forma clara que “os limites entre cada segmento, TV por Assinatura tradicional (SeAC) e OTTs, aproximaram-se e confundiram-se à medida que a convergência progrediu, permitindo que o SeAC assumisse atributos e funcionalidades antes restritos às OTTs”.

Da mesma forma, o documento observou que “as OTTs agregaram em seu portfólio experiências que emulam a TV tradicional, visando nichos de audiência nostálgicos ou mesmo avessos aos novos tempos, bem como os que desejam uma experiência de curadoria de conteúdo similar à da programação linear".[23] Ainda que sejam relativamente escassos os dados públicos oficiais sobre a penetração dos serviços VoD no Brasil, é possível alcançar algumas correlações entre a expansão dos OTT e os chamados processos de “cord shaving” – ou seja, a manutenção de pacotes mais básicos de TV e a substituição do consumo de conteúdos específicos por ofertas OTT – e de o “cord cutting”, isto é, o abandono total da assinatura dos serviços de TV por Assinatura convencionais. Dados disponíveis em bases como a Statista, por exemplo, estimam que, no período de 2017 a 2023, o número de usuários de streaming de vídeo por assinatura no Brasil (SVoD) teria crescido de 13,89 milhões para 31,21 milhões. Gráfico 1. Número de usuários de streaming de vídeo na modalidade SVoD no Brasil (2017-2023) Fonte: elaboração do Gabinete 4, a partir de dados da Statista[24] Por outro lado, dados históricos da Anatel sobre o número de assinantes de SeAC no Brasil sinalizam uma tendência oposta de queda acentuada das subscrições a partir do ano de 2014. Conforme verificado no gráfico abaixo, somente no período de 2014 a 2022, o número de assinaturas de TV Paga no Brasil caiu quase 30%.

Ao final do ano de 2022, o número chegou a 14,05 milhões de assinantes de TV Paga, sendo que quase 56% desse total estão concentrados na região sudeste do país. Gráfico 2. Número de assinaturas de TV Paga no Brasil (2012 a 2022; em milhões) Fonte: elaboração Gabinete 4, com base em dados públicos da Anatel As perdas líquidas de acesso à TV Paga no país durante os anos de 2019 e 2020 foram, em média, de 1.254 milhões de assinantes por ano. Somente no ano de 2021, as distribuidoras de SeAC tiveram uma perda de 1,3 milhões de assinantes. O gráfico abaixo ilustra essa evolução: Gráfico 3. Perdas líquidas de acessos da TV Paga no Brasil (2019 a 2022) Fonte: Statista, com base em dados da Anatel e do Portal Teleco[25] Na literatura especializada, alguns trabalhos econômicos têm estabelecido padrões de correlação mais fortes entre o fenômeno OTT e o efeito cord cutting. Da Silva e Lima (2022)[26] estimaram os efeitos da entrada da Netflix no mercado brasileiro em relação aos serviços de TV a cabo usando uma metodologia de regressão com dados em painel mensal-estado para o período de 2012 a 2019, usando dados obtidos do Google Trends para medir a popularidade da Netflix e dados oficiais do mercado de TV a cabo para as variáveis relacionadas ao setor.

Os autores chegaram à conclusão de que aumento de um desvio-padrão na popularidade da Netflix está associado a uma redução de 3,62% na densidade de assinantes de TV a cabo e a uma redução de 19,69% no número de pequenas provedoras de TV a Cabo que ofertam esse serviço. Esses resultados indicam que o aumento da popularidade da Netflix explicou apenas uma pequena parte da redução observada na base de assinantes de TV a cabo, mas foi forte o suficiente para levar ao fechamento de empresas que operavam no setor incumbente. Em sentido semelhante, Jung e Melguizo (2023)[27] estimaram a partir de um modelo teórico simples com uma função de utilidade CES (Constant Elasticity of Substitution) as funções de demanda simultaneamente para os serviços de TV a Cabo e OTT na América Latina. Os resultados encontrados indicam que, no geral, não foi verificada uma substituição significativa entre Pay TV e OTT ao considerar todo o período (2011-2020). No entanto, para o período posterior de 2015-2020, há evidências de uma substituição parcial entre os dois serviços, provavelmente devido à expansão da internet de banda larga e à oferta mais rica de serviços de OTT; Os resultados também sugerem que a demanda por Pay TV tem uma resposta inelástica aos preços dos serviços OTT, enquanto a penetração dos serviços OTT responde muito mais aos preços da Pay TV.

Um aumento de 1% nos preços da Pay TV gera um aumento de 0,5% na penetração dos serviços OTT, corroborando a hipótese de "cord-cutting", onde os consumidores migram da Pay TV para serviços OTT devido a preços relativamente mais baixos. Deve-se perceber, no entanto, que as implicações do fenômeno OTT são muito mais complexas do que o mero alargamento das relações de concorrência horizontal entre TV por assinatura tradicional e VoD. Na realidade, o que se verifica é um fenômeno de transformação da indústria que sai de uma cadeia de valor linear para organização de novas organizações reticulares em que incumbentes, entrantes e players atuantes em mercados adjacentes travam novas relações econômicas. A atuação dos programadores se torna dependente de contratações coordenadas com produtores de conteúdo, anunciantes e provedores de rede, sendo que esses próprios agentes também se colocam como potenciais competidores na entrega dos seus conteúdos aos consumidores finais. Nesse momento de transformação, torna-se particularmente difícil posicionar os agentes do mercado em categorias estanques de incumbentes e entrantes. À medida em que a provisão de serviços OTT contorna o papel do distribuidor, os próprios produtores, programadores e distribuidores passam a ofertar seus conteúdos diretamente aos consumidores por meio da internet.

Os tradicionais provedores de TV Paga, por sua vez, reagem para explorar modelos de negócios on-line, adotando modelos VoD de catálogo avulso para consumo imediato ou de programação linear para exibição multitelas. Essas estratégias, porém, variavelmente perpassam a contração de provedores de rede tradicionais de telecomunicações ou um processo de verticalização em direção à camada de infraestrutura. Tudo isso faz com que as cadeias produtivas de mídia operem cada vez mais como ecossistemas integrados[28] . Em novos jogos de cooperação e competição, por um lado, os programadores tornam-se menos dependentes dos distribuidores, mas mais dependentes da oferta de serviços de rede tradicionalmente ofertados pelos incumbentes. Paralelamente, seja para diminuir sua dependência em relação aos produtores de conteúdo, aos tradicionais provedores de rede, os novos participantes do setor (como empresas como Amazon, Netflix, por exemplo) também verticalizam suas atividades de produção de conteúdo ou até mesmo a sua provisão cativa de elementos de rede. Ao fim e ao cabo, o resultado dessa modernização industrial é uma maior "plataformização" do setor de televisão, que passa a ser povoado por vários "aspirantes" a plataformas que competem pela liderança e pelo controle do ecossistema[29] . Nesse contexto de ecossistemas, novas relações de concorrência acabam se desenvolvendo.

Como destacado por Hoelck e Ballon,[30] há diferentes dimensões de competição no setor de televisão pós-convergência. Se de um lado, as plataformas de conteúdo competem horizontalmente por subscrições, por outro, elas também têm incentivos para adotar estratégias de integração vertical e conglomerada com agentes que atuam em segmentos complementares, seja para produzir uma combinação mais atrativa de conteúdo-serviço-distribuição em uma mesma empresa, seja para reduzir sua dependência em relação a outros parceiros comerciais. A figura abaixo, extraída de um estudo de caso sobre os stakeholders das atuais cadeias de produção audiovisual[31], mostra como as relações entre os agentes do setor ocorre hoje de forma muito mais reticular e modular em relação à cadeia de valor tradicional da TV Paga: Figura 5. Stakeholders da cadeia de audiovisual Fonte: Gimpel (2015, p. 5) Assim, não é possível retratar os agentes da mídia tradicionais como simples incumbentes do setor. Canais tradicionais tanto da TV aberta e da TV paga hoje ofertam versões para acesso a sua programação via dispositivos móveis, como acontece com os aplicativos GloboPlay, TelecinePlay, MAX GO, Fox Play, HBO Go, entre outros. As distribuidoras tradicionais de SeAC, por sua vez, também têm lançado ofertas de VoD Catch-Up ou de Aluguel, como os serviços Sky Online, Oi Play, Net Now e Vivo Play.

A tabela abaixo, reproduzida no Relatório Final do Ministério das Comunicações sobre o SeAC[32], mostra como a pluralidade de provedores OTT muitas vezes reflete o próprio reposicionamento dos operadores de mídia tradicional, de modo que os prestadores de serviços de telecomunicações têm explorado novas oportunidades de desenvolver parcerias sólidas com os provedores de serviços pela Internet, tornando-se parte fundamental do valor agregado ao serviço, ou, até mesmo, atuar propriamente como um prestador de serviços pela Internet: Figura 6. Conteúdo ofertado pelos provedores de VoD Fonte: Relatório Final do Ministério das Comunicações sobre o SeAC, p. 38 Assim, o avanço dos serviços de streaming OTT no Brasil representa um processo de transformação estrutural do mercado audiovisual, com implicações importantes sobre as relações de poder e dependência entre os agentes tradicionais do setor. As evidências apontam para padrões de substituição entre TV Paga tradicional e as ofertas on-demand, embora outros fatores conjunturais também ajudem a explicar o declínio do número de assinantes. Em resposta, provedores tradicionais têm passado a oferecer suas próprias soluções OTT, enquanto novos entrantes buscam controlar elos adjacentes da cadeia de valor, gerando novas relações de competição e cooperação. 4.1.3 Mercados relevantes afetados pela operação Traçado o panorama do mercado, passo a definir os mercados relevantes afetados pela Operação.

No AC Originário, o voto vencedor do então Conselheiro Alexandre Cordeiro identificou quatro mercados relevantes produto afetados pela operação: (i) produção conjunta de conteúdo audiovisual no Brasil; (ii) licenciamento de conteúdo audiovisual avulso no Brasil; (iii) assessoria de marketing e vendas, exceto para TV aberta; e (iv) licenciamento de programação linear de canais abertos para operadores de televisão por assinatura no Brasil. Na presente Operação, a SG-CADE delimitou dois mercados relevantes para a Operação (i) produção e licenciamento de conteúdo audiovisual; e (ii) licenciamento de canais de TV paga. Nota-se, portanto, que a SG optou por agregar as atividades de produção e licenciamento de conteúdo em um único mercado relevante. Além disso, a SG não analisou o cenário de assessoria de marketing e vendas, atividade que está prevista no contrato social da Simba, mas, conforme as informações disponibilizadas pelas Requerentes, a JV não chegou a exercer essa atividade, desde sua constituição. Feitas tais considerações, passo a analisar os dois mercados identificados e afetados pela presente Operação, à luz da jurisprudência do CADE. 4.1.4.1. Mercado de produção de conteúdo audiovisual Os precedentes do CADE segmentam as atividades de produção e licenciamento de conteúdo audiovisual em mercados relevantes distintos.

Apesar de serem atividades que fazem parte da mesma cadeia de produção, a primeira envolve a criação da obra audiovisual, enquanto a segunda refere-se à gestão dos direitos de exploração comercial das obras acabadas.[33] Ainda, precedente afirma que a posição competitiva de um agente no mercado de produção de conteúdo audiovisual não necessariamente reflete sua posição no mercado de licenciamento. É possível ter uma posição forte em um dos mercados e não atuar no outro.[34] Todavia, há empresas no segmento que atuam nas fases de produção e distribuição de conteúdo, conforme Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos no Ato de Concentração AT&T/Time Warner: Em síntese, o setor televisivo inclui empresas que atuam nas fases de produção e/ou distribuição de conteúdo relacionadas verticalmente. As etapas de entrega de conteúdo e transporte podem-se fundir quando o conteúdo é empacotado em marcas ou organizado em canais para serem entregues aos consumidores. A entrega de conteúdo através de serviços de varejo exige que o conteúdo seja traduzido em uma forma que possa ser decodificada por equipamentos terminais no ponto de exibição pelo cliente. O varejo também envolve o gerenciamento de serviços contábeis e de clientes associados. A distribuição de conteúdo depende da provisão de infraestrutura de transmissão que fornece comunicação entre o consumidor final e o provedor do serviço em um nível de varejo.

Finalmente, a distribuição de terminais fornece o equipamento necessário para decodificar ou traduzir o sinal em mensagens audiovisuais. É comum observar nesse segmento empresas que atuam de maneira verticalmente integrada, exercendo atividades em mais de um elo do mercado. Algumas empresas produzem conteúdo que depois serão veiculados nos canais por elas programados, como, por exemplo, a HBO. Além disso, no Brasil, de modo geral, o empacotamento e distribuição são exercidos pela mesma empresa, como é o caso da NET, SKY, GVT, dentre outras. Deste modo, no presente voto, tomamos como sinônimo de distribuidora as expressões “operadora de SeAC”, “operadora de TV por assinatura” e “operadora de TV paga”. (SEI 0399995). Conforme explicado pela Simba em seu Formulário de Notificação, a atuação da empresa em produção de conteúdo audiovisual ainda é bastante limitada. O foco de atuação da empresa é no licenciamento de conteúdo audiovisual para operadoras de TV por assinatura e outras plataformas de programação de linear, bem como para outras plataformas de distribuição. Ainda, conforme já reconhecido anteriormente pelo CADE[35] , o mercado de produção audiovisual brasileiro é bastante pulverizado. Em 2022, havia mais de 900[36] empresas produtoras de conteúdo registradas na Ancine – sem contar a produção interna de emissoras de TV aberta, responsáveis por parcela significativa do conteúdo produzido.

Considerando que o mercado é bastante pulverizado e que as atividades da Simba são bastante incipientes, e na linha do que foi afirmado pela SG, é seguro afirmar que as Requerentes não possuem poder de mercado no segmento de produção audiovisual. É desnecessário, portanto, prosseguir com a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado. 4.1.4.2. Mercado a montante de licenciamento de canais de TV paga (cenário agregado e cenário segmentado por gênero de programação) O segmento central para a análise do presente caso consiste na atividade de licenciamento dos canais SBT, Record e RedeTV!, por meio da Simba, para operadoras e plataformas de distribuição de conteúdo audiovisual. Quanto a essa atividade, no Parecer do AC Originário, a SG adotou dois cenários possíveis de mercado relevante, um mais amplo e outro mais restrito: (i) licenciamento de canais para TV por assinatura (sem qualquer segmentação), e (ii) licenciamento de sinais de TV aberta para o mercado de TV por assinatura. A SG mencionou, ainda, que a jurisprudência do Cade apontava para a segmentação de canais voltados para a TV por assinatura com base no tipo de programação. Alguns canais de filmes premium (por exemplo, Telecine e HBO) e esportes (notadamente os que transmitem torneios nacionais - como, por exemplo, o campeonato brasileiro de futebol, transmitido pelo SporTV) possuem características tais que os colocam como essenciais para o sucesso de uma operadora de TV por assinatura.

Nesse contexto, citou o Voto do Conselheiro Carlos Ragazzo no Ato de Concentração nº 08012.002417/2010-60 (HBO/Sony). O Voto da Conselheira Relatora Cristiane Alkmin no AC Originário (SEI 0171871) definiu o mercado relevante como transmissão de conteúdo/programação linear da TV aberta para a operadora de TV paga. Na visão da Conselheira, haveria uma relação mais de complementariedade que substituibilidade entre os canais de TV aberta e TV paga – que, portanto, não fariam parte do mesmo mercado relevante. Na dimensão geográfica, o mercado seria “nacional, mas com ressalvas” – uma vez que, no cenário de mudança regulatória, era incerto como passaria a ocorrer as negociações entre emissoras e operadoras. O Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro no AC Originário, que foi o voto vencedor (SEI 0199956), define o mercado relevante como licenciamento de canais de televisão aberta para retransmissão em SeAC: Nem as requerentes ofertam e nem a joint venture pretende ofertar diretamente ao consumidor final, por meio de SeAC, o sinal de sua(s) programação(ões)[37]. O licenciamento de sinal de canal de TV aberta é um insumo que tem como demandante a operadora de TV paga. A operadora adquire este insumo e compõe pacotes. É o mercado de alocação deste bem intermediário, que pode ser descrito como licenciamento de canais de televisão aberta para retransmissão em SeAC, a dimensão produto do mercado diretamente afetado pelo ato de concentração.

Se a operadora não tiver acesso a SBT, Record ou Rede TV! procurará migrar sua demanda para um canal de mesmo gênero (televisão aberta) e não para gênero completamente distinto. É certo que a audiência média de qualquer canal junto ao consumidor final é um elemento muito importante para a operadora de SeAC escolher o que deve compor seus pacotes, mas isto deve ser considerado nas medidas que se faça sobre incremento de poder no mercado relevante e não na definição do mercado relevante em si mesma. Quanto à dimensão geográfica, por conta de restrições regulatórias (de que as empresas de SeAC devem ser empresas brasileiras), o Conselheiro entendeu o mercado como nacional. Os posteriores precedentes do CADE a respeito do mercado de licenciamento de canais para televisão por assinatura não discutiram especificamente a questão dos canais de TV aberta. No Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14 (AT&T/Time Warner), a SG (SEI 0377057) adotou dois cenários de mercado relevante para o segmento de licenciamento e programação: (i) mercado nacional de canais para TV por Assinatura; (ii) mercado nacional de canais de TV por Assinatura segmentado por gênero, a saber: 1. Filmes e séries premium; 2. Filmes e séries básicos; 3. Esportivos premium; 4. Esportivos básicos; 5. Notícias de cobertura nacional; 6. Notícias de cobertura internacional; 7. Documentários; 8. Infantil; 9. Variedades.

Essa segmentação foi adotada também no Voto Relator do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos (SEI 0399813), que foi seguido pelo restante do Plenário. Na ocasião, a SG entendeu que os canais concorrem entre si pela atenção do assinante, mas que os canais de TV por assinatura não concorreriam com outras formas de entretenimento ou conteúdo, como redes sociais ou sítios na internet, por possuírem conteúdo, curadoria, trabalho editorial e forma de distribuição distintos. Em relação à segmentação de canal por gênero, com a distinção entre conteúdo “básico” e “premium”, afirmou: A segmentação dos canais por gênero também é útil e pode retratar a forma com que as programadoras concorrem e como os assinantes consomem o serviço. Do ponto de vista do consumidor, canais de um mesmo gênero são substitutos mais próximos. Nesse sentido, para o público infantil, por exemplo, um canal desse gênero terá como substituto outro canal do mesmo gênero e não um canal de notícias ou de esportes. Sob a ótica da oferta, é possível observar também que as programadoras competem de maneira mais próxima dentro do mesmo gênero. Nos contratos entre programadoras e operadoras de TV por Assinatura apresentados, gêneros de canais específicos são mencionados para fins de posicionamento no line-up ou cláusulas do tipo nação mais favorecida, por exemplo. (SEI 0377057).

No Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 (Disney/Fox), a SG (SEI 0554823) manteve o entendimento do caso AT&T/Time Warner e adotou dois cenários para o mercado nacional de programação para TV por assinatura[38]: um primeiro, mais amplo, que considera que todos os canais de TV por assinatura concorrem entre si, e um segundo que considera a categorização por gênero e a distinção entre conteúdo "básico" e "premium”, nos termos propostos pela Ancine. O caso Disney/Fox foi aprovado com restrições, por maioria, nos termos do Voto Vogal do Conselheiro Paulo Burnier. O Conselheiro concordou com a definição de mercado que segmentaria o mercado de licenciamento e programação de TV por assinatura por gêneros de canais: Tal definição de mercado afigura-se oportuna, já que a segmentação por gêneros de canais é ínsita à própria dinâmica do setor de produção audiovisual, o qual funciona a partir de uma lógica de diversificação e de complementariedade de conteúdo. Diferentemente do que ocorre na TV aberta, os consumidores finais de TV as Cabos tendem a apresentar um perfil de demanda especializado por tipo de entretenimento e de informação. Assim, a veiculação de canais temáticos acaba orientando desde a produção do conteúdo até à sua distribuição por parte das operadoras, que elaboram os line-ups, agregando um mix de canais dentro dos pacotes.

Por esse motivo é comum que as distribuidoras contratem canais de gêneros diversos para atender ao processo de escolha dos assinantes, de modo que a substitutibilidade entre certos canais somente mostra-se provável apenas dentro do mesmo gênero – opinião também compartilhada pela ANCINE. Esse entendimento restritivo quanto à definição de mercado relevante que vem sendo firmado na sua jurisprudência do CADE encontra amplo respaldo na experiência comparada. A título de exemplo, tanto a Comissão Europeia quanto o Department of Justice (DoJ) dos EUA corroboraram a tese de que a substituibilidade entre canais de TV a Cabo é restrita a conteúdos e programações do mesmo gênero. Ressalta-se que, especificamente em relação à aquisição de direitos de transmissão de canais esportivos, a jurisprudência da Comissão Europeia chega, inclusive, a propor cenários ainda mais restritos de mercado relevante, que levam em conta o perfil preminum (sic) do conteúdo esportivo ou até mesmo o tipo de liga esportiva cujo direito de transmissão é titularizado pelo programador, dada a elevada diferenciação desses produtos. No Ato de Concentração nº 08700.004954/2021-49 (AT&T/Discovery), recentemente analisado pelo CADE, a SG (SEI 1018707) manteve o entendimento de que o mercado de licenciamento de canais de TV paga poderia ser segmentado em dois cenários distintos: um mais amplo, integrado pelos canais de programação de TV paga; e outro que considera a categorização e as segmentações adicionais.

Nota-se que, nesses precedentes do CADE sobre o mercado de licenciamento de televisão (AT&T/Time Warner, Disney/Fox e AT&T/Discovery), não há uma discussão específica sobre os canais de TV aberta transmitidos na TV paga. Embora se admita uma segmentação por gênero de canal, não fica claro se os canais de TV aberta poderiam ser incluídos nessa categoria, ou fariam parte de um gênero ou mercado distinto. No presente AC, a SG (SEI 1247419) seguiu o mesmo entendimento do AC Originário no sentido de que o mercado relevante afetado pela operação seria o de transmissão de conteúdo/programação linear da TV aberta para a operadora de TV paga, com dimensão nacional. Em seu Parecer, a SG revisitou a discussão sobre os gêneros de canais. Apontou que não há entendimento consolidado sobre se todos os canais concorrem entre si, ou se o mercado deve ser segmentado por gênero de programação, ou pelas categorias “básico” e “premium”. Afirmou que “ao fim e ao cabo é o conjunto entre diferentes gêneros de programação num pacote em particular que atende à necessidade específica do contratante do serviço, levando-o a escolher aquele pacote e não outro”. Além disso, considerou o streaming como um mercado relevante distinto, ainda que exerça pressão competitiva sobre a TV tradicional.

Nesse sentido, a SG analisou um mercado de licenciamento de canais para a TV paga, em cenários agregado (mais amplo) e no cenário segmentado apenas por TV aberta (mais conservador, e mais alinhado com a definição de mercado proposta). Na estrutura de oferta construída pela SG, no cenário agregado, as Requerentes possuem participação combinada ligeiramente inferior a 20% (de [ACESSO RESTRITO AO CADE]) – houve, portanto, ligeira perda de participação desde 2014 (quando Record, SBT e RedeTV! detinham 20-30% [ACESSO RESTRITO AO CADE] do mercado): Tabela 1. Participação de mercado de licenciamento de canais de TV paga, em 2019, 2020 e 2021 (por audiência) – cenário agregado Fonte: Parecer da SG (SEI 1247419) Já o cenário considerando apenas os canais de TV aberta é o seguinte: Tabela 2. Participação de mercado de licenciamento de canais de TV paga, em 2019, 2020 e 2021 (por audiência) – cenário apenas TV aberta Fonte: Parecer da SG (SEI 1247419) Constata-se que as Requerentes possuem participação combinada de 30%-40% [ACESSO RESTRITO AO CADE], com variação de HHI de 400-600 [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos. Em 2014, a participação combinada das Requerentes era semelhante – de 30%-40% [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A relativa estabilidade de mercado foi constatada também pela SG-CADE: Gráfico 4. Participação de mercado de licenciamento de canais de TV paga, em 2014, 2019, 2020 e 2021 (por audiência) – cenário apenas TV aberta Fonte:

Parecer da SG (SEI 1247419) Constata-se, portanto, que, desde a criação da JV, não houve grandes alterações na dinâmica do mercado da TV aberta; Record, SBT e RedeTV! não tiveram um crescimento expressivo de participação, individualmente ou em conjunto. Hoje, a precificação do licenciamento dos canais para as operadoras de SeAC continua sendo nacional. Portanto, não há motivos para se alterar a definição de mercado relevante geográfico como nacional. As Requerentes defendem (SEI 1264633) que seja adotado o cenário de mercado relevante de licenciamento de canais em geral para TV por assinatura, e não apenas os canais abertos. Nesse caso, a participação conjunta de Record, SBT e RedeTV! seria inferior a 20%, como visto acima. Esse cenário, ainda assim, seria conservador – já que o teste de mercado indicaria que a atenção dos consumidores é disputada por outros agentes, que ofertam conteúdo audiovisual em outras plataformas. De qualquer forma, em uma perspectiva conservadora, opta-se por seguir a análise dos impactos concorrenciais da JV, considerando a definição de mercado relevante considerando o licenciamento de canais de TV aberta. Nesse caso, o market share combinado das Sócias da Simba é de 30%-40% [ACESSO RESTRITO AO CADE], que supera o patamar de 20%, presunção utilizada para se passar à etapa da análise de probabilidade de poder de mercado, no caso de fusões tradicionais. 4.1.4.3.

Mercado a jusante de distribuição de SeAC Ainda que as Requerentes não atuem na distribuição de SeAc, entendo que investigar a dinâmica desse mercado é fundamental para que possamos avaliar as consequências de um eventual exercício de poder de mercado das Requerentes em relação aos provedores de TV por assinatura. Em cenários de mercados de distribuição mais concentrados, a capacidade e o incentivo de as distribuidoras repassarem aumentos de custos no licenciamento dos canais da Simba para os consumidores finais tende a ser maior. Assim, eventuais aumentos de preços finais decorrentes da operação dependem da estrutura dos mercados de distribuição. Diversos julgados do CADE definiram o mercado, em sua dimensão produto, como de SeAC ou serviço de provimento de TV por assinatura. Além disso, na dimensão geográfica, há casos que vislumbram uma dimensão local ou municipal, uma vez que esse serviço dependeria da construção de infraestrutura de rede local, com realização de investimentos para tal.[39] No Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14 (AT&T/Time Warner), precedente mais recente que analisou esse mercado a fundo, a SG (SEI 0377057) pontuou que o CADE chegou a segmentar o mercado de TV por assinatura de acordo com a tecnologia (MMDS, DTH, a cabo ou TVA). Porém, passou a ver esse mercado como único, após a promulgação da Lei do SeAC, que unificou as regras para esses serviços.

Assim, em AT&T/Time Warner, o CADE adotou a definição de mercado relevante produto como de operação de TV por assinatura e entendeu que a as OTTs não fariam parte desse mercado. Ante ao exposto, pondera-se que a distribuição de TV por Assinatura abrange agentes que operam com tecnologias diversas, sendo elas: Cabo, Fibra e DTH (satélite). Embora haja sensível diferença entre as tecnologias do ponto de vista da oferta, pode-se afirmar que sob a ótica da demanda há uma substituibilidade quase perfeita, pois é razoável assumir que os consumidores finais percebem todas as tecnologias como intercambiáveis. Casos passados já citados também adotaram essa definição. Desta forma, entende-se oportuna a dimensão produto sem distinção de tecnologia. Com relação à oportunidade de se incluir também concorrentes OTT no mercado de TV por Assinatura, pondera-se que, sob a ótica da oferta, é distinta a natureza dos dois segmentos afetos a Operação: para a TV por Assinatura, temos atividade de programação, para VoD, temos a atividade de formação de catálogo. Ainda que a produção seja atividade comum, as atividades distintas acabam por gerar produtos distintos, com lógicas, incentivos e mecanismos de funcionamento distintos. A atividade de programação seria distintiva para o produto final ofertado no mercado de TV por Assinatura. Sob a ótica da demanda, também não se vislumbra uma substituição perfeita:

alguns tipos de conteúdo, como jornalismo e esportes ao vivo, adaptam-se especialmente bem ao modelo de negócio de TV por Assinatura. O valor atribuído ao sincronismo da transmissão com os acontecimentos ou o ineditismo faz com que estes conteúdos não se adequem ao elemento distintivo das plataformas OTTs que é a não-linearidade. Julga-se, assim, que para fins desta análise não é oportuna a inclusão de plataformas avulsas no mesmo mercado relevante. A mesma definição de mercado relevante produto foi seguida pelo Voto Relator do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos naquele caso. Em relação à dimensão geográfica, o Parecer da SG em AT&T/Time Warner adotou a dimensão nacional, mas ciente de essa definição seria uma simplificação, a ser ressalvada no tópico de análise de poder de mercado. Naquele caso, a NEO já havia se manifestado no sentido de que distribuição possuiria dimensão local e a negociação de conteúdo para empacotamento se daria em nível nacional, com intensa assimetria entre operadoras de pequeno porte e programadoras de conteúdo nacional e internacional.

Já o Voto Relator do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos (SEI 0399813) entendeu que, apesar de haver argumento para uma análise de mercado local, dever-se-ia analisar o mercado nacional, por se tratar de uma integração vertical entre dois agentes da cadeia de TV por assinatura.[40] Observando o mercado de TV por assinatura nacionalmente, as operadoras com maior participação de mercado são a Claro/Net e a Sky – consideradas, nos termos do ACC, como “Grandes Operadoras”, por possuírem participação de mercado superior a 20% da base total de assinantes do Brasil (44,6% e 28,8%, respectivamente), de acordo com os dados da Anatel. Em seguida, tem-se a Oi e a Vivo, consideradas como operadoras médias, com share de 16,4% e 6,8%, respectivamente. Por fim, há uma franja de pequenas operadoras, com participação inferior a 5%. Em conjunto, as pequenas operadoras correspondem a menos de 3,5% dos acessos em TV por assinatura, no Brasil. [41] Nos últimos anos, a Oi apresentou crescimento relevante (com market share de 6%, em 2015, para 18%, em 2022), ultrapassando a Vivo. A líder, Claro/Net, passou de 52% de participação para 43%, no mesmo período. Porém, conforme se nota pelo gráfico abaixo, não houve grandes mudanças no mercado – as grandes e médias operadoras mantêm-se as mesmas, enquanto as empresas da franja tiveram uma pequena redução de market share conjunto (de cerca de 4%, em 2015, para aproximadamente 3%, em 2022). Gráfico 5.

Participação nacional de mercado das operadoras de TV paga (2015-2022) Fonte: elaborado pelo Gabinete 4 a partir de dados disponibilizados pela Anatel[42], referentes aos meses de dezembro dos anos indicados Importante notar que a NEO sustenta que a concorrência nesse mercado seria local – pois, exceto por players que utilizam a tecnologia DTH (Direct To Home, ou seja, via satélite), dependeria da construção de infraestrutura de rede local e investimentos. Para corroborar tal informação, a Terceira Interessada apresentou dados que mostrariam que populações de regiões distantes de grandes centros urbanos não teriam acesso adequado ao sinal digital de TV aberta, tornando a contratação de TV paga via OPPs (especialmente via pacotes de baixo custo[43]) fundamental para acesso a canais de TV aberta. Nesse contexto, a NEO argumenta que a aprovação sem restrições da JV causaria danos nos mercados de atuação das OPPs. Segundo a Recorrente, a oferta de serviços de TV paga é local e, em contraposição, a negociação de conteúdo se dá em nível nacional. Assim, players como Claro e Sky, de presença nacional e grande número de assinantes, poderiam resistir ao exercício de poder de mercado da Simba – enquanto as pequenas operadoras passariam a sofrer com custos mais altos de licenciamento, tendo que aumentar os preços dos pacotes ofertados ao consumidor final, ou teriam que deixar de carregar os canais das Requerentes.

A partir dos dados públicos disponibilizados pela Anatel, o meu gabinete realizou uma agregação dos municípios brasileiros por faixas de HHI definidas no Guia H do CADE. A tabela abaixo mostra que a maior densidade de municípios apresenta índices de HHI atribuídos a mercados altamente concentrados (superiores a 2.500 pontos). Tabela 3. Índices de HHI no mercado de distribuição de SeAC para os municípios brasileiros (2022) CENÁRIO DISTRIBUIÇÃO DE SEAC (2022) NÚMERO DE MUNICÍPIOS % POPULAÇÃO % HHI <= 1500 0 0 0 0 1500 < HHI <= 2500 5 0% 3.447.342 2% 2500 < HHI <= 3500 220 4% 24.333.763 11% 3500 < HHI <= 4500 918 16% 44.616.023 21% 4500 < HHI <= 5500 1418 25% 73.454.860 34% 5500 < HHI <= 6500 1025 18% 36.896.839 17% 6500 < HHI <= 7500 831 15% 15.216.570 7% HHI > 7500 1153 21% 15.352.242 7% Total 5570 213.317.639 Fonte: elaborado pelo Gabinete 4 a partir de dados públicos disponibilizados pela Anatel A fim de investigar mais profundamente o argumento da Terceira Interessada de que as regiões de atuação das pequenas provedoras seriam ainda mais concentradas, recortamos os índices de HHI nos [ACESSO RESTRITO À NEO E AO CADE] municípios em que atuam associadas da Neo TV. Examinando esses dados de forma agregada, não parece haver uma distorção significativa dos índices de concentração de mercado nos municípios em que as associadas da Neo TV prestam os seus serviços. Tabela 4.

Índices de HHI no mercado de distribuição de SeAC para os municípios brasileiros em que há atuação dos associados da NEO (2022) [ACESSO RESTRITO À NEO E AO CADE] De todo modo, a análise dos índices de concentração de mercado (HHI) nos municípios brasileiros demonstra que os mercados municipais de distribuição de Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) são altamente concentrados, com a grande maioria dos municípios apresentando HHIs superiores a 2.500 pontos. Esse cenário de alta concentração nos mercados locais de distribuição de TV por assinatura permite presumir que as empresas distribuidoras têm grande capacidade e incentivo de repassar eventuais aumentos de custos advindos das cadeias produtivas a montante, como no caso de licenciamento de canais, para os consumidores finais por meio de reajustes nos preços dos pacotes de TV por assinatura. 4.1.4.4. Cenário alternativo: mercado de distribuição de conteúdo audiovisual – competição entre distribuidoras de SeAC e provedores OTT de vídeo Como discutido acima, a expansão dos serviços VoD implica uma reconfiguração das relações de competição no setor de audiovisual, seja com o acirramento da competição horizontal pela provisão direta de conteúdo aos assinantes, seja por meio de novas formas de competição vertical dentro de ecossistemas de mídia.

Ao longo da instrução processual, as Requerentes e a Terceira Interessada exploraram consequências distintas da transformação tecnológica sobre a possibilidade de exercício de poder de mercado por parte da Simba no cenário pós-operação. Em especial, as Requerentes e diversas empresas de mídia oficiais pela SG defenderam que seria necessário redefinir o mercado relevante de distribuição de SeAC para considerar a pressão competitiva das OTTs. Considerando que as transformações da cadeia de audiovisual foram bastante discutidas neste caso como um vetor de distinção em relação à análise inicial da formação da Simba, o meu gabinete procedeu a uma instrução complementar do feito para investigar em que medida um cenário alternativo de integração de provedoras de SeAC e empresas OTT de vídeo em um mesmo mercado relevante teria de fato o condão de modificar os diagnósticos sobre os riscos de exercício de poder de mercado decorrentes da Operação.

A fim de obter dados mais precisos sobre a realidade atual do setor, em 31.07.2023, exarei o Ofício 7031/2023/GAB4/CADE (SEI 1265082) por meio do qual questionei à Superintendência de Competição da Anatel (SCP), dentre outras questões, se a agência dispunha de dados atualizados ou estudos de mercado acerca do potencial de substituibilidade da oferta de serviços de valor adicionado de vídeo (plataformas Over-The-Top de streaming) em relação aos serviços tradicionais de radiodifusão e de serviços comunicação audiovisual de acesso condicionado (SeAC). Ressalto que esse pedido de instrução complementar destinado à Anatel foi realizado com fundamento no Acordo de Cooperação Técnica nº 3/2020 (SEI nº 0747052) celebrado entre esta Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), em 07 de maio de 2020 (ACT Anatel-CADE nº 3/2020), o que inclusive possibilitou uma resposta bastante célere por parte da Superintendência de Competição daquela Agência, sem que o compartilhamento de dados tivesse que ser deliberado pela Diretoria Colegiada da entidade.

Em resposta a essa solicitação, em 29.08.2023, a SCP-Anatel forneceu dados públicos de acessos (número de usuários) e de infraestrutura de rede e cobertura geográfica, dados esses segmentados por regiões, Unidades da Federação e Municípios tanto do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) quanto os mesmos dados abertos de acessos e infraestrutura, em especial, do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), que dão suporte às plataformas OTTs. A SCP-Anatel também informou que, embora houvesse estudos em andamento na Anatel para discutir sobre a competição da oferta de serviços de valor adicionado de vídeo (plataformas Over-The-Top de streaming) em relação aos serviços de telecomunicações tradicionais de comunicação audiovisual, atualmente não são realizadas coletas de dados desse tipo de ofertas. A SCP-Anatel fez referência a alguns processos que tramitaram na agência reguladora em que o debate sobre substitutibilidade SeAC vs. OTT foi travado. Dentre eles, destaca-se: o Procedimento instaurado para a avaliação das Ofertas de Conteúdo Audiovisual Programado via Internet por meio de Subscrição (sVOD) por Fox Latin American Channels do Brasil Ltda já referido nesse voto; o Procedimento de Tomada de Subsídios instaurado para a avaliação das Ofertas de Conteúdo Audiovisual Programado via Internet por meio de Subscrição (sVOD); e, principalmente, o Procedimento 53500.170498/2022-16.

Nesse último procedimento, a Anatel requereu apoio técnico do Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID para desenvolver estudos sobre os mercados de varejo de telecomunicações que pudessem fornecer insumos técnicos para a revisão periódica do Plano Geral de Metas de Competição da Agência (PGMC). No âmbito desse processo, em 12.09.2022, o BID encaminhou um relatório elaborado a pedido do próprio BID pela empresa de consultoria NERA Economic Consulting, contendo diagnóstico da metodologia atual do PGMC para a classificação dos municípios por grau de competição, e uma proposta de metodologia atualizada, com inventário de dados necessários e a classificação dos municípios segundo a nova metodologia. O relatório, que se encontra disponível para acesso público pelo sistema SEI-Antel propôs novos critérios para classificação dos municípios brasileiros por grau de competição em diferentes mercados de varejo, como voz, móvel, banda larga fixa e distribuição de conteúdo. Em relação ao setor de distribuição de conteúdo audiovisual, o relatório propôs uma nova metodologia de classificação de municípios que consideraria, como competidores diretos, os provedores de OTT SVoD e os provedores SeAC (Serviço de Acesso Condicionado). A metodologia descrita inclui a competição de serviços de vídeo sob demanda por assinatura (SVOD) oferecidos por três plataformas, quais sejam Globoplay, Netflix e Amazon Prime Video.

Para estimar o número de acessos dos provedores OTT que competem com os provedores SeAC (Serviço de Acesso Condicionado) através de conexões banda larga, o relatório utilizou a penetração média nacional do provedor entre os usuários da Internet. Isso permitiu estabelecer uma proxy do número de acessos SVOD por provedor em cada município. Essa informação, por sua vez, foi utilizada para estimar a participação de mercado dos provedores OTT em cada município, o que foi feito somando o número de assinantes de SVOD e o número de acessos SVOD em cada provedor OTT. Por fim, o relatório inclui esses números dos provedores OTT juntamente com os provedores SeAC para calcular os índices de HHI (Índice de Herfindahl-Hirschman) e a penetração dos serviços em tabelas de categorização, conforme descrito nas figuras abaixo: Gráfico 6. Nova classificação no mercado de distribuição de conteúdo Fonte: Estudo NERA Economics (SEI 1277771) A partir apenas de informações públicas disponíveis nas mesmas bases de dados utilizadas pela Consultoria Econômica NERA, o meu gabinete, com o auxílio indispensável do DEE, conseguiu aplicar a mesma metodologia para desenhar um cenário ainda mais preciso de mercado relevante de distribuição de conteúdo.

Diferente do estudo apresentado BID, consideramos não apenas os dados de acesso das três maiores plataformas de SVoD em 2020, mas os dados de acesso de todas as SVoD em atividade no Brasil no ano de 2022, conforme quantificado em publicações do portal Statista, que estimou um total de 28,18 milhões de usuários de serviços SVoD no Brasil nesse ano , com os seguintes percentuais de assinaturas por plataforma: Gráfico 7. Usuários de SVoD no Brasil (em milhões) Fonte: Subscription video-on-demand in Brazil, Statista (2023)[44] Gráfico 8. Taxas de penetração de serviços de subscrição de vídeo no Brasil (maio/2022) Fonte: Subscription video-on-demand in Brazil, Statista (2023)[45] A participação de mercado desses provedores foi calculada usando as mesmas fórmulas do estudo da Consultoria Econômica NERA, explicadas abaixo: Assim, foi possível estimar os índices de HHI para os mercados distribuição de conteúdo (SeAC + VoD) em 5770 municípios brasileiros. A tabela apresentada traz os resultados da estimativa de índices de HHI considerando um cenário hipotético de mercado relevante que integraria as distribuidoras de Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) e os provedores de serviços de streaming por assinatura (SVoD). Os dados revelam que, nesse cenário, a maior parte dos municípios brasileiros (82%) apresentaria índices de HHI inferiores a 2.500 pontos, patamar que caracteriza mercados moderadamente concentrados. Gráfico 8.

Distribuição dos municípios brasileiros por faixas de índices de HHI no cenário alternativo de definição de mercado de distribuição de conteúdo (SeAC + SVoD) Fonte: elaboração Gabinete 4 Tabela 5. Distribuição dos municípios brasileiros por faixas de índices de HHI no cenário alternativo de definição de mercado de distribuição de conteúdo (SeAC + SVoD) CENÁRIO DISTRIBUIÇÃO DE CONTEÚDO (SVOD+SEAC) (2022) NÚMERO DE MUNICÍPIOS % POPULAÇÃO % HHI <= 1500 1461 26% 95.572.215,00 47% 1500 < HHI <= 2500 3128 56% 94.980.747,00 47% 2500 < HHI <= 3500 417 7% 5.627.292,00 3% 3500 < HHI <= 4500 241 4% 2.675.652,00 1% 4500 < HHI <= 5500 159 3% 2.039.339,00 1% 5500 < HHI <= 6500 93 2% 1.330.706,00 1% 6500 < HHI <= 7500 49 1% 608.713,00 0% HHI > 7500 22 0% 246.092,00 0% Total 5570 100% 203.080.756,00 100% Fonte: elaboração Gabinete 4 Chama especial atenção o fato de que uma porção considerável dos municípios e da população brasileira – cerca de um quarto dos municípios (26%) e quase metade da população (47%) – corresponderiam a mercados com HHI inferior a 1.500 pontos, faixa típica de baixa concentração. Ao se considerar a atuação dos provedores SVoD, portanto, o cenário se mostra bem menos concentrado do que quando se analisa isoladamente o mercado de distribuição via SeAC. Outro ponto relevante é que, nesse cenário hipotético, apenas 18% dos municípios e 3% da população brasileira residiriam em mercados altamente concentrados, com HHI acima de 2.500 pontos.

Esses dados contrastam fortemente com o cenário real de distribuição exclusiva via SeAC, no qual cerca de 80% dos municípios se enquadrariam como altamente concentrados. A figura abaixo, elaboradora com o auxílio do Departamento de Estudos Econômicos do CADE, mostra um mapa de calor de índices de HHI ao longo do território nacional. Assim como a tabela acima, a ilustração sugere que nos grandes municípios brasileiros (regiões próximas às capitais dos Estados), onde o acesso às redes de internet de alta velocidade é mais difundido, o mercado de distribuição de conteúdo tende a ser bem mais desconcentrado, enquanto longe dos centros urbanos o cenário tende a ser de mercados mais concentrados. Figura 7. Mapa de Calor dos Índices de HHI por Municípios Brasileiros no Cenário Alternativo de Mercado Relevante (Distribuidoras SeAC + Provedores OTT) Fonte: elaborado pelo DEE e pelo Gabinete 4 a partir de dados públicos da Anatel e estimativas do portal Statista Em conclusão, ainda que este cenário ampliado de mercado relevante seja apenas hipotético, os resultados demonstram que há uma pressão competitiva relevante vindo dos provedores de streaming por assinatura (SVoD), especialmente nas regiões brasileiras com maior acesso à banda larga de alta velocidade. Essa pressão competitiva pode se colocar como um fator de disciplinamento de aumentos abusivos de preços no cenário pós-operação.

No entanto, ressalta-se que a intensidade dessa competição tende a ser bastante heterogênea nos diversos mercados locais. Possibilidade de exercício de poder de mercado O presente tópico tem como objetivo analisar, de maneira mais aprofundada, as discussões relacionadas aos argumentos sobre exercício de poder de mercado, trazidos pela Recorrente: (i) a relevância dos canais licenciados pela Simba para os pequenos provedores; (ii) considerações sobre o modelo de plataformas de anúncios; (iii) o poder de compra dos distribuidores; e (iv) a rivalidade imposta pelos serviços de streaming. 4.2.1 Relevância dos canais licenciados pela Simba, especialmente para os pequenos provedores A NEO argumenta (SEI 1255509) que, para além das Requerentes seguirem detendo poder de mercado no licenciamento de canais de TV aberta para operadoras de TV paga, os canais das Sócias da JV possuem programações que são vistas como muito relevantes para os consumidores. Citam, por exemplo, alguns eventos esportivos transmitidos pelo SBT (UEFA Champions League, Copa Sul-Americana e Copa do Nordeste) e pela Record (Campeonato Paulista), além de outros programas (Programa Sílvio Santos, no SBT, e o reality show A Fazenda, na Record). Assim, argumenta a NEO que, caso uma operadora de TV não tivesse os canais da Simba em seus pacotes, os consumidores frustrados com a experiência de não assistir a essas programações migrariam para outras operadoras. Além disso, a NEO afirma que SBT, Record e RedeTV!

são canais ainda mais relevantes para as OPPs, dado o perfil de seus assinantes, majoritariamente formado por consumidores de pacotes life line. Em primeiro lugar, afirmam que o Grupo Globo não negocia o licenciamento de seus canais diretamente com a NEO, e assim muitos associados da NEO não conseguem licenciar tais canais, devido a seu elevado preço. Nesse caso, os canais das Requerentes se tornam fundamentais. Ainda segundo a NEO, as bases de assinantes das OPPs associadas da NEO estão concentradas em municípios distantes dos grandes centros urbanos. Por isso, comercializariam principalmente os pacotes life line, que seriam “mais baratos e especialmente relevantes para consumidores que residem em regiões onde o sinal digital da TV aberta não funciona corretamente (ou não foi sequer ativado ainda).” (SEI 1255509, §65) Esses pacotes, voltados especialmente às classes C e D, teriam uma pequena quantidade de canais – o que reforçaria a importância do licenciamento de SBT, Record e RedeTV!. Essa linha de argumentação da NEO, porém, não merece prosperar. Em primeiro lugar, no próprio julgamento do AC Originário, foi discutida a tese de que os canais da TV aberta seriam essential facilities. Essa argumentação foi refutada especificamente no Voto da Conselheira Relatora (SEI 0171871) – que, apesar de não ter se sagrado vencedor, prospera em relação a esse ponto, trazendo precedente do CADE que reforça a questão: Genericamente, facilidade essencial refere-se concomitantemente:

(1) a setores de infraestrutura, que requerem pesados investimentos fixos; (2) em que há um único dono (ou acionista ou concessionário ou permissionário ou autorizado), devido ao fato de ser economicamente ineficiente um concorrente replicar tal infraestrutura do incumbente; (3) onde, em geral, o mercado a jusante é mais concorrencial, tendo vários jogadores desejando usufruir dessa infraestrutura (mercado a montante); (4) e que, em geral, por questões de minimização de risco de não ter comprador para o uso de sua infraestrutura, o monopolista incumbente é, também, verticalizado com o mercado a jusante; e por fim, (5) que este monopolista, em geral, compete no mercado a jusante com estas empresas que precisam usar a sua infraestrutura. O compartilhamento de dita infraestrutura, portanto, é complexo do ponto de vista regulatório e, normalmente, requer que haja o unbundling (separação de custos dos serviços deste monopolista verticalizado), com o intuito de que se possa precificar corretamente o custo do transporte (ex: gasoduto, linhas de transmissão de energia elétrica, rede de telecomunicação, etc.) para os rivais deste monopolista. A autoridade antitruste passa a se envolver nestes assuntos quando não há regulação ou quando esta é falha, objetivando minimizar os efeitos deletérios de atitudes anticompetitivas, ainda que seja improvável que logre resolvê-los definitivamente. O regulador, neste caso, é imprescindível.

A regulação, destarte, deve ficar alerta para dois problemas competitivos quando se trata de uma facilidade essencial: com o exercício de poder de mercado indevido por parte do monopolista da facilidade essencial e com o comportamento oportunista (free rider) por parte de seus rivais não verticalizados, que podem comprometer o retorno financeiro deste monopolista, dado que o investimento realizado é elevado. A conduta mais comum relativa a este tema refere-se ao aumento do custo do rival (ou, no limite, ao impedimento do rival atuar) no mercado a jusante por parte da incumbente verticalizada, dona da infraestrutura. Nesta situação, o incumbente tem incentivos a dificultar que os seus competidores usem a sua infraestrutura (facilidade essencial, que é o mercado a montante), com o objetivo de tornar este competidor menos competitivo no mercado a jusante. Repare na real necessidade da utilização da facilidade que é essencial por parte dos competidores do incumbente no mercado a jusante. Sem acesso à facilidade essencial ou com o preço deste acesso majorado, os concorrentes no mercado a jusante simplesmente não têm como vender seus produtos/serviços ao consumidor ou só conseguem vendê-los a um preço não competitivo.

(...) Conquanto seja inegável o fato de que, para as operadoras de TV paga, ter emissoras de TV aberta em seus line ups seja um fato “essencial” para manter/aumentar as suas receitas, haja vista que o faturamento é uma função da audiência e as TVs abertas têm grande audiência, a operadora pode optar por pagar pelo sinal da TV aberta, caso entenda ser pertinente, como também pode seguir operando sem o sinal desta TV aberta, contratando apenas programadoras de canais pagos, ainda que venham a ter audiência menor. No presente caso, assim, não é correto afirmar que as TVs abertas constituam “facilidades essenciais”. (...) Este tema, vale recordar, teve início no Processo Administrativo n.º 53500.000359/1999, em que foi argumentado pela DirectTV que a TV Globo seria uma facilidade essencial, pois, sem a TV Globo no seu line up, a DirectTV teria que fechar operações. O problema central na época (em 2001), porém, referia-se à verticalização entre Globo e Sky, sendo a DirectTV concorrente direta da Sky, inclusive na tecnologia. Indubitavelmente trata-se de um problema clássico de aumento do custo do rival, conquanto não seja uma facilidade essencial. Esta interpretação foi corretamente endereçada pelo Conselheiro Celso Campilongo ao discordar que a TV Globo era uma facilidade essencial em seu voto-vista, que foi acompanhado pelo Conselho. (SEI 0171871, grifos no original).

Nesse ponto, descartada a tese de que os canais da Simba (ou mesmo os canais do grupo Globo) são facilidades essenciais para as operadoras de TV paga, parece fazer mais sentido o argumento da NEO de que as OPPs não têm poder de barganha suficiente para contrapor um exercício de poder de mercado por parte da Simba. Esse ponto será explorado a seguir, no item 4.2.2. 4.2.2 Poder de compra dos distribuidores Um ponto central na argumentação trazida pela NEO consiste na assimetria no mercado de operadoras de TV paga, que possui poucos players de grande porte e diversas OPPs. Nesse ponto, fazem sentido os argumentos da Recorrente de que as OPPs não detêm poder de barganha suficiente para contrapor um exercício de poder de mercado por parte da Simba. A NEO afirma que, embora as OPPS tenham grande relevância na dinâmica de competição local (especialmente em regiões distantes de grandes centros, com baixa densidade populacional), possuem uma pequena base de assinantes diante do total do mercado nacional. Essa característica de atuação das pequenas operadoras as coloca em desvantagem nas negociações para licenciamento de canais, que se dá em âmbito nacional – como visto, a precificação desse serviço é feita para o país como um todo, e não municípios ou regiões específicas. A assimetria entre as grandes e as pequenas operadoras de TV por assinatura consiste em uma característica do mercado que já era presente na época da constituição da Simba e que perdura até hoje.

O Conselheiro Alexandre Cordeiro reconheceu essa reduzida capacidade de negociação das OPPs, em seu voto no AC Originário: O prejuízo em receitas publicitárias seria tanto maior quanto o tamanho da base de assinantes da empresa que não chegasse a acordo com a Newco. Neste sentido, é destacada a capacidade de limitação do exercício de poder de mercado da Newco por parte das grandes operadoras, Net e Sky, e reduzida a capacidade de pequenas operadoras impor limites. (SEI 0199955). Sendo assim, e considerando a particularidade de que os canais de TV aberta operam em um modelo de plataformas, as OPPs representariam um pequeno número total de assinantes perante o total nacional. Assim, a Simba poderia sustentar um aumento de preços para as pequenas operadoras, que não poderia impor a grandes operadoras com milhões de assinantes, i.e., Net e Sky. Isso porque não haveria impacto relevante para as receitas de publicidade dos canais da Simba, em virtude da perda dos consumidores que assinam as OPPs. Constata-se, portanto, que a Operação gera risco de exercício de poder de mercado, pela Simba, em face das OPPs. Isso porque, conforme visto, embora haja uma dinâmica local na oferta dos serviços de TV paga, a negociação dos valores de licenciamento se dá em nível nacional. Como resultado, poderia haver repasse do aumento de preço aos consumidores ou perda de qualidade dos pacotes das operadoras que deixassem de contar com Record, RedeTV! e SBT.

Como visto, diversos municípios brasileiros possuem mercados pouco competitivos no que tange à presença de operadoras de TV por assinatura no cenário em que se considera apenas a presença de distribuidoras de SeAC. Assim, nessas regiões, a perda de capacidade de rivalizar das pequenas operadoras poderia levar ao exercício de poder de mercado pelo(s) player(s) de maior porte nelas presentes, em prejuízo aos consumidores locais. Todos esses argumentos reforçam a necessidade de um remédio concorrencial para evitar que a Simba exerça poder de mercado em relação às pequenas operadoras de TV por assinatura. Entretanto, no desenho desse remédio, deve-se levar em consideração que o segmento de televisão, aberta e por assinatura, não é o mesmo que aquele em que foi celebrado o ACC 2016. Restrições à concorrência entre as participantes do acordo e impactos sobre preços As atividades da Simba restringem-se ao licenciamento dos canais SBT, Record e RedeTV! para operadores de TV paga e outras plataformas, e, em menor escala, investimentos em produção e distribuição de obras audiovisuais da própria Simba. As Sócias da JV seguem concorrendo entre si na produção de conteúdo individual e seus esforços para atrair e negociar anúncios são completamente independentes. Conforme informam as Requerentes em seu formulário de notificação, “[t]oda e qualquer decisão sobre precificação de canais ou conteúdos desenvolvidos individualmente por SBT, Record e RedeTV!

deve ser tomada de forma independente pela Diretoria da Simba, respeitadas as condições definidas individualmente por cada Requerente”. Nesse contexto, a JV cria uma restrição à concorrência na negociação do licenciamento dos canais SBT, Record e RedeTV! com as operadoras de TV paga e outras plataformas. Cumpre avaliar, nesse contexto, qual seria o impacto dessa restrição nos preços cobrados pelo licenciamento dos canais e, ao fim, seu impacto no consumidor final. A Simba argumenta que, no contexto atual, em que as emissoras disputam audiência e receita publicitária com novas plataformas, a JV teria incentivos para negociar um preço razoável com as OPPs para auferir alguma receita pelo licenciamento de seus canais – em outras palavras, “qualquer preço maior que zero seria atrativo para a Simba” (SEI 1264633). A NEO contrapõe-se a esse argumento. Entende que o incentivo da Simba é extrair o máximo de renda das OPPs, que não seriam capazes de resistir ao seu poder de mercado. Conforme já visto, de fato a Simba possui, em tese, a capacidade de impor preços mais elevados para as operadoras com menor poder de barganha. Quanto aos preços atualmente cobrados pela Simba, a tabela abaixo (reprodução do Documento SEI 1158346) lista todos os contratos de licenciamento da Simba, seja com operadoras de SeAC ou com outras plataformas (streaming): Tabela 6.

Resumo dos contratos de licenciamento da Simba [ACESSO RESTRITO À SIMBA E AO CADE] Cumpre notar que os contratos de SeAC celebrados com as grandes e médias operadoras são reajustados da seguinte forma (conforme opinião jurídica no SEI 1169417, datada de 08.12.2022): [ACESSO RESTRITO À SIMBA E AO CADE] [ACESSO RESTRITO À SIMBA E AO CADE] Conforme se verá, o ACC negociado com as Requerentes mantém a cláusula de MFN para as operadoras de médio porte e estende-a também às OPPs, após um período de 9 meses de transição. Portanto, esse pequeno impacto também se estenderia aos demais players do mercado de TV paga que contratam com a Simba, na modalidade SeAC. Vale notar, ainda, a observação do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no AC Originário, no sentido de que o aumento de preços para as operadoras poderia não necessariamente ser repassado ao consumidor final. Além disso, como tentei mostrar na parte em que tratei do mérito, faltou no voto da Relatora fazer uma análise mais pormenorizada para avaliar se do ato de concentração decorre probabilidade alta de repasse de aumentos de preços ou de outros problemas ao consumidor final, além da própria mensuração sobre quanto seria esse aumento.

É importante dizer consumidor final porque um eventual aumento de preços que seja internalizado pelas empresas de TV por assinatura, sem repasse ao consumidor final, não é um problema (veja que essa internalização pode ocorrer de várias formas, eventualmente por meio de um desconto menor à Globo ou outros agentes, por exemplo). O teste de mercado, conduzido pela SG, apontou [46][47] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Destaco, ainda, que, para além das discussões sobre a dinâmica de concorrência e a delimitação do mercado relevante, o presente ato de concentração não trata de uma fusão tradicional. Nesse contexto, ainda que, no cenário mais conservador, a participação das Requerentes ultrapasse 20%, eventuais preocupações concorrenciais poderiam ser mitigadas mais facilmente, uma vez que as Sócias da JV seguem concorrendo em diversos aspectos. A despeito da presença de características que mitigariam eventual impacto da Simba nos preços cobrados das operadoras e/ou do consumidor final, entendo que esses pontos não sanam completamente as preocupações concorrenciais decorrentes da Operação. Embora a operação suscite preocupações sobre riscos de coordenação entre as sócias da Simba para elevar preços em conjunto, as regras de governança corporativa da joint venture parecem estabelecer salvaguardas para impedir a troca de informações sensíveis e a combinação na formação de preços dos canais individuais.

As cláusulas do acordo de quotistas determinam de forma clara que as decisões de precificação dos canais desenvolvidos separadamente por cada sócia devem ser tomadas de modo independente pela diretoria da Simba, respeitando as condições estabelecidas unilateralmente por cada parte. Assim, ainda que não se possa descartar inteiramente, os riscos de coordenação na formação de preços parecem mitigados pelos mecanismos contratuais previstos, conforme se verá no item seguinte. Riscos de coordenação Na análise de riscos de coordenação do presente caso, vislumbra-se duas hipóteses distintas a serem discutidas: (i) as Sócias da JV poderiam utilizar a Simba para combinarem preços ou conteúdos que deveriam ser desenvolvidos por cada empresa individualmente; e (ii) a discussão a respeito dos efeitos da restrição pura à concorrência. Conforme narrado pelas Requerentes, a Simba possui regras de governança corporativa que estipulam que SBT, Record e RedeTV! não podem discutir entre si, ou combinar de qualquer forma, direta ou indiretamente, a formação do preço dos produtos ou conteúdos por eles desenvolvidos individualmente a serem ofertados às operadoras de TV por assinatura ou outros clientes. Nos termos do Acordo de Quotistas da Simba (SEI 1158341):

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE] Portanto, o contrato determina que as decisões sobre precificação de canais ou conteúdos desenvolvidos individualmente por uma das sócias são tomadas de forma independente pela Diretoria da Simba, respeitadas as condições definidas individualmente por uma das sócias. Entendo ser possível afastar o risco de coordenação entre SBT, Record e RedeTV!, no que diz respeito à combinação de preços e outras condições comerciais, em decorrência da Simba. Segundo o melhor conhecimento do CADE, nos anos de atuação da JV, não houve qualquer indício de que as Sócias da JV estivessem atuando de maneira não independente, em desacordo à legislação concorrencial. A colaboração entre as empresas, nesse sentido, parece ter se limitado à atividade de licenciamento dos seus canais por meio da Simba, conforme as regras de governança acima, e nos termos autorizados pelo CADE. Por outro lado, uma grande preocupação concorrencial suscitada pelo Tribunal no AC Originário, e novamente trazida pela Recorrente no presente caso, diz respeito à discussão de que a Simba supostamente configuraria uma restrição pura à concorrência (naked restraint). Conforme alega a NEO (SEI 1278922), a JV permitiria que SBT, Record e RedeTV! licenciassem seus canais em conjunto por preços mais altos do que seriam capazes de cobrar separadamente, sem precisarem produzir qualquer melhoria em seus produtos ou outro tipo de eficiência.

Segundo a Recorrente, ainda, “[a] única integração pretendida pelas Requerentes é a redução de três polos de negociação de produtos (ou seja, as equipes de licenciamento de canais de cada empresa) para um único polo (a empresa contratada para negociar conteúdo da Simba)”. Ainda segundo a NEO, essa preocupação não seria mitigada pelo fato de que, supostamente, os canais das Requerentes pudessem ser acessados por outras maneiras que não pela contratação das pequenas operadoras que a associação representa. Isso porque a Operação levaria à eliminação a concorrência em mercados locais de TV paga, com grandes players pagando valores muito inferiores aos que serão impostos pela Simba às OPPs. No AC Originário, o Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro reconheceu que as restrições puras à concorrência deveriam ser analisadas segundo a regra da razão. Citou o entendimento do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no Ato de Concentração nº 08012.000052/2007-33 (joint venture de compra de minério de ferro formada entre Nippon Steel Corporation e Pohang Iron & Steel Co. Ltd.): A operação em apreço merece uma análise cuidadosa deste órgão de defesa da concorrência por sua natureza de restrição pura. Trata-se de acordo de cooperação entre concorrentes, cujo escopo é a negociação conjunta de preço de um insumo.

Seria um exemplo das chamadas naked restraints, que são acordos cujo objeto principal é a imposição de restrição sobre o preço, quantidades vendidas ou compradas, qualidade das mercadorias, ou qualquer outro fator que afete negativamente a concorrência. Assim, a operação em tela, se realizada em um mercado competitivo e entre agentes com poder de mercado, poderia causar danos graves à ordem econômica, tendo em vista que aumentaria o poder de monopsônio dos acordantes, que poderiam forçar uma depreciação do preço do insumo aquém do que seria socialmente desejável, gerando alocação ineficiente e perda de bem-estar econômico. Contudo, o presente caso apresenta particularidades que afastam a possibilidade de dano à ordem econômica. Em primeiro lugar, o mercado internacional de compra e venda de minério de ferro não pode ser definido como competitivo, em que os preços são determinados pela relação entre funções de oferta e demanda, que expressam o comportamento de agentes pulverizados. Com efeito, trata-se de um mercado concentrado em dois níveis (compra e venda), em que os preços são determinados por meio de um processo de barganha bilateral, levando-se em conta não só a relação entre oferta e demanda, mas também o poder de barganha de cada agente envolvido.

Em segundo lugar, e complementarmente à afirmação anterior, as requerentes, em conjunto, não possuiriam poder de monopsônio suficiente para suplantar o poder de monopólio detido pelos principais fornecedores mundiais de minério de ferro, o que também afasta a possibilidade de prejuízos à ordem econômica. (SEI 0383265, fls. 373-374). No caso do AC Originário, o entendimento do Tribunal foi de que a pura coordenação entre as emissoras era desprovida de eficiências e de poder compensatório, resultando em uma merda redução de pressão competitiva, que geraria perda de bem-estar. Analiso, no item seguinte, essas possíveis justificativas, à luz da presente Operação. Justificativas para a colaboração entre competidores 4.5.1 Poder compensatório A ideia central da tese do poder compensatório é que a coordenação entre competidores, como um grupo de produtores se unindo para enfrentar um monopolista ou um grupo de compradores se unindo contra um monopolista, pode contrabalançar o poder de mercado já estabelecido. O objetivo é mitigar os efeitos prejudiciais do poder de mercado pré-existente e potencialmente aumentar o bem-estar social. A tese argumenta que em certas situações, a uniformização do comportamento comercial entre concorrentes pode gerar benefícios líquidos para a sociedade. A origem dessa tese remonta aos anos 1950, com o economista John Kenneth Galbraith.

Em seu livro sobre a Grande Depressão, ele defendeu que o poder de mercado poderia ser mitigado não só por meio de competição ou regulação estatal, mas também pela neutralização de uma posição de poder por outra. Galbraith argumentou que a coordenação entre agentes econômicos poderia ser uma alternativa eficaz para lidar com o poder de mercado. No final dos anos 1990, a tese do poder compensatório foi revitalizada com o uso da teoria dos jogos e modelos de barganha. Vários autores contribuíram para o desenvolvimento teórico dessa tese, especialmente o trabalho de Dobson et al. (1998), que usou representações gráficas e modelos analíticos para analisar as principais configurações nas quais o poder compensatório pode surgir e seus efeitos no bem-estar social. Conforme concluem Paulo Furquim e Silvia Fagá em artigo a respeito do tema, o poder compensatório pode ser benéfica à concorrência: [A] coordenação horizontal com o propósito de compensar algum poder de mercado da contraparte em uma negociação é uma prática que pode estar associada a benefícios sociais líquidos. Foi possível constatar que, em linhas gerais, independentemente da existência de poder de mercado downstream, a maximização conjunta do lucro resulta sempre em negociação dos termos de troca mutuamente benéficos, de forma que há aumento da quantidade produzida, redução do peso morto, isto é, há aumento do bem-estar social.

Sem cooperação entre os agentes, a criação de poder de mercado até pode ser benéfica, mas depende de algumas condições acerca das elasticidades-preço. Ou seja, os efeitos da criação de poder compensatório poderão ser positivos a depender da relação entre as elasticidades-preço da oferta e da demanda, assim como da cooperação entre as partes na negociação de forma a configurar um processo de barganha bilateral.[48] Apesar disso, essa tese é pouco explorada em sede de política antitruste. Há relativamente poucos casos na jurisprudência internacional a respeito do tema de poder compensatório.[49] No CADE, há alguns julgados que discutem o poder compensatório.[50] A discussão ganha maior destaque em casos envolvendo o mercado de saúde suplementar brasileiro, em que diversas cooperativas e associações de médicos tentaram alegar essa tese como defesa para práticas de tabelamento de preços e de honorários.

De maneira geral, a jurisprudência do CADE considera essa prática como uma ação coordenada com objetivo de impor preços ao mercado, afastando a tese do poder compensatório.[51] Em sua tese de doutorado, a economista Sílvia Fagá defende que as autoridades de defesa da concorrência de EUA, Europa e Brasil aplicam o conceito de poder compensatório de maneira equivocada e que o caso das cooperativas médicas ilustra que existe a possibilidade de efeitos positivos associados ao poder compensatório.[52] Em sua tese de doutorado, o Presidente Alexandre Cordeiro constata as incertezas relacionadas à tese do poder compensatório, na jurisprudência do CADE: Em que pese o reconhecimento de benefícios advindos do poder compensatório, ressalta-se que o Guia H admite tal possibilidade apenas em relação ao poder de compra e, de acordo com a jurisprudência pátria, considera-se tão somente a presença de um demandante de grande porte, ou seja, uma estrutura de monopsônio em que o comprador, como principal demandante de determinado bem ou serviço, controla substancialmente o mercado no qual atua, podendo precificar mercadorias. Nesses casos, o resultado pode ser uma queda de preços ou aumento da quantidade ofertada, visando a apropriação de parte do excedente do fornecedor com consequência distorção dos mercados. Ocorre que o preço abaixo do mercado competitivo não é o único efeito do poder de monopsônio.

O poder de compra de agentes coordenados, além de se manifestar como poder de monopsônio, também pode se manifestar como poder compensatório, na medida em que serve para barganhar vantagens, o que não se conseguiria individualmente, face a um poder de mercado pré-existente. Em outras palavras, os agentes buscam aumentar seu poder de compra para obterem melhores condições contratuais, melhorias em qualidade e na gestão da cadeia de suprimentos, bem como criar incentivos para que o fornecedor apresente melhor atendimento às demandas do grupo, sendo positivo para a concorrência. Percebe-se, até o momento, certa indefinição em relação à análise dos acordos de compra na política antitruste, tendo em vista a complexidade e a possibilidade de que tais arranjos possam trazer riscos para a concorrência e para o bem-estar social. (...) o papel periférico da aplicação tese do poder compensatório na política antitruste pode estar atrelado ao seu desconhecimento ou a má interpretação da parte econômica da teoria, já que muitos a entendem como uma possível eficiência. Os benefícios sociais líquidos da aplicação do poder compensatório advêm com a mitigação dos efeitos do poder original de mercado pré-existente, e não com a redução de custos de produção, por exemplo. Além do mais, nos casos de contraposição ao poder de monopsônio observa-se a falta de aceitação do poder compensatório, pois seus arranjos não implicariam necessariamente a redução de preços.

Quanto à análise de possíveis condutas colusivas de compra (cartéis de compra), onde a discussão paira sobre o potencial ilícito das negociações coletivas, ressalta-se a dissonância de entendimento entre conselheiros sobre a legitimidade de um acordo lícito de compra ou se deve ser considerado um cartel, bem como se a análise deveria considerar o ilícito por objeto ou pela regra da razão. [53] Em complemento, vale notar que o já citado guia da Comissão Europeia sobre acordos de cooperação[54] menciona o poder de compensação em alguns trechos, mas não dá destaque a esse tema. O documento afirma, por exemplo, que é necessário apreciar a eventual existência de um poder de compensação do comprador de seus clientes, para apreciar se as partes envolvidas em um acordo de comercialização possuem poder de mercado (§335). A discussão sobre o poder compensatório foi bastante relevante nas discussões presentes no AC Originário. Na ocasião, em breve síntese, as Requerentes argumentaram que a JV viabilizaria uma negociação mais equilibrada com as operadoras, considerando o poder de mercado pré-existente das grandes operadoras de televisão. O Voto vencedor do Conselheiro Alexandre Cordeiro (SEI 0199955) acompanhou, em parte, o Voto da Conselheira Relatora (SEI 0171739) quanto ao ponto do poder compensatório. A Conselheira não acolheu a tese trazida pelas Requerentes:

Diante da realidade brasileira, sem embargo, onde há mercados com muitas idiossincrasias e peculiaridades regulatórias – que abarrotam o Cade com condutas colusivas, face a um poder de mercado pré-existente –, é importante trazer este tema à mesa. Conquanto seja um assunto marginalizado em outras jurisdições – o que já é um forte indício de que os resultados positivos do poder compensatório sejam improváveis –, uma bem fundamentada reflexão no âmbito do Cade é meritória. Se por um lado, discutir sob à luz da teoria econômica pode trazer ações mais precisas por parte dessa autarquia, por outro, a prática pode confirmar o que as outras jurisdições vêm afirmando: não vale perder tempo com este tema. A ver, pois. No presente AC, esta JV se assemelha à situação (1b), em que o poder compensatório ocorre no mercado a montante pelas TVs abertas (venda do insumo: transmissão do conteúdo da TV aberta), frente a um mercado a jusante (compra deste conteúdo) concentrado, formado pelas operadoras. O resultado previsto, de acordo com as hipóteses feitas, é o do duplo mark-up, com perdas de bem-estar para o CF. (...) A tese do poder compensatório trazida pelas Requerentes traz diversas falhas. Em primeiro lugar, fere com pelo menos duas hipóteses:

1) nunca houve negociação entre as partes para poder justificar que se use a tese do poder compensatório como alegação de eficiência e 2) a própria regulação do retransmission consent gera assimetria da barganha (como confirma a Anatel), ao dar poder às TVs abertas de escolher se transmite ou não o seu conteúdo no caso de um não-acordo sobre a negociação. Como não houve negociação ex ante, não se pode afirmar que a nova regulação não fere a hipótese de não poder haver inversão de assimetria na barganha. Além disso, o modelo teórico desconsidera os potenciais efeitos deletérios sobre a franja das operadoras e sobre os potenciais entrantes neste mercado, em que ambos agentes têm cumprido um papel fundamental no processo de massificação do serviço e na diminuição do exercício do poder de duopólio em algumas regiões. Se a assimetria regulatória ocorre sem a JV, a atuação conjunta de três importantes TVs abertas agravaria a situação, podendo resultar em falência destas empresas e no consequente aumento da concentração entre as Net e Sky. (...) No tocante à teoria econômica do poder compensatório, quando há poder compensatório no mercado a montante (isto é, na venda do insumo), o consenso maior dos resultados acadêmicos é de que a potencialidade é negativa para o CF. Em outras palavras, pode-se dizer que, em geral, o bem-estar do CF permanece constante ou – normalmente – diminui, devido à tese do duplo mark-up.

No caso do poder compensatório no mercado a jusante (isto é, na compra do insumo), apesar do consenso ser maior de que há chances do bem-estar do CF aumentar, há estudos que mostram que as vantagens auferidas pelo mercado a jusante não são necessariamente repassadas para o CF e o seu bem-estar permanecer o mesmo. De qualquer forma, diante das várias hipóteses que podem ser feitas quando o caso é trazido para um caso prático, há muitas controvérsias. (SEI 0171739, grifos no original). Ainda, o Conselheiro Alexandre Cordeiro trouxe as seguintes considerações: Sendo assim, entendo que a tese do poder compensatório tem seu valor e pode sim ser aplicada em casos muito específicos, mas não na forma apresentada pelas requerentes. Nesta esteira, gostaria de ressaltar que o trato com o tema merece cautela, tendo em vista o desenvolvimento aquém do desejável do conhecimento científico. Assim acompanho em parte o entendimento da Conselheira, que afirmou que “[c]onquanto seja um assunto marginalizado em outras jurisdições – o que já é um forte indício de que os resultados positivos do poder compensatório sejam improváveis –, uma bem fundamentada reflexão no âmbito do Cade é meritória”, mas ressaltando que não se trata de um assunto marginalizado. Prefiro, utilizar termo mais apropriado para caracterizar a preocupação das demais jurisdições. Trata-se de tema especial, destinado a situações específicas e não corriqueiras, como é o caso em concreto.

Concordo ainda com a Conselheira Relatora quando afirma que uma bem fundamentada reflexão no âmbito do Cade é meritória, assim como é feito em jurisdições mais experientes que a nossa. Ante o exposto, entendo que a operação poderia apresentar eficiências que poderiam compensar a restrição à concorrência. Contudo, da forma como ela foi apresentada, esses ganhos seriam ínfimos, bem como houve uma quase que absoluta falta de concretude sobre como, e se, seriam implementadas essas ações que seriam desejáveis de um ponto de vista social. Dessa forma, acompanho a Conselheira Relatora no sentido da ausência de eficiências intrínsecas à operação na forma originariamente apresentada. (SEI 0199955, grifos no original) É interessante pensar, nesse contexto, que a própria NEO admite, em certa medida, a tese do poder compensatório na relação entre os canais da Simba e as grandes operadoras de TV paga: 74. A racionalidade da aprovação da criação da Simba condicionada a um remédio que limitava diretamente o exercício de poder de mercado pela JV em face apenas de determinadas operadoras de TV paga é perfeitamente explicável à luz do funcionamento do mercado de TV paga. Canais de TV são remunerados não apenas com o valor recebido pelo licenciamento a operadoras de TV paga, mas também com os valores recebidos pela publicidade exibida em conjunto com sua programação.

Nesse sentido, a Simba não poderia se recusar a licenciar seus canais a grandes operadoras de TV paga sem sofrer prejuízo relevante – com a perda de audiência, suas futuras receitas com publicidade acabariam caindo. 75. De fato, esse raciocínio pode fazer sentido quando aplicado à negociação entre a Simba e grandes operadoras como Sky e Claro, que contam com milhões de assinantes, já que a retirada dos canais da Simba de seus pacotes de TV poderia implicar perda importante de audiência, consequentemente impactando as receitas com publicidade dos canais. No entanto, a restrição ao poder de mercado da Simba decorrente da possibilidade de perda de audiência não funcionaria no caso das OPPs. (SEI 1255509, grifos nossos) Admitindo essa linha de raciocínio da NEO, e considerando a obrigação de forma de cobrança no ACC proposto (que estabelece uma cláusula de nação mais favorecida para as pequenas e médias operadoras de SeAC), os supostos benefícios do poder compensatório são repassados para as próprias OPPs. A meu ver, é difícil aplicar diretamente a tese do poder compensatório nesse caso, pelo fato de que há uma assimetria muito grande no poder de compra dos players que atuam no mercado de SeAC. Sky e Claro/Net, com elevadas participações de mercado no cenário nacional, visivelmente estão em vantagem na negociação de preços para licenciamento de canais – mesmo com a Simba.

Entretanto, a mesma conclusão não se aplica às médias e pequenas operadoras, que poderiam ser prejudicadas pela negociação conjunta do licenciamento dos canais da Simba. Assim, concluo que a tese de poder compensatório não pode ser utilizada indiscriminadamente para justificar as atividades da Simba. O emprego dessa argumentação só poderia fazer sentido com a imposição de medidas que neutralizem o exercício de poder de mercado em relação às pequenas e médias distribuidoras. É o caso dos remédios propostos para a presente Operação, que impõem o regime de cobrança em cláusula de nação mais favorecida. 4.5.2 Eficiências repassáveis aos consumidores Conforme já narrado, o Voto Vencedor do então Conselheiro Alexandre Cordeiro no AC Originário (SEI 0199955) descartou as eficiências da operação, tal como apresentadas pelas Requerentes. Entendeu, porém, que o ACC negociado daria conta das preocupações concorrenciais decorrentes da operação, que, sem remédios concorrenciais, configurar-se-ia como um naked restraint. Entendo que a mesma conclusão se aplica ao presente caso. Pelas informações disponibilizadas ao CADE, a Operação, tal como notificada, não gera eficiências. Nesse contexto, torna-se necessária a celebração de um acordo que afaste as preocupações concorrenciais identificadas ao longo desse Voto.

Acordo em Controle de Concentrações Considerando as preocupações concorrenciais decorrentes da Operação, mas também o atual contexto do mercado – que teve importantes alterações em sua dinâmica competitiva desde a aprovação com restrições do AC Originário, em 2016, conforme visto ao longo do Voto –, o meu Gabinete negociou um Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”) com as Requerentes. O ACC negociado na presente Operação busca seguir a mesma lógica do ACC 2016, com adaptações que consideram as mudanças que ocorreram e estão em curso no mercado. Nesse contexto, algumas obrigações estruturam o presente acordo: Manutenção da livre negociação de valores de licenciamento de canais das grandes operadoras e manutenção das regras de cobrança, em regime de MFN, para as médias operadoras; Alteração das regras de cobrança das pequenas operadoras para um regime MFN, igual àquele aplicável às médias operadoras, e previsão de um período de transição de 9 meses, durante o qual será mantida do ACC 2016 de regra de gratuidade de licenciamento dos canais; Manutenção das obrigações adicionais para as pequenas operadoras; Manutenção das multas e outras penalidades previstas no ACC 2016; Período de duração de 14 anos; e Não continuidade das obrigações relacionadas a investimentos individuais e conjuntos das Sócias da Simba. Passo a analisar cada um desses pontos.

Entendo que o principal objetivo do presente ACC é endereçar as preocupações de que a Simba poderia valer-se da posição de SBT, Record e RedeTV! no mercado de TV aberta para prejudicar as pequenas operadoras de TV por assinatura. Isso porque, conforme visto, o mercado de TV por assinatura é bastante concentrado, e as OPPs e as médias operadoras não possuem o mesmo poder de barganha que as grandes operadoras. Ao mesmo tempo, reconhece-se que a regra de gratuidade de sinal para as OPPs, tal como estabelecida no ACC 2016, não é hoje a solução mais adequada para endereçar esse tipo de questão. Vale notar que, no contexto da aprovação com restrições do ACC Originário, o mercado estava se adaptando à novidade regulatória do sinal digital, por meio do qual passaria a ser seria possível a cobrança pelo licenciamento de canais de TV aberta. Passados 7 anos, o desligamento completo do sinal analógico deve ocorrer em breve. Em complemento, as pequenas operadoras já têm pagado pelo sinal de streaming da Simba, apesar de não pagarem pelo licenciamento dos canais em regime de SeAC. Soma-se a isso o fato de que o segmento de televisão por assinatura tem passado por relevantes mudanças. O mercado de SeAC tradicional tem sofrido relevante pressão competitiva de OTTs, o que altera o cenário de concentração de mercado em diversos mercados locais do país.

Entendo, nesse contexto, que, para as OPPs, é possível estabelecer uma forma de cobrança em regime de cláusula de nação mais favorecida, sem necessidade de uma completa gratuidade para o licenciamento dos canais da Simba. O acordo propõe, então, um período de transição de 9 meses, a contar da data de sua entrada em vigor, em que deve ser mantido o regime de gratuidade para as Pequenas Operadoras; após o transcurso do prazo, a forma de cobrança passa a ser em regime MFN. Ainda, a cláusula de nação mais favorecida continuará a ser aplicada para as Operadoras Médias. O cálculo da precificação, descrito na Cláusula 3.3.2, mantém-se o mesmo do ACC 2016; essa fórmula também passará a ser aplicada às Pequenas Operadoras, findo o período de 9 meses de transição. Os critérios para definição de Pequenas Operadoras[55] , Operadoras Médias[56] e Grandes Operadoras[57] mantêm-se os mesmos do ACC 2016. Importante notar que as regras de cobrança se aplicam apenas às atividades das operadoras exercidas no regime de SeAC ou demais serviços de televisão por assinatura, não se aplicando ao streaming. A ideia é, novamente, manter a continuidade com o antigo ACC 2016, prestigiando o entendimento exaurado pela ProCADE no sentido de que as regras de forma de cobrança seriam aplicáveis apenas a serviços de televisão por assinatura ou demais modalidades também previstas na Resolução Anatel n° 632, de 7 de março de 2014.

A comprovação do adimplemento dos compromissos acima será feita pelo envio, anualmente, de documento elaborado pela administração da Simba, contendo dados relevantes para verificação do adimplemento; bem como o envio das cópias dos contratos, aditamentos ou renovações com Operadoras assinados no período (Cláusula 3.3.4). Em relação às Pequenas Operadoras, foram mantidas as obrigações adicionais já previstas no ACC 2016, na Cláusula 3.4. São elas: (i) vedação de impor qualquer qualquer limitação à recepção direta ou indireta dos sinais digitais dos canais pelas Pequenas Operadoras e/ou por seus Assinantes; (ii) vedação de impor qualquer qualquer limitação às tecnologias e aos equipamentos utilizados pelas Pequenas Operadoras, bem como aos modelos de contratação e a divulgação da distribuição dos canais; (iii) obrigação de fornecer os canais com, no mínimo, igual qualidade e mesmo conteúdo disponibilizado a terceiros; e (iv) não condicionar a disponibilização dos sinais à aquisição de outros produtos ou serviços, ou à distribuição de todos ou um conjunto definido dos canais. O ACC prevê ainda outras obrigações, algumas das quais já estavam presentes no compromisso de 2016. Dentre elas, destaco os seguintes compromissos: (i) notificação da incorporação de novos sócios à Simba, independentemente do faturamento das partes envolvidas (Cláusula 3.1.2); (ii) política de portas abertas ao CADE (Cláusula 4.4);

(iii) obrigação de colaboração técnica com as autoridades do CADE (Cláusula 4.5). A Cláusula 6 do ACC prevê sobre as penalidades, mantendo o mesmo valor de multa diária no valor de R$ 50.000,00, observado o limite de R$ 1.500.000,00 por incidente de descumprimento, para o descumprimento das obrigações das formas de cobrança das Pequenas Operadoras e Operadoras Médias. As Compromissárias são solidariamente responsáveis pelo pagamento dessa multa. Ainda, o descumprimento das obrigações adicionais quanto às OPPs enseja o pagamento de multa diária de R$ 50.000,00 por incidente de descumprimento, a incidir a partir da data do descumprimento até a data em que a obrigação efetivamente for cumprida, a ser paga individualmente pela Compromissária em mora. Em relação ao prazo, entendo que é oportuno autorizar que a Simba exerça suas atividades por um período mais longo que aquele previsto no ACC 2016. Não houve indícios de que a atuação da Simba, desde a sua constituição, gerou efeitos anticoncorrenciais; além disso, as Compromissárias têm cumprido seus compromissos, pelas análises da SG realizadas até o momento desse julgamento. Assim, entendo que é possível estabelecer um prazo de 14 anos (Cláusula 7) – que consiste, grosso modo, no dobro do tempo em que a Simba já operou, uma vez que a celebração do primeiro contrato ocorreu cerca de um ano após a aprovação com restrições do AC Originário[58] . Tal prazo possibilitará um planejamento de mais longo prazo para a JV.

Ao fim desse período, caso as Sócias da JV desejem seguir com a continuidade das atividades da Simba, deverão realizar nova notificação ao CADE – que poderá avaliar, então, as transformações no mercado. Por fim, entendo que a presente Operação não ensejaria riscos concorrenciais que justificariam a manutenção das obrigações de investimentos individuais e conjuntos (Cláusulas 3.3.1 e 3.4.1 do ACC 2016, respectivamente). As Requerentes já estão desenvolvendo, por meio da Simba, projeto para melhorar o desempenho de seus serviços, que deve seguir nos próximos anos, independentemente de obrigação acordada em ACC. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE]. A partir do exposto, concluo que o ACC negociado evitará efeitos concorrenciais negativos decorrentes da Operação, identificados no presente Voto, que inviabilizam a sua aprovação sem restrições. A celebração do acordo possibilitará a continuidade das atividades da Simba, com benefícios ao mercado e aos consumidores. Vale notar que a SG – por meio da Nota Técnica nº 15/2023 (SEI 1284065) e pelo Despacho nº 1195/2023 (SEI 1284078), – fez a ressalva de que o ateste do cumprimento tempestivo e integral dos compromissos pactuados no ACC 2016 poderia ser revogado em caso de não apresentação do contrato definitivamente assinado quanto ao projeto CDN até a data de 1º de novembro de 2023.

A revogação também poderia ocorrer caso o contrato se apresentasse com alterações significativas em seu conteúdo. Dispositivo Ante o exposto, voto pela aprovação com restrições do Ato de Concentração em epígrafe, nos termos dos arts. 9, inciso X, e 61, caput, da Lei nº 12.529/2011, e dos arts. 17, inciso X, e 127, caput, do Regimento Interno do Cade VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro ____________________________ [1] As atividades são as seguintes: (i) criação, produção e geração de todo o tipo de conteúdo audiovisual para todos os meios de comunicação; (ii) intermediação e no agenciamento de conteúdos destinados à televisão por assinatura, independentemente da tecnologia; (iii) prestação de serviços de assessoria de marketing e vendas em geral de material e espaço publicitário, bem como elaboração de relatórios, pesquisas e estudos relativos a preferência pública e métodos de organizações; (iv) representação publicitária e/ou venda de publicidade para os canais que venham a ser criados para televisão por assinatura e/ou programados pela Simba; (v) intermediação e representação para distribuição e venda de sinais de televisão aberta e/ou por assinatura às prestadoras de serviços de TV por assinatura e/ou para exibição em quaisquer plataformas de distribuição no Brasil e no exterior;

e (vi) participação em outras sociedades, como sócia ou acionista [2] Nas palavras do Conselheiro, “obrigação de retenção de 20% da receita líquida de licenciamento (RLL) na JV para investimentos em projetos de produção, geração e distribuição de conteúdo voltado para TV por assinatura e criação de novas plataformas de distribuição;” e “obrigação de que as Requerentes, acionistas da JV, destinem percentual progressivo da RLL que lhes for distribuído no aprimoramento de conteúdos, englobando a) prospecção de novos projetos e análise de viabilidade, b) desenvolvimento de conteúdo de teledramaturgia, entretenimento e jornalismo, e c) investimentos em infraestrutura. Vinculado a esse remédio há algumas metas individuais de cada Requerente, sem que, contudo, reste claro se são de atingimento obrigatório ou apenas desejável, e a apresentação futura de um plano de investimento que contemple os princípios elencados no Acordo”. [3] Nos termos do art. 3.2.1 do ACC, “3.2.1 As Compromissárias se comprometem a constituir a Newco com prazo de duração de 06 (seis) anos, a contar do momento em que a Newco celebrar o primeiro contrato de licenciamento de canais de programação para televisão aberta com uma Grande Operadora”. O primeiro contrato celebrado entre a Simba e uma Grande Operadora, nos termos definidos no ACC, data de 14 de setembro de 2017 (SEI 0393136). Portanto, o prazo de duração da JV se encerraria em 14 de setembro de 2023.

Por meio do Despacho Decisório nº 20/2023/GAB4/CADE (SEI 1263937), o prazo da JV foi estendido até a decisão final do CADE no Ato de Concentração. [4] “As Compromissárias se comprometem a enviar anualmente, até o dia 31 de maio do ano subsequente ao ano fiscal, relatório conjunto ao CADE discriminando (...) (ii) os contratos, aditamentos, renovações ou rescisões que foram assinados celebrados com as Operadoras, e (iii) a conformidade com a forma de cobrança por sinais de canais de Televisão Aberta disposta neste ACC, devendo essas informações ser atestadas por auditoria independente previamente contratada à custa das Compromissárias ou da Newco, de acordo com a metodologia detalhada no Anexo I.” [5] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES E AO CADE] [6] “Dessa forma, ainda resta a necessidade de demonstração, pelas Requerentes, do cumprimento dos compromissos para o ano de 2023. Nesse sentido, a cláusula 3.4.3 convencionou o termo da apresentação dos relatórios para dia 31 de maio do ano subsequente ao ano fiscal, portanto, para o ano de2023 a apresentação dos relatórios teria a data limite de 31 de maio de 2014. Porém, o primeiro contrato de licenciamento de canais de programação para televisão aberta com uma grande operadora foi celebrado em 14 de setembro de 2017, consequentemente, a data prevista para o término da vigência do ACC é 14 de setembro de 2023.

[7] Conforme nota trazida pela Recorrente, “Cabe destacar que o conceito de OPP foi estabelecido no próprio Ato de Concentração nº 08700.006723/2015-21, que tratou da constituição da Simba. Segundo o ACC celebrado no caso, OPPs ou ‘Pequenas Operadoras’ seriam aquelas que ‘detiverem, no momento da negociação, número de Assinantes inferior a 5% da base total de Assinantes no Brasil, de acordo com dados oficiais da Anatel, isolada ou conjuntamente com outras operadoras do mesmo grupo econômico nos termos da Resolução nº 2/2012 do CADE.’ Essa definição seria, anos depois, refletida na introdução do conceito de ‘Prestadora de Pequeno Porte – PPP’ pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018, da ANATEL, que estabeleceu que uma PPP um ‘Grupo detentor de participação de mercado nacional inferior a 5% (cinco por cento) em cada mercado de varejo em que atua’ para fins do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aplicável aos mercados de telecomunicações regulados pela Agência. A criação do conceito de PPP foi crucial para a preservação e promoção da concorrência em determinados mercados, em especial no segmento de banda larga fixa.” [8] “3.1.2. As Compromissárias se comprometem a informar e solicitar autorização do CADE para qualquer alteração no objeto social da Newco.” [9] Cláusula que dispõe sobre a forma de cobrança do licenciamento dos sinais dos canais de televisão aberta da Simba. [10] Vide Processo nº 53500.056473/2018-24 e Processo nº 53500.022476/2019-45 junto à ANATEL.

[11] Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações: (...) § 12. A geradora local de radiodifusão de sons e imagens de caráter privado poderá, a seu critério, ofertar sua programação transmitida com tecnologia digital para as distribuidoras de forma isonômica e não discriminatória, nas condições comerciais pactuadas entre as partes e nos termos técnicos estabelecidos pela Anatel, ficando, na hipótese de pactuação, facultada à prestadora do serviço de acesso condicionado a descontinuidade da transmissão da programação com tecnologia analógica prevista no inciso I deste artigo. § 13. Caso não seja alcançado acordo quanto às condições comerciais de que trata o § 12, a geradora local de radiodifusão de sons e imagens de caráter privado poderá, a seu critério, exigir que sua programação transmitida com tecnologia digital seja distribuída gratuitamente na área de prestação do serviço de acesso condicionado, desde que a tecnologia de transmissão empregada pelo distribuidor e de recepção disponível pelo assinante assim o permitam, de acordo com critérios estabelecidos em regulamentação da Anatel.

[12] “O Grupo Globo entende que, ainda que considerada a segmentação por tipo de conteúdo ou programação, é preciso se ter em conta a concorrência existente entre as várias mídias e plataformas. Por exemplo, se considerados os canais jornalísticos, concorrem com eles outros canais de notícias, mas também os telejornais transmitidos em TV aberta, sites de notícias na internet, redes sociais, mídia impressa etc. Com os canais de filmes – outro exemplo concorrem os outros canais de filmes, mas também distribuidores de conteúdo avulso, como Netflix. Esta rivalidade imposta pelo conteúdo distribuído em outras plataformas, para além da própria TV por assinatura, deve ser levada em conta qualquer que seja a definição de mercado relevante adotada”. [13] “No melhor conhecimento da TWDC, não há distinção relevante entre os serviços de produção/programação de conteúdo para TV por assinatura e para plataformas de distribuição. Consumidores podem acessar o material audiovisual por meio de TVpaga ou serviços de streaming, de acordo com as suas preferências, e, geralmente, ambos oferecem uma extensa variedade de conteúdo. Em alguns casos, uma mesma produção pode até ser oferecida em ambos. Não é incomum que um filme estreie nos cinemas e, posteriormente, seja distribuído tanto em streaming quanto TV por assinatura. Da mesma forma, seriados e eventos esportivos podem ser oferecidos por ambos os meios.

Em resumo, TV-paga e serviços de streaming oferecem uma grande variedade de conteúdo que consegue atrair igualmente as preferências dos consumidores. A diferença entre o método de distribuição não afeta como o conteúdo é produzido nem suas características gerais”. [14] “No entendimento da Amazon, a distribuição de conteúdo AV é um segmento competitivo e em rápida expansão. A distribuição de conteúdo AV cobre todos os meios disponíveis para que os consumidores possam assistir conteúdo AV, seja no ambiente doméstico via TV (incluindo Smarts TVs, SeAC, TVOD, PPV, BVOD), DVDs ou discos BluRay, em dispositivos móveis dentro ou fora de casa (OTT, VoD etc.), seja em uma sala de cinema. Esses distribuidores competem, além do público, em várias frentes, incluindo variedade, qualidade e volume de conteúdo (o que abrange conteúdo novo e de acervo - tanto internacional quanto local), bem como preço e experiência do usuário (ou seja, facilidade de uso).” [15] “A Netflix expressa entendimento de que, para efeitos de análise concorrencial, o mercado de licenciamento e aquisição de direitos de transmissão de conteúdo audiovisual deve ser delineado de maneira ampla.

Na medida em que há alto nível de substituibilidade de demanda entre TV aberta, TV por assinatura, vídeo doméstico, vídeo sob demanda e catch-up, para mencionar apenas algumas das ofertas audiovisuais que costumam adquirir conteúdo, estes serviços competem entre si para adquirir e distribuir o melhor conteúdo -filmes, séries, documentários, realities etc.” [16] FERNANDES, Victor Oliveira. Regulação de Serviços de Internet: desafios da regulação de aplicações Over-The-Top (OTT), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 66–67. [17] EVENS, Tom; DONDERS, Karen. Television distribution: Economic dimensions, emerging policies. Telematics and Informatics, v. 33, n. 2, p. 661–664, 2016 [18] EVENS, Tom; DONDERS, Karen. Platform Power and Policy in Transforming Television Markets, Londres: Palgrave Global Media Policy and Business, 2018, p. 53. [19] Sobre o conceito de serviços OTT, cf. FERNANDES, Victor Oliveira. Regulação de Serviços de Internet: desafios da regulação de aplicações Over-The-Top (OTT), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 16–20. [20] BRASIL. AGÊNCIA NACIONAL DO CINEMA. Panorama do Mercado de Vídeo por Demanda no Brasil, 2022, p. 11–12. [21] Para uma discussão específica sobre esse assunto, cf. FERNANDES, Victor Oliveira. As OTTs na encruzilhada regulatória: Aplicativos de internet de programadoras de conteúdo suscitam dúvidas sobre violações à Lei do SeAC, 2020. Portal Jota. Disponível em:

https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/as-otts-na-encruzilhada-regulatoria-11072019 e MATTIUZZO, Marcela e AMORIM, Lívia. Novas Tecnologias e Concorrência: Desigual é Desleal? O caso Claro/Topsports/Fox. Revista de Defesa da Concorrência, Vol. 8, nº 2, 2020. [22] BRASIL. MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. Relatório Final do Grupo de Trabalho para realizar estudos e elaborar proposta de atualização do marco jurídico referente aos Serviços de Acesso Condicionado instituído pela Portaria no 1.277/SEI-MCOM, de 9 de novembro de 2020, p. 1–198, 2020, p. 77. [23] BRASIL. MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. Relatório Final do Grupo de Trabalho para realizar estudos e elaborar proposta de atualização do marco jurídico referente aos Serviços de Acesso Condicionado instituído pela Portaria no 1.277/SEI-MCOM, de 9 de novembro de 2020, p. 1–198, 2020, p. 76 [24] Disponível em: https://www.statista.com/statistics/498411/number-subscription-video-on-demand-subscriptions-brazil/. Acesso em 11 de setembro de 2023. [25] Dispoível em: https://www.statista.com/statistics/1387277/pay-tv-subscriptions-additions-losses-brazil/. Acesso em 11 de setembro de 2023. [26] SILVA, João Marcos Soares da; LIMA, Ricardo Carvalho de Andrade. Is Netflix a Threat to the Cable TV industry? Evidence from Brazil. Telecommunications Policy, v. 46, n. 3, p. 1–13, 2022. [27] JUNG, Juan; MELGUIZO, Ángel. Is your netflix a substitute for your telefunken?

Evidence on the dynamics of traditional pay TV and OTT in Latin America. Telecommunications Policy, v. 47, n. June, p. 1–16, 2023. [28] 93. Os tradicionais provedores de TV Paga, por sua vez, reagem para explorar modelos de negócios on-line, adotando modelos VoD de catálogo avulso para consumo imediato ou de programação linear para exibição multitelas. Essas estratégias, porém, variavelmente perpassam a contração de provedores de rede tradicionais de telecomunicações ou um processo de verticalização em direção à camada de infraestrutura. Tudo isso faz com que as cadeias produtivas de mídia operem cada vez mais como ecossistemas integrados [29] Em novos jogos de cooperação e competição, por um lado, os programadores tornam-se menos dependentes dos distribuidores, mas mais dependentes da oferta de serviços de rede tradicionalmente ofertados pelos incumbentes. Paralelamente, seja para diminuir sua dependência em relação aos produtores de conteúdo, aos tradicionais provedores de rede, os novos participantes do setor (como empresas como Amazon, Netflix, por exemplo) também verticalizam suas atividades de produção de conteúdo ou até mesmo a sua provisão cativa de elementos de rede. Ao fim e ao cabo, o resultado dessa modernização industrial é uma maior "plataformização" do setor de televisão, que passa a ser povoado por vários "aspirantes" a plataformas que competem pela liderança e pelo controle do ecossistema. [30] HOELCK, Katharina; BALLON, Pieter.

Competitive Dynamics in the ICT Sector: Strategic Decisions in Platform Ecosystems. Communications & Strategies, v. 99, n. 3, p. 51–70, 2015. [31] GIMPEL, Gregory. The Future of Video Platforms: Key Questions Shaping the TV and Video Industry. JMM International Journal on Media Management, v. 17, n. 1, p. 25–46, 2015, p. 29. [32] BRASIL. MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES. Relatório Final do Grupo de Trabalho para realizar estudos e elaborar proposta de atualização do marco jurídico referente aos Serviços de Acesso Condicionado instituído pela Portaria no 1.277/SEI-MCOM, de 9 de novembro de 2020, p. 1–198, 2020, p. 77. [33] Vide Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14 (AT&T e Time Warner), Ato de Concentração n° 08700.004494/2018-53 (Twenty-First Century Fox, Inc. e The Walt Disney Company (Brasil) Ltda.), Ato de Concentração nº 08700.004954/2021-49 (Discovery, Inc. e AT&T, Inc.). [34] Vide Parecer da SG no Ato de Concentração n° 08700.004954/2021-49 (Discovery, Inc. e AT&T, Inc.) (SEI 1018707) [35] Vide Parecer da SG no Ato de Concentração n° 08700.004954/2021-49 (Discovery, Inc. e AT&T, Inc.) (SEI 1018707). [36] Fonte: ANCINE. Mercado Audiovisual Brasileiro. Observatório Brasileiro do Cinema e do Audiovisual. Disponível em: https://oca.ancine.gov.br/mercado-audiovisual-brasileiro. Acesso em 6 de setembro de 2023 [37] Para o médio prazo planeja-se adaptação a mudanças do mercado provocada por serviços de streaming, video on demand.

[38] Conforme esclareceu a SG, “Quanto à terminologia utilizada para definir o mercado, observa-se que não há consenso em relação na jurisprudência do Cade, que já definiu o mercado como sendo ‘licenciamento de transmissão para TV por Assinatura’, ‘licenciamento de canais para TV por Assinatura’ e mais recentemente, no Ato de Concentração AT&T/Time Warner, ‘licenciamento/programação para TV por assinatura’. As Requerentes empregam o termo ‘Operação e licenciamento (ou fornecimento) de canais de TV por Assinatura’ e ‘Operação e licenciamento (ou fornecimento) de canais lineares de TV’. A Ancine, por sua vez, usa a terminologia ‘Programação’ ao se referir ao elo da cadeia posicionado entre a produção de conteúdo e o empacotamento. Face a essa miríade de termos e no intuito de adotar uma nomenclatura enxuta e que reflete o cerne da atividade exercida neste elo da cadeia, opta-se pela definição mercado de programação para TV por assinatura.” (SEI 0554823) [39] Cf. Ato de Concentração nº 53500.022515/2006; Ato de Concentração nº 53500.002423/2003; Ato de Concentração nº 53500.029160/2004; Ato de Concentração nº 53500.019422/2004; Ato de Concentração nº 53500.031787/2006; Ato de Concentração 08700.009731/2014-49;

Ato de Concentração nº 08700.009732/2014-93 [40] “Em que pese o argumento de disponibilidade de determinada tecnológica favorecer uma análise de mercado local, sobretudo considerando que em determinadas localidades, por não ser viável a implantação de outras tecnologias senão a DTH (como é o caso da SKY e Telecom Americas), essas empresas exercem efetivo poder de mercado. No entanto, considerando que a presente operação trata da integração vertical entre dois agentes da cadeia de TV por Assinatura, entendo que, apesar da alta participação da SKY na atividade de distribuição de TV por assinatura, esta deve ser analisada juntamente com a atividade de empacotamento, ou seja, considerando o mercado nacional. Assim, a SKY pela sua capilaridade e quantidade de assinantes, possui capacidade de negociação com as programadoras em comparação com os demais agentes operadores de TV por assinatura.” [41] Dados disponíveis em: https://informacoes.anatel.gov.br/paineis/acessos/tv-por-assinatura. Acesso em 4 de setembro de 2023 [42] Dados disponíveis em: https://informacoes.anatel.gov.br/paineis/acessos/tv-por-assinatura e extraídos em 20 de julho de 2023. [43] Segundo a NEO, os pacotes life line são seus pacotes mais baratos, consistindo basicamente de canais de TV aberta, canais obrigatórios e educativos e, eventualmente, alguns outros conteúdos. Vide trechos abaixo:

“Devido a esse perfil de atuação, as OPPs associadas à NEO comercializam principalmente pacotes life line, que são aqueles pacotes de TV paga preenchidos por canais da TV aberta e canais de carregamento obrigatório nos termos da Lei do Serviço de Acesso Condicionado - SeAC (como TV Câmara, TV Senado, etc). Tais pacotes de canais são significativamente mais baratos e especialmente relevantes para consumidores que residem em regiões onde o sinal digital da TV aberta não funciona corretamente (ou não foi sequer ativado ainda).” (SEI 1260642) “[O]s canais inseridos em pacotes life line são, além dos canais SBT, Record e RedeTV!, basicamente outros canais de TV aberta (como Cultura e Band), canais obrigatórios e educativos (como TV Senado, TV Justiça, TV UFSC, SescTV, etc) e, eventualmente, programadoras entrantes (como a Urban TV Brasil). Dentro desse conjunto de canais, SBT, Record e RedeTV! são, de longe, os mais relevantes - como demonstram os dados de audiência apresentados pela NEO nas Tabelas 03 e 04 do Recurso, já discutidos acima.” (SEI 1278921) [44] Disponível em: https://www.statista.com/topics/10540/subscription-video-on-demand-in-brazil/. Acesso em 18 de setembro de 2023. [45] Disponível em: https://www.statista.com/topics/10540/subscription-video-on-demand-in-brazil/. Acesso em 18 de setembro de 2023. [46] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [47] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [48] AZEVEDO, Paulo Furquim; ALMEIDA, Silvia Fagá de. Poder Compensatório:

Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência. Estudos Econômicos, São Paulo, v. 39, n. 4, p. 759, outubro-dezembro 2009. [49] MACEDO, Alexandre Cordeiro. A possibilidade de barganha coletiva nas relações econômicas desiguais no Sistema Brasileiro de Defesa “Econômica”: à luz da tese do poder compensatório. Tese (doutorado) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2022, p. 94-102 [50] Além do próprio AC Originário da Simba, os seguintes casos que abordam o tema de poder compensatório são citados e analisados na tese de doutorado do Presidente Alexandre Cordeiro: Processo Administrativo nº 08012.009566/2010-50; Processo Administrativo nº 08000.009391/1997-17; Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31; Consulta nº 08700.004594/2018-80; Processo Administrativo nº 08012.008881/2010-60; Processo Administrativo nº 08012.000504/2005-15; Processo Administrativo nº 08012.003745/2010-83; Processo Administrativo n° 08012.005669/2002-31; Processo Administrativo nº 08012.002568/2005-51; Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94; Processos Administrativos nº 087010.000729/2016-16, nº 08700.000738/2016-67 e nº 08700.000739/2016-10. Além disso, há diversos casos de investigações que envolvem o setor de saúde suplementar, também discutidas no trabalho. [51] MACEDO, Alexandre Cordeiro. A possibilidade de barganha coletiva nas relações econômicas desiguais no Sistema Brasileiro de Defesa “Econômica”: à luz da tese do poder compensatório.

Tese (doutorado) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2022, p. 172-173. [52] ALMEIDA, Silvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. Tese (doutorado) – Escola de Economia de São Paulo, Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2008, p. 176-180 [53] MACEDO, Alexandre Cordeiro. A possibilidade de barganha coletiva nas relações econômicas desiguais no Sistema Brasileiro de Defesa “Econômica”: à luz da tese do poder compensatório. Tese (doutorado) - Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2022, p. 105 e 108 [54] COMISSÃO EUROPEIA. Comunicação da Comissão — Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal (2023/C 259/01). [55] Conforme a Cláusula 1.8 do ACC, “Pequenas Operadoras: aquelas Operadoras que detiverem, no momento da negociação, número de Assinantes inferior a 5% da base total de Assinantes no Brasil, de acordo com dados oficiais da Anatel, isolada ou conjuntamente com outras operadoras do mesmo grupo econômico nos termos da Resolução nº 33/2022 do CADE. ” [56] Conforme a Cláusula 1.7 do ACC, “Operadoras Médias:

aquelas Operadoras que detiverem, no momento da negociação, número de Assinantes igual ou superior a 5% e inferior a 20% da base total de Assinantes no Brasil, de acordo com dados oficiais da Anatel, isolada ou conjuntamente com outras operadoras do mesmo grupo econômico nos termos da Resolução nº 33/2022 do CADE. ” [57] Conforme a Cláusula 1.6 do ACC, “Grandes Operadoras: aquelas Operadoras que detiverem, no momento da negociação, número de Assinantes igual ou superior a 20% da base total de Assinantes no Brasil, de acordo com dados oficiais da Agência Nacional de Telecomunicações (“Anatel”), isolada ou conjuntamente com outras operadoras do mesmo grupo econômico nos termos da Resolução nº 33/2022 do CADE”. [58] Conforme a Cláusula 3.2.1 do ACC 2016, “As Compromissárias se comprometem a constituir a Newco com prazo de duração de 06 (seis) anos, a contar do momento em que a Newco celebrar o primeiro contrato de licenciamento de canais de TV aberta com uma Grande Operadora.”