Ato de Concentração Ordinário nº 08700.009574/2022-81

SEI/CADE - 1298789 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000328/2023-45 Ato de Concentração nº 08700.009574/2022-81 Requerentes: TV SBT Canal 4 de São Paulo S.A. (SBT), Rádio e Televisão Record S.A. (Record), TV Ômega Ltda. (RedeTV), Simba Content – Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda. (Simba) Advogados: Maria Eugênia Novis e Ivan Fernandes Terceiro Interessado: Associação NEOTV (NEO) Advogados: Ademir Antonio Pereira Junior, Andre Funtowicz, Bruna Luiza Prinet de Morais, Yan Villela Vieira e outros VOTO DO RELATOR - embargos de declaração VERSÃO PÚBLICA voto 1. Relatório Trata-se de embargos de declaração interpostos pela Associação NEOTV (“NEO”) (SEI 1289541) em face da decisão exarada pelo Tribunal do CADE durante a 219ª Sessão Ordinária de Julgamento, pela aprovação do Ato de Concentração nº 08700.009574/2022-81, condicionada à celebração de Acordo em Controle de Concentrações, nos termos do meu Voto Relator (cf. certidão no SEI 1288025). A operação consiste em pedido de prorrogação, sem prazo de duração, da Simba Content – Intermediação e Agenciamento de Conteúdos Ltda. (“Simba”), joint venture já constituída entre TVSBT Canal 4 de São Paulo S.A. (“SBT”), Rádio e Televisão Record S.A. (“Record”) e TV Ômega Ltda. (“RedeTV!” e, em conjunto com Simba, SBT e Record, “Requerentes”).

A constituição da referida JV foi notificada ao Cade por meio do Ato de Concentração nº 08700.006723/2015-21 (“AC Originário”) e foi julgada pelo Tribunal na 85ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 11 de maio de 2016 (SEI 0200281). O caso foi aprovado, pela maioria do Plenário, condicionado à celebração e ao cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC 2016”) (SEI 0199959). Em 06 de dezembro de 2022, as Requerentes notificaram ao CADE o presente ato de concentração, solicitando a continuidade das atividades da JV, nos termos do ACC 2016. Após pedido de emenda, o edital foi publicado no Diário Oficial da União no dia 26 de dezembro de 2022 (SEI 1167281). A SG opinou pela aprovação sem restrições da operação, por meio do Parecer nº 6/2023 (SEI 1247419), acolhido pelo Despacho SG nº 779/2023 (SEI 1247507), publicado no DOU em 19 de junho de 2023 (SEI 1248571). Em 4 de julho de 2023, a Associação NEOTV (“NEO”), terceira habilitada no presente ato de concentração, interpôs recurso à decisão da SG. Em 06 de julho de 2023, o Ato de Concentração foi distribuído à minha relatoria, conforme o sorteio realizado na 90ª Sessão Extraordinária de Distribuição (SEI 1256667), a teor da Ata publicada no DOU em 07 de julho de 2023 (SEI 1256966).

Na 217ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 2 de agosto de 2023, os Despachos Decisórios nº 18/2023/GAB4/CADE (que determinou o conhecimento do recurso, SEI 1257791), nº 19/2023/GAB4/CADE (que solicitou a apresentação de nova versão pública do recurso, SEI 1257791) e nº 20/2023/GAB4/CADE (que determinou a extensão do prazo de análise do ato de concentração e a autorização da continuidade das atividades da Simba, SEI 1263937) foram referendados pelo Tribunal do CADE. Em 13 de setembro de 2023, na 219ª Sessão de Julgamento, o Plenário votou pela aprovação da operação condicionada à celebração de Acordo em Controle de Concentrações, nos termos do voto do Conselheiro-Relator. Em meu Voto (SEI 1286542), entendi que o ato de concentração tal como notificado suscitava preocupações concorrenciais, passíveis de serem sanadas pelo acordo negociado. O ACC celebrado na presente operação (SEI 1284830) foi estruturado em torno das seguintes obrigações: i. Manutenção da livre negociação de valores de licenciamento de canais das grandes operadoras e manutenção das regras de cobrança, em regime de MFN, para as médias operadoras; ii. Alteração das regras de cobrança das pequenas operadoras para um regime MFN, igual àquele aplicável às médias operadoras, e previsão de um período de transição de 9 meses, durante o qual será mantida do ACC 2016 de regra de gratuidade de licenciamento dos canais; iii. Manutenção das obrigações adicionais para as pequenas operadoras; iv.

Manutenção das multas e outras penalidades previstas no ACC 2016; v. Período de duração de 14 anos; e vi. Não continuidade das obrigações relacionadas a investimentos individuais e conjuntos das Sócias da Simba. Em 25 de setembro de 2025, em face dessa decisão, a NEO opôs os embargos de declaração aqui apreciados. 2. Exame de admissibilidade dos embargos A ata da sessão de julgamento foi publicada no Diário Oficial em 20.09.2023 (SEI 1287514). A NEO opôs embargos de declaração no dia 25.09.2023, dentro do prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão (art. 218 do Regimento Interno do CADE), sendo tempestivo o embargo apresentado. A Embargante apresenta legitimidade e interesse para recorrer, pois figura no polo passivo do ato de concentração em que foi proferida a decisão. A NEO argumenta a existência de contradições e omissões na decisão embargada, conforme dispõe o art. 218 do Regimento Interno do CADE e o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por força do art. 115 da Lei nº 12.529/2011. Reputo, portanto, presentes os requisitos de admissibilidade recursal. 3. MÉRITO Conforme o art. 1022 do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou corrigir erro material. O Regimento Interno do CADE, por sua vez, estabelece que: Art. 219.

Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro- Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. No caso, a NEO argumenta, em síntese, que o Voto Relator: (i) incorre em omissão sobre os fundamentos da limitação das regras de cobrança do novo ACC, porque não haveria uma análise material para a exclusão da modalidade de TV online e/ou streaming dos remédios previstos no ACC; e (ii) incorre em contradição ao limitar as regras de cobrança do ACC ao SeAC e outros serviços de TV paga regulados pela Anatel. Em relação ao primeiro ponto, a NEO afirma que o único fundamento apresentado no Voto Relator para os fundamentos das limitações da regras de cobrança do novo ACC é uma interpretação legal da PROCADE (Parecer nº 100/2021, SEI 0970733) sobre a aplicabilidade das regras do ACC 2016. No entanto, essa interpretação não poderia servir por si mesma de fundamento para justificar que as regras de cobrança para OPPs se limitassem apenas ao serviço de SeAC.

Em relação à suposta contradição, a NEO entende que a limitação da aplicabilidade das regras de cobrança do novo ACC ao SeAC está em desacordo com as seguintes três conclusões do Voto Relator: (i) a Simba detém poder de mercado; (ii) as OPPs não têm poder de barganha para negociar com a Simba e resistir ao exercício de seu poder de mercado; e (iii) o exercício de poder de mercado pela Simba em face das OPPs resultaria em prejuízo ao consumidor e à concorrência em mercados locais. Considerando que as ofertas de TV paga que caracterizam SeAC seriam idênticas, do ponto de vista concorrencial, às demais ofertas de TV paga (TV via internet/TVLAI), a Simba teria a mesma capacidade de exercer poder de mercado nos serviços não caracterizados como SeAC. Em resumo, os argumentos trazidos pela NEO expressam irresignação com a previsão do ACC no sentido de que as regras de cobrança (cláusula 3.3), aplicáveis às OPPs, são cabíveis apenas na modalidade SeAC. Conforme já explicitado no Voto Relator, a NEO havia pleiteado que obrigações de tratamento assimétrico em relação às OPPs contemplassem, também, ao modelos de streaming e de TV pela Internet.

Em primeiro lugar, é importante esclarecer que, no ordenamento jurídico brasileiro, enquanto os distribuidores de TV Paga estão sujeitos à Lei nº 12.485/2011 (Lei do SeAC), com todas as implicações regulatórias correlatas, os serviços OTT são geralmente enquadrados como Serviços de Valor Adicionado (SVA), na condição específica de usuários das redes de comunicação, nos termos do art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997). Mesmo que para o consumidor esses “novos” serviços de vídeo possam se parecer bastante com os serviços tradicionais de telecomunicações, os seus respectivos regimes jurídicos regulatórios são totalmente distintos. Ainda, o entendimento mais recente da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL)[2] é de que o serviço de televisão linear por assinatura na Internet deve ser enquadrada como Serviço de Valor Adicionado[3], o qual, repisa-se, é distinto dos serviços de telecomunicações - aqui incluídos os serviços de televisão por assinatura, por disposição expressa do art. 2, inciso XXIII, da Lei nº 12.485/2011 (Lei do SeAC). Em segundo lugar, a decisão do CADE no AC Originário, que autorizou a criação da Simba, permitiu que a JV atuasse na venda conjunta dos direitos de transmissão para quaisquer plataformas.

Conforme a cláusula 3.1.1 do ACC 2016 (SEI 0199958), as Compromissárias se comprometeram a constituir a NewCo (Simba) com objeto social de “intermediação e a representação para distribuição e venda de sinais de televisão aberta e/ou por assinatura às Operadoras de Serviço de Acesso Condicionado, e/ou para exibição em quaisquer plataformas de distribuição no Brasil e no exterior” (item e, grifo nosso), entre outras atividades. Em terceiro lugar, deve-se destacar que atualmente a Simba já licencia onerosamente seus conteúdos na modalidade OTT. Conforme os dados presentes no documento SEI 1158346, atualmente, a Simba possui contratos de licenciamento com o objeto SeAC [ACESSO RESTRITO À SIMBA E AO CADE]. Há, ainda, [ACESSO RESTRITO À SIMBA E AO CADE] contratos que têm por objeto o serviço de streaming, celebrados inclusive com pequenas operadoras. Conforme informado pela Simba (SEI 1295711), na ocasião da notificação da operação (i.e., 6 de dezembro de 2022), as associadas da NEO descritas na tabela abaixo possuíam contratos de licenciamento para modalidade streaming com a Simba. [ACESSO RESTRITO À SIMBA E AO CADE] Tabela 2.

Resumo dos contratos de licenciamento de streaming entre a Simba e associadas da NEO [ACESSO RESTRITO À SIMBA E AO CADE] Partindo dessas premissas, entendo que a extensão das obrigações assumidas no ACC às cobranças feitas pelo licenciamento de canais a provedores OTT não encontraria racionalidade à luz da própria análise concorrencial que orientou o desenho dos remédios antitruste neste ato de concenração. De fato, ambos os ACCs (i.e., o ACC 2016 e o acordo celebrado no presente caso) pressupõem uma situação de assimetria de poder de barganha no mercado de distribuição de SeAC, em que a Simba teria condições de exercer poder de mercado em relação às pequenas distribuidoras. É dizer: a racionalidade do remédio parte da delimitação dos mercados relevantes de forma bastante restrita: no elo upstream, o mercado de licenciamento de canais para a TV aberta (onde a Simba tem poder de mercado) e, no elo downstream, a distribuição de SeAC. Ainda que o Voto Relator tenha tecido uma série de considerações sobre mudanças no mercado – especialmente a respeito da pressão competitiva que as OTTs exercem sobre o mercado de SeAC –, é importante notar que houve uma definição de clara de mercados relevantes: (i) a montante, licenciamento de canais para a TV por assinatura, segmentado em apenas canais de TV aberta (item 4.2.4.2 do voto, especialmente o §134); e (ii) a jusante, distribuição de SeAC (item 4.2.4.3 do voto).

Não é por outra razão que os critérios de aferição de market share, para fins de licenciamento gratuito no ACC 2016 ou de MFN no ACC da presente operação, foram baseados no percentual de participação de mercado das operadoras. As Operadoras, por sua vez, foram definidas como prestadoras de serviços de televisão por assinatura, seja SeAC ou demais modalidades.[1] Importante notar que o entendimento expresso nos parágrafos acima é o que foi referendado pela ProCADE em parecer de 21.10.2021 (SEI 0970733). Ainda que a NEO não tenha tido acesso à petição restrita das Requerentes que sugeriu tal interpretação, no SEI 0807940 (e que foi acatada pela Procuradoria), é importante notar que a associação tampouco se insurgiu contra essa cobrança já sendo feita a parte de suas associadas. Pelos motivos acima expostos, conclui-se que a lógica dos remédios não pode ser automaticamente replicada para os conteúdos ofertados pela Simba fora do âmbito do SeAC. Nesse sentido, os pedidos da NEO não merecem prosperar, uma vez que não há contradição ou omissão na opção por não estender as regras de cobrança do ACC para modalidades de streaming. Dispositivo Por todo o exposto, conheço do recurso de Embargos de Declaração opostos pela NEO (SEI 1289541) e nego-lhes provimento. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Na redação do ACC da presente operação (SEI 1284830): “1.3. Operadoras:

empresas detentoras de outorga para prestação do SEAC ou demais serviços de televisão por assinatura. (...) 1.5. Assinantes: pessoas naturais ou jurídicas que possuem vínculo contratual com Operadoras para fruição de SEAC ou dos demais serviços de televisão por assinatura. 1.6. Grandes Operadoras: aquelas Operadoras que detiverem, no momento da negociação, número de Assinantes igual ou superior a 20% da base total de Assinantes no Brasil, de acordo com dados oficiais da Agência Nacional de Telecomunicações (“Anatel”), isolada ou conjuntamente com outras operadoras do mesmo grupo econômico nos termos da Resolução nº 33/2022 do CADE. 1.7. Operadoras Médias: aquelas Operadoras que detiverem, no momento da negociação, número de Assinantes igual ou superior a 5% e inferior a 20% da base total de Assinantes no Brasil, de acordo com dados oficiais da Anatel, isolada ou conjuntamente com outras operadoras do mesmo grupo econômico nos termos da Resolução nº 33/2022 do CADE. 1.8. Pequenas Operadoras: aquelas Operadoras que detiverem, no momento da negociação, número de Assinantes inferior a 5% da base total de Assinantes no Brasil, de acordo com dados oficiais da Anatel, isolada ou conjuntamente com outras operadoras do mesmo grupo econômico nos termos da Resolução nº 33/2022 do CADE.” [2] Vide Processos nº 53500.056473/2018-24 e nº 53500.022476/2019-45 junto à ANATEL. [3] Conforme o art. 61 da Lei nº 9.472/1997, “Art. 61.

Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.” (grifos nossos)