Ato de Concentração Ordinário nº 08700.009574/2022-81

SEI/CADE - 1247496 - Parecer PARECER Nº 6/2023/CGAA4/SGA1/SG Ato de Concentração nº 08700.009574/2022-81 Requerentes: TV SBT Canal 4 de São Paulo S.A. (SBT), Rádio e Televisão Record S.A. (Record), TV Ômega Ltda. (RedeTV), Simba Content – Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda. (Simba). Advogados: Maria Eugênia Novis e Ivan Fernandes, pelas Requerentes. EMENTA: Ato de Concentração. Rito Ordinário. Lei nº 12.529/2011. TV SBT Canal 4 de São Paulo S.A. (SBT), Rádio e Televisão Record S.A. (Record), TV Ômega Ltda. (RedeTV), Simba Content – Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda. (Simba). Mercado de produção e licenciamento de conteúdo audiovisual; e, mercado de licenciamento de canais de TV paga. Nacional. Sobreposição horizontal. Análise de possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado. Aprovação sem restrições. versão pública SUMÁRIO 1 REQUERENTES. 1.1 TV SBT Canal 4 de São Paulo S.A. (SBT) 1.2 Rádio e Televisão Record S.A. (Record) 1.3 TV Ômega Ltda. (RedeTV) 1.4 Simba Content - Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda.

(Simba) 2 ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO 3 RELATÓRIO PROCESSUAL 4 TERCEIRO INTERESSADO 5 DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO 5.1 Contexto da constituição da Joint Venture SIMBA Content e a proposição de continuidade de suas atividades 6 MERCADO RELEVANTE 6.1 Considerações iniciais 6.2 Panorama regulatório atual dos serviços de radiofusão 6.3 Cadeias produtivas dos mercados de TV aberta, TV por assinatura e da indústria audiovisual 6.4 Dimensão Produto 6.4.1 Produção e licenciamento de conteúdo audiovisual 6.4.2 Licenciamento de canais de TV paga (cenário agregado e cenário segmentado por gênero de programação) 6.4.3 Considerações sobre streaming 6.5 Dimensão Geográfica 6.6 Conclusão quanto a delimitação dos mercados relevantes 7 ANÁLISE 7.1 Possibilidade de exercício de poder de mercado 7.1.1 Considerações iniciais 7.1.2 Produção e licenciamento de conteúdo audiovisual 7.1.3 Licenciamento de canais de TV paga (cenário agregado e cenário segmentado por gênero de programação) 7.1.4 Conclusão sobre a possibilidade de exercício de poder de mercado 7.2 Probabilidade de exercício de poder de mercado 7.2.1 Considerações iniciais 7.2.2 Licenciamento de canais de TV aberta para veiculação em TV paga 7.2.3 Conclusão sobre a probabilidade de exercício de poder de mercado 7.3 Efeitos da constituição da Simba 7.4 Tratamento assimétrico que implique em subsídio a pequenos e médios operadores de SeAC 8 CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA 9 CONSIDERAÇÕES FINAIS REQUERENTES TV SBT Canal 4 de São Paulo S.A.

(SBT) O SBT (Sistema Brasileiro de Televisão), com sede na cidade de São Paulo, Brasil, é uma das principais emissoras do País e integrante do Grupo Silvio Santos cujos acionistas são: Senor Abravanel (64,94%), Henrique Abravanel (<l %) e SBC - Sistema Brasileiro de Comunicações Ltda. (35,05%), atuante nos seguintes setores: Comunicações, capitalização, comércio e serviços, cosméticos, turismo, imobiliário, entre outros. O SBT tem como principal atividade a radiodifusão de sons e imagens em televisão aberta; oferta ao público conteúdo produzido internamente (novelas, telejornais, programas de auditório, etc.) e conteúdo adquirido de terceiros (seriados, filmes, eventos esportivos, etc.); disponibilização de conteúdos audiovisuais em plataformas tipo streaming, intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral. O SBT auferiu no ano anterior à operação faturamento acima de R$ 750 milhões, sendo superior ao patamar de notificação obrigatória junto ao CADE, conforme estabelecido no art. 88 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011[1], e alterações. Rádio e Televisão Record S.A. (Record) A Record é uma concessionária de serviços de radiodifusão de sons e imagens, com sede na cidade de São Paulo, Brasil, cujos acionistas são: Edir Macedo Bezerra (90%) e Ester Bezerra (10%). A Record faz parte do grupo Record que atua no Brasil por meio de 16 empresas e 01 no exterior. Tem como principal atividade a radiodifusão de sons e imagens em televisão aberta;

oferta ao público conteúdo produzido internamente (novelas, telejornais, programas de auditório, etc.) e conteúdo adquirido de terceiros (seriados, filmes, eventos esportivos, etc.); intermediação e agenciamento de serviços e negócios em geral. TV Ômega Ltda. (RedeTV) A RedeTV é uma concessionária de serviços de radiodifusão de sons e imagens cujos acionistas são: Amilcare Dallevo Júnior (71%) e Marcelo de Carvalho Fragali (29%). A RedeTV tem como principal atividade a radiodifusão de sons e imagens em televisão aberta; oferta ao público conteúdo produzido internamente (novelas, telejornais, programas de auditório, etc.) e conteúdo adquirido de terceiros (seriados, filmes, eventos esportivos, etc.) Simba Content - Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda. (Simba) A Simba é uma joint venture (JV) constituída pelas empresas SBT, Record e RedeTV, e tem em seu contrato social as seguintes atividades previstas: (i) criação, produção e geração de todo o tipo de conteúdo audiovisual para todos os meios de comunicação; (ii) intermediação e no agenciamento de conteúdos destinados à televisão por assinatura, independentemente da tecnologia; (iii) prestação de serviços de assessoria de marketing e vendas em geral de material e espaço publicitário, bem como elaboração de relatórios, pesquisas e estudos relativos a preferência pública e métodos de organizações;

(iv) representação publicitária e/ou venda de publicidade para os canais que venham a ser criados para televisão por assinatura e/ou programados pela Simba; (v) intermediação e representação para distribuição e venda de sinais de televisão aberta e/ou por assinatura às prestadoras de serviços de TV por assinatura e/ou para exibição em quaisquer plataformas de distribuição no Brasil e no exterior; e (vi) participação em outras sociedades, como sócia ou acionista. As atividades da Simba podem ser classificadas sob os seguintes códigos CNAE: Atividade Principal: 60.22-5-01 – Programadoras. Atividades Secundárias: 59.11-1-99 – Atividades de produção cinematográfica, de vídeos e de programas de televisão não especificadas anteriormente; 59.13-8-00 – Distribuição cinematográfica, de vídeo e de programas de televisão; e, 60.22-5-02 – Atividades relacionadas à televisão por assinatura, exceto programadoras. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 – Aspectos formais da operação Conhecimento da Operação Sim. Recolhimento da taxa processual GRU (SEI 1158567). Despacho Ordinatório SECONT (SEI 1158572). Data de notificação ou emenda 20 de dezembro de 2022 (SEI 1165004). Data de publicação do edital O Edital nº 747, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 26 de dezembro de 2022 (SEI 1167281). Terceiro interessado Associação NEOTV (Neo) (SEI 1174670). Despacho SG 87 (1177267). Fonte: Ato de Concentração nº 08700.009574/2022-81. Elaboração própria.

RELATÓRIO PROCESSUAL Em 06 de dezembro de 2022, foi notificado ao Cade o Ato de Concentração nº 08700.009574/2022-81 (SEI 1158335), apresentaram o Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 1158332) bem como a Comprovante de Recolhimento da União – GRU (SEI 1158337). Em 15 de dezembro de 2022, por meio do Despacho SG nº 1846/2022 (SEI 1163151), foi determinada a emenda do Formulário de Notificação do Ato de Concentração em tela, dada a insuficiência das informações necessárias e indispensáveis à análise de mérito por esta Superintendência-Geral (SG). Assim, o referido despacho solicitou esclarecimentos e informações tais como “definição do(s) mercado(s) relevante(s)”, “estrutura da oferta”, dentre outros. Desta forma, em 20 de dezembro de 2022, as Requerentes apresentaram a resposta (SEI 1165004) ao Despacho SG nº 1846/2022 fornecendo as informações requeridas. O edital de publicação foi divulgado no Diário Oficial da União (DOU) no dia 26 de dezembro de 2022 (SEI 1167281). Para a instrução do caso em tela, a SG oficiou empresas clientes, programadoras, serviços de streaming e atuantes em mercados relacionados, solicitando os esclarecimentos especificados. Em 10 de janeiro de 2023, esta SG recebeu pedido de habilitação de terceiro interessado (SEI 1174670) que será tratado de forma mais detalhada na seção específica deste Parecer. Para a instrução do caso em tela, a SG oficiou empresas concorrentes e atuantes em mercados relacionados.

Em 24 de janeiro de 2023, foram oficiadas as referidas empresas conforme o Quadro 2, abaixo, que relaciona as respostas das empresas ao teste de mercado. Quadro 2 – Respostas ao teste de mercado Nº do Ofício Empresa Resposta Pública (nº SEI) Resposta Restrita (nº SEI) 849 AMC Networks - - 851  Box Brasil (PBI)  1196171 1196172 852 TV Meteorológica (Climatempo)  1190340 1190342 854 CNN Brasil  1185675 1185677 855 Warner Bros. Discovery  1192865 1192866 856 ESPN/Fox (Grupo Disney)  1192259 1192260 1192261 857 Globosat (Grupo Globo) 1193149 1192981 858 Mídia do Brasil  1201209 1201210 859 Ole Distribution  1191784 1191785 861 Tunna (Fishtv)  1192247 1192248 862 TV Bandeirantes (Band)  - - 863 Viacom  1194449 1192776 1194452 865 Woohoo  - - 867 Zoomoo 1185275 1185276 1185277 868 Claro/Net 1192769 1192770 869 NeoTV  1192780 1192781 871 Oi 1191073 1191075 872 Sky 1192894 1192895 873 Telefônica 1184988 1184995 874 Amazon 1192790 1184995 876 Apple TV  1187428 1187431 878 Walt Disney 1186480 1186484 879 Globoplay 1193149 1192981 880 Google  1195608 1195609 881 Netflix  1186348 1186354 Fonte: Elaboração própria O Quadro 3 abaixo relaciona as audiências realizadas, com as Requerentes e com o terceiro interessado para a instrução do presente Ato de Concentração. Quadro 3 – Audiências realizadas pela SG para instrução da análise Data Certidão (SEI) Participantes 23/03/2023 1209493 Cade, Advocacia Del Chiaro e Neo 13/04/2023 1221391 Cade e Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados Fonte:

Elaboração própria É o relatório. TERCEIRO INTERESSADO Em 10 de janeiro de 2023, esta SG recebeu pedido de habilitação de terceiro interessado no AC em tela, solicitado pela Associação Neotv (Neo)[2]. Em linhas gerais, a Neo solicitou habilitação como terceiro interessado indicando preocupação com os impactos ao ambiente concorrencial decorrentes da Operação Proposta sem remédios concorrenciais, aduzindo em sua petição (SEI 1174670): (i) A verdadeira finalidade da Simba é aumentar o poder de barganha de SBT, RedeTV! e Record em negociações de licenciamento de canais; a JV tem como objetivo, portanto, aumentar o preço cobrado pelo licenciamento dos canais das empresas [...] (ii) A negociação conjunta pela Simba dos canais de SBT, RedeTV! e Record resultaria em graves impactos concorrenciais devido ao poder de mercado detido em conjunto por essas empresas e à dependência das OPPs em relação ao licenciamento desses canais [...] (iii) OPPs não detêm poder de mercado nem de barganha suficientes para resistir ao exercício de poder de mercado pelas Requerentes; efeitos anticompetitivos não foram verificados nos últimos anos unicamente devido aos remédios impostos pelo CADE [...] (iv) O crescimento de plataformas de streaming nos últimos anos não afasta as preocupações identificadas. (SEI 1174670, p.p.

7 a 15) Considerada a tempestividade e os conteúdos das petições apresentadas, a Nota Técnica nº 7/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1177266) deferiu o pedido de ingresso precário como terceiro interessado apresentado pela Neo, condicionada à apresentação de: [...] Subsídios, lê-se aqui documentos, estudos técnicos ou pareceres devidamente fundamentados, afetos à matéria concorrencial, quanto a análise dos efeitos da operação em caso de prorrogação das atividades da SIMBA Content por prazo indeterminado, conforme alegado nos itens 6 e 7 da petição (SEI 1174670). O aprofundamento da análise do mercado de serviços streaming com a apresentação dos dados e demais elementos que justifiquem o não afastamento das preocupações identificadas, sob a ótica concorrencial, considerando as alegações contidas no item 42 da mesma petição. Demais documentos que sejam relevantes e contribuam à matéria concorrencial e que tenham pertinência com os pontos ora elencados pelo peticionário. (SEI 1177266, § 31) Em 16 de janeiro de 2023, o Despacho SG Nº 87/2023 (SEI 1177267), aprovou a Nota Técnica citada e decidiu pelo deferimento do pedido, condicionado a apresentação de documentação complementar com fundamentação das alegações com documentos, pareceres e aprofundamento da análise do mercado sob pena de desabilitação. Em 31 de janeiro de 2023, o terceiro interessado apresentou as informações solicitadas (SEI 1183810 e SEI 1183820) e motivou pontos para análise: I.

Uma operação que implica mero acordo horizontal entre rivais não pode ser aprovada sem restrições. A finalidade original da Simba é aumentar o poder de barganha de SBT, RedeTV! e Record em negociações de licenciamento de canais. A Operação, caso aprovada sem restrições, implicará a autorização para união de empresas com o fim de incrementar seu poder de mercado a partir da realização de acordos para fixação de preços sem que haja qualquer eficiência compensatória. Tanto as experiências estrangeira quanto do CADE indicam que joint ventures que resultam na fixação de preços de rivais somente podem ser justificadas caso haja eficiências específicas e benefícios ao consumidor final, o que não foi demonstrado pelas Requerentes. II. A Operação causará prejuízos à concorrência e ao bem-estar do consumidor. As Requerentes licenciam seus canais para operadoras de TV paga, sendo nesse espaço – licenciamento de conteúdo para operadoras de TV paga – que a Operação desperta preocupações concorrenciais. A Operação deve ser analisada tendo em vista a relevância dos canais licenciados pela Simba no espaço de licenciamento de canais de TV aberta para operadoras de TV paga. Nesse contexto, os canais negociados pela Simba contam com audiência extremamente significativa e não podem ser substituídos por outros canais de TV com nível de audiência agregada semelhante. Os canais das Requerentes são ainda mais relevantes para as OPPs.

O carregamento de canais de TV aberta é fundamental para que operadoras de TV paga possam comercializar seus pacotes. Os dados apresentados, contudo, demonstram que os canais da Simba são ativos de relevância ainda maior para as OPPs, de forma que existe espaço para exercício de poder de mercado por parte das Requerentes. As OPPs têm papel fundamental em municípios afastados dos centros urbanos, pois levam o acesso à TV (assim como à internet) a regiões onde grandes operadoras não têm interesse de atuar e mesmo o sinal de TV das Requerentes não chega de maneira adequada. Nesse sentido, a capacidade de licenciar os canais da Simba gratuitamente tem gerado aumento da competição no espaço de TV paga e do acesso dos consumidores à TV, o que evidencia que os remédios adotados no ACC celebrado com o CADE em 2016 permitiram ganhos de bem-estar do consumidor. A aprovação da Operação sem restrições, portanto, resulta em claro risco ao bem-estar do consumidor. Dados do setor confirmam que as OPPs não detêm poder de mercado nem de barganha suficientes para resistir ao exercício de poder de mercado pelas Requerentes. Embora tenham grande relevância local, as OPPs não conseguiriam resistir ao poder de mercado da Simba porque, de maneira agregada, seu número total de assinantes é baixo, de forma que as receitas de publicidade dos canais da Simba não seriam significativamente impactadas caso as OPPs não consigam distribuir seus canais devido à cobrança de preços de licenciamento elevados.

A Operação, se aprovada sem restrições, agravaria sobremaneira a assimetria de poder de barganha das grandes operadoras em relação às OPPs – diferente das OPPs, as grandes operadoras de TV paga podem negociar com a Simba para obter preços mais baixos. Assim, a Operação resultaria em perda da capacidade das OPPs competirem com grandes operadoras, eliminando a concorrência a nível municipal exercida pelas OPPs. Não há perspectiva de novas entradas de canais de TV aberta que pudessem aumentar a rivalidade no mercado. A baixa probabilidade de novas entradas ocorre principalmente devido às elevadas barreiras à entrada consistentes na complexidade e morosidade do processo regulatório da outorga para radiodifusão. III. O crescimento de plataformas de streaming não afasta as preocupações concorrenciais identificadas. Não é adequado assumir que plataformas de streaming (também referidos como serviços over-the-top - OTT) possam exercer pressão competitiva tão relevante sobre canais lineares da TV “tradicional” a ponto de afastar quaisquer preocupações com aumentos de concentração de mercado no Brasil. Dados recentes mostram que, longe de estar em vias de desaparecimento, a penetração da TV “tradicional” permanece sendo extremamente significativa no Brasil, alcançando muito mais pessoas que as plataformas de streaming. O modelo de negócio de plataformas de streaming é diferente do modelo de negócio da TV “tradicional”, não havendo plena substituibilidade sob a ótica do consumidor.

Dadas as profundas diferenças dos modelos de negócios do streaming e da TV paga, o crescimento de plataformas de streaming em formato “library” não representa pressão competitiva suficiente sobre as Requerentes. As diferenças dos modelos de negócio de plataformas de streaming e TV “tradicional” e a ainda baixa penetração das primeiras em relação à segunda implicam que, no Brasil, esses serviços são largamente complementares, e não efetivamente substitutos. Não seria adequado, portanto, assumir que plataformas de streaming em geral ofereceriam uma alternativa adequada a consumidores interessados no conteúdo dos canais das Requerentes. A pressão competitiva do streaming nos mercados locais de atuação das OPPs é ainda mais insignificante que a pressão do streaming sobre a TV paga como um todo. [Acesso Restrito] Assim, seria incorreto assumir que a pressão competitiva de plataformas de streaming pode evitar que a Simba exerça poder de mercado em face das OPPs. IV. A Operação não pode ser aprovada sem restrições. A eventual prorrogação da duração da Simba com prazo indeterminado, sem a adoção de remédios, resultaria em graves impactos sobre as OPPs. Portanto, a Operação deve ser impugnada, dado que uma aprovação sem restrições claramente resultaria em dano à concorrência e redução do bem-estar do consumidor. (SEI 1183810, p.p. 5-7) Em 03 de abril de 2023, as Requerentes apresentaram manifestação (SEI 1217093) às informações apresentadas pelo terceiro interessado, aduzindo: 56.

NEO traz em suas manifestações argumentos já utilizados em 2015, que com o passar dos anos se revelam anacrônicos e frágeis diante da evolução do setor audiovisual, da conduta da Simba no mercado e dos seus planos de atuação futura em consonância com seu objeto social já chancelado pelo CADE. 57. As Requerentes ressaltam que, ao tratar da possibilidade da continuidade das atividades da Simba, cabe a esta SG/CADE realizar uma cuidadosa análise prospectiva, levando em consideração elementos trazidos aos autos principalmente pelas empresas consultadas no teste de mercado que, ao contrário da NEO, não buscam em suas manifestações a obtenção de vantagem econômica. 58. Diante de todas as considerações tecidas nesta manifestação, as Requerentes entendem ser evidente que os argumentos sobre os supostos efeitos anticompetitivos da continuidade do licenciamento, pela Simba, dos canais de suas sócias para operadoras de TV por assinatura já não encontram fundamento hoje – e terão menos fundamento ainda no futuro, diante da dinâmica do setor audiovisual e da evolução das preferências do consumidor. 59. Sendo o que se apresenta para o momento, as Requerentes reiteram seu pedido de aprovação sem restrições da Operação Proposta, e aproveitam para manifestar seus protestos de mais distinta consideração e declaram que continuam ao inteiro dispor de V. Sas.

para fornecer quaisquer documentos e/ou informações que venham a ser considerados necessários para a análise e aprovação da Operação Proposta. (SEI 1217093, p. 18) A fim de corroborar os pontos arguidos em sua petição, o terceiro interessado protocolizou em 12 de abril de 2023 esclarecimentos adicionais (SEI 1220438) trazendo estudos e dados quanto aos riscos concorrenciais. Em 24 de abril de 2023, as Requerentes apresentaram manifestação (SEI 1225195) em resposta à última petição protocolada pelo terceiro interessado. Diante do exposto, entende-se que a Neo atendeu a condição estabelecida na Nota Técnica nº 7/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1177266) para a sua habilitação como terceiro interessado. Por fim, ressalta-se que os pontos levantados pelo terceiro interessado no presente processo serão analisados ao longo deste Parecer. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A Operação proposta consiste na prorrogação do prazo das atividades da JV Simba Content – Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda. (Simba), constituída pela TV SBT Canal 4 de São Paulo S.A. (SBT), Rádio e Televisão Record S.A. (Record) e TV Ômega Ltda. (RedeTV), cujo Ato de Concentração (AC) nº 08700.006723/2015-21 foi aprovado (SEI 0200281), na 85ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ)[3], realizada em 11 de maio de 2016, pela maioria do Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), condicionado à celebração e ao cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações – ACC (SEI 0199959).

Como condicionante à aprovação da Operação, as Requerentes firmaram ACC, com vistas a mitigar as preocupações concorrenciais de correntes do AC[4]. Dentre as condições propostas, foi estabelecido o prazo de duração das atividades da JV e, em caso de interesse por parte das Compromissárias na manutenção da Simba após o prazo firmado, um novo AC deveria ser submetido para apreciação do Cade, conforme estabelecido na cláusula 3.2 do referido ACC: 3.2. Duração 3.2.1 As Compromissárias se comprometem a constituir a Newco com prazo de duração de 06 (seis) anos, a contar do momento em que a Newco celebrar o primeiro contrato de licenciamento de canais de programação para televisão aberta com uma Grande Operadora. [...] 3.2.4 Caso haja interesse em manter as atividades da Newco ao final do período de 06 (seis) anos, as Compromissárias se comprometem a submeter a possibilidade de prorrogação do prazo à apreciação do CADE como novo ato de concentração. (ACC, SEI 0199959) Logo, o presente AC refere-se à prorrogação das atividades da Simba sem prazo de duração. Ademais, destaca-se que o presente Parecer tem como objeto de análise apenas os impactos concorrenciais da prorrogação das atividades da Simba, portanto, não faz parte do seu escopo a avaliação de cumprimento do ACC supracitado.

As Requerentes declaram que a Simba atua no mercado de licenciamento dos canais de TV aberta para operadores de TV paga e outras plataformas, além de produção e distribuição de obras audiovisuais e que pretende investir em desenvolvimento tecnológico, com impactos positivos sobre a indústria audiovisual no Brasil. As Requerentes entendem que a preservação das atividades da Simba se justifica sob as perspectivas econômica e estratégica, considerando o desempenho independente e eficiente de suas atividades. Além disso, as Requerentes almejam possíveis novos investimentos conjuntos, dado que a demanda por inovação e a satisfação do consumidor são cruciais, diante da concorrência imposta às radiodifusoras pelas transformações recentes da indústria audiovisual. As Requerentes declaram que os respectivos grupos econômicos não possuem participação societária superior a 10% em empresas cujas atividades sejam horizontal ou verticalmente relacionadas com as atividades a serem desenvolvidas pela JV. Neste sentido, as Requerentes defendem que a operação proposta não enseja sobreposição horizontal, nem tampouco implicaria integração vertical que não seja preexistente. Contexto da constituição da Joint Venture SIMBA Content e a proposição de continuidade de suas atividades.

Para compreender o contexto em que se constituiu a Joint Venture e as preocupações que fundamentaram a adoção dos remédios adotados no âmbito do ACC é oportuno um breve histórico das principais considerações manifestadas nos diversos votos no âmbito do AC nº 08700.006723/2015-21. Em 24 de fevereiro de 2016, na 80ª SOJ, a conselheira-relatora emitiu voto pela reprovação da operação (SEI 0171871). Vale destacar algumas das considerações que fundamentaram a decisão: A sociedade notificada não se qualifica como joint venture clássica (para fins do art. 8º, I, da Resolução CADE nº 2/2012); além disso, identificou-se sobreposição horizontal e a participação de mercado conjunta das Requerentes maior que 20%. Neste contexto, decidiu-se que o ato de concentração da joint venture deveria passar por escrutínio minucioso do órgão antitruste; A geração de eficiências seria uma condição necessária para a aprovação da operação em casos de joint ventures que implicassem em concentração horizontal ou vertical; A dimensão produto do mercado relevante seria transmissão de conteúdo/programação linear da TV aberta para a operadora de TV paga. Canais de outros gêneros que não TV aberta não seriam incluídos no mesmo mercado porque, do ponto de vista da percepção do consumidor, haveria mais complementaridade do que substitutibilidade entre os canais das TVs abertas e os canais das programadoras de TVs pagas;

A dimensão geográfica do mercado relevante seria nacional, vez que seria o âmbito em que ocorreria, em regra, a negociação e a precificação do sinal; Considerando essa definição de mercado relevante, haveria posição dominante, já que a soma da participação de mercado das três Requerentes alcançaria 35% (os outros agentes com participação relevante seriam TV Globo, com aproximadamente 58%, TV Band com 7% e TV Cultura com menos de 1%); Por questões regulatórias a transmissão do conteúdo/programação linear de uma TV aberta brasileira seria nacional, de modo que a possibilidade de importação não teria potencial disciplinador no caso do exercício do poder de mercado incrementado; A competição no mercado relevante afetado se daria por audiência e não por preço, de forma que a JV que se planeja constituir seria ineficaz para retirar audiência da líder de mercado pois não teria como objeto principal juntar esforços para introduzir novas opções ao telespectador, veicular programação em outras plataformas ou focar no mercado de canais pagos; Por não ter por objeto principal incrementar competição, a rivalidade não seria fonte de potencial disciplinador no caso do exercício do aumentado poder de mercado;

Haveria incentivos para a Newco (Simba) impor preços supracompetitivos para as operadoras de televisão por assinatura, a despeito da característica da radiodifusão privada como mercado de dois lados (emissora serve como plataforma que pode captar diferentes receitas decorrentes da integração entre telespectador e anunciantes); O provável aumento de preços do sinal de programação redundaria em aumento de preço das assinaturas de televisão paga, pois, o mercado dos produtores deste serviço não seria competitivo (operadoras seriam fazedoras e não tomadoras de preço) e o consumidor destes serviços seriam menos sensíveis a aumento de preço, por serem de class e média-alta. No entanto, o voto da conselheira-relatora foi vencido. Dessa forma, em 11 de maio de 2016, na 85ª SOJ o Plenário do Cade, por maioria, aprovou a operação condicionada à celebração e ao cumprimento de ACC e rejeitou os recursos interpostos, nos termos do voto-vista do Conselheiro Alexandre Cordeiro (SEI 0199956). Com base nas considerações manifestadas ao longo do relatório, entendeu-se que: Não foi identificado qualquer potencial de efeito adverso da possibilidade de produção, por SBT, Record e RedeTV, por meio da Newco ou não, de conteúdo audiovisual; Tampouco foi verificada qualquer risco anticompetitivo associado à possibilidade de prestação de serviços de assessoria e marketing, uma vez que foi vedado em contrato social o desenvolvimento deste tipo de atividade envolvendo televisão aberta;

Fo i constatado risco anticoncorrencial associado à possibilidade de coordenação de venda de sinal de televisão aberta para operador de televisão por assinatura. Ainda no voto-vista (SEI 0199956) ratificou-se o entendimento nas considerações inicialmente expostas no voto da conselheira-relatora (SEI 0171871) que repousam na hipótese de que “a mera negociação conjunta entre as maiores radiofusoras geraria efeitos negativos para o mercado” (SEI 0199956, § 191). Ao verificar a pretensão da Newco (SIMBA Content), concluiu-se que: Negociar conjuntamente sinais das geradoras cabeça de rede (SBT, Record e Rede TV), tende a: (i) elevar o poder de mercado das requerentes e (ii) implicar no seu exercício, tendo em vista limitações para importação de bens substitutos, barreiras à entrada de novos agentes e baixa rivalidade de preço. Apesar de haver uma expectativa de que os grandes compradores de canais para TV por assinatura, especificamente Net e Sky, tenham alguma capacidade de obter descontos na compra do conteúdo, dada a força de barganha o mesmo não ocorreria com os players de medio e pequeno porte, dada a pressão competitiva limitada.

(SEI 0199956, § 208) Desse modo, com vistas a ajustar as preocupações concorrenciais, limitando ao mínimo a intervenção no movimento de mercado e buscando assegurar que os consumidores finais do serviço de televisão por assinatura não suportem os custos do incremento de poder de mercado, foi negociado o ACC (SEI 0199959), estruturado nos seguintes eixos: Estabelecimento dos objetos da Newco, alguns deles com obrigações assumidas perante o CADE, a fim de melhorar as condições concorrências no mercado: (i) criação, produção e geração de conteúdo audiovisual para diferentes meios de comunicação, (ii) intermediação e agenciamento de conteúdo destinados à televisão por assinatura, (iii) prestação de serviços de assessoria de marketing e vendas em geral, (iv) representação publicitária e/ ou venda de publicidade para os canais criados e/ ou programados, (v) intermediação e representação para distribuição e venda de sinais de televisão para qualquer meio de distribuição e (vi) participação em outras sociedades; Estabelecimento de prazo para a existência da Newco, tendo em conta que a regra do retransmission consent é recente no Brasil, bem como que o mercado é muito dinâmico, de modo que pode ser útil nova avaliação sobre o funcionamento da empresa pelo Cade, considerando os efeitos da operação no mercado;

Obrigação de investimento conjunto das Requerentes por meio da Newco, com integração econômica relevante orientada ao desenvolvimento conjunto de produtos e serviços para televisão paga e outras mídias, de modo que haja potencial para uma melhoria da qualidade do conteúdo já ofertado no mercado; Obrigação de investimentos individuais pelas Requerentes, tendo em vista o aprimoramento de conteúdo, com geração de externalidades positivas para telespectadores não assinantes de TV por assinatura, conforme plano de negócios a ser aprovado pelo Cade; Tratamento assimétrico que implique em subsídio a pequenos e médios operadores de SeAC, visando a redução de seus custos, de forma a permitir que rivalizem com as grandes operadoras, limitando a capacidade destas de imporem aumentos de preço; Facilitação para o monitoramento do acordo pelo Cade, aumentando a possibilidade de detecção de eventual descumprimento; Aplicação de penalidades em caso de descumprimento do acordo. De fato, dentre as razões para a constituição da Newco (Simba Content) destaca-se a aprovação da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, (Lei do SeAC)[5] que inseriu possibilidade de nova fonte de remuneração para as radiodifusoras que forneçam sinal digital a operadoras de SeAC. O regime é idêntico a prática estrangeira chamada de retransmission consent e configura-se nas atividades de distribuição cinematográfica, de vídeo e de programas de televisão.

A dinâmica desse mercado foi amplamente explanada no voto-vista (SEI 0199956), do qual destaca-se as seguintes considerações: Nos termos do art.º. 32 § 2º da Lei nº 12.485/11, era previsto que as prestadoras de serviço de acesso condicionado, operadoras de TV por assinatura, possuem a obrigação legal, de carregarem os canais de TV aberta transmitidos por sinal analógico. Esses canais deveriam ser distribuídos aos assinantes em todos os pacotes ofertados, sem qualquer custo adicional. A esta obrigação denomina-se must carry. Por sua vez, as radiodifusoras, concessionárias do sinal de TV aberta, devem ceder seus sinais analógicos de forma gratuita às operadoras, sendo esta obrigação conhecida como m ust offer. Na ocasião do Ato de Concentração em 2016, que aprovou a constituição da SIMBA, o sinal digital das TVs abertas estava em fase de implementação no Brasil e previa-se a obrigação de must carry do sinal digital nos casos em que não houvesse acordo quanto à negociação do licenciamento, com cessão gratuita por parte das radiodifusoras. Em 2016, o Decreto nº 8.753, de 10 de maio de 2016, determinou o encerramento da transmissão analógica até 31 de dezembro de 2018. Desde então, os serviços de radiodifusão de sons e imagens passaram a ser transmitidos digitalmente, em grande parte do país, restando a livre negociação entre as radiodifusoras e as operadoras de TV por assinatura.

Desse modo, assiste razão ao conselheiro, quando propôs ser útil nova avaliação sobre o funcionamento da empresa pelo Cade, considerando os efeitos da Operação no mercado, o que leva a SG adotar, para a presente Operação, os seguintes pontos de análise: estimativas das participações das empresas no mercado relevante atual; exame dos efeitos gerados pela Operação de constituição da Joint Venture. MERCADO RELEVANTE Considerações iniciais Como descrito no Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade[8] (Cade, 2016, p. 13): [a] delimitação do MR [Mercado Relevante] é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos (consumidores e produtores) que efetivamente reagem e limitam as decisões referentes a estratégias de preços, quantidades, qualidade (entre outras) da empresa resultante da operação. A importância dessa definição na análise de Atos de Concentração concerne na necessidade de delimitar o espaço concorrencial onde será focada a investigação e, consequentemente, a própria análise. Nesse sentido, esta seção fez uso das informações apresentadas pelas Requerentes, além daquelas trazidas pelos agentes oficiados ao longo da instrução, associadas à apreciação da cadeia de valor e dos agentes relevantes do mercado apresentados, assim como à jurisprudência do Cade e outros órgãos, para definir ou ratificar o Mercado Relevante (MR) da operação, dado que a aprovação inicial da constituição da Joint Venture se deu no ano de 2016.

Panorama regulatório atual dos serviços de radiofusão A prestação de serviços de TV Paga (Serviço Eletrônico de Acesso Condicionado – SeAC) é regida pela Lei 12.485/2011, que promoveu a uniformização da legislação sobre TV. Em 2015, quando foi submetido junto ao Cade o AC nº 08700.006723/2015-21 para a constituição inicial da Joint Venture, a transmissão por radiodifusão das TV’s abertas no Brasil era majoritariamente por sinal analógico. As emissoras de TV aberta eram obrigadas a oferecer seus sinais analógicos às operadoras de TV por assinatura sem remuneração equivalente, em razão da obrigação chamada must-offer[6]. Em complemento, as operadoras de TV por assinatura possuiriam a obrigação de retransmitir os sinais das emissoras de TV aberta a todos os seus assinantes, sob a obrigação de must-carry[7]. Com a digitalização e a programação gradual do desligamento dos sinais analógicos das redes de radiodifusão (switch off), as emissoras de TV aberta passaram a ter o direito de cobrar a retransmissão dos seus sinais digitais pelas operadoras de TV por assinatura. Assim, a obrigação das emissoras de must-offer daria lugar ao chamado “retransmission consente”[8] (Art. 32, §§12 e §13 da Lei do SeAC).

Portanto, em suma, diante dos avanços nas tecnologias de difusão e consequentes alterações regulatórias neste setor, atualmente, caso as emissoras queiram ofertar seus sinais gratuitamente para transmissão pelas operadoras de TV por assinatura, estas serão obrigadas a transmiti-lo para todos os seus assinantes (ou seja, incluindo em todos os seus pacotes). No entanto, caso as emissoras queiram cobrar pela retransmissão de seu sinal, poderão negociar preço com as operadoras de forma isonômica e não discriminatória. Um ponto importante da Lei do SeAC, destacado no Caderno do Cade do mercado de TV Aberta e Paga[9], é a existência de obstáculos à propriedade cruzada entre os segmentos de produção, programação, empacotamento e distribuição, presente nos artigos 5º e 6º da Lei do SeAC. Tais dispositivos separam as atividades de produção de conteúdo das atividades de distribuição, separando assim, as camadas de produção e de infraestrutura. Tal separação em camadas é uma diferença entre a regulação anterior que era baseada na regulação vertical (quando o marco regulatório é separado por tecnologias) e a regulação atual na qual as camadas são separadas por função (camada de conteúdo e camada de infraestrutura). A Figura 1 apresenta, resumidamente, os obstáculos à integração vertical existentes no artigo 5º, caput e parágrafo 1º da Lei do SeAC. Figura 1 – Obstáculos à propriedade cruzada Fonte: MARTINS, Vinícius Alves Portela (2015)[10], apud Cadernos Cade:

Mercado de TV Aberta e Paga (2020). Na Lei nº 12.485/2011, há, ainda, menção expressa à proibição de práticas que poderiam ser enquadradas como condutas anticompetitivas, como por exemplo preço discriminatório. O artigo 7º da referida lei veda essas condutas quando estas objetivam a lucros ou prejuízos artificialmente construídos que busquem dissimular os reais resultados econômicos ou financeiros obtidos, em quaisquer das atividades de comunicação audiovisual de acesso condicionado. Vale destacar a recente alteração no Código Brasileiro de Televisão (Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962[11]) através da promulgação da Lei nº 14.408, de 12 de julho de 2022[12], que, dentre outros aspectos, veda às concessionárias e permissionárias a transferência, comercialização ou cessão da gestão total ou parcial da execução do serviço de radiofusão sonora e de sons e imagens. Por fim, é mister ressaltar o recente Programa Digitaliza Brasil[13] instituído pela Portaria MCom nº 2.524, de 4 de maio de 2021[14]. Além de estabelecer diretrizes para a conclusão do processo de digitalização dos sinais da TV analógica, está previsto seu desligamento definitivo em 30 de dezembro de 2023, estabelece critérios e procedimentos para viabilizar a recepção da TV Digital terrestre, além de permitir a utilização em dispositivos móveis, como celulares, e a interatividade, inclusive por meio da integração com conteúdo de internet.

Cadeias produtivas dos mercados de TV aberta, TV por assinatura e da indústria audiovisual As Requerentes entendem que os mercados relevantes afetados são, em sua dimensão produto, os mercados de (i) licenciamento de canais para TV por assinatura, e (ii) produção e licenciamento de conteúdo audiovisual. No entanto, é imperioso discorrer acerca da cadeia produtiva deste complexo setor. O mercado audiovisual compreende a produção, a circulação e o consumo de conteúdos audiovisuais dentro de determinada área geográfica, de maneira que é possível se referir ao mercado audiovisual mundial, nacional, ou de qualquer outra área geográfica de interesse, a depender do recorte analítico que se queira fazer[15]. Sua cadeia de valor envolve a interação de diversos agentes econômicos que desempenham atividades distintas, as quais podem ser agregadas sob os elos de: i) produção de conteúdo (filmes, séries, programas etc.); ii) sua distribuição aos diversos canais existentes para a disponibilização do produto (salas de cinema, TV aberta, TV paga, plataformas de streaming, entre outros), iii) consumo do produto através destes canais, por meio de sua exibição. Consideradas essas informações e precedentes junto ao Cade apreende-se que, num sentido amplo, o ciclo produtivo da indústria audiovisual – da confecção ao consumo final –, assim como os principais agentes ativos em cada uma das etapas, são tais quais representados na Figura 2. Figura 2 – Cadeia de valor do audiovisual Fonte:

Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0504579) do Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53. Dimensão Produto Produção e licenciamento de conteúdo audiovisual As Requerentes, em seu Formulário de Notificação (SEI 1158332), destacam as atividades de produção das atividades de licenciamento pois, apesar de pertencerem ao elo da mesma cadeia de produção, constituiriam mercados distintos. Em precedentes recentes[16], o Cade de fato considera que tais atividades pertencem a segmentos diversos: upstream para produção, envolvendo agentes que criam e demandam a obra visual per se e dowstream para licenciamento, pois envolve a gestão dos direitos de exploração comercial das obras acabadas, sendo independentes entre si. As Requerentes ainda apontam que: O segmento de produção audiovisual é aquele no qual se dá a criação de conteúdo audiovisual (programas de TV, séries de TV, filmes, documentários, desenhos animados, etc.) que é posteriormente disponibilizado aos telespectadores por meio das plataformas de distribuição existentes (TV aberta, TV paga, streaming, cinema, etc.). (SEI 1158332, p. 43) Esta definição coaduna com aquela encontrada na legislação. A Lei 12.485/11 em seu art.º. 2º, inciso XVII, por exemplo, considera produção como a “atividade de elaboração, composição, constituição ou criação de conteúdos audiovisuais em qualquer meio de suporte”.

O licenciamento do conteúdo audiovisual produzido, por sua vez, é a cessão a terceiros de autorização para sua exploração comercial, mediante condições preestabelecidas de utilização e remuneração. Não obstante essas duas atividades – produção e licenciamento – serem elos de uma mesma cadeia de produção de obras audiovisuais para exploração comercial, observa-se que elas, de fato constituem mercados distintos: upstream, envolvendo os agentes que criam e demandam a obra audiovisual per se, e downstream, envolvendo a gestão dos direitos de exploração comercial das obras acabadas. Apesar de relacionadas, a rigor uma etapa independe da outra: é possível produzir conteúdo audiovisual sem jamais licenciá-lo, assim como é possível pré-licenciar conteúdo audiovisual ainda não produzido[17]. Nem sempre quem produz a obra mantém os direitos de propriedade para licenciá-la. Em alguns casos, como no exemplo de obras não cativas, citado pelas Requerentes, o “produtor” – entre aspas neste caso, dada a definição legal da função[18] – pode atuar apenas como um prestador de serviço, transferindo os direitos da obra para o consumidor intermediário[19] no momento de sua conclusão[20]. Por outro lado, o produtor, atuando efetivamente como tal, pode manter para si os direitos sobre a obra, apenas licenciando-a para exibição na plataforma de escolha do consumidor intermediário, ou mesmo dividir seus direitos de propriedade, em caso de uma coprodução.

Do mesmo modo, nos casos de obras cativas, produzidas sob a estrutura verticalizada do consumidor intermediário (in house), este, apesar de manter direitos exclusivos sobre a obra, pode eventualmente licenciá-la para terceiros, a qualquer ponto do tempo, com vistas a, como ilustraram as Requerentes, maximizar o retorno dos seus investimentos e da exposição da sua produção audiovisual. O que se nota destes exemplos é que a posição competitiva de um agente no mercado de produção não reflete necessariamente sua posição no mercado de licenciamento. De fato, é possível ter uma posição forte em um mercado ainda estando completamente ausente do outro – como numa situação em que um agente possui um portfólio robusto de obras para licenciamento mesmo sem produzir qualquer conteúdo, ou num caso em que uma produtora produz grande volume de conteúdo para venda integral dos direitos de propriedade a quaisquer consumidores intermediários interessados. Este posicionamento interpretativo a respeito da separação dos negócios de produção de conteúdo e de seu licenciamento de direitos de transmissão é, inclusive – como observam as Requerentes –, acompanhado por jurisprudências internacionais, como a do Espaço Econômico Europeu. Diante dos argumentos, opta-se, por uma questão de coerência, dividir o mercado de produção e licenciamento de conteúdo audiovisual, definido como único pelas Requerentes, em mercados relevantes distintos de produção e licenciamento de conteúdo audiovisual.

Licenciamento de canais de TV paga (cenário agregado e cenário segmentado por gênero de programação) No âmbito da TV paga a atividade de programação é definida por lei como a atividade de seleção, organização ou formatação de conteúdos audiovisuais apresentados na forma de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado (Lei 12.485/12, art. 2º, inciso XX). A Agência Nacional do Cinema (Ancine), em Nota Técnica[21] redigida para subsidiar análise anterior deste Cade, complementou esta definição colocando que esta seleção e formatação de conteúdos audiovisuais na forma de canais de programação caracteriza-se sua organização por categorias temáticas – tais como variedades, filmes e séries, esportes, etc. – em uma grade horária própria, de acordo com a estratégia editorial que se deseja adotar, tratando-se a programação, portanto, de uma atividade editorial fundamental para o mercado de TV por assinatura, cujo produto é o canal de programação. Dessarte, conclui-se que as programadoras de TV paga são as empresas que exercem esta atividade editorial de organizar conteúdo audiovisual em canais de programação para posterior licenciamento e distribuição aos assinantes por operadoras[22].

As Requerentes expuseram seu entendimento de que uma segmentação de canais de TV paga por gênero não haveria entendimento consolidado no Cade, em que pese a jurisprudência apontar para a segmentação de canais voltados para TV por assinatura com base no tipo de programação, as Requerentes defendem que concorrem diretamente tanto com canais de filmes quanto com canais de esportes, por exemplo, uma vez que possuem conteúdo diversificado (SEI 1158332, p. 42). Conforme apontado em análises anteriores[23], não há entendimento consolidado sobre se todos os canais concorrem entre si, se o mercado deve ser segmentado por gênero do conteúdo de programação (tais como filmes, esportes, notícias, desenhos e etc.), ou, ainda, com base em conteúdo "básico" e "premium". Quanto a este ponto, observa-se que a Ancine, instada por este Conselho em Atos de Concentração anteriores[24] a se manifestar, dentre outros temas, a respeito da necessidade de segmentar por tipo de conteúdo o mercado de programação para sua análise concorrencial, posicionou-se a favor da utilidade[25] de fazê-lo, argumentando, resumidamente, que:

os canais televisivos, apesar de disputarem audiência entre si, não são necessariamente entendidos pelo contratante de um pacote de canais – i.e., o consumidor final – como bens substitutos no consumo de TV por assinatura, pois ele tende a buscar diversidade de programação, que atenda às diferentes preferências daqueles que usufruirão o produto (e.g., os moradores de uma residência); as Operadoras – i.e., as consumidoras intermediárias – segmentam os canais por gênero, com o intuito de criar pacotes com um mix de canais diversificado que ofereça uma gama de conteúdos que atenda a esta necessidade de diversidade de programação, e que, portanto; devido à esta exigência do mercado por pacotes de programação com conteúdo diversificado, a substituibilidade dos canais somente é provável entre aqueles que pertençam ao mesmo gênero. Considerando-se estas proposições, pode-se inferir que: de fato, em última instância, a nível individual todos os canais, independente de gênero, concorrem pelo tempo de audiência do espectador, o qual, assume-se, assiste a somente um deles em um dado instante; não obstante, os espectadores têm, reconhecidamente, preferências diversas, que variam entre eles; ademais, uma assinatura de TV paga não atende necessariamente a apenas um espectador, podendo atender a vários espectadores que escolhem dentre a programação disponível em horários diferentes, ou até mesmo no mesmo horário, mas em aparelhos diferentes;

as Operadoras de TV paga, as quais efetivamente contratam os canais de programação para empacotá-los e oferecê-los para os consumidores finais, reconhecem essa dinâmica mercadológica ao ofertarem pacotes diferenciados, cada qual atendendo demandas de diferentes públicos por entretenimento, informação, eventos esportivos, desenhos aminados etc. Assim, ao fim e ao cabo é o conjunto entre diferentes gêneros de programação num pacote em particular que atende à necessidade específica do contratante do serviço, levando-o a escolher aquele pacote e não outro[26]. Dessa forma, ao passo que, por exemplo, para o cliente de TV por assinatura, a troca de canais de TV aberta em por outros do mesmo gênero pode ser aceitável para sua audiência, pressupondo que a alternativa tenha qualidade no mínimo semelhante, a troca dos mesmos canais por canais de notícias de cobertura internacional, qualquer que seja sua qualidade, é praticamente certa de gerar insatisfação suficiente em seu público que obrigue o contratante – seja ele o espectador afetado ou não – a buscar outro pacote (e, se necessário, outra Operadora) que restaure o conjunto entre gêneros que existia originalmente. Nesse sentido, cabe mencionar que a Ancine segmenta os canais de TV por assinatura, em seis categorias de gênero e algumas segmentações adicionais baseadas no tipo de conteúdo: i) filmes e séries premium; ii) filmes e séries básicos; iii) esportivos premium; iv) esportivos básicos; v) notícias de cobertura nacional;

vi) notícias de cobertura internacional; vii) documentários; viii) infantil, e; ix) variedades. Além da segmentação de categorias da Ancine, na análise do Ato de Concentração que origina a JV, o Cade utilizou o segmento de TV aberta para a operadora de TV paga. Dessa feita, diante das informações presentes nos autos, a jurisprudência em casos análogos e evidências quanto à dinâmica concorrencial, entende-se razoável, para esta análise, a manutenção da definição do mercado relevante de licenciamento de canais de TV paga em sua dimensão produto como aquele integrado pelos canais de programação de TV paga, segmentados por gêneros, assim a adoção de dois cenários: um primeiro, mais amplo, que considera todos os canais de TV por assinatura concorrendo entre si, e um segundo que considera a categorização do licenciamento do sinal de TV aberta para a TV paga. Considerações sobre streaming A partir da documentação apresentada pelas Requerentes, verifica-se a celebração, pela Simba, de contratos de licenciamento de conteúdo para serviços streaming e VOD, conforme a documentação que consta nos anexos da notificação, que dentre outros,[27] [ACESSO RESTRITO À SIMBA] (Quadro resumo contratos Simba, SEI 1158346).

Com a popularização de serviços de programação audiovisual do tipo Over-The-Top (OTT)[28] e a valorização do conteúdo na relação entre marcas e clientes, empresas audiovisuais começaram a utilizar esta tecnologia para construir e divulgar seus próprios conteúdos, seja por Video on Demand (VOD)[29], Streaming[30], ou Internet Protocol Television (IPTV)[31]. O estudo da Kantar IBOPE Media: Inside Video 2023[32] revela que, em 2022, o vídeo, seja ele em conteúdo linear ou on line, alcançou praticamente toda a população brasileira. A participação da televisão linear (TV aberta e Pay TV) representou 79% do share de audiência domiciliar enquanto outros formatos tiveram 21% de participação, conforme ilustrado na Figura 3. Figura 3 – Share de audiência em percentual, considerando total de dispositivos (TV, Tablet, Smartphone e Computador) Fonte: Kantar IBOPE Media. Através das respostas ao teste de mercado[33] às empresas atuantes do setor, as operadoras apontam que a atuação dos serviços OTT’s afetou diretamente o mercado de TV por assinatura, resultando, em conjunto com outros fatores, numa queda da base de assinantes, conforme ilustrado na Figura 4. Figura 4 – Quantidade de acessos/densidade de TV por assinatura, entre janeiro de 2012 e abril de 2023 Fonte: ANATEL. Painéis de Dados. Disponível em: <https://informacoes.anatel.gov.br/paineis/acessos/tv-por-assinatura>.

É importante ressaltar que parte desse desvio é levada a cabo pelos próprios programadores que licenciam os conteúdos do SeAC, através de suas plataformas OTT’s (e.g. Disney+, HBO Max, Globoplay, Star+, Paramount, etc.). As respostas ao teste de mercado enfatizam que os serviços OTT’s concorreriam de forma assimétrica com as operadoras de SeAC, pois teriam tributação menos onerosa e ausência de obrigações regulatórias, situação que permitiriam ofertar conteúdos em condições de contratação simplificadas e preços consideravelmente reduzidos. Outrossim, para a Telefônica e SKY a popularização das plataformas de streaming/OTT´s teria sido benéfica para o setor de telecomunicações como um todo, pois isso teria gerado valor para as empresas que comercializam banda larga, bem como ao consumidor final, que além da televisão por assinatura passou a ter outras opções de entretenimento segmentadas com preços menores e/ou zero price[34]. A [ACESSO RESTRITO AO CADE] defende que: [...] Na dinâmica OTT, não há escassez, eis que os catálogos são virtualmente infinitos, podendo, pois, o seu ofertante testar todos os tipos de conteúdo, visando a atender diferentes nichos e audiências. O consumidor, antes um telespectador passivo de conteúdo audiovisual “generalista”, passa a atuar como agente ativo, escolhendo, segundo sua demanda e interesses específicos, o conteúdo audiovisual que deseja assistir, dentre uma infinidade disponível nas aplicações de Internet.

As programações na TV por assinatura precisam ser construídas considerando uma duração-limite de até 24 horas, o que não ocorre na oferta de catálogos acessíveis via streaming, que não precisam ser construídos considerando a escassez de tempo. As empresas oficiadas resumidamente argumentam que essa alteração de paradigma, que coloca a demanda individual no centro da estratégia de negócios, permitiria a distribuição de conteúdo sem escassez, além de gerar importantes repercussões positivas para a produção de conteúdo. A Figura 5 abaixo apresenta a audiência de TV aberta, TV paga e vídeos online utilizando apenas televisão e televisão conectada. Figura 5 – Share de audiência em percentual, considerando apenas televisão e televisão conectada (TV/CTV) Fonte: Kantar IBOPE Media. Diante do exposto, entende-se adequado adotar os precedentes do Cade que tratam os serviços de streaming como um mercado relevante distinto. Dimensão Geográfica Para todos mercados as Requerentes sustentam que o âmbito é nacional. Esse entendimento é corroborado pela jurisprudência do Cade, inclusive nos casos mais recentes analisados envolvendo o mercado de TV paga[35].

Quanto à de serviços de streaming, observa-se a impossibilidade de contratá-los a partir do exterior – restrição que ocorre, em especial, devido ao fato do licenciamento de obras audiovisuais ser feito por região geográfica, de modo que, por exemplo, um filme disponível numa plataforma de streaming na Europa não necessariamente estará disponível na mesma plataforma no Brasil. Diante dos fatos, é razoável adotar, também para esta análise, a definição da dimensão geográfica dos mercados relevantes como nacional. Conclusão quanto a delimitação dos mercados relevantes Conforme elaborado nos diferentes pareceres e votos expressos no Ato de Concentração que analisou a formação da JV em apreço, o mercado relevante na dimensão produto é seria transmissão de conteúdo/programação linear da TV aberta para a operadora de TV paga, considerando que é esse o mercado que relaciona as TVs abertas e as operadoras e que representa uma das principais atividades de atuação da SIMBA[36]. As Requerentes declaram que os canais de TV aberta, visam fornecer um serviço completo ao público brasileiro com programações infantis, informativas, culturais, religiosas, dentre outras. Não há personalização do conteúdo, que visa atender todas as preferências da família brasileira, com pessoas de diferentes classes sociais e faixas etárias[37]. Nesse contexto, é possível destacar que, independentemente do tipo de sinal, o produto que chega ao consumidor final seria o mesmo:

conteúdo/programação linear de TV aberta. Para a [38]: [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Por conseguinte, o que definiria o mercado seria a percepção do consumidor[39]. Conforme voto relator[40] exarado no âmbito do AC de constituição da SIMBA, independente de receber a transmissão, seja de modo digital, seja por cabo, satélite ou radiofrequência, o “produto” a ser consumido seria o mesmo: conteúdo/programação linear da TV aberta. A diferença é que, se o consumidor optar por radiodifusão, esse “produto” chegaria sem custo. Se o cliente optar por cabo ou satélite (ou de outra forma que necessite da operadora de TV paga), o consumidor final precisa contratar um “pacote” da operadora de TV paga, se transmissão via internet (vídeo on line, streaming, etc.) contratariam com provedores de acesso. As Requerentes afirmam que a diferenciação dos produtos (conteúdo audiovisual) não teria relevância significativa no contexto da Operação proposta, considerando que operadoras de TV por assinatura adquirem junto às licenciantes, conteúdo bastante variado para ofertar em pacotes aos assinantes, de modo que todos os canais se complementariam e competiriam entre si pela audiência do telespectador (SEI 1158332 p.44). Tal entendimento acompanha avaliação já realizada em precedente do Cade[41], que avalia: Com gêneros distintos e programações de direcionamentos variados, os canais abertos não competem com os canais de TV por assinatura.

Via de regra, os canais abertos visam fornecer um serviço completo ao público brasileiro com programações infantis, informativas, culturais, religiosas, dentre outras. Não há personalização do conteúdo, que visa atender todas as preferências da família brasileira, com pessoas de diferentes classes sociais e faixas etárias (SEI 0458976, § 40) A Nota Técnica (SEI 0458976, § 41) considera, ainda, que: [...] os canais de TV por assinatura comumente compilam programações direcionadas a um público-alvo específico, havendo canais exclusivamente de esportes, canais de vendas, de filmes, infantis, de notícias, etc. Dadas as especificidades de sua programação, dificilmente um canal de TV paga oferece rivalidade direta a um canal de TV aberta. Assim, para competirem com os canais de TV aberta, as operadoras de TV por assinatura oferecem pacotes compostos de um mix de canais pagos com programações de diferentes gêneros que forneçam, em conjunto, a variedade necessária de entretenimento e informação equiparada à disponibilizada pela televisão aberta. Tal raciocínio é defendido entre clientes das Requerentes oficiadas no testes de mercado[42]. Desse modo, é possível constatar que, do ponto de vista do consumidor haveria uma relação de complementaridade[43]. Outrossim, entre os operadores de TV por assinatura e as emissoras de TV aberta, poderia haver certo grau de substituibilidade, a depender do pacote ofertado pela operadora.

Além disso, há uma discreta relação vertical entre as duas, vez que a operadora, para fornecer seu “pacote”, adquire o direito de transmissão de programações e canais, incluindo emissoras de TV aberta. De toda sorte, tal relação não é de dependência, vez que as emissoras de TV aberta transmitem seu sinal digital sob concessão, sem precisar da difusão por meio da TV à cabo; e, de outro lado, as operadoras de TV por assinatura possuem um amplo mercado de canais e programações variados com os quais podem negociar o direito de transmissão[44] Pelo exposto, tem-se os seguintes mercados relevantes delineados para a análise da presente Operação: Mercado nacional de produção e licenciamento de conteúdo audiovisual; e, Mercado nacional de licenciamento de canais de TV paga (cenário agregado e cenário segmentado por gênero de programação). ANÁLISE Possibilidade de exercício de poder de mercado Considerações iniciais Conforme informado nas seções anteriores, a presente Operação consiste na prorrogação do prazo de existência da JV constituída pelas SBT; Record; e, RedeTV, cujo Ato de Concentração nº 08700.006723/2015-21 foi aprovado com restrições junto ao CADE na 85ª Sessão Ordinária de Julgamento realizada em 11 de maio de 2016. Considerando as definições e ressalvas apresentadas acima, esta seção se destina a avaliar a possibilidade de exercício de poder de mercado a partir das informações disponíveis.

São calculados o market share (participação de mercado) e o índice Herfindahl-Hirschman – Herfindahl-Hirschman Index (HHI)[45]. Dentre as motivações para o exercício do poder de mercado, podemos destacar aquelas que tem a finalidade de prejudicar e eliminar concorrentes ou possíveis entrantes, o que corresponde ao exercício abusivo de poder econômico que pode afetar a concorrência e, consequentemente, trazer prejuízos ao bem-estar do consumidor. A presente seção busca verificar se a SIMBA seria detentora de posição dominante, condição necessária, porém não suficiente, para o exercício de poder de mercado. Produção e licenciamento de conteúdo audiovisual A produção de conteúdo audiovisual para plataformas de exibição se dá de modo “cativo” ou “não cativo”. Conteúdo cativo é aquele produzido por canais de programação que contam com uma estrutura verticalizada que inclui recursos de produção, podendo, assim, criar conteúdo para exibição em suas próprias plataformas (e.g., as telenovelas brasileiras, produzidas pelas próprias emissoras que as veiculam). Conteúdo não cativo é aquele produzido por produtores independentes para licenciamento para exibição em plataformas de terceiros. Esses conteúdos podem ser produzidos sob demanda dos consumidores intermediários – canais de programação, plataformas de streaming etc.

–, ser desenvolvidos como projetos independentes por produtoras que planejam vender seus direitos ou licenciá-los para exibição diretamente no mercado, ou várias combinações entre essas duas pontas, como as coproduções realizadas entre produtoras independentes e canais de programação. O mercado de produção audiovisual brasileiro é bastante pulverizado, com mais de 900 (novecentas) empresas produtoras registradas[46] produzindo conteúdo para salas de exibição, programadoras de TV paga, plataformas de streaming e agências de publicidade – sem contar a produção interna de emissoras de TV aberta, responsáveis por parcela significativa do conteúdo produzido. A Tabela 1, abaixo, apresenta a quantidade de Certificado de Produto Brasileiro (CPB)[47] e de Certificado de Registro de Título (CRT)[48] emitidos pela Agência Nacional do Cinema (Ancine) nos últimos 5 anos. Tabela 1 – Produção entre 2017 e 2021 Indicador 2017 2018 2019 2020 2021 CPBs emitidos 3.425 3.227 3.547 2.941 3.357 CPBs de obras de espaço qualificado 3.150 3.036 3.268 2.751 3.101 CPBs de obras independentes de espaço qualificado 2.448 2.271 2.422 1.559 1.683 CPBs de obras seriadas de espaço qualificado 748 697 695 612 649 CPBs de longas-metragens 360 387 376 314 296 CPBs de médias-metragens 539 435 493 315 300 CPBs de curtas-metragens 554 429 395 230 312 CRTs Não publicitário emitidos 8.399 8.541 8.159 7.791 7.864 CRTs Publicitário requeridos 40.715 41.339 41.777 33.778 38.537 Fonte: ANCINE.

Mercado Audiovisual Brasileiro. Disponível em: <https://www.gov.br/ancine/pt-br/oca/mercado-audiovisual-brasileiro>. De acordo com dados da Ancine[49], do universo de 58.186 (cinquenta e oito mil cento e oitenta e seis) CPBs emitidos de Obras Não Publicitárias Brasileiras foram produzidas: (i) 79 (setenta e nove) RedeTV[50]; (ii) 150 pela SBT[51]; (iii) 172 pela Record[52]; e, (iv) 2 pela Simba[53]. Diante dessas evidências, é seguro afirmar que atualmente as Requerentes não possuem poder de mercado e a Operação não elevaria a possibilidade de exercício de poder de mercado, sendo desnecessário prosseguir com a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado neste caso. Licenciamento de canais de TV paga (cenário agregado e cenário segmentado por gênero de programação) Considerando o mercado de licenciamento de conteúdo audiovisual para TV paga (cenário agregado), na época da constituição da JV, verificou-se que a participação de mercado da Record, RedeTV e SBT eram superiores a 20% quando comparados com todos os demais das TVs pagas, conforme apresentado na Tabela 2 a seguir.

Tabela 2 – Participação de mercado de licenciamento de canais de TV paga, em 2014 (por audiência) – cenário agregado [ACESSO RESTRITO AO CADE] Canal Participação de mercado Globo [30-40%] Record [10-20%] SBT [10-20%] RedeTV [0-10%] TV Band [0-10%] OCP [0-10%] OCA [0-10%] Discovery Kids [0-10%] Cartoon Network [0-10%] Cultura [0-10%] SportTV [0-10%] Disney Channel [0-10%] Fox [0-10%] TV Brasil [0-10%] TNT [0-10%] Megapix [0-10%] Viva [0-10%] Nickelodeon [0-10%] Outros [10-20%] Fonte: Voto-relator (SEI 0171799). Kantar Ibope Media. A Tabela 3 apresenta a estrutura de mercado em 2019, 2020 e 2021, verifica-se que houve uma redução nos níveis de audiência dos principais canais, dessa forma, observa-se que a participação somada da Record, RedeTV e SBT foi registrada ligeiramente inferior a 20%.

Tabela 3 – Participação de mercado de licenciamento de canais de TV paga, em 2019, 2020 e 2021 (por audiência) – cenário agregado [ACESSO RESTRITO AO CADE] Canal 2019 2020 2021 Globo [30-40%] [30-40%] [30-40%] Record [0-10%] [0-10%] [10-20%] SBT [0-10%] [0-10%] [0-10%] RedeTV [0-10%] [0-10%] [0-10%] TV Band [0-10%] [0-10%] [0-10%] Viva [0-10%] [0-10%] [0-10%] GloboNews [0-10%] [0-10%] [0-10%] Sportv [0-10%] [0-10%] [0-10%] AXN [0-10%] [0-10%] [0-10%] Discovery Channel [0-10%] [0-10%] [0-10%] Discovery Kids [0-10%] [0-10%] [0-10%] Universal TV [0-10%] [0-10%] [0-10%] Cartoon Network [0-10%] [0-10%] [0-10%] Megapix [0-10%] [0-10%] [0-10%] Sportv 4 [0-10%] [0-10%] [0-10%] Multishow [0-10%] [0-10%] [0-10%] Discovery Home & Health [0-10%] [0-10%] [0-10%] Gloob [0-10%] [0-10%] [0-10%] Outros [20-30%] [20-30%] [20-30%] Fonte: Kantar Ibope Media, Instar Analytics. Requerentes (SEI 1158345). Portanto, descarta-se a necessidade de análise de probabilidade de exercício de poder de mercado de licenciamento de canais de TV paga no cenário agregado. Em relação ao cenário restrito à audiência dos canais abertos veiculados na TV paga, na época da análise da formação da JV, verificou-se que a participação de mercado da Record, RedeTV e SBT somadas eram superiores a 20% quando comparados com a audiência dos demais canais de TV aberta veiculados em TV paga, conforme apresentado na Tabela 4 a seguir.

Tabela 4 – Participação de mercado de licenciamento de canais de TV paga, em 2014 (por audiência) – cenário apenas TV aberta [ACESSO RESTRITO AO CADE] Canal 2014 Globo [50-60%] Record [10-20%] SBT [10-20%] RedeTV [0-10%] TV Band [0-10%] TV Cultura [0-10%] Fonte: Voto-relator (SEI 0171799). IBOPE Mídia Workstation 2014. A Tabela 5 abaixo apresenta audiência no cenário dos canais abertos veiculados na TV paga em 2019, 2020 e 2021. Tabela 5 – Participação de mercado de licenciamento de canais de TV paga, em 2019, 2020 e 2021 (por audiência) – cenário apenas TV aberta [ACESSO RESTRITO AO CADE] Canal 2019 2020 2021 Globo [50-60%] [50-60%] [50-60%] Record [10-20%] [10-20%] [10-20%] SBT [10-20%] [10-20%] [10-20%] RedeTV [0-10%] [0-10%] [0-10%] TV Band [0-10%] [0-10%] [0-10%] OCA [0-10%] [0-10%] [0-10%] Rede Vida [0-10%] [0-10%] [0-10%] Record News [0-10%] [0-10%] [0-10%] Cultura [0-10%] [0-10%] [0-10%] Fonte: Kantar Ibope Media, Instar Analytics. Requerentes (SEI 1158345). A partir dos dados da Tabela 5, verifica-se a participação de mercado da Record, SBT e RedeTV somada em 2021 equivale a [30-40%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] e a variação do HHI seria de [400-600] [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos. Assim, neste momento, não é possível afastar preocupações concorrenciais pela hipótese de baixa participação de mercado ou pela ausência de nexo de causalidade. Portanto, esse cenário não é enquadrável no artigo 8º, incisos III ou V, da Resolução Cade nº 33/2022.

Dessa forma, faz-se necessário prosseguir com a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado para o cenário em que os canais abertos são veiculados na TV paga. Conclusão sobre a possibilidade de exercício de poder de mercado Somente no cenário mais restrito do mercado de licenciamento de canais de TV paga (canais abertos veículos na TV paga) supera o patamar de 20% de participação, sendo necessário, portanto, prosseguir com a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado. Probabilidade de exercício de poder de mercado Considerações iniciais Operações que levam a uma participação de mercado da empresa resultante suficientemente alta para gerar preocupação concorrencial não implicam necessariamente no exercício unilateral do poder de mercado adquirido. Conforme descrito no Guia H, a efetividade da competição entre a empresa resultante da Operação e as demais empresas instaladas (seus rivais) pode tornar pouco provável o exercício do poder de mercado adquirido, quando as empresas concorrentes tiverem condições de absorver uma parte considerável da demanda em caso de aumento de preços por parte da empresa resultante da Operação. A rivalidade efetiva é provável em contextos em que empresas estabelecidas sejam capazes de adotar estratégias para aumentar sua oferta no mercado, em reação a uma tentativa de exercício de poder de mercado por parte da empresa resultante da Operação.

Licenciamento de canais de TV aberta para veiculação em TV paga Do cotejo entre os dados da Tabela 4 e da Tabela 5 apresentados na seção anterior, verifica-se que, entre 2014 e 2021, não há grandes variações na participação de mercado que comprove isoladamente uma rivalidade efetiva. O Gráfico 1 apresenta o share no mercado de licenciamento de canais de TV aberta para veiculação em TV paga nos anos de 2014, 2019, 2020 e 2021. Gráfico 1 – Participação de mercado de licenciamento de canais de TV paga, em 2014, 2019, 2020 e 2021 (por audiência) – cenário apenas TV aberta Fonte: Voto-relator (SEI 0171799). Requerentes (SEI 1158345). Kantar Ibope Media, Instar Analytics. Elaboração própria. A particularidade do caso em tela permite a realização de um exercício de análise de efeitos da formação da JV. O Gráfico 2, abaixo, apresenta a audiência dos canais de TV aberta veiculados na TV paga, em 2014 e 2021. Gráfico 2 – Participação de mercado (audiência) dos canais de TV aberta veiculados na TV paga, em 2014 e 2021 Fonte: Voto-relator (SEI 0171799). Requerentes (SEI 1158345). Kantar Ibope Media, Instar Analytics. Elaboração própria. Cabe destacar que os principais canais (Globo, SBT, RedeTV e Band) tiveram redução de audiência nesse período, à exceção da Record que juntamente com os canais que compunham a franja apresentou aumento de audiência. Interessante notar que, apesar do aumento da participação da Record, a soma da audiência dos canais da Simba registrou redução.

Em 2014, a participação somada da SBT, Record e RedeTV era de [30-40%] [ACESSO RESTRITO AO CADE], enquanto em 2021 o share era de [30-40%] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Assim, a participação somada registrou uma retração de 1,7 pontos percentuais. Essa situação parece mostrar que haveria um crescimento meritório da audiência da Record dissociado unicamente da formação da JV, pois SBT e RedeTV apresentaram retração na audiência desde a constituição da Simba. Ademais, o crescimento da Record foi inferior à retração da SBT e RedeTV juntas. Além disso, a partir dos dados de 2014 (época da análise da constituição da Simba) e dos dados de 2021 (continuação das atividades da Simba) é possível verificar os efeitos do primeiro Ato de Concentração em diversos indicadores que avaliam o grau de concentração em determinado mercado. A Tabela 6, a seguir, apresenta uma comparação dos indicadores de nível de concentração (HHI, CR3 e CR4) para o serviço de licenciamento de canais de TV aberta para veiculação em TV paga em 2014 (formação da Simba) e 2021 (continuidade das atividades da Simba). Tabela 6 – Comparação dos indicadores de concentração de mercado em 2014 e 2021 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Indicador 2014 2021 Variação HHI 3.891 3.835 -57 pontos CR3 [80-90%] [80-90%] -1,1 p.p. CR4 [90-100%] [90-100%] -3,7 p.p. Fonte: Voto-relator (SEI 0171799). Requerentes (SEI 1158345). Kantar Ibope Media, Instar Analytics. Elaboração própria.

Conforme apresentado, verifica-se que houve redução nesses 3 (três) indicadores. O HHI calculado em 2014 foi de 3.891 pontos e, em 2021, de 3.835 pontos, apontando uma retração de 57 pontos desde a constituição da Simba. O CR3 e o CR4, registaram redução de 1,1 e 3,7 pontos percentuais, respectivamente. Portanto, quando analisados esses indicadores de concentração, depreende-se que a formação da Simba não resultou em elevação no nível de concentração, mesmo no cenário mais restrito que considera o licenciamento de TV aberta para veiculação em TV paga. Além disso, em indústrias com uma ou algumas empresas dominantes, a ameaça de contestabilidade pode ser suficiente para disciplinar o comportamento das empresas incumbentes. Pois, essas serão incentivadas a se comportarem de maneira competitiva para evitar perder participação de mercado. Esse contexto pode ser observado nos ditos mercados de atenção[54] que caracterizam tanto os serviços de TV aberta, TV paga, streaming, entre outros. No caso concreto, observa-se que, apesar dos precedentes deste Cade tratarem os serviços de TV paga e de streaming como mercados relevantes distintos, existe uma inter-relação entre ambos. Nos últimos anos, verifica-se um encolhimento do mercado de TV paga, concomitante à expansão das plataformas de streaming, essa situação é apontada pelas Requerentes e confirmada pelo teste de mercado.

Uma evidência dessa pressão competitiva que os serviços de oferta não linear de conteúdo audiovisual por streaming – mais de 80 no Brasil – exercem sobre operadoras e programadoras que oferecem programação linear por meio de TV paga pode ser identificada nos gráficos da Figura 6 abaixo. Figura 6 – Queda na TV paga (2015-2022) versus crescimento dos OTTs (2020-2022) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Teste de mercado, processo nº 08700.009574/2022-81 (SEI 1192770). Diante dos dados apresentados na Figura 6, observa-se que entre 2015 e 2022 a base de assinantes de TV paga reduz ano a ano, nesse período a retração acumulada foi de 35%. Em contrapartida, a quantidade de usuários de OTTs fez um movimento inverso, entre 2020 e 2022 o aumento observado foi de 65%. Os dados da Kantar Ibope Media[55] apresentam a audiência de TV Linear (TV aberta e TV paga) e de Video Online, em todos os dispositivos ligados (aparelhos de TVs – conectadas ou não – e devices como smartphones, tablets e laptops – excluindo conteúdo não identificado e outros usos dos aparelhos de TV) e o nível de audiência consideram apenas TVs e TVs conectadas. A Figura 7, abaixo, apresenta o share de consumo domiciliar de vídeo utilizandos todos os dispositivos, em maio de 2023, dividido em 76,2% para TV Linear (sendo 66,0% para TV aberta e 10,2% para TV paga) e os outros 23,8% para plataformas de vídeo online. As plataformas de vídeo online de maior share de consumo em domicílio são YouTube (14,1%);

Netflix (4,2%) TikTok (3,1); Globoplay (0,8%); Prime Video (0,5%); Twitch (0,3%); e, HBO Max (0,3%). Interessante notar que apenas a audiência do Youtube (14,1%) já é superior a todos os canais de TV paga (10,2%). Figura 7 – Share de audiência (%) em todos os dispositivos, em maio de 2023 Fonte: Kantar Ibope Media. A Figura 8, a seguir, apresenta a audiência de vídeo considerando apenas TVs e TVs conectadas. Figura 8 – Share de audiência (%) somente em TVs e TVs conectadas, em maio de 2023 Fonte: Kantar Ibope Media. A partir da Figura 8, acima, é possível observar que se considerado o consumo apenas por meio de TVs, ainda assim a audiência da TV paga é inferior ao vídeo online. O consumo de TV paga (11,5%) é inferior a soma da audiência de somente duas plataformas: Youtube (7,6%) e Netflix (4,1%), mesmo desconsiderando todas as outras. Conclusão sobre a probabilidade de exercício de poder de mercado Diante do exposto, descarta-se que a continuidade das atividades da Simba teria o condão de resultar em probabilidade de exercício de poder de mercado. Efeitos da constituição da Simba No pedido de habilitação como terceiro interessado a Neo argumenta que: [...] a finalidade da criação da Simba foi, desde o início, o aumento do poder de barganha de SBT, RedeTV! e Record - ao invés de licenciarem seus canais a operadoras de TV paga separadamente, a Simba faria a negociação conjunta desse conteúdo, obtendo preços mais altos.

A jV, portanto, seria equivalente a um acordo horizontal entre concorrentes, não gerando qualquer eficiência que compensasse a eliminação da concorrência entre as empresas. [...] (SEI 1174670, p. 8, § 18) Diante disso, passemos objetivamente a análise dos efeitos gerados em função da constituição da Simba e que poderiam gerar um poder compensatório que seja benéfico ao consumidor. A apresentação de evidências que comprovem investimentos conjuntos e individuais em produção audiovisual pelas Requerentes. Conforme identificado nos autos do Ato de Concentração nº 08700.006723/2015-21, as Requerentes apresentaram investimentos em coprodução a partir do ano em que auferiu receita, até o exercício de 2021, conforme detalhamento constante no Quadro 3. Quadro 3 – Investimentos Individuais e Conjuntos em Produção Audiovisual [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Ato de Concentração nº 08700.006723/2015-21. Elaboração própria Nos autos do apartado de acesso restrito (nº 08700.006734/2015-10) do Ato de Concentração nº 08700.006723/2015-21 (Requerentes: SBT, Record e RedeTV), foram submetidos relatórios de auditoria correspondente aos exercícios de 2018 e 2019, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Vale destacar que, através do Despacho Decisório SG Nº 391/2023 (SEI 1211620) foi exarada decisão pelo cumprimento parcial das condições pactuadas considerando as evidencias e analises manifestadas ao longo dos anos de existência da Simba[56].

Apesar das Requerentes declararem no Formulário de Notificação que a atuação da SIMBA em produção audiovisual ainda é limitada. (SEI 1158332 p. 44), [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], há de se considerar os impactos causados pela pandemia da COVID-19, as mudanças no mercado audiovisual e os avanços da tecnologia, que [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. É importante destacar que essa situação foi objeto de análise da Nota Técnica nº 3/2023/UCD-CGAA4/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1188651) e apreciada pelo Plenário do Cade por meio do Despacho Presidência nº 13/2023 (SEI 1199247). Além disso, cabe destacar que o posicionamento da Neo pode ser afastado pelo acordo de Quotistas que dentre outras condições prevê que [ACESSO RESTRITO À SIMBA]. Além disso, no âmbito do acompanhamento de decisão do Ato de Concentração que constituiu a Simba, as Requerentes informam que, em 2021, a Simba iniciou estudos de viabilidade para [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Conforme explanação das Requerentes, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] As Requerentes defendem que [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Considerando as condições pactuadas no ACC, foi emitido parecer favorável pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade e decidida pelo Plenário do Cade[57]. No final de 2022, a Simba peticionou a solicitação (SEI 1165000) [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES].

Considerando as condições pactuadas no ACC, foi emitido parecer favorável pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade e decidida pelo Plenário do Cade[58]. No Formulário de Notificação, as Requerentes reforçam que a Simba “tem buscado viabilizar projetos para o aperfeiçoamento tecnológico da infraestrutura tanto da produção quanto da distribuição de conteúdo audiovisual” consoante aos últimos relatórios de cumprimento do ACC submetidos ao Cade. Tais investimentos, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Dado o tempo de decorrido da formação da JV, julga-se pertinente avaliar o desempenho econômico das empresas que constituem o mercado de licenciamento de sinais de TV. Pondera-se, todavia, que os recursos não são provenientes apenas do licenciamento dos canais, como também receitas oriundas de publicidade e demais atividades que envolvem conteúdos audiovisuais. A Tabela 7 apresenta o faturamento da Record, SBT, RedeTV e Simba nos anos de 2014 a 2021. Tabela 7 – Faturamento (em milhares de reais) das Requerentes entre 2014 e 2021 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Requerentes. Diante dos dados da Tabela 7, observa-se que, entre 2014 e 2021, o faturamento somado da Record, SBT, RedeTV e Simba teve um aumento de [ACESSO RESTRITO AO CADE] no período. À título de comparação, a inflação acumulada[59] no mesmo período foi de 50,8%, portanto, superior ao aumento do faturamento das Requerentes.

Por fim, registra-se que o cumprimento dos compromissos do ACC foram objeto de deliberação do Cade com manifestação de cumprimento parcial, até o momento, para os anos 2017[60], 2018[61], 2019[62], 2020[63] e 2021[64]. Tratamento assimétrico que implique em subsídio a pequenos e médios operadores de SeAC Foi pactuado que dentro do prazo do ACC (SEI 0199959) os sinais dos canais de televisão aberta seriam cedidos de forma gratuita e não onerosa, sem que a JV possa colocar restrições ou dificuldades para que tal acesso se concretize com o fim de permitir que essa franja possa gerar uma pressão competitiva sobre as líderes, inibindo o exercício do poder de mercado das Requerentes. Esse compromisso está consubstanciado na cláusula 3.5.3 do referido ACC: 3.5.3 Para as Pequenas Operadoras as Compromissárias se comprometem a ceder de forma gratuita e não onerosa os sinais de seus canais de televisão aberta. (Acordo em Controle de Concentrações, SEI 0199959) As motivações que fundamentaram a adoção desse compromisso repousaram principalmente no fato de que o percentual de assinantes era igual ou inferior a 5%, a nível nacional, e não pertencentes a grandes grupos econômicos.

As Requerentes apresentaram durante os anos que se sucederam à formação da Simba a relação dos contratos com as Operadoras de Pequeno Porte que possuem a cessão dos sinais de seus canais de televisão aberta (SEI 1070660) de forma gratuita e não onerosa além do detalhamento dos contratos firmados com grande e medias empresas (SEI 1169417 p. 17). Considerando os relatórios de auditoria e demais documentações apresentadas ao longo dos anos desde a constituição da JV não foi identificado, até o momento, descumprimento do ACC celebrado. Além disso, não há registro de denúncia de descumprimento. A Neo defende que a operação causará prejuízos à concorrência e ao bem-estar do consumidor, pois atribui à Simba um poder de mercado decorrente da insubstituibilidade e relevância dos canais de SBT, Record e RedeTV no espaço de licenciamento de canais de TV aberta para operadoras de TV por assinatura, que não poderia ser contrabalançado diante da ausência de poder de barganha por parte das operadoras de pequeno porte (OPPs). Defende a Neo que aprovar a continuidade da Simba, sem os remédios adotados no ACC inicial implicaria dano à concorrência e ao bem-estar do consumidor, principalmente em função das reduzidas alternativas disponíveis ao telespectador nos rincões mais distantes do país, onde o acesso aos canais das Requerentes supostamente ainda dependeria das OPPs.

(SEI 1183810) As Requerentes em manifestação às alegações da Neo refutaram tal posicionamento considerando, a despeito da baixa representatividade em termos de números assinantes das OPPs, a alegação de que para a Simba seria mais vantajoso forçar o carregamento dos sinais por ela licenciados do que negociar valores não abusivos carece de racionalidade econômica. As Requerentes defendem que a melhor opção para a Simba é alcançar um acordo justo com as OPPs para auferir receita pelo licenciamento dos canais. Em suma, qualquer preço maior que zero seria atrativo para as Requerentes. As Requerentes ainda alegam que, considerando que as OPPs têm grande capilaridade e exercem o papel de levar acesso à TV a certas regiões, distantes de grandes centros urbanos, onde o consumidor supostamente seguiria privado do acesso aos canais de SBT, Record e RedeTV em TV aberta ou plataformas de streaming nos anos vindouros, seria razoável supor que as OPPs teriam poder de barganha ao sentar em uma mesa de negociação com a Simba. As Requerentes ainda destacam que nos locais remotos/distantes que não há acesso ao cabo, é possível acessar os canais via satélite por meio de antena parabólica, seja a maior (Banda C) ou a menor (Banda Ku), com qualidade.

É importante ressaltar que, em função das incertezas que caracterizavam o mercado de radiofusão na época de constituição da Simba, foi muito acertada a decisão de estabelecer uma autorização de duração de 6 (seis) anos para as atividades da JV e condicionar a manutenção de suas atividades após esse período à notificação de um novo Ato de Concentração, conforme expresso na cláusula 3.2.4 do ACC supracitado: 3.2.4 Caso haja interesse em manter as atividades da Newco ao final do período de 06 (seis) anos, as Compromissárias se comprometem a submeter a possibilidade de prorrogação do prazo à apreciação do CADE como novo ato de concentração. (Acordo em Controle de Concentrações, SEI 0199959) Dessa forma, é possível verificar os efeitos da formação da Simba dentro de um contexto com significativas mudanças tecnológicas. Nesse sentido, a seção de análise de probabilidade de exercício de poder de mercado identificou que, mesmo no cenário mais restrito, os indicadores de concentração reduziram no período além da consolidação do streaming que gera uma pressão competitiva no mercado de TV paga. Por conseguinte, o pleito da Neo de que o Cade deveria autorizar a continuidade das atividades da Simba condicionada à manutenção da gratuidade da cessão dos sinais dos canais de televisão aberta das Requerentes é inadequado. Esse compromisso teve sua razão de ser.

E, está muito bem fundamentado nos votos da SOJ que julgou o Ato de Concentração que autorizou a constituição e a duração da Simba por 6 anos. Porém, passado esse período e diante das evidências de que a formação da JV não gerou efeitos deletérios ao ambiente concorrencial, seria desarrazoado e descabido uma intervenção da Autoridade Antitruste que poderia ser caracterizado como um efeito free rider[65]. Pois bem, na economia os free riders podem levar à uma ineficiência alocativa. E ineficiência alocativa é incompatível com a promoção de um ambiente concorrencial saudável. Dado que o free rider pode se beneficiar de bens ou serviços sem arcar com os seus custos, pode gerar uma situação de oferta não-ótima. Os fornecedores teriam menos incentivo para ofertar bens e serviços, pois não podem excluir os free riders e não conseguem capturar todos os benefícios através do preço. Consequentemente, essa oferta pode ser menor do que o ideal para a sociedade como um todo. Essa sub-oferta pode levar a uma alocação ineficiente dos recursos. A sociedade pode perder oportunidades de investir em projetos que gerem benefícios líquidos positivos, mas que não são realizados devido à falta de financiamento adequado ou incentivos para sua concretização. Os produtores podem enfrentar dificuldades para obter um retorno justo por seus esforços, o que pode prejudicar a motivação para investir e melhorar a eficiência alocativa da economia.

Isso resulta em uma alocação ineficiente dos recursos, impedindo que a sociedade aproveite todo o potencial de crescimento econômico e bem-estar. Não é papel do Cade resguardar a viabilidade econômica de um modelo de negócios de determinado agente ou um grupo de agentes, muito menos garantir margem de lucros. Se, mesmo após um período de 6 (seis) de auferindo receita por meio da cessão gratuita dos sinais de seus canais de televisão aberta, algumas OPPs não foram capazes de fazer investimentos, reduzir custos ou desenvolver outros modelos de negócios para se tornarem viáveis, deve ser porque são ineficientes. Cabe ressaltar que a inferência acima é aplicável apenas às OPPs que têm um negócio que não seria lucrativo, certamente, essa não é a realidade da maior parte das associadas da Neo. Repisa-se que o compromisso estabelecido na cláusula 3.2.4 do referido AC (SEI 0199959) foi bem fundamento pelo Tribunal do Cade, o que esta SG desaprova é sua perpetuação diante das evidências apresentadas no presente Parecer. CLAUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA Através do Formulário de Notificação do presente AC, as Requerentes informam que de acordo com cláusula 10.1 do Acordo de Quotistas da Simba (SEI 1158341) prevê obrigação de não concorrência, nos seguintes termos: [ACESSO RESTRITO À SIMBA] Considerando a jurisprudência do Cade, não se identifica inconformidade na referida cláusula.

CONSIDERAÇÕES FINAIS A operação consiste na continuidade da joint venture já constituída entre TVSBT Canal 4 de São Paulo S.A. (SBT), Rádio e Televisão Record S.A. (Record) e TV Ômega Ltda. (RedeTV), denominada Simba Content – Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda. (Simba). Trata-se, portanto, da prorrogação das atividades da Simba sem prazo de duração. A SBT, Record e RedeTV atuam na radiodifusão de sons e imagens em TV aberta. Como radiodifusoras, ofertam ao público conteúdo produzido internamente (novelas, telejornais, programas de auditório, etc.) e conteúdo adquirido de terceiros (seriados, filmes, eventos esportivos, etc.), sendo remuneradas pela receita gerada pela venda de espaço para inserção de publicidade ao longo da programação. A Simba atua na intermediação e representação para distribuição e venda de sinais de televisão aberta e/ou por assinatura às prestadoras de serviços de TV por assinatura e/ou para exibição em quaisquer plataformas de distribuição no Brasil e no exterior, além da atividade de criação, produção e geração de todo o tipo de conteúdo audiovisual para todos os meios de comunicação. A formação da Simba foi autorizada sob o Ato de Concentração nº 08700.006723/2015-21, aprovado, na 85ª Sessão Ordinária de Julgamento realizada em 11 de maio de 2016, mediante ao cumprimento dos compromissos previsto no Acordo em Controle de Concentrações – ACC (SEI 0199959) celebrado entre o Cade e SBT, Record e RedeTV.

Dentre as cláusulas previstas no referido ACC, as Requerentes se comprometeram: (i) a constituir a Simba com prazo de duração de 6 (seis) anos, a contar do momento em que a Newco celebrar o primeiro contrato de licenciamento de canais de programação para televisão aberta com uma Grande Operadora (Cláusula 3.2.1); e, (ii) notificar um novo Ato de Concentração ao Cade, caso houvesse interesse em manter as atividades da Simba ao final deste período (Cláusula 3.2.4). Os mercados relevantes identificados para a análise da operação foram o mercado nacional de produção e licenciamento de conteúdo audiovisual; e, o mercado nacional de licenciamento de canais de TV paga, este analisado sob dois cenários: (i) cenário agregado, trata todos os canais de TV paga; e, (ii) cenário segmentado, considera apenas os canais de TV aberta veiculados em TV paga. Na análise de possibilidade de exercício de poder mercado foram considerados dados objetivos e as melhores estimativas disponíveis da audiência, dada as características do mercado audiovisual brasileiro. Dentre os mercados relevantes identificados, somente no cenário mais restrito do mercado de licenciamento de canais de TV paga (canais abertos veiculados na TV paga) supera-se o patamar de 20% de participação, portanto, prosseguindo com a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado.

Na análise de probabilidade de exercício de poder de mercado, o compromisso de notificar um novo Ato de Concentração caso houvesse interesse das Requerentes em manter as atividades da Simba ao final de 6 (seis) anos permitiu uma análise comparativa antes e depois da formação da joint venture. A análise empreendida verificou que, entre 2014 e 2021, a soma da audiência dos canais da Simba registrou redução de 1,7 pontos percentuais. Em 2014, a participação somada da SBT, Record e RedeTV era de [30-40%] [ACESSO RESTRITO AO CADE], enquanto em 2021 o share era de [30-40%] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Além disso, a partir dos dados de 2014 (época da análise da constituição da Simba) e dos dados de 2021 (continuação das atividades da Simba) foi possível verificar os efeitos do primeiro Ato de Concentração em diversos indicadores que avaliam o grau de concentração em determinado mercado. Nesse sentido, observou-se que houve redução no HHI, CR3 e CR4. O HHI calculado em 2014 foi de 3.891 pontos e, em 2021, de 3.835 pontos, apontando uma retração de 57 pontos desde a constituição da Simba. O CR3 e o CR4, registaram redução de 1,1 e 3,7 pontos percentuais, respectivamente. Portanto, quando analisados esses indicadores de concentração, depreende-se que a formação da Simba não resultou em elevação no nível de concentração, mesmo no cenário mais restrito que considera o licenciamento de TV aberta para veiculação em TV paga.

Por fim, as mudanças tecnológicas e o crescimento dos serviços de streaming no período afastam qualquer risco concorrencial da continuidade das atividades da Simba. Portanto, a prorrogação do prazo de atividades da Simba não teria o condão de resultar em provável exercício de poder de mercado. Em seguida, foram observados o faturamento e investimentos realizados pela SBT, Record, RedeTV e Simba no período, registrando que as Requerentes têm cumprido com os compromissos estabelecidos no ACC. Cabe ressaltar que o presente Parecer tem por objeto apenas a análise dos efeitos concorrenciais da prorrogação das atividades da Simba. Portanto, a análise do cumprimento integral do referido ACC ocorrerá em momento oportuno. Dessa forma, ainda resta a necessidade de demonstração, pelas Requerentes, do cumprimento dos compromissos para o ano de 2023. Nesse sentido, a cláusula 3.4.3 convencionou o termo da apresentação dos relatórios para dia 31 de maio do ano subsequente ao ano fiscal, portanto, para o ano de 2023 a apresentação dos relatórios teria a data limite de 31 de maio de 2014. Porém, o primeiro contrato de licenciamento de canais de programação para televisão aberta com uma grande operadora foi celebrado em 14 de setembro de 2017, consequentemente, a data prevista para o término da vigência do ACC é 14 de setembro de 2023.

Dessa maneira, a fim de garantir maior segurança jurídica, esta SG sugere que os documentos probatórios para a manifestação quanto ao cumprimento integral sejam remetidos à unidade de acompanhamento de decisão até 15 de agosto de 2023. Por fim, foi analisado o pedido da Neo, terceiro interessado habilitado, ao Cade de condicionar a aprovação do presente Ato de Concentração à manutenção da gratuidade pela cessão dos sinais de seus canais de televisão aberta das Requerentes em contratos com as Operadoras de Pequeno Porte (OPPs). Nesse sentido, esta SG entende que: (i) não foi identificado risco concorrencial da manutenção das atividades da Simba; e, (ii) não cabe à Autoridade Antitruste intervenção que incentive comportamentos do tipo free rider e promova ineficiências alocativas, consequentemente, gerando perda de bem-estar. Por todo o exposto, nos termos dos artigos 13, inciso XII, e 57, inciso I, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, combinados com os artigos 10, inciso XII, e 121, inciso I, do Regimento Interno do Cade, conclui-se pela aprovação sem restrições do presente Ato de Concentração. [1] BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985;

revoga dispositivos da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei nº 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm>. [2] SEI 1174670. [3] Certidão de Julgamento (SEI 0200281). [4] Voto-vista GAB6 (SEI 0199956). [5] BRASIL. Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011. Dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado; altera a Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e as Leis nºs 11.437, de 28 de dezembro de 2006, 5.070, de 7 de julho de 1966, 8.977, de 6 de janeiro de 1995, e 9.472, de 16 de julho de 1997; e dá outras providências. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12485.htm>. Tal Lei substituiu o Decreto nº 95.744/1998 (Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura), o Decreto nº 2.206/1997 (Regulamento do Serviço de TV a Cabo); a Portaria do Ministério das Comunicações nº 254 (Norma do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal); Portaria do Ministério das Comunicações nº 321/1997 (Norma do Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite) e a Portaria do Ministério das Comunicações nº 256/1997. [6] Obrigação de disponibilização gratuita dos sinais dos radiodifusores locais aos prestadores dos serviços de TV por assinatura que operam na mesma área de cobertura do serviço de radiodifusão.

[7] Obrigação dos prestadores dos serviços de TV por assinatura de retransmissão dos sinais dos radiodifusores locais de forma simultânea e sem modificações, com a mesma qualidade e sem custo adicional aos consumidores. [8] Proibição aos distribuidores de TV por assinatura de retransmitir os sinais de radiodifusão sem que haja consentimento do radiodifusor, que pode ser negociada livremente. [9] CADE. Cadernos do Cade: Mercado de TV Aberta e Paga. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/Mercado-de-tv-aberta-e-paga-2020.pdf>. [10] MARTINS, Vinícius Alves Portela. O impacto da lei 12.485/2011 nas atribuições regulatórias da Ancine. Políticas Culturais em Revista, 2(6), p. 165-177, 2013. Disponível em: <https://portalseer.ufba.br/index.php/pculturais/article/view/9758/7609>. [11] BRASIL. Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962. Institui o Código Brasileiro de Telecomunicações. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4117compilada.htm>. [12] BRASIL. Lei nº 14.408, de 12 de julho de 2022. Altera a Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações), para dispor sobre a transferência, a comercialização e a cessão do tempo de programação para a produção independente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2022/lei/L14408.htm>. [13] Disponível em:

<https://www.gov.br/mcom/pt-br/acesso-a-informacao/acoes-e-programas/programas-projetos-acoes-obras-e-atividades/digitaliza-brasil-1>. [14] BRASIL. Portaria MCom nº 2.524, de 4 de maio de 2021. Institui o Programa Digitaliza Brasil, que estabelece as diretrizes para a conclusão do processo de digitalização dos sinais da televisão analógica terrestre no Brasil e dá outras providências. Disponível em: <http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-mcom-n-2.524-de-4-de-maio-de-2021-317928590>. [15] Para uma análise pormenorizada do mercado audiovisual e suas econômicas ver: Anexo ao Parecer nº 05/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0377280) no Ato de Concentração: nº 08700.001390/2017-14 (Requerentes: AT&T e Time Warner). [16] Ato de Concentração nº 08700.004954/2021-49 (Requerentes: Discovery, Inc. e AT&T, Inc.). [17] Apesar da efetivação deste licenciamento, obviamente, depender da conclusão da obra. [18] Definido na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, (Lei de Direitos Autorais) como “a pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econômica da primeira fixação do fonograma ou da obra audiovisual, qualquer que seja a natureza do suporte utilizado” (Lei 9.610/98, art. 5º, XI). [19] Consumidores intermediários são pessoas jurídicas cujas atividades econômicas as levam a adquirir determinados bens para inseri-los em sua cadeia produtiva, considerando-os custos a serem agregados ao produto ou serviço que produzem ou exploram. Ver: STJ - REsp:

603763 RS 2003/0191786-9, Relator: Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), Data de Julgamento: 20/04/2010, TS - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJE 03/05/2010. [20] Ou mesmo antes de iniciar a produção da obra, a depender do contrato. [21] Nota Técnica nº 03/2017/ANCINE/SAM (SEI 0336356, p. 11). [22] Referidas na Lei nº 12.485/11 como “empacotadoras” ou “distribuidoras”. [23] Por exemplo Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14 (Requerentes: AT&T e Time Warner); Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 (Requerentes: Disney e Fox); e, Ato de Concentração nº 08700.004954/2021-49 (Requerentes: Discovery e AT&T). [24] Id. ibid. [25] Nota Técnica nº 03/2017/ANCINE/SAM (SEI 0336356, fl. 14) e Nota Técnica nº 04/2018/ANCINE/SAM/CER (SEI 0571285, fl. 44). [26] Assumindo, naturalmente, preços similares entre os pacotes. [27] [ACESSO RESTRITO À SIMBA] [28] Over-The-Top (OTT) é um termo que descreve um modelo de distribuição de conteúdo de mídia através da internet. Ele se refere à entrega de conteúdo de áudio, vídeo e outros serviços pela internet, diretamente para os usuários finais sem a necessidade de intermediários. [29] Video on Demand (VOD) é um sistema ou serviço que permite aos usuários assistir a conteúdo de vídeo, como filmes, programas de TV, documentários e outros, de forma individualizada e sob demanda.

Ao contrário das transmissões de TV tradicionais, onde os espectadores precisam seguir uma programação pré-determinada, o VOD permite que os usuários escolham o que desejam assistir e quando desejam assistir. [30] Streaming refere-se à transmissão contínua de dados de áudio ou vídeo pela internet em tempo real. É uma tecnologia que permite aos usuários assistir a conteúdo digital, como filmes, programas de TV, música e outros, sem a necessidade de fazer o download completo do arquivo antes de reproduzi-lo. [31] Internet Protocol Television (IPTV) é um sistema de transmissão de conteúdo de televisão e vídeo através da internet, usando o protocolo de internet (IP). É uma forma de distribuição de conteúdo de televisão que usa redes de dados em vez dos métodos tradicionais, como transmissão por satélite, cabo ou antena. [32] KANTAR IBOPE. Kantar IBOPE Media: Inside Video 2023. Disponível em: <https://kantaribopemedia.com/wp-content/uploads/2023/03/Kantar-IBOPE-Media_Inside-Video-2023.pdf>. [33] Vide respostas da Claro (SEI 1192769), Oi (SEI 1192894), Telefônica (SEI 1184988) e SKY (SEI 1192894) [34] Zero price (preço zero) é um conceito que se refere a produtos ou serviços que são disponibilizados gratuitamente para os consumidores, ou seja, sem custo monetário direto. Essa abordagem é frequentemente associada a modelos de negócio baseados em publicidade ou em outras formas de monetização indireta. [35] Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14 (Requerentes:

AT&T e Time Warner); Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 (Requerentes: Disney e Fox); e, Ato de Concentração nº 08700.004954/2021-49 (Requerentes: Discovery e AT&T). [36] Vide etapa 4 do Formulário de Notificação (SEI 1158332). [37] Formulário de Notificação (SEI 1158332). [38] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [39] Parecer nº 1/2022/CGAA4/SGA1/SG, §§ 60 a 63, Ato de Concentração n° 08700.004954/2021-49 (Requerentes: Discovery e AT&T). [40] Voto-relator da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt (SEI 0171799). [41] Nota Técnica nº 10/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0458976). [42] Para a SKY e a NEOTV o mercado de programação é composto por diversos gêneros, sendo que os canais SBT, Record e RedeTV fazem parte de um gênero específico (TV aberta). Não haveria, portanto, como considerar os canais da TV aberta como substitutos dos canais das programadoras de TV paga ou vice-versa. Ou seja, o canal Discovery Kids não compete com a Record, nem o Telecine com a SBT, nem o Off com a RedeTV. Do ponto de vista da percepção do consumidor, haveria mera complementaridade. (SEI 1192894 e SEI 1220438). [43] Voto-relator da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt (SEI 0171799, § 14). [44] Parecer nº 1/2022/CGAA4/SGA1/SG, § 14, Ato de Concentração n° 08700.004954/2021-49 (Requerentes: Discovery e AT&T). [45] Inventado por Hirschman (1945) e, posteriormente, desenvolvido por Herfindahl (1950) para a versão utilizada atualmente.

O HHI é um indicador de concentração clássico, adotado por autoridade antitruste da maioria das jurisdições. O HHI é calculado a partir do somatório do market share ao quadrado de todas as empresas do mercado relevante, de acordo com a fórmula a seguir: Onde, o Si é o market share da i-ésima empresa e i = (1,...,k,...,n) deve abranger todas as empresas participantes do mercado relevante. O Guia do Cade para Análise de Concentração Horizontal (Guia H) prevê o uso do HHI para a classificação do nível de concentração do mercado da seguinte maneira: a.Mercado não concentrado: com HHI abaixo de 1500 pontos; b.Mercado moderadamente concentrado: com HHI entre 1.500 e 2.500 pontos; c.Mercado altamente concentrado: com HHI acima de 2.500. O HHI é utilizado pelas agências antitruste para verificar o nexo de causalidade entre a concentração do mercado e o ato de concentração. Nesse sentido, procede-se a mensuração da variação de HHI (delta HHI ou ∆HHI). Calcula-se o HHI pré-operação que, posteriormente, é subtraído do HHI pós-operação. Alternativamente, o delta HHI pode ser medido multiplicando 2 (duas) vezes o market share das empresas envolvidas na operação, conforme a fórmula: Onde, S1 é a participação de mercado da primeira empresa e o S2 representa o market share da segunda empresa envolvida na operação. O Guia H indica o uso do HHI e ∆HHI conforme a referência a seguir: a. Pequena alteração na concentração:

operações que resultem em variações de HHI inferiores a 100 pontos (ΔHHI < 100) provavelmente não geram efeitos competitivos adversos e, portanto, usualmente não requerem análise mais detalhada; b. Concentrações que geram preocupações em mercados não concentrados: se o mercado, após o AC, permanecer com HHI inferior a 1.500 pontos, a operação não deve gerar efeitos negativos, não requerendo, usualmente, análise mais detalhada; c. Concentrações que geram preocupações em mercados moderadamente concentrados: operações que resultem em mercados com HHI entre 1.500 e 2.500 pontos e envolvam variação do índice superior a 100 pontos (ΔHHI > 100) têm potencial de gerar preocupações concorrenciais, tornando recomendável uma análise mais detalhada; Concentrações que geram preocupações em mercados altamente concentrados: operações que resultem em mercados com HHI acima de 2.500 pontos, e envolvam variação do índice entre 100 e 200 pontos (100 ≤ ΔHHI ≤ 200) têm potencial de gerar preocupações concorrenciais, sugerindo uma análise mais detalhada. Operações que resultem em mercados com HHI acima de 2.500 pontos, e envolvam variação do índice acima de 200 pontos (ΔHHI > 200) presumivelmente geram aumento de poder de poder de mercado. [46] ANCINE. Mercado Audiovisual Brasileiro. Disponível em: <https://www.gov.br/ancine/pt-br/oca/mercado-audiovisual-brasileiro>.

[47] O Certificado de Produto Brasileiro (CPB) é um documento emitido para obras audiovisuais brasileiras que atendem aos requisitos legais e regulatórios estabelecidos pela Ancine. O CPB é um dos pré-requisitos para a distribuição e comercialização de filmes, séries, documentários e outros conteúdos audiovisuais no Brasil. [48] O Certificado de Registro de Título (CRT) é um documento que atesta o registro de um título audiovisual brasileiro na Ancine. O CRT é um requisito para acessar benefícios, como o direito de exibição em canais de televisão, a participação em festivais e a obtenção de financiamento e incentivos fiscais. [49] ANCINE. Dados Abertos. Disponível em: <https://www.gov.br/ancine/pt-br/oca/dados-abertos>. [50] TV OMEGA LTDA. (CNPJ: 02.131.538/0001-60). [51] TVSBT CANAL 4 DE SAO PAULO S.A. (CNPJ: 45.039.237/0001-14) e TVSBT CANAL 11 DO RIO DE JANEIRO LTDA. (CNPJ: 43.915.172/0003-60). [52] RADIO E TELEVISAO RECORD S.A. (CNPJ: 60.628.369/0001-75); RECORD PRODUÇÕES E GRAVAÇÕES LTDA. (CNPJ: 40.235.822/0001-76); RECORD PROMOÇÃO DE EVENTOS E ENTRETENIMENTO LTDA (CNPJ: 04.552.791/0001-13) [53] SIMBA CONTENT - INTERMEDIAÇÃO E AGENCIAMENTO DE CONTEÚDOS LTDA. (CNPJ: 26.356.621/0001-04). [54] "Mercado de atenção" é um conceito que se refere ao ambiente econômico em que as empresas competem pela atenção dos consumidores.

Nos “mercados de atenção”, o recurso escasso não é mais apenas o dinheiro, mas sim, o tempo e a capacidade cognitiva das pessoas para processar e absorver informações. As empresas estão constantemente buscando formas de captar e reter a atenção dos consumidores em meio a uma infinidade de informações. [55] KANTAR IBOPE MEDIA. Cross Platform View. Disponível em: <https://kantaribopemedia.com/audiencia-de-video/>. [56] Vide Parecer nº 42/2019/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0621133); Parecer nº 52/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0748363); Parecer nº 70/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0763370); Parecer nº 100/2021/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0970733); e, Nota Técnica nº 4/2023/UCD-CGAA4/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1211618) relativos à análise de cumprimento dos anos de 2018, 2019, 2020 e 2021, respectivamente. [57] Petição das Requerentes (SEI 0970496); Parecer Jurídico nº 100/2021/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0970541); Despacho SG nº 1598/2021 (SEI 0976531); e, Despacho Presidência nº 177/2021 (SEI 0986993). [58] Petição das Requerentes (SEI 1165000); Nota Técnica nº 3/2023/UCD-CGAA4/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 1188651); Despacho SG nº 203/2023 (SEI 1188571); Parecer n. 00006/2023/CGCJ/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1199178); e, Despacho Presidência nº 13/2023 (SEI 1199247). [59] IPCA acumulado entre janeiro de 2015 e dezembro de 2021. [60] Parecer Jurídico nº 48/2018/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (0484394); Despacho SG nº 706/2018 (0486007);

e, Despacho Presidência nº 145/2018 (0486018). [61] Parecer Jurídico nº 42/2019/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (0621133); Despacho SG nº 728/2019 (0623551); e, Despacho Presidência nº 95/2019 (0623559). [62] Parecer Jurídico nº 70/2020/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (0763369); Despacho SG nº 618/2020 (0766918); e, Despacho Presidência nº 109/2020 (0766920). [63] Parecer Jurídico nº 100/2021/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (0970541); Despacho SG nº 1598/2021 (0976531); e, Despacho Presidência nº 177/2021 (0986993). [64] Nota Técnica 4/2023/UCD-CGAA4/CGAA4/SGA1/SG/CADE (1211618); e, Despacho SG nº 391/2023 (1211620). [65] Free rider (ou efeito carona) é comumente usado para descrever uma situação na qual um agente ou um grupo se beneficia das ações de outros sem contribuir de forma justa ou proporcional.