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SEI/CADE - 1292221 - Voto Processo nº 08700.003471/2019-11 Representante: CADE Ex Officio Representados(as): Raízen Combustíveis S/A, Petrobras Distribuidora S/A (atual Vibra Energia S/A), Ipiranga Produtos de Petróleo S/A Advogados(as): José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia Daniel Pinheiro, Marília Cruz Ávila, Gabriel Nogueira Dias, Hermes Nereu Oliveira, Camila Emi Tomimatsu, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Jéssica Coelho Costa e outros VOTO VOGAL - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de inquérito administrativo instaurado em face de Raízen Combustíveis S/A, Petrobras Distribuidora S/A (atual Vibra Energia S/A) e Ipiranga Produtos de Petróleo S/A. Conforme narrado na Nota Técnica da Superintendência-Geral do CADE (SEI 1256779), o inquérito administrativo investiga a formação de consórcio pelas Representadas para participar de leilões de arrendamento das áreas portuárias destinadas à movimentação e armazenagem de granéis líquidos (combustíveis líquidos). Foram quatro áreas portuárias leiloadas, três no Porto de Cabedelo/PB e um projeto greenfield no Porto de Vitória/ES, em março de 2019, e os consórcios formados pelas Representadas sagraram-se vencedores em todas elas (SEI nº 0635909). Em 07.07.2023, a SG-CADE determinou o arquivamento do processo, por meio do Despacho SG 19/2023 (SEI 1256805), com base na Nota Técnica SG 7/2023 (SEI 1256779).

Em 25.07.2023, o eminente Conselheiro Luis Braido exarou despacho com proposta de avocação da decisão de arquivamento da SG. Conforme o Despacho Decisório nº 17/2023, considerou-se que “a Nota Técnica SG 7/2023, em seu item V (par. 201 a 284), apresenta indícios do cometimento de conduta concertada entre as Representadas. Os elementos coligidos podem ser enquadrados como indícios da ausência de justificativa idônea ou de eficiências para o consórcio estabelecido entre as Representadas, de modo análogo ao precedente do Tribunal do CADE no PA 08700.011835/2015-02, justificando, portanto, a instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos do art. 69 e seguintes da Lei 12.529/2011” (SEI 1263612). O Tribunal do CADE homologou proposta de avocação do Conselheiro Luis Braido, na 217ª SOJ (realizada em 2 de agosto de 2023, SEI 1269488). A seguir, o feito foi distribuído à relatoria do Conselheiro Luis Braido (SEI 1268283). Quando da proposta da apreciação do despacho de avocação, concluí que o caso mereceria aprofundamento por parte do Tribunal, por versar a respeito de análise concorrencial de um consórcio em licitação – tema ainda pouco claro na jurisprudência do CADE. Nesse contexto, o presente voto propõe-se a aprofundar esse debate, à luz do caso concreto. 1.

Experiências das autoridades antitruste estrangeiras na análise de condutas em consórcios em licitações Os consórcios ou lances conjuntos em licitações públicas constituem matéria escassamente explorada no direito concorrencial. A maior parte da literatura sobre a matéria aborda o tema sob a lente de melhores práticas para o desenho de contratações públicas. Nesse sentido, fóruns internacionais como a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[1] e a Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD)[2] em geral apontam que a formação de consórcios pode facilitar fraudes em licitações públicas ou a permitir a consecução de cartéis para divisão de mercado. As orientações definidas por essas entidades buscam principalmente sinalizar riscos de colusões em certames licitatórios, o que impõe tanto um dever de cautela no desenho dos procedimentos licitatórios quanto uma atenção reforçada dos órgãos de investigação e de controle, incluindo as autoridades de defesa da concorrência. Contudo, é importante entender que essas orientações são traçadas para fins de advocacia da concorrência. Isso não significa, porém, que essas diretrizes devam ser automaticamente transfiguradas em critérios jurídicos no controle concorrencial de condutas.

As orientações dos fóruns mencionados visam a primordialmente prevenir a formação de carteis em licitações por meio de consórcios, o que não significa que todo e qualquer consórcio admitido pelas entidades contratantes deva ser tratado como se fosse um instrumento de cartelização. Na realidade, os principais documentos disponíveis sobre o assunto não discutem – e nem se propõem a discutir – critérios de licitude para análise ex post da formação de consórcios em licitações sob as leis de defesa da concorrência. Como bem reconhecido por Christopher Thomas em publicação relevante sobre o tema: A maior parte do que se escreve sobre lances conjuntos e subcontratação examina o tema sob a perspectiva de autoridades da concorrência ou de gestores de compras públicas. [...] As advertências de que a subcontratação entre licitantes em um processo de contratação pode ser indicativa de conduta cartelizada são realmente orientações úteis para autoridades concorrenciais ou gestores públicos que buscam determinar quando investigar. Mas elas não sugerem - e não pretendem sugerir - regras concretas sobre se e quando tal subcontratação deveria ser ilegal em si mesma.

[...] Tais recomendações servem como um valioso lembrete para que gestores públicos - e seus equivalentes no setor privado - tenham a capacidade de fazer escolhas conscientes, equilibrando os possíveis benefícios dos lances conjuntos ou subcontratação contra o risco de que tais arranjos possam representar ou facilitar uma perda valiosa de concorrência entre licitantes. Mas, novamente, uma recomendação de que uma entidade contratante impor restrições contratuais ao processo de licitação não é, por si só, esclarecedora sobre quando a lei concorrencial deve intervir (tradução livre)[3] Fora do terreno da advocacy, raramente as agências e os tribunais estrangeiros discutiram a licitude de propostas conjuntas sob as leis antitruste. As experiências recentes nessa área têm curiosamente se concentrado em países escandinavos (Noruega, Suécia e Dinamarca), além de decisões isoladas de estados nacionais europeus, como França e Itália[4] . O assunto também é eventualmente tangenciado em diretrizes para colaboração entre concorrentes, como ocorre nas Diretrizes Europeias para Acordos Horizontais de 2023 e no Guia norte-americano do FTC-DoJ para Acordos entre Concorrentes de 2002. Para os fins do presente voto, mostra-se oportuno perscrutar a experiência do direito comunitário europeu e das jurisdições escandinavas mencionadas. A contraposição dessas experiências revela duas formas de tratamento de consórcios que podem ser tomadas como pontos de referência para o debate brasileiro. 1.1.

Experiência dos países escandinavos Na perspectiva dos países escandinavos, há uma tendência de tratamento dos consórcios como possíveis acordos de fixação de preço e divisão de mercado em procedimentos licitatórios. Nessas jurisdições, observa-se o uso de testes legais que focam primordialmente na inquirição de se os participantes do consórcio seriam capazes de propostas individuais no certame. Caso seja demonstrada tal possibilidade, o consórcio é considerado anticompetitivo, sem que haja um aprofundamento dos seus efeitos sobre a competitividade do certame. Alguns casos concretos explicitam com maior clareza essa abordagem. Na Suécia, por exemplo, referencia-se uma decisão do Tribunal de Estocolmo de 2014, que confirmou uma decisão da autoridade de concorrência de 2010 que condenara duas empresas de pneus (Däckia e Euromaster) integrantes da Associação Sueca de Pneus[5] . A autoridade concluiu que essas empresas teriam participado de um cartel de divisão de mercado ao, no âmbito da associação, apresentarem propostas conjuntas em um procedimento de compra de pneus para a polícia nacional sueca. Conforme explicado pelo então presidente da autoridade sueca, a condenação se baseou no entendimento de que “é ilegal que os concorrentes apresentem propostas conjuntas em contratos públicos se eles poderiam apresentar as suas próprias propostas isoladamente.

É provável que a Däckia e a Euromaster tivessem oferecido preços mais baixos se tivessem apresentado as suas próprias propostas concorrendo entre si” (tradução livre)[6] Observa-se uma abordagem semelhante na experiência norueguesa. No famoso caso Ski Taxi/Follo Taxi, a Autoridade de Defesa da Concorrência da Noruega (Norwegian Competition Authority) considerou ilícita a apresentação de uma proposta em um certame público por uma joint-venture formada por duas empresas de transporte individual de passageiros que atuavam nas proximidades de Oslo. Por meio da joint-venture, os concorrentes apresentaram propostas conjuntas em procedimentos de licitação do Hospital Universitário de Oslo para o transporte de seus pacientes, sob a condição de que, nos casos em que fosse vencedora, a joint-venture subcontrataria as aquelas duas empresas para a prestação dos serviços. A autoridade então considerou que a participação da JV no certame era ilícita, dado que as duas empresas poderiam ter apresentado propostas separadas. Após o caso chegar ao Supremo Tribunal da Noruega, essa corte solicitou ao Tribunal da EFTA – um Tribunal supranacional com competência para interpretar o Acordo do Espaço Econômico Europeu (“Acordo EEE”) no que diz respeito aos Estados da Associação Europeia de Comércio Livre (EFTA) que são partes no Acordo EEE (i.e., Islândia, Liechtenstein e Noruega).

O Tribunal da EFTA proferiu sua decisão em dezembro de 2016, a qual foi posteriormente aplicada ao caso concreto pelo Supremo Tribunal da Noruega em 2019[7]. Naquela decisão do Tribunal da EFTA, definiram-se os seguintes parâmetros para análise de consórcios em licitações: (...) 4. Para determinar se a apresentação de propostas conjuntas por meio de uma empresa de administração conjunta revela um grau de dano suficiente para que possa ser considerada uma restrição da concorrência por objeto, deve-se levar em conta a essência da cooperação, seus objetivos e o contexto econômico e jurídico do qual ela faz parte. A intenção das partes também pode ser levada em conta, embora esse não seja um fator necessário. 5. Como a apresentação de propostas conjuntas envolve a fixação de preços, que é expressamente proibida pelo Artigo 53(1) do Acordo EEE, a consideração do contexto econômico e jurídico pode ser limitada ao que é estritamente necessário para estabelecer a existência de uma restrição da concorrência por objeto. No entanto, essa avaliação precisa levar em conta, embora de forma resumida, se as partes de um acordo são concorrentes reais ou potenciais e se a fixação conjunta do preço oferecido à autoridade contratante constitui uma restrição acessória. 6.

Embora a divulgação da natureza conjunta das propostas à autoridade contratante possa ser uma indicação de que as partes não pretendiam infringir a proibição de acordos entre empresas, isso, por si só, não é um pré-requisito para determinar se um acordo pode ser considerado uma restrição à concorrência por objeto” (tradução livre).[8] Apesar de o Tribunal do EFTA de fato ter se referido à necessidade de avaliação do contexto jurídico e econômico da colaboração, a decisão sinalizou um tratamento rigoroso de consórcios em licitação na forma de restrições por objeto. Além disso, como destacado por Sanchez-Graells, há vários pontos obscuros na sua fundamentação, já que “o Tribunal da EFTA não é muito claro quanto ao peso que atribui à possibilidade, no caso em questão, de cada licitante ter apresentado sua proposta de forma independente [...], e a análise da licitação conjunta como fixação de preço não se restringe a uma exigência de concorrência real” (tradução livre)[9].

O autor também esclarece que o teste utilizado também seria bastante peculiar às circunstâncias do caso, especialmente em razão de a proposta conjunta ter sido apresentada, na verdade, na forma de uma joint venture, o que permitiria uma avaliação mais ampla da competição entre as empresas envolvidas.[10] Ainda quanto à experiência dos países escandinavos, merece referência o caso Eurostar Danmark/LKF da Dinamarca, que envolvia um consórcio em uma licitação pública de obras de sinalização rodoviária em três distritos do país. As duas empresas envolvidas no consórcio consideraram que, embora elas pudessem oferecer propostas individualmente em dois dos três distritos, os critérios do edital favoreceriam uma proposta conjunta para a totalidade do contrato, pois haveria uma cláusula no edital que previa um desconto de 20% no valor da outorga caso os lotes relativos aos três distritos fossem arrematados por um único proponente[11]. Em uma decisão de 2015, o Conselho Recursal da Autoridade da Concorrência dinamarquesa decidiu que, como as duas empresas eram concorrentes diretas em dois distritos e concorrentes potenciais no terceiro deles, a criação dos consórcios equivaleria a um acordo ilícito por objeto nos termos do artigo 101 do TFUE[12].

As consorciadas defenderam argumentaram que a formação do consórcio teria proporcionado eficiências na forma de sinergias e melhor utilização dos recursos das empresas e diminuição dos riscos do contratado, de modo que o consórcio seria indispensável para que as empresas pudessem cumprir os contratos nos três distritos[13]. No entanto, o teste legal utilizado pela autoridade consistiu unicamente em examinar se cada uma das empresas teria condições de apresentar lances individualmente e vencer os leilões, ainda que em lotes separados. A autoridade concorrencial concluiu que, ainda que não se tratasse de um caso de cartel hardcore, não seria necessário perquirir os efeitos dos consórcios: De acordo com a redação dos documentos da licitação, era possível apresentar propostas para um ou mais distritos. O critério de adjudicação nos documentos da licitação significava que a combinação de todas as propostas que, juntas, apresentassem o menor preço para a Diretoria de Estradas da Dinamarca seria a vencedora. No entanto, uma empresa que apresentasse uma proposta para apenas um distrito poderia apresentar uma proposta tão baixa que ganharia um dos três distritos - apesar de um possível desconto por agrupamento.

Se as empresas acreditarem que têm uma chance maior de vencer apresentando uma proposta conjunta e, ao mesmo tempo, não terem a capacidade de fazê-lo individualmente, elas poderão optar por apresentar uma proposta em um consórcio se o consórcio atender às condições da Lei de Concorrência. O fato de que a chance de uma empresa vencer pode ser maior se ela apresentar uma proposta para todos os três distritos do que se apresentar uma proposta para apenas um distrito é - como o preço em geral - parte dos parâmetros gerais da lei de concorrência; e isso não altera o fato de que era possível apresentar uma proposta para apenas um distrito. A experiência de duas licitações anteriores com termos semelhantes, que foram vencidas por uma empresa que licitou em todos os distritos, também não altera o fato de que era possível licitar em um ou mais distritos. Com base nisso, o Comitê de Recursos de Concorrência considera que era possível apresentar propostas para um ou mais distritos de acordo com os documentos da licitação. (...) Assim, avaliado objetivamente em seu contexto de mercado, o acordo de consórcio continha efeitos anticoncorrenciais. Uma vez que o acordo de consórcio - embora não possa ser caracterizado como um acordo de cartel clássico sobre coordenação de preços ou compartilhamento de mercado - era, por sua natureza, suscetível de prejudicar a concorrência, ele tinha o objetivo de restringir a concorrência no sentido da Lei.

Nesse contexto, o Conselho de Recursos da Concorrência considera que a Eurostar e a LKF, ao celebrarem o acordo de consórcio de 11 de março de 2014, violaram a seção 6 da Lei da Concorrência e o artigo 101 do TFUE. Como o acordo em si tem o objetivo de restringir a concorrência, não é necessário examinar se o acordo de consórcio de 11 de março de 2014 resultou em efeitos negativos sobre a concorrência no mercado relevante. O fato de uma parte ter obtido consultoria jurídica não pode desculpar a infração da empresa às regras da seção 6 da Lei da Concorrência e do Artigo 101 do TFEU. (...) Assim, avaliado objetivamente em seu contexto de mercado, o acordo de consórcio continha efeitos anticoncorrenciais. Uma vez que o acordo de consórcio - embora não possa ser caracterizado como um acordo de cartel clássico sobre coordenação de preços ou compartilhamento de mercado - era, por sua natureza, suscetível de prejudicar a concorrência, ele tinha o objetivo de restringir a concorrência no sentido da lei. (...) Como o acordo em si tem o objetivo de restringir a concorrência, não é necessário examinar se o acordo de consórcio de 11 de março de 2014 resultou em efeitos negativos sobre a concorrência no mercado relevante. O fato de uma parte ter obtido consultoria jurídica não pode desculpar a infração da empresa às regras da seção 6 da Lei da Concorrência e do Artigo 101 do TFEU.

(tradução livre e grifos nossos)[14] Após decisão de dois tribunais inferiores do país anulando a condenação da autoridade antitruste, o caso foi definitivamente julgado em dezembro de 2019 pelo Supremo Tribunal da Dinamarca. Em sua decisão, o Supremo Tribunal reestabeleceu a condenação do consórcio e reafirmou o entendimento de que ele deveria ser tratado como um ilícito por objeto, de modo que seria irrelevante a análise de efeitos do consórcio sobre a competitividade das propostas.[15] Ainda sobre a experiência dinamarquesa, convém anotar que a autoridade concorrencial possui um guia específico para análise de consórcios em licitações, o qual foi adotado originalmente em 2018 e atualizado em 2020[16]. Em linhas gerais, esse guia propõe que consórcios em licitações são lícitos quando as partes não são concorrentes em relação à contratação. Se as partes forem concorrentes, a colaboração deve ser benéfica para a entidade contratante, o que deve ser analisado caso a caso, levando em consideração a concorrência atual ou potencial, ganhos de eficiência e troca de informações. Nesse sentido, o guia dispõe que: Desde que os participantes não sejam concorrentes para o contrato licitado, o fato de formarem um acordo de consórcio para licitação conjunta normalmente não será problemático por si só de acordo com as regras de concorrência, a menos que haja alguma circunstância excepcional, por exemplo, se houver mais partes no acordo de consórcio do que o necessário, cf. seção 2.2.

Entretanto, se as partes forem concorrentes reais ou potenciais para o contrato específico, será necessário avaliar se o acordo de consórcio restringe a concorrência (ou seja, se a colaboração tem o objetivo ou efeito de restringir a concorrência). Se esse for o caso, e o acordo de consórcio, além disso, não estiver incluído nas regras de minimis (que só se aplicam a infrações "por efeito") ou em uma isenção em bloco, o consórcio só será legal se resultar em ganhos de eficiência que beneficiem os consumidores, se os aspectos restritivos da colaboração sobre a concorrência não forem além do que é necessário para executar o contrato licitado e se a cooperação não excluir a concorrência para o contrato. (tradução livre)[17] O guia propõe um roteiro de critérios “sim” e “não” a ser aplicado pela autoridade para verificação do caráter anticompetitivo dos consórcios. A figura abaixo sistematiza o referido roteiro: Fonte: Autoridade Concorrencial Dinamarquesa (When companies bid jointly), 2020. Embora o guia da autoridade dinamarquesa traga realmente uma análise mais nuançada da legalidade dos consórcios, as decisões dos tribunais escandinavos apontam para uma forte tendência de se caracterizar uma violação das regras de concorrência em uma licitação conjunta em procedimentos de compras públicas como uma restrição da concorrência por objeto.[18] Essa abordagem provoca duras críticas por parte de acadêmicos e membros da comunidade antitruste naqueles países.

Nesse sentido, Sanchez-Graells, ao comentar o caso Ski Taxi da Noruega, afirma que a análise de licitações conjuntas por critérios cada vez mais estritos (especialmente a análise por objeto, mesmo entre concorrentes em potencial) cria uma situação em que os licitantes precisam tomar medidas antecipatórias para poder provar eficiências específicas e mensuráveis derivadas das propostas conjuntas.[19] No mesmo sentido, o professor da Universidade de Copenhague Christian Bergqvist aponta que as decisões de autoridades e tribunais que condenam propostas conjuntas em certames como se fossem uma simples coordenação de preço ou de divisão de mercado simbolizam casos em que "o conceito está sendo utilizado para além do que a teoria e prática apontam". Isso pode gerar uma certa inflação do tratamento de condutas como se carteis fossem.[20] Ainda na mesma linha, Kjaer-Hansen e Alsing argumentam que ainda que essa abordagem mais estrita a respeito dos consórcios em licitações possa diminuir o ônus probatório das autoridades, ela também pode acabar vedando acordos pró-competitivos e que não teriam semelhanças com carteis. Ao fim, esse entendimento poderia ainda afetar outros tipos de cooperação entre concorrentes, que tradicionalmente não são vistos como infrações por objeto.[21] 1.2.

Experiência da Comissão Europeia Em contraposição à experiência dos países escandinavos, a perspectiva da Comissão Europeia parece priorizar o exame dos potenciais benefícios da formação de consórcios, reconhecendo-se um espaço mais amplo de demonstração de justificativas objetivas para sua formação sob a aplicação do Artigo 101 (1) do TFUE . Nessa abordagem, ainda que seja relevante investigar a capacidade individual de ofertar lances dos participantes, esse critério não é rigorosamente suficiente para configurar a ilicitude.[22] O caráter pró-competitivo dos consórcios podem ser demonstrados para além da sua indispensabilidade objetiva. Portanto, no contexto comunitário europeu, há o uso de critérios jurídicos mais próximo ao de uma legítima análise por efeitos, embora os standards de prova de eficiências nem sempre sejam claros. No Guia de Acordos Horizontais da Comissão Europeia de 2023, considera-se que um consórcio não restringe a concorrência caso permita que as partes participem em projetos que não teriam condições de realizar individualmente ou em menor número de empresas participantes. Assim, tais partes podem prestar serviços complementares ou não possuir capacidade de realizar o certame, pela dimensão do projeto ou sua complexidade. Os critérios adotados para apreciar se as partes teriam capacidade de concorrer individualmente (o que chamamos aqui de cenário but-for) são os seguintes: 353.

A apreciação para determinar se as partes são capazes de concorrer individualmente num processo de concurso, sendo assim concorrentes, depende, em primeiro lugar, dos requisitos incluídos nas regras do concurso. No entanto, a mera possibilidade teórica de realizar a atividade contratual individualmente não torna automaticamente as partes concorrentes: é necessário apreciar se, realisticamente, cada parte é capaz de concluir o contrato por si só, tendo em conta as circunstâncias específicas do caso, como a dimensão e as capacidades da empresa, o nível de risco financeiro induzido pelo projeto, bem como o nível dos investimentos necessários para o projeto e a capacidade atual e futura da empresa avaliada à luz das exigências contratuais (226). 354. Sempre que os processos de concurso prevejam a possibilidade de apresentação de propostas para partes do contrato (lotes), as empresas com capacidade para apresentar propostas para um ou mais lotes, mas possivelmente não para a totalidade do contrato, devem ser consideradas concorrentes e o artigo 101.º, n.º 1, é, em princípio, aplicável. Neste tipo de situação, as empresas justificam frequentemente a sua cooperação no acordo de consórcio para apresentação de propostas com base no facto de que lhes permite apresentar propostas para a totalidade do contrato e, por conseguinte, oferecer um desconto combinado para o contrato completo.

Contudo, tal não altera o facto de as partes serem concorrentes durante, pelo menos, parte do processo de concurso, pelo que o artigo 101.º, n.º 1, é aplicável. Quaisquer ganhos de eficiência alegados relativamente à proposta conjunta para o contrato completo devem ser apreciados em conformidade com as condições previstas no artigo 101.º, n.º 3.[23] É interessante notar que a avaliação das condições de concorrer deve levar em conta as circunstâncias reais e específicas do caso, considerando as capacidades de cada parte, grau de risco e investimentos necessários. No entanto, ainda que se chegue à conclusão de que as empresas poderiam apresentar propostas individualmente, ou que poderiam participar da licitação em um consórcio com menor número de partes, isso não torna o consórcio necessariamente anticompetitivo. É possível que o consórcio recaia sobre as exceções do art. 101(3) do TFUE, dispositivo que dispõe sobre hipóteses que permitem a declaração da inaplicabilidade do art. 101(1): 355. Se não for possível excluir que as partes no acordo de consórcio para a apresentação de propostas possam participar individualmente no processo de concurso (ou se o acordo de consórcio para apresentação de propostas contiver mais partes do que o necessário), a proposta conjunta pode restringir a concorrência na aceção do artigo 101.º, n.º 1. Pode ser esse o caso mesmo que apenas uma das partes no acordo seja capaz de apresentar propostas individualmente. 356.

Em geral, nos casos em que o artigo 101.º, n.º 1, seja aplicável à proposta conjunta, é necessário proceder a uma apreciação individual do acordo de consórcio para apresentação de propostas, tendo em conta todos os fatores relevantes, incluindo a posição das partes no mercado relevante, o número e a posição de mercado dos outros participantes prováveis no concurso, o conteúdo do acordo de consórcio para apresentação de propostas, os produtos ou serviços em causa e as condições de mercado. 357. A restrição pode ser considerada uma restrição por objetivo ou por efeito, em função do conteúdo do acordo e das circunstâncias específicas do caso. Em geral, e para os consórcios proponentes que devam ser considerados acordos de comercialização, são aplicáveis as observações formuladas nos pontos 328-340. Além disso: (a) Nos casos em que duas (ou mais) partes possam apresentar uma proposta individual e não exista um grau significativo de integração dos recursos e atividades das partes, uma proposta conjunta equivaleria, em princípio, a uma restrição por objetivo, uma vez que implica a fixação de preços entre concorrentes e esta disposição não se afigura acessória a uma verdadeira cooperação entre as partes;

(b) No caso de acordos de consórcio para apresentação de propostas que incluam mais partes do que o necessário, se existir apenas uma parte que possa apresentar uma proposta individual, em princípio, o simples facto de existirem mais partes do que o necessário pode, por si só, não ser suficiente para concluir pela existência de uma restrição por objetivo, uma vez que é possível que as partes possam não ser concorrentes reais ou potenciais. Contudo, podem existir outras razões para que um acordo de consórcio possa ser considerado uma restrição por objetivo, por exemplo, se uma parte que poderia ter apresentado uma proposta individualmente celebrar um acordo de proposta conjunta com uma ou mais partes com o objetivo específico de se antecipar a uma proposta conjunta concorrente dessas outras partes, mesmo em conjunto com um terceiro; (c) No que diz respeito aos efeitos anticoncorrenciais e na ausência de uma restrição por objetivo, a questão de saber se estes tipos de propostas conjuntas podem restringir a concorrência depende de uma apreciação específica, entre outros fatores, da forma como a concorrência se concretizaria de forma mais realista sem o acordo de consórcio para apresentação de propostas em causa; (d) Apenas as informações estritamente necessárias à formulação da proposta e à execução do contrato devem ser partilhadas entre os membros do consórcio.

Além disso, a circulação das informações deve ser limitada ao pessoal pertinente com base na «necessidade de tomar conhecimento». 358. De qualquer modo, um acordo de consórcio para apresentação de propostas entre concorrentes a que se aplica o artigo 101.º, n.º 1, pode preencher as condições previstas no artigo 101.º, n.º 3. Eventuais ganhos de eficiência podem assumir a forma de preços mais baixos, mas também de melhor qualidade, maior escolha ou realização mais rápida dos produtos ou serviços abrangidos pelo convite à apresentação de propostas. Além disso, as outras condições previstas no artigo 101.º, n.º 3, têm de estar preenchidas (caráter indispensável, repercussão nos consumidores e não eliminação da concorrência). Nos processos de concurso, estas condições estão frequentemente interligadas: os ganhos de eficiência de uma proposta conjunta através de um acordo de consórcio para apresentação de propostas são mais facilmente repercutidos nos consumidores, sob a forma de preços mais baixos ou de uma melhor qualidade da oferta, se a concorrência para a adjudicação do contrato não for eliminada e se outros concorrentes efetivos participarem no processo de concurso. (grifos nossos) [24] Entendo que essa abordagem mais nuançada e com maiores possibilidades de apresentação de justificativas mostra-se mais adequada para o tratamento de consórcios em licitações públicas, já que se trata de colaborações entre concorrentes que, a princípio, podem gerar benefícios econômicos.

Feitas essas incursões sobre a experiência comparada, passo a tratar do enquadramento legal brasileiro e sua incidência sobre o caso concreto. 2. Tratamento dos consórcios em licitação sob a lei de defesa da concorrência brasileira No ordenamento brasileiro, os consórcios constituem modos de organização empresarial disciplinados originalmente pelo direito privado (art. 278 e seguintes da Lei nº 6.404/1976) e que foram recepcionados no Direito Administrativo como uma forma legítima de participação em certames públicos. A Lei nº 8.666/1993 permitiu a submissão de propostas conjuntas através de consórcios em licitações públicas, desde que tal modalidade fosse autorizada no edital, conforme estabelece o art. 33 da referida lei[25]. Nesse primeiro momento, portanto, como observado por Egon Bockmann Moreira, a autorização para a participação de consórcio revestia-se de natureza discricionária: cabia à Administração, em vista das peculiaridades do certame, decidir acerca da matéria, o que ocorria no momento interno da criação e definição do edital[26] . Ainda sob a vigência da Lei 8.666/1993, porém, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) passou a indicar que que, embora a admissão de consórcio de empresas em licitações seja competência discricionária do administrador, haveria hipóteses de alta complexidade que ensejariam a obrigação de autorizar a participação de consórcio de empresas no certame:

A jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de que a admissão ou não de consórcio de empresas em licitações e contratações é competência discricionária do administrador, devendo este exercê-la sempre mediante justificativa fundamentada. Não obstante a participação de consórcio seja recomendada sempre que o objeto seja considerado de alta complexidade ou vulto, tal alternativa também não é obrigatória. Devem ser consideradas as circunstâncias concretas que indiquem se o objeto apresenta vulto ou complexidade que torne restrito o universo de possíveis licitantes. Somente nessa hipótese, fica o administrador obrigado a autorizar a participação de consórcio de empresas no certame, com o intuito precípuo de ampliar a competitividade e proporcionar a obtenção da proposta mais vantajosa.[27] Em informativo do TCU, resume-se tal decisão com o seguinte enunciado: “3. A decisão de vedar a participação de consórcio em licitação de obra pública insere-se na esfera de discricionariedade do gestor. Tal opção, contudo, demanda a explicitação de justificativas técnicas e econômicas robustas que a respaldem.” [28] Refletindo essas orientações da Corte de Contas, a Lei nº 14.133/2021 (“Nova Lei de Licitações e Contratos”), por sua vez, parece ter ampliado significativamente o papel dos consórcios nesses certames. O novo diploma legal estipulou em seu artigo 15 que qualquer restrição à participação de consórcios deve ser devidamente justificada no processo licitatório[29].

Ou seja, enquanto a Lei de Licitações e Contratos de 1993 previa simplesmente a possibilidade de atuação consorciada pelos participantes do certamente, a nova lei determina que tal possibilidade é a regra, devendo a vedação ao consórcio ser devidamente justificada. É considerando esse contexto normativo que se deve interpretar Lei 12.5296/2011. Em primeiro lugar, deve-se tomar como ponto de partida que a recepção do instituto do consórcio pelo Direito Administrativo brasileiro não representou uma excepcionalização ao princípio da competitividade nas licitações públicas. Ao contrário, a admissão de propostas conjuntas é forma de se ampliar a rivalidade pela contratação com o poder público, inclusive para possibilitar ofertas que não seriam provavelmente apresentadas de forma isolada[30]. Como observado no Guia de Combate a Carteis em Licitação do CADE, os consórcios em licitação são instrumentos importantes para o aumento da competitividade em certames: O artigo 33 da Lei nº 8.666/1993 traz a autorização legal para a constituição de consórcios em licitações públicas, sendo esse instrumento relevante para que se aumente a competitividade de certames, especialmente em casos de grandes contratações, em que uma empresa isoladamente não teria condições de fornecer o bem ou prestar o serviço licitado.

Contudo, de acordo com Marçal Justen Filho, apesar de existirem hipóteses nas quais os consórcios contribuem para o aumento do número de participantes, especialmente em licitações cujo mercado ou objeto são complexos, a formação de consórcios pode reduzir o universo da disputa e incentivar que os potenciais interessados façam acordos entre si. Em alguns casos, tal instrumento pode ser utilizado de forma distorcida, com o fim principal de garantir uma divisão acordada previamente entre concorrentes. Em geral, isso ocorre em casos em que as empresas tem capacidade técnica e financeira para, isoladamente, prestarem o serviço e/ou fornecerem o produto licitado, mas decidem formar consórcio. Tais consórcios, portanto, reduzem a competitividade do certame – haja vista que potenciais concorrentes suprimem suas propostas individuais, passando a formar um consórcio – e alocam as parcelas do objeto licitado às consorciadas. A permissão para formação de consórcios pode, ainda, incentivar as empresas a acordarem os ganhadores de cada licitação em uma situação em que haja certa previsibilidade de ocorrência dos certames e que os produtos sejam similares entre si. Toma-se, como exemplo, um mercado com cinco agentes e com previsão de lançamento de duas licitações em que é permitida a formação de consórcios.

Os concorrentes têm incentivos para, ao invés de participarem individualmente do certame, formar consórcios, de modo que todos sairiam beneficiados, com uma margem de preço superior ao cenário competitivo. Por esse mesmo motivo, não há que se falar que a previsão legal ou editalícia que admite a formação de consórcios em licitações públicas encerra uma escolha de política pública vocacionada a afastar a defesa da concorrência, com um tratamento de imunidade antitruste. Quando um ente público admite a formação de consórcio para um procedimento licitatório, não há uma decisão de afastamento do valor concorrência em prol de outro valor de política pública, o que atrairia doutrinas como a State Action ou Pervasive Power. Essas doutrinas pressupõem a existe de imunidade antitruste em hipóteses bastante estritas, quais sejam (i) quando o poder do órgão regulador é extenso o suficiente para afastar a competência de outros entes ou (ii) quando este poder – embora não afaste em extensão a atuação do órgão de concorrência – é profundo (pervasive) o suficiente para incluir análise antitruste na sua própria análise[31]. Quando se admite a apresentação de propostas conjuntas em um certame público, a decisão governamental não envolve restringir, mas sim ampliar a possibilidade de participantes disputarem a contratação. Em segundo lugar, a previsão do art.

90, parágrafo único, da Lei 12.529/2011, que considerar que os consórcios destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta não configuram atos de concentração tampouco representa algum tipo de imunidade. Do próprio histórico legislativo desse dispositivo, que foi acrescentado ao então Projeto de Lei 3937/2004 a partir de Emenda do Senado Federal, depreende-se que a intenção do legislador foi de tão somente de evitar uma ineficiência do sistema que levasse o CADE a ter que revisar ex ante toda e qualquer proposta vencedora de consórcio em licitação pública. Nesse sentido, destaca-se o Parecer às Emendas do Senado Federal, PSS 1 ao PL 3937/2004, apresentado em 05 de outubro de 2011: Exclusão de submissão de consórcios destinados a concorrer em licitações públicas (Emenda n°22— Oitava parte - Art. 90 parágrafo único) O entendimento do CADE, baseado na atual legislação, é de que quando um consórcio com duas ou mais empresas ganha uma licitação do governo para um contrato de concessão, por exemplo, há a necessidade de submissão. Se não houver consórcio não há necessidade de submissão. No entanto, o problema concorrencial que pode ocorrer usualmente independente do consórcio. O dono da concessão de uma rodovia não deveria poder participar da licitação para a concessão de outra rodovia que seja paralela à primeira em boa parte de sua extensão. Isto independe de haver consórcio ou não para a participação na licitação.

Ou seja, o critério de submissão não está de acordo com o potencial problema concorrencial a ser identificado. Isto gera uma ineficiência no sistema. Acreditamos que a forma mais eficiente de intervenção do SBDC para checagem de eventuais problemas concorrenciais em licitações públicas seja ex-ante dentro do próprio edital. E este controle foge ao formato convencional de análise de atos de concentração no CADE. Nesse contexto, a SEAE estaria, assim, como já o faz, naturalmente, mais bem equipada institucionalmente para um papel de advocacia da concorrência dentro dos editais deste tipo. (..) Somos, portanto, favoráveis à oitava parte da emenda n° 22 do Senado, referente ao parágrafo único do art. 90. (g. n.)[32] Em terceiro lugar, embora não haja imunização antitruste, não cabe presumir que a formação consórcios seria, em si, ato que tem por objeto restringir a concorrência nos certames públicos na acepção do art. 36 da Lei 12.529/2011. Até porque, se assim fosse, deveria o CADE atuar como um revisor da modelagem do certame público, sendo inequívoco que é da competência do ente contratante, e não da autoridade antitruste, ponderar sobre a conveniência e oportunidade de se admitir a apresentação de propostas conjuntas[33]. A partir dessas premissas, considera-se que a eventual infração à ordem econômica na acepção do art.

36, caput, da Lei 12.529/2011 decorrente da formação do consórcio surge quando há um desvio de sua finalidade precípua, que é justamente a de ampliar a competitividade do certame. Dessa forma, é o uso irregular do instituto para a implementação de acordos de divisão de mercado e fixação de preços que pode deflagrar a incidência da lei antitruste. A ilicitude do consórcio pode restar flagrante quando há provas nos autos de que a sua formação era um instrumento de concretização de um acordo ilícito previamente gestado. Essa situação foi verificada pelo CADE, por exemplo, no julgamento do chamado do Cartel do Metrô (Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41), em que se concluiu que “os consórcios e subcontratações não eram apenas fruto de necessidades técnico-financeiras, mas sim resultantes de uma divisão de mercado entre concorrentes que visava acomodar os interesses dos diferentes agentes e eliminar ou mitigar a concorrência nos certames”[34]. No presente caso, por sua vez, não há provas diretas ou indiretas de que a formação do consórcio era uma estratégia caudatária de um comportamento colusivo de fixação de preços ou de divisão de mercado que tenha sido previamente acordado. Ao contrário, a instauração do IA decorreu de uma suspeita de que, devido à formação do consórcio, teria gerado uma diminuição da concorrência nos certames relativos aos arrendamentos dos terminais portuários de Cabedelo/PB e Vitória/ES.

Assim, o que se discute aqui é se a mera formação do consórcio poderia configurar, em si, uma infração à ordem econômica. O único precedente em que a discussão foi posta nesses termos diz respeito ao recente Processo Administrativo nº 08700.011835/2015-02 (“PA Teles”), que tratou de uma denúncia contra os efeitos negativos causados pela união das empresas Claro, Oi e Telefônica em consórcio formado para concorrer em licitação, no âmbito de pregão da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT ou Correios), realizado para a contratação de serviços SCM. É indubitável que tal caso foi importante para o avanço na construção de critérios de licitude dos consórcios; porém, a experiência do CADE nesse tema pode ser considerada ainda em formação. Examinando com cautela o posicionamento do Tribunal nesse caso, é possível afirmar que o CADE parece ter adotado talvez uma abordagem mais próxima daquela verificada na experiência dos países escandinavos, discutida acima. Ainda que o Tribunal do CADE não tenha afirmado um enquadramento de ilicitude por objeto, os critérios de justificação do consórcio parecem ter sido estreitados ao critério da impossibilidade de ofertas individuais. De fato, o voto-relator, de forma clara, afirmou que “há essencialmente dois argumentos que poderiam justificar a natureza pró-competitiva de um consórcio: (i) a complementariedade de atuação, seja de produto ou geográfico;

ou (ii) capacidade insuficiente para atender integralmente o contrato” (SEI 1024583, § 86). Nesse caso, concluiu-se que Oi e Claro poderiam ter atendido o objeto da licitação de maneira individual. Em relação à Telefônica, afirmou que “ainda que se entenda que a Companhia tinha motivos legítimos para integrar um consórcio, e que diferentemente da Oi e da Claro não seria capaz de atender o objeto da licitação sem incorrer em custos muito altos de contratação de infraestrutura, também se considera que haveria meios menos restritivos à concorrência para a participação da Telefônica no certame, como a associação a apenas uma das Representadas, ou a empresas de comunicação de porte menor, ao invés de junção das três principais empresas de telecomunicações do país.” (SEI 1024583, § 134) A meu modo de ver, entendo que seria oportuno adotar uma abordagem mais nuançada, à semelhança daquela discutida na experiência do Direito Comunitário Europeu, discutida acima. Isso significaria, de um lado, tornar a avaliação da capacidade de ofertar propostas individuais mais realística do ponto de vista do contexto econômico das empresas concorrentes e, de outro, avaliar os efeitos do consórcio em termos de competitividade da proposta apresentada, tendo em consideração um cenário contrafactual realístico.

Em especial, entendo que o simples diagnóstico de que as empresas poderiam ofertar propostas individualmente ou em um número menor não deve levar automaticamente à configuração da infração à ordem econômica, sem que se considere os efeitos do consórcio na competitividade das propostas. Por meio desse voto, pretendo contribuir para o que seria a formação de um roteiro de análise de consórcios em licitações públicas sob a lei de defesa da concorrência. Para essa finalidade, considerarei as contribuições do direito concorrencial comparado discutidas acima, e buscarei investigar como a revisão concorrencial de consórcios poderia se harmonizar, no ordenamento jurídico brasileiro. 3. Roteiro de análise concorrencial: teste bifásico do objeto e dos efeitos esperados sobre a concorrência A meu ver, não subsistem razões de política pública para ampliar a aplicação dessa regra per se para análise de consórcios em licitações públicas. Ao contrário: o próprio ordenamento jurídico indica que há uma presunção de licitude nesses arranjos, em função dos regimes estabelecidos nas Leis nº 8.666/1993 e 14.133/2021. O fato de os consórcios serem presumidamente lícitos foi afirmado em praticamente todos os votos proferidos pelos Conselheiros do CADE no julgamento do Processo Administrativo nº 08700.011835/2015-02 (“PA Teles”).

Essa decisão deixou claro ainda que não seria aplicável a casos de consórcios em licitações o padrão de ilicitude per se, dado que os consórcios podem sim resultar em benefícios econômicos e promover bem-estar. Nesse sentido, a própria ementa do voto condutor refere que “por sua presunção de licitude, os consórcios são analisados como um ilícito por efeitos, submetidos, portanto, ao exame sob a regra da razão” (SEI 1024583). A questão que se coloca, porém, é saber em maiores detalhes qual o teste legal aplicável para concretização dessa regra da razão. Entendo que o objetivo do teste legal aplicável deve ser o de averiguar se o consórcio suprimiu ou amenizou um processo competitivo em certame público que seria realisticamente mais acentuado caso as empresas não tivessem apresentado uma proposta conjuntamente. É claro que é altamente desafiador, para as autoridades antitruste, fazer esse tipo de avaliação. A dificuldade nesses casos é obviamente estabelecer qual seria o cenário contrafactual de um processo competitivo na inexistência do consórcio. A partir da literatura especializada e da experiência de jurisdições estrangeiras discutidas anteriormente no presente voto, proponho um roteiro baseado em duas fases para avaliação concorrencial do presente caso. Os critérios jurídicos a serem observado em cada uma dessas fases podem ser resumidos abaixo da seguinte maneira: Figura 1. Roteiro para análise Fonte:

Elaboração GAB4 A primeira fase do teste se propõe a avaliar se a formação do consórcio realmente teve o condão de substituir um processo competitivo que seria travado entre os membros que compõem o consórcio. Isso envolve avaliar se os membros do consórcio seriam de fato concorrentes no que se refere ao objeto da contratação. Entendo que, nessa fase, é ônus da autoridade antitruste demonstrar que há uma relação de concorrência atual ou pelo menos potencial entre consorciados que pode ter sido suprimida. Se a autoridade falhar em provar que o concurso era desnecessário, ele será presumidamente lícito. Nesse contexto, a experiência estrangeira desenvolve alguns critérios que pretendem dar uma maior objetividade a essa análise do contrafactual. A segunda fase, por sua vez, envolve apreciar as possíveis justificativas objetivas de formação do consórcio. A finalidade aqui investigar se o consórcio gerou benefícios repassáveis à entidade contratante na forma de combinação de atividades, competências ou ativos complementares, melhora da qualidade da proposta ou melhora das condições de oferta de um modo geral. Nessa segunda fase, é ônus das próprias empresas que compõem o consórcio demonstrar que não houve danos apreciáveis ao processo competitivo do certame ou que, alternativamente, a proposta conjunta apresentada viabilizava benefícios objetivos e repassáveis à entidade contratante que não poderiam ser obtidos pela apresentação de propostas conjuntas. 3.1. Fase 1:

Teste de potencial de restrição da concorrência esperada no certame Na Fase 1, tem-se como objetivo averiguar se a constituição do consórcio de fato substituiu um cenário hipotético de competição entre as consorciadas. A análise envolve, portanto, o desenho de um cenário hipotético: de como se poderia esperar o funcionamento do processo competitivo no certame, na hipótese de não ter havido a apresentação de proposta pelo consórcio. Isso requer que se determine primeiramente se as empresas envolvidas no consórcio de fato atuam como concorrentes atuais ou potenciais. Essa avaliação não é feita a partir de uma visão tradicional de mercados relevantes, mas sim a partir da ótica dos requisitos e objetivos do certame público. Conforme afirma Cesko, “[o] fator decisivo para avaliar a legalidade dos consórcios de licitação é se os operadores econômicos são concorrentes em relação a um determinado procedimento de contratação, e não se as empresas são concorrentes no sentido tradicional” (tradução nossa)[35]. No caso em tela, as três consorciadas atuam como distribuidoras de combustíveis que atuam no Estado da Paraíba. Mas a relação de concorrência relevante para o caso é a participação real ou potencial na arrematação dos arrendamentos portuários, ou seja, fora do core business das empresas.

Nesse ponto, a estrutura da oferta pré-licitação relativa aos terminais do Porto de Cabedelo mostra que as empresas Raízen e Vibra (antiga BR Distribuidora) já eram responsáveis por parcela significativa de movimentação portuária nesse porto organizado. Tabela 1. Participações de mercado dos arrendatários no Porto de Cabedelo/PB (competição intraportuária) Terminal Empresa operadora antes do leilão Market-share de movimentação e armazenagem no Porto de Cabedelo/PB AI-01 Raízen 23,1% AE-2, 3, 4* Tecab 52,2% AE-11 BR Distribuidora 11,2% AE-10 Transpetro 13,5% Dessa forma, é possível afirmar que, pelo menos as empresas Raízen e Vibra (antiga BR Distribuidora) figuravam como concorrentes atuais em um processo de licitação dos contratos de arrendamento. Isso porque é bastante razoável presumir que as empresas que controlavam os terminais antes do leilão seriam potenciais proponentes no certame. Situação ligeiramente diferente é a do Grupo Ultracargo (Ipiranga) que não atuava como operadora portuária na região da Cabedelo/PB, mas que nacionalmente atua em outros portos organizados, inclusive controlando 7,5% do que seria um mercado nacional de terminais aquaviários no Brasil (SEI 1281319, § 14). O fato de o Grupo Ultracargo (Ipiranga) ser um player ativo na participação de leilões portuários, inclusive tendo participado de sete leilões em 2019, possibilita classificar a Ipiranga, ao menos, como um concorrente potencial nos certames do Porto de Cabedelo/PB.

Estabelecido que as empresas investigadas possuíam uma relação de concorrência atual ou potencial nos certames, em segundo lugar, deve-se examinar a capacidade individual dos membros do consórcio de apresentar propostas (ability to bid). Essa avaliação não é trivial, especialmente porque as autoridades antitruste podem adotar standards de prova muito baixos ou muito elevados para demonstrar a capacidade de empresas realizarem ofertas isoladamente ou em menos consorciadas. É justamente nessa fase que residem as principais divergências entre as autoridades antitruste estrangeiras que já se pronunciaram sobre esse tema, conforme discutido anteriormente neste voto. No caso em tela, entendo que se deve avaliar não apenas a possibilidade em abstrato dessa participação, mas sua viabilidade econômica em termos realísticos. Conforme exemplificado no Guia de Acordos Horizontais da Comissão Europeia já analisado neste voto, deve-se ter em vista que: A apreciação para determinar se as partes são capazes de concorrer individualmente num processo de concurso, sendo assim concorrentes, depende, em primeiro lugar, dos requisitos incluídos nas regras do concurso. No entanto, a mera possibilidade teórica de realizar a atividade contratual individualmente não torna automaticamente as partes concorrentes:

é necessário apreciar se, realisticamente, cada parte é capaz de concluir o contrato por si só, tendo em conta as circunstâncias específicas do caso, como a dimensão e as capacidades da empresa, o nível de risco financeiro induzido pelo projeto, bem como o nível dos investimentos necessários para o projeto e a capacidade atual e futura da empresa avaliada à luz das exigências contratuais[36] . Sobre esse ponto, a Nota Técnica da SG concluiu que “as Representadas teriam plenas condições de participar sozinhas do leilão analisado, seja pelo poderio econômico dos grupos a que pertencem, seja por já possuírem expertise na operação de terminais portuários de granéis líquidos (caso da BR e da Raízen), seja pela carência brasileira de infraestrutura portuária e das projeções de crescimento das importações, o que confere maior segurança de retorno para os investimentos realizados” (SEI 1256487). Em contraposição, as investigadas argumentaram que a apresentação de ofertas individuais não seria possível primeiro porque a capacidade estática dos terminais e os giros mínimos exigidos pelo edital para arrematação dos lotes seria muito superior à movimentação das distribuidoras no Estado da Paraíba. Além disso, tanto para o Porto de Cabedelo/PB e, principalmente, para o Porto de Vitória/ES, os projetos envolveriam investimentos muito elevados que não seriam sustentavelmente suportados de forma individual.

Em parecer da M&A Consultoria Econômica (SEI 0926826), [ACESSO RESTRITO À RAÍZEN E AO CADE]. [ACESSO RESTRITO À RAÍZEN E AO CADE]. [ACESSO RESTRITO À RAÍZEN E AO CADE] Em relação ao empreendimento no Porto de Vitória/ES, [ACESSO RESTRITO À RAÍZEN E AO CADE] A figura abaixo resume parte desses argumentos: [ACESSO RESTRITO À RAÍZEN E AO CADE] A Nota Técnica da SG (SEI 1256779) refutou essas alegações ao observar que “o argumento das Representadas de que o consórcio era necessário para alcançar os volumes mínimos para movimentação do produto exigidos pelo contrato carece de razoabilidade”. Na avaliação da Superintendência-Geral, “não é necessário que a própria empresa arrendatária da área portuária supra toda a demanda necessária para alcançar os volumes mínimos para movimentação, como querem fazer crer as investigadas nas alegações utilizadas para defender a necessidade do consorciamento entre elas, podendo se valer da demanda de terceiros”. A linha argumentativa defendida pela SG de fato merece reflexão, já que, a princípio, nada impede que a arrematante funcione como um terminal logístico independente ofertando serviços de movimentação e armazenagem para terceiros. Contudo, dado o perfil de atuação das investigadas, que têm o seu core business na distribuição de combustível, parece ser de fato inerente à análise do risco financeiro dos projetos a demanda cativa gerada pela atuação das distribuidoras nas regiões de influência dos portos organizados de Cabedelo/PB e Vitória/ES.

Além disso, considerando que se trata de grupos econômicos que atuam nacionalmente, também é razoável presumir que essas empresas avaliam as oportunidades e restrições de participação no certamente tendo em consideração, pelo menos, as outras alternativas de leilões portuários. A situação narrada pela Ipiranga, por exemplo, simboliza essa avaliação sistemática de risco. Como narrado pela investigada, [ACESSO RESTRITO À IPIRANGA E AO CADE] Além disso, ainda que se considerasse a possibilidade de movimentação de cargas a terceiros, deve-se ter em conta que os investimentos pactuados nas áreas arrendadas também influenciam na capacidade de ofertar lances individuais. Nesse contexto, a justificativa de capacidade financeira limitada das empresas mostra-se comparativamente mais forte para o caso da área de Vitória/ES, que se trata de um projeto greenfield que demandaria Capex de R$1,2 bilhão em 5 anos e cujo retorno demoraria. No caso de Cabedelo/PB, por sua vez, pesa a favor das investigadas o fato de que as áreas de arrendamento AE-10 e AE-11 eram deficitárias em termos de Valor Presente Líquido (VLP). Além disso, ainda que houvesse projeção de crescimento da demanda no porto, a prorrogação do contrato de arrendamento da Tecab nas áreas AE-2 e AE-3 e AE-4 foi pactuada com o poder concedente sujeita também a uma ampliação da capacidade desses terminais.

Assim, entendo que há dúvidas razoáveis sobre a capacidade de as empresas isoladamente, ou associadas a menores distribuidoras, terem ofertado lances nas licitações investigadas. De toda sorte, por conservadorismo, irei aprofundar a análise da fase 2 do teste proposto, discutindo a competitividade das propostas conjuntas apresentadas e seus possíveis benefícios para a competitividade dos certames. 3.1. Fase 2: Teste da competitividade da proposta conjunta Na Fase 2 do teste legal proposto, mostra-se necessário avaliar se a proposta conjunta apresentada pelo consórcio possui caráter pró-competitivo. Busca-se examinar se a proposta apresentada é superior ou pelo menos equivalente – em termos de melhores condições para a entidade contratante – do que aquela que seria esperada na inexistência do consórcio. A importância dessa investigação decorre do fato de que os consórcios em licitações públicas – como acordos horizontais de colaboração – são passíveis gerar benefícios econômicos substanciais, sobretudo quando envolvem a combinação da oferta de atividades e ativos complementares que permitem o compartilhamento de riscos, a diminuição de custos e o aumento de investimentos. É claro que é fundamental que todos esses benefícios sejam efetivamente repassados para a entidade contratante na forma de melhores preços, melhor qualidade do serviço ou maior capacidade integrada que decorre de um desempenho das empresas que não poderia ser obtido não fosse a formação do consórcio.

Esse critério de análise claramente demanda um esforço de imaginar um cenário contrafactual sobre qual seria o potencial de competitividade de propostas apresentadas isoladamente. A construção desse cenário hipotético pode ser buscada a partir, por exemplo, de dados históricos de outros certames realizados pela mesma entidade contratante ou mesmo de outras licitações que tenham sido realizadas com objeto comparável. No caso em tela, no que diz respeito a um evento exercício de comparação com outros certames próximos, a Ipiranga, em sua manifestação (SEI 1281319), sistematizou os resultados de quinze leilões de terminais de graneis líquidos realizados pela Antaq. Com base nesses dados, a investigada defende que os resultados dos leilões das áreas dos terminais AE-10 e AE-11 no porto de Cabedelo foram extremamente competitivos quando comparados a outros leilões portuários realizados no país. Tabela 1- Sistematização de leilões de terminais de granéis líquidos realizados pela Antaq [ACESSO RESTRITO À IPIRANGA E AO CADE] Fonte: SEI 1281319 Em relação a esse quadro comparativo, a Ipiranga (SEI 1281319) sustentou que a razão entre o valor de outorga e três medidas de rentabilidade (FCG, VLP e CAPEX) forneceriam estimativas da parcela do excedente econômico capturado pela Administração Pública. Assim, esses seriam indicadores tanto da vantajosidade ao poder público quanto da intensidade da competição horizontal pela outorga.

A avaliação da razão entre outorga e FCG requer cautela, dado que essa métrica, embora utilizada como indicador de competitividade, apresenta limitações. A incerteza inerente às projeções do FCG pode distorcer a razão calculada, inflando-a ou subestimando-a. Além disso, essa razão isoladamente não captura outros fatores relevantes da dinâmica competitiva do certame, como quantidade de licitantes e lances. Assim, é preciso analisar essa métrica com prudência e combiná-la com outras dimensões para obter uma visão mais completa da acirrada competitividade de um leilão específico. No mesmo sentido, a relação entre outorga e VPL do projeto pode de fato ser considerada informativa quanto à vantajosidade ao poder público. Quanto maior essa razão, supostamente melhor para a Administração. Contudo, a mera ordenação dos certames por essa métrica não leva necessariamente a conclusões definitivas sobre a competitividade. Isso porque o valor cardinal dessa razão pode não ter significado intuitivo. Além disso, VPLs negativos, indicando projetos não atrativos ao licitante, acabam gerando razões não comparáveis às positivas. Interpretar essas relações negativas como vantajosas à Administração nem sempre é apropriado. Da mesma forma, embora a relação entre outorga e saldo receita-CAPEX possa trazer alguma informação, ela depende crucialmente das projeções de receita e investimentos.

Erros nessas premissas podem comprometer a capacidade dessa métrica em avaliar a vantagem auferida pelo poder público. Assim, no geral, é arriscado extrair conclusões categóricas sobre a competitividade de certames apenas com base nessas outras razões. De toda sorte, no caso em tela, a percepção de competitividade dos certames parece ter sido atestada de forma clara pelas entidades contratantes. De fato, na sua manifestação, o Ministério da Infraestrutura considerou que o resultado dos certames foi amplamente satisfatório (SEI 0671189): “9.6.5. Adicionalmente, a vitória do consórcio composto pelas três maiores distribuidoras, em ambos os casos, representou o incremento na oferta de infraestrutura de tancagem nos respectivos mercados e o deslocamento dos volumes por elas movimentados para um mesmo terminal, ampliando a ociosidade do restante da infraestrutura disponível e incentivando o incremento da participação de distribuidoras regionais. (...) 9.6.8. No caso concreto, pode-se concluir que a promoção da concorrência pelos mercados em Cabedelo e Vitória atingiu seu objetivo. Somados os resultados, o Poder Público Federal arrecadou R$ 219,5 milhões com os leilões, valor que, inclusive, superou as expectativas do Governo à época. 9.6.9.

Pelo exposto, em relação ao item 3.2, conclui-se que a vitória do consórcio formado pelas distribuidoras Ipiranga, Raízen e Petrobras Distribuidora em todas as áreas licitadas de Cabedelo/PB e Vitória/ES não teve o condão de gerar preocupações específicas do ponto de vista concorrencial”. Embora individualmente nenhum dos indicadores analisados possa ser tomado como determinante incontestável da competitividade dos certames, o exame conjunto e contextualizado dos elementos traz um grau razoável de segurança de que os leilões dos terminais de Cabedelo e Vitória foram disputados de forma acirrada e competitiva. A manifestação do poder concedente, em especial, ainda que não seja fator determinante, corrobora essa visão, ao considerar expressamente que o resultado obtido foi amplamente satisfatório e atingiu os objetivos de promover a concorrência nesses mercados. Assim, ainda que com as devidas cautelas na interpretação das métricas quantitativas, os indícios qualitativos e quantitativos em seu conjunto parecem sinalizar adequadamente que o desenho e condução desses certames propiciaram de fato um ambiente competitivo, com desfechos vantajosos à Administração Pública. Por fim, quanto à análise do caráter pró-competitivo da proposta conjunta, cabe pontuar que a formação do consórcio entre as distribuidoras para os terminais de Cabedelo parece ter sido motivada, em parte, pela busca de eficiências operacionais no uso da infraestrutura portuária.

Antes dos leilões, havia quatro empresas arrendatárias da infraestrutura de armazenagem do Porto de Cabedelo, que possuía capacidade total de 78.721 m³. Eram elas: BR, Transpetro, Terminal de Armazenagem de Cabedelo Ltda. (TECAB) e Raízen. Cada uma dessas arrendatárias, individualmente, não possuía capacidade para receber navios com 40 mil m³ de capacidade. Neste contexto, a oferta conjunta por parte dos consórcio para as três áreas arrendadas tem o condão de possibilitar sinergias operacionais entre as instalações, com a possibilidade de otimização do recebimento de carga de importações. Além disso, também podem ser pontuados como benefícios pró-competitivos do consórcio a viabilização de investimentos necessários para expansão do calado e da capacidade de armazenagem no porto. Outros benefícios incluiriam o cumprimento dos giros mínimos exigidos, conforme já discutido anteriormente neste voto. Assim, examinando esses argumentos, entendo que a proposta conjunta das distribuidoras, tanto no Porto de Cabedelo quanto no Porto de Vitória, parece ter gerado ganhos de eficiência, na medida que a integração possibilitou diluição de custos fixos e investimentos, além de assegurar condições para uma oferta plural via importações em maior escala. DisposiTIVO Diante do exposto, acompanho o Voto do Conselheiro Luis Braido pelo arquivamento do Inquérito Administrativo. É o voto.

VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro (Assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Nas Diretrizes para Combater o Conluio entre Concorrentes em Contratações Públicas de 2009, por exemplo, a OCDE adverte que: “uma vez que as propostas conjuntas (ou em consórcio) podem ser uma forma de partilhar lucros entre concorrentes em conluio, é necessário prestar atenção especial às propostas conjuntas apresentadas por empresas que já foram condenadas ou multadas pelas autoridades da concorrência por conluio. A prudência é necessária mesmo se o conluio ocorrer noutros mercados ou se as empresas envolvidas não tiverem capacidade para apresentar propostas separadas” ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Diretrizes para Combater o Conluio entre Concorrentes em Contratações Públicas, p. 1–19, 2009, p. 10. No mesmo sentido, o relatório de implementação dessas recomendações destaca que “certain bidding patterns and practices seem at odds with a competitive market and suggest the possibility of bid rigging. [...] Two or more businesses submit a joint bid even though at least one of them could have bid on its own.”. (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Detecting Bid Rigging in Public Procurement, p. 1–58, 2016, p. 49). [2] CONFERÊNCIA DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE COMÉRCIO E DESENVOLVIMENTO (UNCTAD). Competition Policy and public procurement: Note by the UNCTAD secretariat, p. 1-19, 2012. [3] THOMAS, Christopher.

Two bids or not to bid? An exploration of the legality of joint bidding and subcontracting under EU competition law. Journal of European Competition Law and Practice, v. 6, n. 9, p. 629–638, 2015, p. 629-630. [4] Para uma visão geral sobre esses casos, cf. PETR, Michal. Joint Tendering in the European Economic Area. International and Comparative Law Review, v. 20, n. 1, p. 201–219, 2020. [5] Corte Distrital de Stockholm (Stockholm District Court). Konkurrensverket vs. Däckia Aktiebolag och Euromaster Aktiebolag. Caso T 18896-10, decidido em 21 de janeiro de 2014. Disponível em: https://www.concurrences.com/IMG/pdf/_city_court_stockholm_da_ckia_t_18896-10_21_january_2014.pdf?50545/441d5c241343440d07cc9a9f818d50aed56e3d0527d842b56115fb10fe4699b1. [6] Autoridade Concorrencial Sueca (Swedish Competition Authority). The Swedish City Court fines a tyre service chain for illegal joint tendering in two public procurements (Däckia / Euromaster). Julgado em 21 de Janeiro de 2015. e-Competitions, art. N° 62767, 2014, disponível em: https://www.concurrences.com/en/bulletin/news-issues/january-2014/The-Stockholm-City-Court-fines. [7] Supremo Tribunal da Noruega. Ski Taxi SA, Follo Taxi SA, Ski Follo Taxidrift AS (Conselheiro Stephan L. Jervell) vs. O Estado representado pela Autoridade de Concorrência (Procurador-Geral repr. por Conselheiro Pål Wennerås). Caso civil, apelação contra julgamento, HR-2017-1229-A, (número do caso 2015/203). Decidido em 22 de junho de 2017.

Decisão disponível em: https://www.domstol.no/globalassets/upload/hret/decisions-in-english-translation/hr-2017-1229-a-tender-cooperation-.pdf. [8] Tribunal da EFTA. Ski Taxi SA, Follo Taxi SA og Ski Follo Taxidrift AS v Staten v/Konkurransetilsynet. Caso E-3/16, decidido em 22 de dezembro de 2016, parágrafo 102. Decisão disponível em: https://eftacourt.int/download/3-16-judgment/?wpdmdl=1525. [9] SANCHEZ-GRAELLS, Albert. Ski taxi: Joint bidding in procurement as price-fixing? Journal of European Competition Law and Practice, v. 9, n. 3, p. 161–163, 2018, p. 162. [10] SANCHEZ-GRAELLS, Albert. Ski taxi: Joint bidding in procurement as price-fixing? Journal of European Competition Law and Practice, v. 9, n. 3, p. 161–163, 2018, p. 162. [11] Conselho da Autoridade Concorrencial da Dinamarca (The Danish Competition Council). LKF Vejmarkering A/S (LKF) e Eurostar Danmark A/S (Eurostar). Caso 14/04158 KHJ/LR/YKR decidido em 24 de junho de 2015. Decisão disponível em: https://www.kfst.dk/media/14073/20160412-dansk-vejmarkerings-konsortium.pdf. [12] Conselho da Autoridade Concorrencial da Dinamarca (The Danish Competition Council). LKF Vejmarkering A/S (LKF) e Eurostar Danmark A/S (Eurostar). Caso 14/04158 KHJ/LR/YKR decidido em 24 de junho de 2015. Decisão disponível em: https://www.kfst.dk/media/14073/20160412-dansk-vejmarkerings-konsortium.pdf [13] Conselho da Autoridade Concorrencial da Dinamarca (The Danish Competition Council).

LKF Vejmarkering A/S (LKF) e Eurostar Danmark A/S (Eurostar). Caso 14/04158 KHJ/LR/YKR decidido em 24 de junho de 2015., p. 7. Decisão disponível em: https://www.kfst.dk/media/14073/20160412-dansk-vejmarkerings-konsortium.pdf. [14] Autoridade Concorrencial da Dinamarca (The Danish Competition Council). LKF Vejmarkering A/S (LKF) e Eurostar Danmark A/S (Eurostar). Caso 14/04158 KHJ/LR/YKR decidido em 24 de junho de 2015, p. 17. Decisão disponível em: https://www.kfst.dk/media/14073/20160412-dansk-vejmarkerings-konsortium.pdf. [15] SKOU, Thomas; DITTMER, Martin André. The Danish Supreme Court renders a judgment on the legality of consortium agreements and repeals a decision between two companies regarding their joint bid on a public tender for road marking work (LFK/Eurostar)e-Competitions, novembro de 2019. Art. N° 93186. [16] Autoridade Concorrencial Dinamarquesa (Danish Competition and Consumer Authority). When companies bid jointly. Valby: Carl Jacobsens Vej 35, 2020. Disponível em: https://www.en.kfst.dk/media/t1lmhwkt/20201211-guidelines-on-joint-bidding.pdf [17] Autoridade Concorrencial Dinamarquesa (Danish Competition and Consumer Authority). When companies bid jointly. Valby: Carl Jacobsens Vej 35, 2020, p. 6. Disponível em: https://www.en.kfst.dk/media/t1lmhwkt/20201211-guidelines-on-joint-bidding.pdf [18] CESKO, Kathrine Søs Jacobsen. Collaboration between Economic Operators in the Competition for Public Contracts:

A Legal and Economic Analysis of Grey Zones between EU Public Procurement Law and EU Competition Law. Tese (Doutorado): Copenhagen Business School, Copenhagen, 2022, p. 217. [19] SANCHEZ-GRAELLS, Albert. Ski Taxi: Joint Bidding in Procurement as Price-Fixing? Journal of European Competition Law & Practice, 2017, p. 3. [20] BERGQVIST, C. Det konkurrenceretlige kartelbegreb i strafferetlig belysning (dansk). Ugeskrift for retsvæsen, N. 36, 2023. [21] KJAER-HANSEN, Erik; ALSING, Josephine. Danish Court: Consortium Agreement and Joint Bidding Permissible under Competition Law. In: STEFANO, Gianni de; COLOMO, Pablo Ibáñez. Journal of European Competition Law and Practice, Oxford University Press, 2019, v. 10, n. 9, p. 245. [22] VAN BAEL & BELLIS (ED). Competition Law of the European Union. Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2021, p. 525 ("While price fixing and market sharing between competing bidding companies will fall under the category of restrictions of competition by object, joint bidding does not necessarily infringe Article 101(1)"). [23] COMISSÃO EUROPEIA. Comunicação da Comissão — Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal (2023/C 259/01). Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:52023XC0721(01). Acesso em 25 de setembro de 2023. [24] COMISSÃO EUROPEIA.

Comunicação da Comissão — Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal (2023/C 259/01). Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:52023XC0721(01). Acesso em 25 de setembro de 2023. [25] “ Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: I - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados; II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital; III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei; IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato. § 1o No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo. § 2o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.” [26] MOREIRA, Egon Bockmann. Os consórcios empresariais e as licitações públicas (considerações em torno do art. 33 da Lei 8.666/93). Revista dos Tribunais, vol. 833, p. 11-25, mar. 2005, p. 14. [27] TCU. Acórdão n.º 2831/2012-Plenário, TC-020.118/2012-0, rel. Min. Ana Arraes, 17.10.2012. [28] TCU. Informativo de Licitações e Contratos nº 128. Sessões: 16 e 17 de outubro de 2012. [29] “Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:" [30] A esse respeito, destacam Antônio Cecílio Moreira Pires e Aniello Parziale: “é de fulcral relevância acentuar que o objetivo do consórcio é a ampliação da disputa, em observância ao princípio da competitividade. Deveras, há de se concluir que, em razão do consórcio, aquelas empresas que isoladamente não poderiam participar do certame, unem os seus esforços e participam da licitação como se uma só fosse” (PIRES, Cecílio Moreira;

PARZIALE, Aniell. Comentários à Nova Lei de Licitações Públicas e Contratos Administrativos. São Paulo: Almedia, 2022, p. 163). [31] FILHO, Calixto Salomão. Regulação da atividade econômica (princípios e fundamentos jurídicos). São Paulo: Malheiros, 2008, p. 273. [32] Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=523064. Acesso em 25 de setembro de 2023. [33] Como já destacado pela Superintendência-Geral do CADE em nota técnica exarada no Processo Administrativo 08700.007776/2016-41 “não é competência do Cade adentrar sobre a conveniência e oportunidade do licitante admitir consórcio ou sobre a modelagem da licitação. Entretanto, tais circunstâncias são tidas como dados e, se houver indícios de práticas anticompetitivas, é dever da SG/Cade investigar se tais condutas podem se configurar infração à ordem econômica”. [34] Processo Administrativo n° 08700.004617/2013-41 (Apartado Restrito n° 08700.011937/2014-39), Voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende. [35] CESKO, Kathrine Søs Jacobsen. Collaboration between Economic Operators in the Competition for Public Contracts: A Legal and Economic Analysis of Grey Zones between EU Public Procurement Law and EU Competition Law. Tese (Doutorado): Copenhagen Business School, Copenhagen, 2022, p. 207. [36] COMISSÃO EUROPEIA.

Comunicação da Comissão — Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal (2023/C 259/01). Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:52023XC0721(01). Acesso em 25 de setembro de 2023.