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SEI/CADE - 1286146 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08700.011835/2015-02 Embargantes: Claro S/A, OI Móvel S/A, Telefônica Brasil SA. Advogados: Barbara Rosenberg, Camilla Chagas Paoletti, Leonor Cordovil, Victor Santos Rufino, Daniel Tinoco Douek, Thiago Francisco da Silva Brito e outros. Relatora: Conselheira Paula Azevedo VOTO VOGAL - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO Pública voto I. Breve relatório Trata-se de embargos de declaração opostos pelas requerentes Claro (SEI 1066830), Oi (SEI 1066826) e Telefônica (SEI 1066824) em face do Voto Relator (SEI 1024583) que condenou as empresas à multa de R$ 395.228.792,70; R$ 266.115.266,00; e R$ 121.721.935,70, respectivamente, com base no artigo 36, incisos I, combinados com o seu § 3º, incisos I, II e IV, da Lei nº 12.529/2011. No mérito, a SG abriu processo administrativo em resposta a uma denúncia feita pela British Telecom (“BT”) contra as empresas Claro, Oi e Telefônica. A denúncia envolvia a formação de um consórcio entre as empresas para competir em licitações públicas de serviços de telecomunicações, além de alegações de recusa de contratar, recusa de acesso e preços discriminatórios contra a BT.

A Conselheira Relatora, no âmbito do seu voto, entendeu que as Representadas incorreram em infração à ordem econômica pela (i) conduta concertada materializada por meio do consórcio e (ii) pelas condutas unilaterais praticadas individualmente por cada uma das empresas, mas viabilizadas porque inseridas no contexto da formação do conluio. Quanto à dosimetria da pena, o Voto Relator adotou como metodologia o parâmetro da vantagem auferida como critério definidor do valor da sanção, tendo utilizado como critério de dosimetria uma estimativa de vantagem auferida pelas três consorciadas com o faturamento na licitação, multiplicado por [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS], como se infere abaixo: 197. O artigo 37 da Lei nº 12.529/2011 estabelece como piso legal a vantagem auferida, enquanto o artigo 45 elenca a vantagem auferida como um dos critérios a serem levados em consideração no momento de cominação da multa pecuniária a ser aplicada pela consumação de uma infração antitruste. Sendo assim, considero haver fundamentos legais para a adoção deste critério como balizador da aplicação de multas impostas em processos administrativos tramitados neste Conselho. (...) 200.

Utilizando como referência a discussão mencionada, travada no Voto proferido quando do julgamento do Cartel de Uniformes, considero ser adequada, para refletir os efeitos de sobrepreço provocados por uma colusão anticompetitiva, a aplicação de uma alíquota de 20% sobre o valor total do faturamento na licitação. (...) Nesse sentido, entendo adequada a utilização do parâmetro da vantagem auferida como critério definidor do valor da sanção, tanto levando-se em consideração a Lei quanto a jurisprudência deste Conselho, por ser um critério que mais proximamente se vincula à extensão da conduta. Para tanto, sigo posicionamento já adotado pelo Conselheiro Luis Braido, em seu voto nos Embargos de Declaração opostos no já referido Processo Administrativo que julgou o Cartel dos Uniformes. (...) 205. A adoção do parâmetro da vantagem auferida para a cominação de multas busca guardar proporcionalidade com o dano gerado à sociedade pela conduta anticoncorrencial, pois busca estabelecer uma relação mais próxima com os valores percebidos pelos sujeitos infratores pela consecução do ilícito antitruste. 206.

Assim, comino como multa a ser aplicada às Representadas pelas condutas anticompetitivas objeto do presente processo o valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] vezes o montante da vantagem auferida, como forma de alcançar o efeito dissuasório da sanção, alcançando um valor que se revela proporcional à magnitude da conduta, tendo em vista o faturamento auferido pela companhia no Pregão nº 144/2015. 207. As alíquotas resultantes da utilização desse critério são excepcionalmente baixas, sendo menores inclusive do que as habitualmente aplicadas por este Conselho até mesmo em casos de condutas unilaterais. É importante deixar claro que tal fato se deve às circunstâncias atípicas deste caso, no qual o faturamento auferido pelas companhias consorciadas na licitação foi várias vezes menor do que o valor de multa obtido pela aplicação de alíquota de 5% sobre o faturamento auferido pelas Representadas no ramo de atividade. Isso porque o faturamento global das companhias praticamente se confunde com o faturamento do ramo de atividade, sendo que tal faturamento global é particularmente elevado dado o porte das empresas Representadas. Em vista disso, a fim de garantir que a penalidade aplicada seja ao mesmo tempo dissuasória e não confiscatória, foi necessário buscar metodologias que balizassem o valor da multa.

Após o voto da Conselheira Relatora, o voto do Presidente Alexandre Cordeiro (SEI 1062924) acompanhou o entendimento do Voto Relator quanto ao mérito, mas abriu divergência quanto ao parâmetro utilizado como base de cálculo para a cominação da multa. Segundo o Presidente, a vantagem auferida não seria o parâmetro de cálculo mais adequado para o caso, nos seguintes termos: 68. [...] Dessa forma, a partir de uma análise realizada pelo Princípio da Consunção, entendo que o cálculo de dosimetria da pena deverá considerar a prática concertada como parâmetro inicial, de forma que as condutas unilaterais serão inseridas no contexto da verificação de circunstâncias agravantes e atenuantes, nos termos dos artigos 37 e 45 da Lei nº 12.529/2011 e conforme disposto pelo Guia de Dosimetria de Multas de Cartel desta autarquia.(...) 71. A despeito da preferência de alguns dos julgadores deste Conselho pela utilização da vantagem auferida como base de cálculo para a imposição de multas, o que se observa na prática e ao longo do tempo é o emprego de metodologias diversas e dificilmente replicáveis de forma consistente. Desta inconsistência podem decorrer efeitos nocivos aos precedentes deste Conselho, quais sejam, maior judicialização das decisões do CADE e, no limite, maior insegurança jurídica quanto aos julgados em matéria antitruste por esta Autarquia. 72.

O entendimento trazido por este voto foi também respaldado por decisão recente do Tribunal de Contas da União (TCU) que arquivou representação do Ministério Público junto ao órgão, questionando a base de cálculo de multas e acordos firmados por este Conselho. Prevaleceu, ao final, o entendimento jurisprudencial majoritário do CADE, no sentido de não se aplicar a vantagem auferida, malgrado as recentes decisões aplicando este conceito jurídico indeterminado. 73. Diante destas breves colocações, mantenho a minha divergência do voto-Relator quanto à metodologia adotada para a dosimetria das penas, retomando linha de precedentes que julgo mais robusta, baseada no emprego do faturamento bruto das representadas no último exercício anterior à instauração do processo administrativo. Dessa maneira, o Presidente apresentou metodologia alternativa à da Conselheira Relatora, baseada no emprego do faturamento bruto das representadas no último exercício anterior à instauração do processo administrativo. Nessa metodologia, o Presidente flexibilizou o ramo de atividade das empresas em razão de desproporcionalidade, utilizando como base os faturamentos anuais das Representadas em licitações públicas ganhas na Administração Pública Federal, no ano de 2016 – ano anterior à instauração do Processo Administrativo. Como resultado da metodologia aplicada, as multas às Requerentes foram estabelecidas nos seguintes valores: para a Claro, R$ 30.938.311,76; para a Oi, R$ 53.658.111,10;

e para a Telefônica, R$ 28.393.925,86. O entendimento do Presidente quanto à utilização da vantagem auferida como parâmetro de cálculo foi acompanhado pelo Conselheiro Gustavo Augusto e por mim, quando na ocasião da 196ª SOJ manifestei meu entendimento sobre a utilizaçã o da vantagem auferida como parâmetro de cálculo: 11. No que diz respeito à dosimetria, conforme já me manifestei em outras oportunidades (vide, por exemplo, voto vista que proferi no Processo Administrativo no 08700.000066/2016-90, relativo a cartel no mercado de componentes eletrônicos), entendo que a tentativa de se estimar e utilizar a “vantagem auferida” pelos infratores como base das multas a serem impostas por este Conselho traz preocupações de ordem prática e, inclusive, legal, afetando a segurança jurídica que permeia os administrados e o enforcement concorrencial do CADE. Nesse sentido, ressalto que a utilização do faturamento das empresas, além de estar previsto na Lei no 12.529/2011, está em consonância com as melhores práticas internacionais. 12. Não obstante, entendo que a utilização do faturamento das empresas no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo – regra prevista no art. 37, da Lei no 12.529/2011 – deve ser priorizada, a menos que a análise mostre que tal base de cálculo resulte em dimensão “manifestamente desproporcional”, a teor do que dispõe a Resolução no 3/2012, análise esta que deve ser feita caso a caso, a depender de elementos como (i) duração da conduta;

(ii) representatividade do faturamento do produto (ou mercado) afetado em relação ao faturamento no ramo de atividade; dentre outros, em linha de como já me manifestei em outros casos (vide, por exemplo, voto relator que proferi no Processo Administrativo no 08700.003390/2016-60, relativo a cartel no mercado de tubos e conexões de PVC). 13. No caso concreto, examinando referidos elementos, entendo se tratar da hipótese excepcional de desproporcionalidade supracitada, de modo que me filio à proposta de dosimetria trazida no voto vista da Presidência, por resultar em multas que guardam razoabilidade e proporcionalidade com as condutas praticadas. Contudo, o entendimento do Voto Relator prevaleceu, restando unânime quanto ao mérito, e vencedor por maioria quanto à dosimetria. Desse modo, as empresas foram condenadas ao pagamento das multas com tendo como parâmetro de cálculo a vantagem auferida pelas Representadas na licitação objeto da operação. II. Admissibilidade Em relação à admissibilidade de embargos de declaração, o art. 219 do Regimento Interno do CADE, em consonância com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho por força do art. 115, da Lei nº 12.529/2011, dispõe que: Art. 219. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art.

1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Nesse sentido, observa-se que a indicação de supostas obscuridades, contradições e omissões a serem examinadas na decisão embargada, é necessária para o preenchimento dos requisitos que ensejam o conhecimento do recurso. Contudo, vale apontar que esta indicação não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise do mérito dos embargos aclaratórios[1]. A esse respeito, reputo que as alegações trazidas pela Embargante no caso em tela suscitaram supostas omissões, contradições, obscuridades e erros materiais que deveriam ser eliminadas na decisão embargada. Desta maneira, resta cumprido o requisito formal para o conhecimento do presente recurso. Isto posto, mister destacar que os embargos de declaração não têm por finalidade a reforma da decisão mediante o reexame do mérito, mas sim, por definição esclarecer obscuridade, remover contradição, suprir omissão ou corrigir erro material.

Conforme assinala Nelson Nery Junior, o eventual caráter infringente dos embargos torna-se necessário, somente se após a correção destes vícios internos, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão embargada[2]: Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. No que concerne à tempestividade, o art. 218, do RICADE, estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração. No caso em comento, a ata de julgamento da decisão embargada foi publicada em 18.05.2022 (SEI 1063137), sendo o prazo iniciado em 19.05.2022. Em 23.06.2021, os embargos declaratórios foram opostos pela pelas três embargantes. Assim, conclui-se que os presentes recursos foram tempestivos, em linha com o prazo regimental. III.

Dos embargos de declaração opostos a) Oi A Oi opôs embargos de declaração afirmando, em síntese, omissão quanto (i) à falta de condições técnicas e financeiras para participar da licitação sozinha; (ii) às atenuantes e agravantes previstas na lei; e (iii) às consequências práticas da decisão. Por fim, alegou contradição na dosimetria da pena. Sobre a primeira omissão, alegou que a empresa não teria capacidade econômico-financeira de participar do leilão sozinha e que essa limitação não foi levada em consideração no julgamento da conduta. Quanto à segunda, alegou que o Voto Relator não sopesou as agravantes e atenuantes na aplicação da dosimetria, em violação ao artigo 45 da Lei nº 12.529/2011. E, sobre a terceira omissão alegada, afirmou que “relevantes efeitos práticos dessa decisão” que podem afetar a atividade econômica da embargante não foram analisados, alegando contradição e incongruência entre a fundamentação da condenação e a fundamentação da sanção, uma vez que embora a empresa não tenha sido condenada pela prática de cartel, a dosimetria teria se fundamentado em um caso dessa conduta. Em essência, o Conselheiro-Relator, na opinião da empresa, teria embasado a determinação da dosimetria em um caso anterior envolvendo cartel. Segundo a Oi, essa mesma abordagem foi então aplicada a um cenário no qual não houve qualquer condenação pela prática de cartel.

b) Claro A Claro, por sua vez, opôs embargos de declaração afirmando a existência de (i) erro material, contradição e omissão na tipificação da conduta; e (ii) contradição e omissão na dosimetria da multa. Em relação ao primeiro ponto, afirmou que todos os votos ressaltaram não se tratar de cartel e sim de influência à conduta comercial uniforme, embora o dispositivo da Lei indicado pelo Voto Relator para a condenação corresponda a conduta de cartel. No que tange ao segundo aspecto, afirmou que, embora não tenha sido condenada pela conduta de cartel, os parâmetros e critérios utilizados na dosimetria foram aqueles aplicados a casos de cartel. Por fim, requereu a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração. c) Telefônica Por fim, a Telefônica opôs embargos de declaração alegando (i) contradição e (ii) obscuridade quanto à dosimetria da multa. Assim, inicialmente, afirmou que, em que pese todos os votos esclarecerem não se tratar de conduta de cartel, a dosimetria aplicada se baseou em parâmetros utilizados em casos de cartel. E, em segundo lugar, fez menção “(i) à utilização da presunção de sobrepreço de 20%; e (ii) à aplicação de um fator multiplicador, os quais não encontram respaldo legal, jurisprudencial, doutrinário ou fático”. IV. Mérito a) Das omissões alegadas A primeira omissão alegada pela Oi no âmbito dos embargos de declaração se refere à sua ausência de condições técnicas e financeiras de participar do leilão sozinha.

Segundo a empresa, o Voto Relator não levou em conta sua suposta incapacidade de participar do Pregão nº 144/2015 sozinha. Debruçando-me sobre a argumentação da Oi, entendo não assistir razão à embargante, na linha do voto do relator destes EDs, o Cons. Sérgio Ravagnani. A capacidade das empresas de participarem do Pregão sem a formação do consórcio foi uma das premissas que levou à constatação do ilícito concorrencial. De acordo com o voto relator “trata-se de um serviço que poderia ter sido atendido de maneira isolada ao menos por duas das integrantes do Consórcio (Claro e Oi)”. Tendo em vista que a conduta apurada se trata de um ilícito por efeitos, visto que, via de regra, a formação de consórcios é concorrencialmente lícita, a capacidade das três empresas de participarem do Leilão de outra maneira que não pelo consórcio firmado foi profundamente analisada. Nesse sentido, concluiu-se por meio da análise empreendida que “num cenário em que as três representadas não concorressem no pregão de forma consorciada, a mesma capilaridade poderia ser obtida por meio de subcontratação, que não foi vedada pelo Edital da licitação”[3]. Além disso, durante a análise do poder de mercado, constatou-se que a suposta complementaridade alegada pelas empresas, na verdade, se tratava de uma sobreposição, evidenciando uma complementaridade apenas em relação à rede detida pela Telefônica em contrapartida às redes da Claro e da Oi.

A segunda omissão alegada pela Oi diz refere-se à falta de ponderação entre as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas na lei. A empresa afirma que o Voto Relator não analisou as atenuantes e agravantes estabelecidas no artigo 45 da Lei 12.529/11, ignorando a necessidade de avaliar os critérios mencionados e incorrendo em omissão. Entendo que assiste razão à embargante quanto a este ponto. O artigo 45 da Lei 12.529/11 estabelece a obrigação de considerar as atenuantes e agravantes ali elencadas. No caso em tela, em se tratando de um ilícito por efeitos, é essencial que se levem em consideração os elementos do artigo 45 para o resultado final da pena. Nesse sentido, o Presidente Alexandre Cordeiro, em voto vencido, analisou as condições agravantes e atenuantes previstas no artigo 45 da Lei 12.529/11 para todos os representados. Do mesmo modo, procedeu o Conselheiro Sérgio Ravagnani em seu Voto-Vogal (SEI 1062684). Contudo, não se vislumbra do voto condutor qualquer valoração dos elementos do artigo 45, considerados obrigatórios para a cominação final da pena. Desse modo, entendo pela existência da omissão e pela necessidade de seu devido esclarecimento.

A terceira alegação de omissão feita pela Oi diz respeito à suposta falta de consideração pelas consequências práticas da decisão, onde afirma que foi declarada a ilegalidade de um consórcio que trouxe benefícios comprovados para a Administração Pública e que, caso a Oi decida formar um consórcio em outra licitação pública, terá que lidar com o risco de o CADE considerá-lo novamente abusivo, “em uma área cinzenta de interpretação entre a participação legítima por meio de consórcios e seu suposto uso abusivo e anticompetitivo”. Neste aspecto também não assiste razão à embargante. Tanto na instrução quanto na condução do Voto Relator, não se descartou em nenhum momento a ocorrência de eficiências provenientes da formação de consórcios. Pelo contrário, restou sedimentado que a formação de consórcio é lícita e, em muitos casos, pró-competitiva, não isentando, contudo, de uma análise dos efeitos anticompetitivos nos casos concretos. Nesse sentido, assim me manifestei no Voto Vogal do presente processo: 2. Ao meu ver, a formação de um consórcio não pode ser tida como ilícita per se (ou em razão de seu objeto), uma vez que: a Lei 12.529/2011 atribui uma presunção de licitude (a priori) à sua figura, tanto é que atos de concentração relativos a consórcios para participar de licitação pública sequer são objeto de notificação obrigatória perante o CADE, nos termos do parágrafo único do art. 90 da Lei.

Não obstante, a presunção de licitude do consórcio não significa que este não possa ser analisado como instrumento para a caracterização de atos anticompetitivos, nos termos da Lei 12.529/2011. Conforme constatei em meu Voto Vogal, tal análise em muito se assemelha com figura do abuso de direito, em que existe a presença de um direito que pode ser legalmente exercido, porém, caso os limites de seu exercício, nos termos da doutrina e jurisprudência, sejam ultrapassados, configura-se o ato ilícito. Ademais, o mesmo ocorre com o instituto de sham litigation (popularmente denominado de abuso do direito de petição), em que deve haver a escorreita harmonização entre direitos e deveres dos jurisdicionados, nos termos do voto que proferi no Processo Administrativo no 8012.005009/2010-60 (envolvendo condutas unilaterais no mercado de alarmes automotivos), a fim de analisar se houve a caracterização de atos anticompetitivos quanto ao abuso do direito de petição perante a Administração Pública. De toda forma, ainda que não se descarte que a formação de consórcios possa gerar eficiências e sinergias para as empresas dele participantes, bem como possa permitir que um maior número de empresas passe a contratar com a Administração Pública, as Representadas não lograram êxito em demonstrar que a formação de um consórcio era estritamente necessária, não comprovando que (i) a participação individualizada de cada Representada seria econômica e tecnicamente inviável;

(ii) caso não conseguissem atender integralmente às demandas do agente contratante, não poderiam utilizar de subcontratações para fazê-lo, prática esta que é recorrente no mercado; e (iii) um consórcio envolvendo outros players (e.g., com menor poder de mercado) não poderia ter sido formado, alternativamente. A Claro, por sua vez, no âmbito dos seus embargos de declaração, afirmou a existência de omissão em relação à tipificação da conduta e à dosimetria da pena. Quanto à primeira alegação, entendo que não houve qualquer omissão na tipificação da conduta. O Voto Relator tipificou de maneira expressa as condutas incorridas pelas Representadas, de modo que não há que se falar em qualquer tipo de omissão nesse sentido: 172. Diante de tudo que foi exposto, considera-se que a formação do Consórcio Rede Correios, integrado pelas empresas Claro, Oi e Telefônica consiste em infração concorrencial tipificada no artigo 36, incisos I, combinados com o seu § 3º, incisos I, II e IV, da Lei nº 12.529/2011. 173. Reforça os indícios condenatórios a análise do caso utilizando-se os critérios definidos pela OCDE como indicativos do potencial anticompetitivo de um consórcio em licitações, mencionados na seção II.5.2.1. 174. Nesse sentido, trata-se de um serviço que poderia ter sido atendido de maneira isolada ao menos por duas das integrantes do Consórcio (Claro e Oi).

Além disso, é um consórcio formado pelas maiores empresas do mercado de telecomunicações do Brasil, as maiores quando se considera especificamente o mercado de Serviços de Comunicação Multimídia, e as eficiências alegadas em redução de preços são fortemente questionáveis considerando outros elementos econômicos já cuidadosamente analisados acima. 175. Da mesma forma, vislumbra-se que o Consórcio propicia às companhias consorciadas a chance de ter valiosas informações sobre a abrangência da infraestrutura de seus competidores, o que facilita a implementação de condutas colusivas em contratações futuras, ainda que não sob a forma de instituição de um consórcio. (...) 211. Por tudo quanto exposto, voto pela condenação das Representadas, com base no artigo 36, incisos I, combinados com o seu § 3º, incisos I, II e IV, da Lei nº 12.529/2011 com aplicação das respectivas multas, a serem pagas no prazo de 30 dias, contados da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do CADE: a. Claro S.A. – multa de R$ R$ 395.228.792,70 (trezentos e noventa e cinco milhões, duzentos e vinte e oito mil, setecentos e noventa e dois reais e setenta centavos); b. Oi Móvel S.A. – multa de R$ 266.115.266,00 (duzentos e sessenta e seis milhões, cento e quinze mil, duzentos e sessenta e seis reais); c. Telefônica – multa de R$ 121.721.935,70 (cento e vinte e um milhões, setecentos e vinte e um mil, novecentos e trinta e cinco reais e setenta centavos).

Quanto à alegação de omissão na dosimetria da multa, alega-se que existe uma clara omissão no Voto Relator em relação aos parâmetros para o cálculo da dosimetria adequados à natureza da conduta investigada. Essa alegação também não procede, uma vez que o Voto Relator utilizou como parâmetro de cálculo uma estimativa da vantagem auferida, baseada na participação de cada Representada no valor total do contrato firmado com a ECT. Foi aplicada uma alíquota de 20% sobre os valores de cada Representada e, posteriormente, multiplicada por 4 como forma de garantir um efeito dissuasório. Portanto, não há fundamento para afirmar que houve omissão na construção da dosimetria das penas. Embora se possa questionar outros aspectos materiais da dosimetria, como será discutido adiante, entendo que não houve omissão em sua elaboração, uma vez que a Conselheira explicou detalhadamente todo o procedimento de cálculo que resultou no valor final da multa a ser aplicada a cada Representado.

b) Da alegação de erro material A Claro alega erro material no Voto Relator, uma vez que “na tipificação da conduta constante no parágrafo 211 do Voto Relator, ao incluir em seu dispositivo o artigo 36, parágrafo 3º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, que trata especificamente de conduta de cartel, ao passo que toda a fundamentação do Voto Relator (e de todos os demais votos proferidos) deixa claro que a condenação se deu por suposta adoção de conduta comercial uniforme, que não se confunde com prática de cartel”. Em que pese o argumento apresentado, cumpre destacar que a Lei 12.529/2011 não traz uma definição precisa do conceito de cartel, sendo essa definição estabelecida pela jurisprudência e pela doutrina. No entanto, o Voto Relator não classificou a conduta apenas no inciso mencionado, mas também nos incisos II e IV do parágrafo 3º do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011. De todo modo, como bem observa acertadamente exposto pelo Presidente Alexandre Cordeiro, em seu voto vista, em que pese não haver menção ao termo “cartel”, a jurisprudência do Cade e a doutrina antitruste adotam o artigo 36, I, da Lei nº 12.529/11 aos cartéis hardcore. Contudo, entendo que o inciso I, em especial, a alínea “d”, apesar de ser aplicado aos casos de cartel, não se limita exclusivamente a eles. No mais, verifico ainda que a conduta analisada envolveu ajuste entre concorrentes, mesmo que pela formação do consórcio, de “preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”.

Assim, a meu ver, não se tratar de erro material na subsunção da conduta atribuída à Claro e as demais embargantes com o dispositivo legal. Logo, afasto a alegação de erro material na tipificação da conduta. c) Da alegação de obscuridade A Telefônica alega obscuridade na decisão embargada notadamente quanto “(i) à utilização da presunção de sobrepreço de 20%; e (ii) à aplicação de um fator multiplicador, os quais não encontram respaldo legal, jurisprudencial, doutrinário ou fático”. Quanto ao primeiro ponto, entendo que não assiste razão à embargante. A utilização de sobrepreço de 20% foi devidamente fundamentada pela Relatora com base em precedentes, notadamente o Processo Administrativo de nº 08700.008612/2012-15 (PA “Uniformes e Materiais Escolares”). Nesse se ntido, também se manifestou o Conselheiro Sérgio Ravagnani, no âmbito do seu Voto-Vogal no presente processo: 27. No Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (PA “Uniformes e Materiais Escolares”), a maioria dos membros deste Tribunal seguiu a metodologia proposta pela Conselheira Paula Azevedo, que advoga pela adoção de uma estimativa de sobrepreço de 20% sobre os valores dos contratos vencidos pelas empresas por meio dos cartéis, ancorada em estudos empíricos segundo os quais tal percentual pode ser observado em diversos casos de cartéis nacionais e internacionais. 28.

Também no Processo Administrativo nº 08700.004455/2016-94 (PA “Materiais Escolares – Pernambuco”), o plenário deste Tribunal Administrativo, por maioria, determinou a aplicação de multa às empresas e pessoas físicas condenadas a partir da utilização da proxy de 20% de sobrepreço dos valores dos contratos vencidos nas licitações afetadas pelo cartel a título de vantagem auferida estimada. Em que pese se possa questionar o precedente utilizado, como se verá a frente, não existe obscuridade na utilização do sobrepreço de 20%, vez que expressamente baseado no julgamento dos processos administrativos supramencionados. Quanto ao segundo ponto, a empresa alegou obscuridade notadamente em relação à aplicação do fator multiplicador no cálculo da dosimetria, afirmando que “o Voto-Relator aplica tal fator multiplicador sem qualquer tipo de embasamento fático, teórico ou legal que o justifique”. Vejamos o entendimento do Voto Relator no tocante à aplicação do multiplicador: Assim, comino como multa a ser aplicada às Representadas pelas condutas anticompetitivas objeto do presente processo o valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] vezes o montante da vantagem auferida, como forma de alcançar o efeito dissuasório da sanção, alcançando um valor que se revela proporcional à magnitude da conduta, tendo em vista o faturamento auferido pela companhia no Pregão nº 144/2015.

Entendo que a utilização do multiplicador pela Conselheira Relatora, em que pese a ausência de apontamentos explícitos quanto aos seus motivos, se deu a partir da interpretação de todo o contexto do caso, onde se levou em consideração o nível de culpabilidade das empresas e as circunstâncias do caso concreto. Esse também é o entendimento do Conselheiro Sérgio Ravagnani no âmbito do seu Voto-Vogal: Assim, estando os valores das multas compreendidos entre o mínimo e o máximo legal, não se extrapolou os limites da Lei nº 12.529/2011, e motivados com base nos elementos de fato e de direito do caso em julgamento, à luz das condições previstas no art. 45 da mesma lei, não há que se questionar da legalidade e da legitimidade da dosimetria aplicada pela Conselheira Relatora. É neste contexto que se insere o múltiplo de 4 aplicado sobre o valor da pena-base identificada pela Relatora, o qual decorre da valoração do julgador para garantir o caráter deveras dissuasório da sanção, bem como a sua proporcionalidade em relação a cada uma das condições previstas nos incisos do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, os quais também valoro neste voto, para legitimar o fator aplicado pela Relatora, que acompanho.

Nesse sentido, o valor final da multa para cada representado se firmou entre as alíquotas estabelecidas no artigo 37, inciso I da Lei 12.529/11, ou seja, entre 0,1% e 20% do valor do faturamento bruto da empresa no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, não havendo qualquer vício ou ilegalidade a ser sanada quanto a esse ponto. d) Das alegações de contradição No tocante ao presente ponto, as três embargantes alegaram contradição na dosimetria da pena. A Oi, em suas razões, alegou contradição entre a condenação e a fundamentação da sanção imposta, afirmando que, embora a Relatora tenha destacado a distinção entre a conduta de cartel e a conduta investigada, adotou-se metodologia extraída de um precedente em caso de cartel. Continuamente, alegou contradição na fundamentação da metodologia de cálculo de multa adotada, ao afirmar que a Relatora se fundamentou em metodologia sem qualquer fundamento legal. A Claro também alegou a existência de contradição na dosimetria da pena.

Nas palavras da embargante, “apesar da conduta investigada no presente Processo Administrativo tratar de adoção de suposta conduta comercial concertada materializada pela formação de consórcio combinada com condutas unilaterais, e não se confundir – como afirma o Voto Relator – com a formação de cartel, o Voto Relator utiliza os parâmetros legais, além de referências de doutrina e jurisprudência referentes a casos de cartel para adotar o critério de vantagem auferida para o cálculo de multa”. No mesmo sentido é a manifestação da Telefônica, que afirma que “ainda que a conduta que lhes tenha sido imputada seja outra que não cartel, as Representadas foram punidas com base nos mesmos critérios que os aplicáveis se tivessem incorrido em tal conduta”. Ao analisar a conduta em julgamento, a Conselheira Relatora, em seu Voto Relator, brevemente pontuou a semelhança dos seus efeitos à conduta de cartel, embora as condutas não devam ser confundidas entre si. É o que se depreende do seguinte trecho: 49. A conduta alegada se daria por meio da formação de consórcios em licitações promovidas por entes da Administração Pública Direta e Indireta.

Conforme o narrado pela BT Brasil, a atuação consorciada das três representadas implicaria não apenas na ausência de competição entre os principais grupos econômicos atuantes no setor de telecomunicações brasileiro, mas também na acumulação de um gigantesco conjunto de ativos que mais que complementares, são sobrepostos, especialmente aqueles relacionados ao controle de infraestrutura fixa local de telecomunicações. (...) 51. Trata-se, portanto, de uma conduta com efeitos semelhantes a um cartel, uma vez que restringe a concorrência horizontal e os rivais agem de forma coordenada, embora com este não se confunda. Para esclarecer a diferença deste tipo de conduta concertada em relação a carteis, ao mesmo tempo que se ressalta os riscos concorrenciais que lhes são associados, transcrevo trecho de guia elaborado pela Federal Trade Commission, dos Estados Unidos: “A fim de competir em mercados modernos, os concorrentes por vezes precisam de colaboração. As forças competitivas estão guiando as empresas em direção a colaborações complexas para alcançar objetivos tais como a expansão para mercados estrangeiros, o financiamento de dispendiosos esforços de inovação, e a redução dos custos de produção e outros. No ambiente de mercado atual, os concorrentes interagem de muitas maneiras, através de associações comerciais, grupos profissionais, joint ventures, organizações que estabelecem padrões, e outros grupos industriais.

Tais relações são frequentemente não apenas competitivamente benignas, mas também pró-competitivos. Mas existem riscos concorrenciais quando concorrentes interagem a tal ponto que já não agem independentemente, ou quando a colaboração dá aos concorrentes a capacidade de exercer o poder de mercado em conjunto. Para que os acordos de não competição, tais como fixação de preços, manipulação de propostas em licitações e divisão de mercado, as regras são claras. Os tribunais decidiram há muitos anos que essas práticas são tão intrinsecamente prejudiciais para os consumidores, que elas serão sempre ilegais, as chamadas violações per se. Para outros acordos entre concorrentes, as regras não são tão claras e definidas e frequentemente exigem uma investigação intensiva sobre o propósito e os efeitos da colaboração, incluindo quaisquer justificativas comerciais. Os aplicadores da lei devem perguntar: qual é a finalidade e o efeito dos acordos entre concorrentes? Eles restringem a concorrência ou promovem eficiência?” (Grifou-se) 52. No mesmo sentido, Hovenkamp faz os seguintes comentários sobre os riscos de condutas concertadas: “Acordos entre rivais não são necessariamente anticompetitivos, mesmo quando servem para controlar a produção ou excluir outros do mercado. Um bom exemplo de acordos pró-competitivos que servem tanto para limitar a produção dos membros como para excluir os não membros é o estabelecimento de normas.

As associações comerciais, associações profissionais e outros grupos industriais frequentemente estabelecem padrões para aqueles que desejam vender no seu mercado. Suponha, por exemplo, que a Associação Médica Americana aprove uma regra que exige a graduação por uma faculdade de medicina certificada e uma residência de vários anos antes que uma pessoa possa exercer a prática. Esta regra serve tanto para restringir o número de pessoas que podem atuar no mercado, como para manter um grande conjunto de potenciais profissionais fora dele. No entanto, a sociedade se beneficia de regras razoáveis que exigem que os profissionais sejam qualificados. Além disso, as pessoas mais qualificadas para fazer tais regras são tipicamente os próprios profissionais, ainda que os seus incentivos possam ser anticompetitivos.” (grifou-se) 53. Os trechos transcritos acima evidenciam que as condutas concertadas possuem efeitos concorrenciais ambíguos, de modo que, não se tratando de um caso de cartel, é recomendável que a autoridade concorrencial analise a conduta como um ilícito por efeitos, realizando um exame atento das eficiências proporcionadas pela colusão ante os riscos à concorrência gerados pela conduta. Na análise da dosimetria, o Voto Relator considerou que a jurisprudência do Tribunal não é consolidada no estabelecimento de alíquotas-bases para condutas concertadas que não sejam cartéis.

Nesse sentido, mais uma vez destacou que a conduta ora investigada não se confunde com cartel, razão pela qual entende como adequada a aplicação da alíquota sugerida em casos de cartel difuso: 187. Considerando a lacuna jurisprudencial deste Conselho no que se refere à análise de licitude de condutas concertadas que não se apresentem como um cartel, é necessário que se avente algum parâmetro jurisprudencial ou legal para a definição da alíquota a ser aplicada a título de penalização pela consumação da infração concorrencial sob análise. Tendo em vista as circunstâncias do presente caso, que trata de uma conduta concertada com efeitos análogos ao de um cartel, mas que não pode ser confundida com esse ilícito, entendo ser adequada a aplicação da alíquota sugerida para casos de carteis difusos, haja vista que são os casos em que o Conselho trata de maneira mais branda condutas colusivas. A aplicação ao caso de alíquotas reservadas a cartéis hardcore resultaria num enforcement demasiadamente severo, dada a evidente diferença entre a boa-fé das empresas representadas neste processo em relação a empresas que implementam um cartel clássico. Conforme se depreende do trecho citado, o voto ainda destacou que a aplicação no caso em tela de alíquotas reservadas a cartéis hardcore resultaria em uma pena demasiadamente severa e, portanto, desproporcional à conduta investigada.

Ao realizar um exercício de cálculo para verificar a razoabilidade das multas por meio da metodologia aplicável em casos de cartel difuso, isto é, com uma alíquota de 5% a 12% do faturamento no ramo de atividade, a decisão concluiu que mesmo a aplicação da alíquota mínima resultaria em multas desproporcionais em relação à remuneração recebida pelas Representadas na execução do Contrato com a EBCT. Por essa razão, entendeu ser necessário adotar um critério de dosimetria distinto, a fim de “guardar proporcionalidade entre o faturamento auferido pelas Representadas na licitação promovida pela ECT”. Assim, optou pela utilização do método da vantagem auferida, nos termos dos artigos 37 e 45 da Lei 12.529/11: 197. O artigo 37 da Lei nº 12.529/2011 estabelece como piso legal a vantagem auferida, enquanto o artigo 45 elenca a vantagem auferida como um dos critérios a serem levados em consideração no momento de cominação da multa pecuniária a ser aplicada pela consumação de uma infração antitruste. Sendo assim, considero haver fundamentos legais para a adoção deste critério como balizador da aplicação de multas impostas em processos administrativos tramitados neste Conselho.

Nesse diapasão, a Conselheira utilizou como referência para a aplicação do método da vantagem auferida o julgamento do Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (Cartel em licitações públicas de uniformes e kits de materiais escolares), ocasião em que, na dosimetria da multa, aplicou alíquota de 20% sobre o valor do faturamento na licitação: 198. No Voto proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (Cartel em licitações públicas de uniformes e kits de materiais escolares), fiz uma revisão sobre a utilização do critério de vantagem auferida para a aplicação de multas antitrustes, por meio de remissão à literatura econômica sobre o tema, às recomendações de organizações internacionais e à prática das mais reputadas jurisdições concorrenciais. 199. Na ocasião, ressaltei a importância dada por estudos acadêmicos sobre o tema para a estipulação de valores de multa que possuam relação com o ganho auferido com a conduta concertada, ou seja, multas proporcionais à conduta. 200. Utilizando como referência a discussão mencionada, travada no Voto proferido quando do julgamento do Cartel de Uniformes, considero ser adequada, para refletir os efeitos de sobrepreço provocados por uma colusão anticompetitiva, a aplicação de uma alíquota de 20% sobre o valor total do faturamento na licitação (...) 202.

Nesse sentido, entendo adequada a utilização do parâmetro da vantagem auferida como critério definidor do valor da sanção, tanto levando-se em consideração a Lei quanto a jurisprudência deste Conselho, por ser um critério que mais proximamente se vincula à extensão da conduta. Para tanto, sigo posicionamento já adotado pelo Conselheiro Luis Braido, em seu voto nos Embargos de Declaração opostos no já referido Processo Administrativo que julgou o Cartel dos Uniformes. Percebe-se, portanto, que a Conselheira utilizou a alíquota de 20% sobre o faturamento do Pregão de nº 144/2015 unicamente tendo como referência o julgamento do processo supracitado, em que se apurou a conduta de cartel em licitações públicas de uniformes e kits de materiais escolares. O caso citado como referência tratou-se de um cartel hard core, em que a alíquota de 20% foi baseada em práticas internacionais que também se referiam exclusivamente a casos de cartel, como é possível depreender da análise da dosimetria nos referidos autos: 405. Essa convergência internacional se baseia, de modo geral, na utilização do seguinte raciocínio, comum às jurisdições analisadas: as metodologias definem o valor-base da multa a partir da aplicação de uma alíquota (ou sobrepreço) sobre o total concreto ou estimado das vendas afetadas pelo cartel ao longo de sua duração, o que diretamente capta a gravidade, a duração e os efeitos da conduta.

A partir desse valor-base de multa, são aplicados fatores redutores ou amplificadores da multa, a depender de elementos atenuantes ou agravantes do caso concreto. 406. Nessa linha, nos Estados Unidos, a estipulação da multa-base se dá a partir da aplicação de uma alíquota de 20% sobre o volume de comércio afetado pela conduta. O volume de comércio afetado consiste no volume, em termos pecuniários, das transações em bens ou serviços feitas pelo réu e afetadas pelo cartel ao longo de toda a conduta. A alíquota de 20%, por sua vez, consiste em uma proxy de qual seria o ganho auferido com a conduta ilícita. (...) 408. Na Europa, a Comissão Europeia estipula a multa-base a partir das vendas, em bens ou serviços, realizadas pela empresa infratora durante o último ano completo da sua participação na infração e que com ela se relacionem direta ou indiretamente na área geográfica. Sobre esse valor, a autoridade aplica alíquotas que, em casos de cartel, se iniciam no patamar de 15% e podem ir até 30%. Esse patamar inicial é tido como referência, porque a Comissão se baseia em estudos que estimam o sobrepreço médio gerado por carteis. Posteriormente, para formar o valor final da multa-base, o valor obtido com a aplicação da alíquota é multiplicado pelo número de anos da infração.(...) 417.

O diferencial dessas abordagens em relação à dosimetria disposta no artigo 37, inciso II, da Lei 12.529/2011, reside, centralmente, na utilização de uma base de cálculo que abrange o faturamento ao longo do período da conduta. Ademais, quando se trata da conduta de cartel, a alíquota usualmente aplicada pelas jurisdições pode ser traduzida como sobrepreço, porque significaria exatamente o percentual de elevação artificial dos produtos e serviços afetados pelo conluio. Afinal, como demonstrado, a maior parte das jurisdições analisadas aplica alíquotas que variam de 15% a 30% para condutas de cartel – excepcionam-se apenas Coreia do Sul e Japão. Observa-se, contudo, clara diferença entre o caso em tela e o caso utilizado como referência pela Conselheira Relatora para aplicar o sobrepreço de 20%, na medida em que o presente caso não se trata de conduta de cartel, como destacado pelo próprio voto. Nesse sentido, é unânime o entendimento deste Tribunal quanto à tipificação do presente caso como conduta concertada, que não se confunde com a prática de cartel. Afora o entendimento exarado pela Conselheira nesse sentido, o Conselheiro Gustavo Augusto (SEI 1061104) também destacou a descaracterização da conduta como cartel: 2. Em primeiro lugar, uma afirmativa deve ser feita de forma clara e cristalina: a formação de consórcios para participação em uma licitação pública é uma conduta absolutamente lícita e não pode, sob qualquer circunstância, ser equiparada a um cartel. (...) 9.

Dito isso, não se pode confundir o consórcio com o cartel. O consórcio é um contrato, um negócio jurídico lícito, com amparo e previsão expressa no ordenamento jurídico. Além disso, a legislação vigente expressamente admite a participação de consórcios em licitações, hipótese na qual é natural e esperado que as empresas cooperem entre si para a obtenção de um interesse comum, que é o atendimento ao objeto da licitação. (...) 18. Cabe aqui explicar que, por NÃO ser um cartel, o consórcio para licitação não pode ser tratado como um ilícito per se. Assim, plenamente cabível se examinar a regra da razão e a racionalidade econômica da operação, como forma de se afastar uma acusação de ilícito concorrencial. O Presidente Alexandre Cordeiro também se manifestou no mesmo sentido, destacando a diferença entre as condutas: 19. Dessa forma, empresas que cometeram condutas anticompetitivas através da figura de um consórcio são passíveis de punição, caso comprovada a ilicitude de suas condutas pelo Cade. Isto decorre, pois, contrário sensu e estressando o argumento ao limite, ao interpretar que a imunidade do parágrafo único do art.

90 fosse expandida também ao controle conduta, poder-se-ia estar dando imunidade para que cartéis em licitações não fossem responsabilizados por suas condutas de cartéis caso eles fossem materializados através de consórcio, pensamento esse incoerente e contraditório ao objetivo de Defesa da Concorrência realizado por esta autarquia (salientando, mais uma vez, que o presente caso não trata de um cartel, mas sim de uma prática concertada combinada com condutas unilaterais). De todo modo, o Voto Relator, acompanhado de forma unânime no mérito, restou claro no sentido de que a conduta sob análise não se tratava de conduta de cartel, mas de prática concertada entre os Representantes. Assim sendo, entendo haver contradição entre a condenação dos Representados e a fundamentação da dosimetria, uma vez que, sedimentada a prática concertada entre concorrentes, a dosimetria se fundamentou em um caso de cartel, condutas substancialmente diferentes e que, por consequência, não merecem o mesmo tratamento. O cartel em licitação é o mais grave dos ilícitos antitruste[4]. Uma vez provado que o presente caso não se trata de uma conduta de cartel, não há qualquer razão para aplicar multa pecuniária como se assim o fosse, pois o resultado dessa aplicação é multa desproporcional, visto que se estaria punindo a empresa por uma conduta mais grave do que a de fato incorrida.

O recurso a precedentes jurisprudenciais deve servir como mecanismo de harmonização e previsibilidade nas decisões judiciais, garantindo um tratamento isonômico às partes e a continuidade do Estado de Direito. No entanto, o uso inadequado de precedentes, particularmente quando se trata de condutas substancialmente distintas, como é o caso de cartéis e práticas concertadas, resulta na distorção desses mesmos princípios. Ainda que a discricionariedade conferida ao julgador permita relativa subjetividade na aplicação da pena, ela não pode ser exercida de forma desconexa com a tipificação da conduta. Como corretamente apontado, a tipificação é o principal elemento fático que define a alíquota a ser utilizada na dosimetria. Portanto, não se deve aplicar a alíquota pertinente a uma conduta de cartel em um caso de prática concertada. Ante o exposto, reconheço a existência de contradição a ser sanada entre a condenação e a fundamentação da dosimetria, passando à análise de efeitos infringentes dos embargos de declaração. V. DA APLICAÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Considerando-se a constatação da contradição, é imprescindível corrigi-la devidamente, a fim de eliminar a contradição entre o dispositivo violado pelos embargantes e os argumentos que fundamentam a dosimetria da pena. Para isso, é necessário efetuar alterações nos elementos que resultaram na decisão contraditória.

Nesse sentido, é necessário revisar a fundamentação da dosimetria, garantindo que esta esteja em consonância com a conduta imputada aos embargantes. Portanto, tendo em vista a existência de contradição entre as razões da condenação e a fundamentação da dosimetria, deve-se aprofundar se a revisão da dosimetria deve se manter adstrita à tese da vantagem auferida ou se é possível adotar uma construção diversa. Para tanto examinei os precedentes do Poder Judiciário acerca da extensão dos efeitos infringentes dos embargos de declaração, tendo em vista que, nos termos do artigo 15 do Código de Processo Civil[5], as normas do processo civil devem ser aplicadas subsidiariamente no processo administrativo. Dito isso, considero relevante uma breve análise doutrinária acerca do tema. Barbosa Moreira[6] expõe a opinião de que o julgamento dos embargos de declaração pode, em certos casos, alterar a decisão embargada: "Costuma asseverar-se que a decisão sobre os embargos se limita necessariamente a revelar o verdadeiro conteúdo da decisão embargada e não pode trazer inovação alguma. Formulada em termos absolutos, a afirmação comporta reparos. Na hipótese de obscuridade, realmente o que faz o novo pronunciamento é só esclarecer o teor do primeiro, dando-lhe a interpretação autêntica. Havendo contradição, ao adaptar ou eliminar algumas das proposições constantes da parte decisória, já a nova decisão altera, em certo aspecto, a anterior.

E, quando se trata de suprir omissão, não pode sofrer dúvida que a decisão que acolhe os embargos mova abertamente: é claro, claríssimo, que ela diz aí mais que a outra. O que parece mais exato é afirmar, como fazia o Código baiano (art. 1.341), que o provimento dos embargos se dá 'sem outra mudança no julgado', além daquela consistente no esclarecimento, na solução da contradição ou no suprimento da omissão". Antônio Carlos de Araújo Cintra[7] também defende a possibilidade de os embargos de declaração produzirem a alteração da decisão embargada, sempre que isso se fizer necessário para a tender à finalidade legal desse recurso, de esclarecer a obscuridade, resolver a contradição ou suprimir a omissão da decisão. Sustenta que a imposição de restrições a essa força modificativa do recurso de embargos, quando necessária à consecução do seu fim específico, leva à mutilação do instituto. Insiste, ainda, que esse caráter modificativo está autorizado também pelo fato dos embargos de declaração virem arrolados entre os recursos, e, proibindo-se a modificação do julgado, estaríamos criando exceção única na categoria dos recursos: "À vista das considerações acima, parece demonstrado que na potencialidade própria dos embargos de declaração está contida a força de alterar a decisão embargada, na medida em que isto seja necessário para atender à sua finalidade legal de esclarecer a obscuridade, resolver a contradição ou suprir a omissão verificada naquela decisão.

Qualquer restrição que se oponha a essa força modificativa dos embargos de declaração nos estritos limites necessários à consecução de sua finalidade específica constituirá artificialismo injustificável, que produzirá a mutilação do instituto (...). Além do mais, o Código de Processo Civil não contém disposição correspondente à regra ditada pelo § 4. o do art. 862 da codificação de 1939, onde se estabelecia, com ambiguidade ensejadora das restrições indevidas ao recurso em exame, que, 'se os embargos forem providos, a nova decisão se limitará a corrigir a obscuridade, omissão ou contradição". Egas Moniz Dirceu de Aragão[8] também afirma que é preciso reanalisar o paradigma da modificação do julgamento, quando isso for decorrência lógica do saneamento da omissão, obscuridade ou contradição: “Ninguém contesta que os embargos de declaração não visam a modificar o julgamento; não é possível que, por seu intermédio, a proposição ‘a’, por estar errada ou ser injusta, venha a ser substituída pela proposição ‘b’, tida por certa ou justa – isso seria objeto de julgamentos em grau de recurso. Mas é evidente que, se o julgamento contiver, simultaneamente, afirmações excludentes entre si, urge que uma delas seja afastada (quiçá ambas, para dar lugar a uma terceira), e isso só se faz, obviamente, modificando o próprio julgamento, a fim de, expungida a contradição, torná-lo coerente.

Por conseguinte, a velha e corriqueira afirmação, às vezes repetida sem meditação, de não ser permitido ‘modificar’ o julgamento através de embargos de declaração precisa ser entendida com argúcia”. Fredie Didier Jr.[9], no mesmo sentido, discorre sobre a possibilidade de modificação do julgamento quando acolhidos os efeitos infringentes, aduzindo que “a finalidade dos embargos é, efetivamente, suprir uma omissão, eliminar uma contradição, esclarecer uma obscuridade ou corrigir um erro material. Consequentemente, é possível que o órgão jurisdicional, ao suprir a omissão, ao eliminar a contradição, ao esclarecer a obscuridade ou corrigir o erro material, termine por alterar a decisão. A modificação será consequência da correção do vicio a que os embargos visaram” Por fim, Luís Eduardo Fernandes, que se debruçou especificamente sobre este tema em sua obra[10], também afirma que “os embargos de declaração podem, sem dúvida alguma, apresentar o efeito de modificar a decisão embargada, na sua essência”: “Acreditamos que esses efeitos modificativos haverão de se fazer presentes não apenas em casos excepcionais - como dizem alguns, na tentativa de impor barreiras a essa possibilidade -, mas sim sempre que essa modificação do julgado for consequência, natural e necessária, do conhecimento e julgamento do recurso sob exame. Em outras palavras, uma vez opostos os embargos de declaração, em face da ocorrência de obscuridade, contradição ou omissão, como prevê o art.

535 do diploma processual, ou diante de erro material, cabe ao órgão competente apreciar o recurso e, constatando a existência de um desses vícios, promover a sua correção. Ou seja, terá de esclarecer ou complementar a decisão, ou então corrigir o erro. E, ao atuar dessa forma, que é justamente o que se espera do magistrado nessas circunstâncias, poderá se deparar com situação que exija a reforma da decisão, como consequência da correção do vício. Nessas hipóteses, não poderá hesitar, e deverá modificar tudo aquilo que for necessário para garantir a clareza, a precisão e a complementação da decisão. Tal se dá, por exemplo, quando existe na decisão embargada contradição entre a fundamentação e o dispositivo. Para afastar esse vício , em alguns casos terá o juiz de alterar o próprio dispositivo da sentença, o que é plenamente possível e aceitável. Caso contrário, ficará de mãos atadas e não terá como sanar o vício. (...) Posição diferente, a nosso ver, leva ao esvaziamento do recurso aqui tratado, pois permite que o juiz promova a complementação, o esclarecimento ou a correção de erro material do julgado, mas obsta eventuais adaptações ou modificações que naturalmente decorram desse esclarecimento, dessa complementação ou dessa correção”.

O autor argumenta que, em casos de contradição entre a fundamentação e o dispositivo, como é o caso em tela, “não há qualquer regra que afirme a necessidade de o dispositivo prevalecer sobre a fundamentação, ou seja, nada obriga que o juiz mantenha o dispositivo e altere os fundamentos”. Para além, argumenta: “Assim entendendo a situação, a atividade do magistrado não poderá sofrer limitações, e estará ele livre para alterar o dispositivo naquilo que for necessário para compatibilizá-lo com a fundamentação, hipótese em que os embargos tomarão feições claramente infringentes. E, insista-se, nem poderia ser diferente, uma vez que impedir essa atitude por parte do magistrado implicaria obstar a correção da contradição. E bem mais justo e consentâneo com o nosso sistema é permitir que os embargos produzam efeitos infringentes do que aceitar a manutenção de decisões contraditórias.” No mesmo sentido, precedentes do STJ também firmam o mesmo entendimento: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E O DISPOSITIVO. EFEITOS INFRINGENTES. EXISTÊNCIA. 1. Devem ser acolhidos os embargos declaratórios quando no acórdão embargado a fundamentação é num sentido e o dispositivo lançado em sentido oposto. 2. Embargos declaratórios acolhidos com efeitos infringentes. (EDcl no RMS n. 13.532/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/12/2007, DJ de 19/12/2007, p. 1231.) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA.

CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. 1. Uma vez ocorrendo visível contradição no decisum, os embargos servem ao intuito de sanar o vício apontado. 2. E não só: se o vício é tal modo a inverter o entendimento anteriormente professado, mostra-se possível conferir-lhe efeito infringente de sorte a mudar a decisão do recurso especial. 3. Segundo orientação pacificada no âmbito da 3ª Seção, o parcelamento do débito, antes do recebimento da denúncia, relativo a não recolhimento de contribuições previdenciárias, na vigência do art. 34 da Lei n.º 9.249/95, extingue a punibilidade, independentemente do não pagamento das parcelas avençadas. 4. Embargos acolhidos para não conhecer do recurso especial e manter a decisão de extinção da punibilidade. “ (EDcl no REsp n. 286.605/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/6/2007, DJ de 6/8/2007, p. 703.) “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Na hipótese de contradição e omissão, reforma-se o acórdão embargado para enfrentar a tese principal dos autos, que é a invalidação total do regime de substituição tributária e não a restituição de fato gerador a menor. 2. A jurisprudência dominante desta Corte Superior é tranqüila ao afirmar que "é legítima a exigência do recolhimento antecipado do ICMS, pelo chamado regime de substituição tributária". (EREsp 151.501/PR, Rel. Min.

Hélio Mosimann, DJ 5.10.1998) 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 1.851/AL, interpretando o art. 150, § 7º, da CF, definiu que a compensação do ICMS pelo contribuinte substituído somente é possível nos casos de não-realização do fato gerador presumido. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes. “. (EDcl no RMS n. 11.693/ES, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/11/2007, DJ de 29/11/2007, p. 266.) Esses entendimentos do STJ também se aplicam à esfera penal, quando, ao atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração, reduziu-se a pena dos embargantes após a reanálise da dosimetria, inclusive rejulgando o mérito quando necessário para sanar a contradição: “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. CONTRADIÇÃO. EXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. A oposição de embargos de declaração almeja o aprimoramento da prestação jurisdicional, por meio da alteração de julgado que se apresenta omisso, contraditório, obscuro ou com erro material (art. 619 do CPP). 2. O acolhimento dos presentes embargos é medida que se impõe para dirimir contradição. 3. Havendo equívoco na dosimetria da pena, impõe-se o acolhimento dos embargos de declaração para que o vício de contradição seja resolvido. 4.

Embargos de declaração acolhidos com atribuição de efeitos infringentes, para dirimir a contradição apontada e redimensionar a pena do embargante. “ (EDcl no AgRg no AREsp n. 686.405/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 4/12/2015.) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONTRADIÇÃO ENTRE O CONTEÚDO DA EMENTA DO ACÓRDÃO ESTADUAL E O RESULTADO DO JULGAMENTO. OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO AQUÉM DE 1/6 PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES ACOLHIDOS. 1. Os embargos de declaração, como se infere da redação do art. 619 do CPP, supõem defeitos na mensagem do julgado, em termos de ambiguidade, de omissão, de contradição ou de obscuridade, isolada ou cumulativamente. 2. Na ementa do acórdão estadual, constou como resultado o voto vencido, mas foi mantida, no julgamento, a sentença em sua íntegra, sem alteração da pena imposta ao acusado. 3. No caso em apreço, a aplicação de fração diversa de 1/6, na segunda etapa do cálculo dosimétrico, ante o reconhecimento da atenuante da confissão, exige motivação concreta, o que não ocorreu no caso em apreço, visto que a sanção foi reduzida aquém do montante mínimo sem fundamentação para tanto. 4.

Embargos de declaração com efeitos infringentes acolhidos para sanar a contradição apontada e readequar a pena imposta ao embargante.” (EDcl nos EDcl no AgRg no HC n. 507.212/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/8/2020, DJe de 18/8/2020.) “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado. II - A jurisprudência desta Corte atua no sentido de compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, não havendo que se falar em preponderância da primeira III - No caso, embora reconhecida a confissão, inviável a compensação integral com a agravante, considerando a multirreincidência do paciente. Com efeito, em se tratando de agente que ostenta mais de uma sentença configuradora de reincidência, a compensação deve ser parcial.

Assim, demonstrada a multirreincidência, o paciente faz jus à compensação parcial, de forma que nenhuma censura merece o quantum estabelecido pelas instâncias ordinárias, que se mostra proporcional. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes para restabelecer integralmente a pena definitiva contida na sentença de primeiro grau, em relação ao paciente ALEX DA SILVA FRANCISCO, ratificada pelo v. acórdão impugnado, fixada de 5 (cinco) anos e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 10 (dez) dias-multa.” (EDcl no HC n. 460.831/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 16/10/2018.). Não obstante, o mesmo entendimento já utilizado e reconhecido pelo Cade, como pode-se depreender do voto da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.005004/2004-99, o qual julgou o recurso de embargos de declaração da ABBS, em face da decisão do CADE que reconheceu a prática de cartel e de influência de conduta uniforme no mercado de serviços de hemoterapia, bem como condenou a empresa ao pagamento de multa. A ABBS sustentou que a decisão embargada foi omissa no tocante aos motivos e fundamentos que levaram o Conselho a aumentar a multa fixada inicialmente no voto da Relatora. Ademais, afirmou que o valor da multa fora demasiadamente elevado e não observou os critérios legais de dosimetria. A multa aplicada inicialmente à ABBS foi de 100.000 UFIRs.

No entanto, o Conselho discordou da dosimetria, imputando, por maioria, multa de 200.000 UFIRs à ABBS. A Conselheira Ana Frazão, na fundamentação do seu voto, afirmou a existência de contradição entre a fundamentação do voto e a jurisprudência dominante: As razões que justificaram o aumento da multa foram devidamente esclarecidas no voto vencedor, que, por economia processual, foi proferido oralmente pelo Conselheiro Marcio de Oliveira na 58ª Sessão Ordinária de Julgamento. De fato, ao verificar o áudio da referida sessão, observa-se que o Conselheiro salientou a necessidade de alterar a pena para ajustá-la aos padrões que recentemente vêm sendo aplicados pelo Tribunal em casos semelhantes de negociações coletivas e de tabelamento de preço, em que figuravam como representadas associações médicas. A análise das condenações recentes do Tribunal, todavia, revela que a sanção aplicada à ABBS não está em consonância com a jurisprudência recente do Tribunal, que tem imputado multas de 80.000 UFIRs às associações médicas em hipóteses de negociação coletiva e de coordenação de descredenciamentos em massa. Esse foi o parâmetro utilizado pelos Conselheiros Márcio de Oliveira Júnior e Gilvandro Araújo nos PAs 08012.006552/2005-17[1], 08012.008477/2004-48[2], 08012.005374/2002-64[3], 08012.007833/2006-78[4], 08012.005135/2005-57[5], 08012.002381/2004-76[6]. Dessa forma, salvo os casos em que, em razão da inexistência de maioria absoluta, foi necessário seguir o procedimento do art.

95, § 1º, do RICADE, a multa imposta às associações médicas pelo Tribunal foi de 80.000 UFIR, nos termos do voto-vogal proferido pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior. Verifica-se, portanto, que, ao inaugurar a divergência, aplicando multa de 200.000 UFIR, o voto vencedor incorreu em uma contradição, por ter fundamentado a majoração nos casos anteriormente julgados pelo Tribunal, sem se atentar para o fato de que, salvo nas hipóteses de inexistência de maioria absoluta, prevaleceu o entendimento de que às associações médicas deveria ser aplicada multa de 80.000 UFIR e ao Conselho Regional de Medicina, multa de 200.000 UFIR. Assim, há, de fato, uma contradição entre as premissas e as conclusões do voto vencedor, o que justifica, inclusive, o reexame excepcional da dosimetria. Com efeito, a preocupação do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior foi nitidamente assegurar a isonomia, sobretudo em razão da similaridade do caso sob exame e as demais hipóteses julgadas pelo Tribunal, motivo pelo qual a manutenção da multa aplicada na 58ª SOJ contraria as razões invocadas no voto. Diante dos argumentos expostos acima, acolho os embargos da ABBS neste ponto, concedendo efeitos infringentes ao recurso, para determinar que seja aplicada multa de 80.000 UFIR à associação. Os critérios legais que norteiam a fixação da multa em 80.000 UFIR podem ser extraídos dos demais votos-vogais proferidos pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior citados acima, não havendo que se falar em omissão.

Em conformidade com a visão exposta pelos eminentes doutrinadores, bem como em alinhamento com precedentes do STJ e decisões anteriores deste Conselho, entendo que os embargos de declaração possuem, sim, a força de modificar a decisão embargada quando tal modificação é indispensável para sanar vícios de obscuridade, contradição ou omissão. Isso se torna especialmente relevante em casos como o presente, onde a dosimetria foi embasada em premissas equivocadas e contrárias à conduta efetivamente imputada aos embargantes. Assim, se o vício identificado se refere diretamente à dosimetria da pena, tal aspecto não só pode como deve ser revisto em sede de embargos de declaração, para que a decisão final esteja em total conformidade com o ordenamento jurídico e os princípios de equidade. Portanto, considerando a contradição manifesta entre a conduta efetivamente imputada aos embargantes e a fundamentação da dosimetria adotada, entendo pelo acolhimento dos argumentos e pela revisão da dosimetria da pena. VI. AJUSTE DA MULTA Dito isso, para que se elimine a presente contradição, é necessário que sejam novamente analisados os fundamentos da dosimetria, uma vez que o parâmetro utilizado pela Conselheira-Relatora diz respeito a um caso de cartel, conduta essa diversa das imputadas aos Embargados.

Como me manifestei no Voto-Vogal do presente processo e em outras oportunidades[11], entendo que a tentativa de se estimar e utilizar a “vantagem auferida” pelos infratores como base das multas a serem impostas por este Conselho traz preocupações de ordem prática e, inclusive, legal, afetando a segurança jurídica que permeia os administrados e o enforcement concorrencial do CADE. Nesse sentido, a utilização do faturamento das empresas, além de estar prevista na Lei nº 12.529/2011, está em consonância com as melhores práticas internacionais. Não obstante, reitero que a utilização do faturamento das empresas no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo deve ser priorizada, a menos que a análise mostre que tal base de cálculo resulte em dimensão “manifestamente desproporcional”, a teor do que dispõe a Resolução no 3/2012, análise esta que deve ser feita caso a caso, a depender de elementos como (i) duração da conduta; (ii) representatividade do faturamento do produto (ou mercado) afetado em relação ao faturamento no ramo de atividade; dentre outros, em linha de como já me manifestei em outros casos. No caso concreto, examinando referidos elementos, entendo se tratar da hipótese excepcional de desproporcionalidade supracitada.

Nessa linha, entendo que o Voto Vista da Presidência utilizou parâmetros adequados para o caso, ao fundamentar sua dosimetria de modo coerente com as condutas imputadas às embargantes, pois levou em consideração os critérios legais em consonância com remansosa jurisprudência deste Tribunal. Além disso, o referido voto também examinou as agravantes e atenuantes de cada um dos representados, de maneira a sanar a omissão relacionada ao artigo 45 da Lei nº 12.529/2011. Ademais, uma vez caracterizada contradição na dosimetria das multas aplicadas, não faria sentido que, ao serem concedidos efeitos infringentes para que uma nova dosimetria seja formulada e, possuindo entendimento contrário à construção da dosimetria de vantagem auferida, que eu profira voto me filiando a uma posição que não reputo a mais adequada a ser empregada por este Conselho. Desse modo, filio-me ao entendimento da Presidência quanto à aplicação da dosimetria da pena, restando os seguintes valores referentes a aplicação de multa pecuniária para os embargantes: À representada Claro, aplica-se a alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CLARO], resultando em multa de R$ 30.938.311,76. À representada Oi, aplica-se a alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À OI], resultando em multa de R$ 53.658.111,10. À representada Telefônica, aplica-se a alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TELEFÔNICA], resultando em multa de R$ 28.393.925,86.

Deste modo, concedo os efeitos infringentes e altero a dosimetria conforme os valores acima apontados. Dispositivo Diante do exposto, voto pelo provimento parcial dos embargos de declaração opostos, atribuindo-lhes efeitos infringentes para: Reconhecer a omissão referente ao enfrentamento dos elementos do artigo 45 da Lei nº 12.529/2011; Afastar as multas aplicadas com base no parâmetro da vantagem auferida; e Aplicar as multas nos termos do Voto-Vista da Presidência, para os seguintes valores: Claro: R$ 30.938.311,76 Oi: R$ 53.658.111,10 Telefônica: R$ 28.393.925,86. É o voto. ____________________________ [1] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, vol. I. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 866. [2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, [3] Voto Relator, SEI 1024656, § 98 [4] Segundo o Guia de Combate a Cartéis em Licitação do CADE: “De uma forma geral, um cartel [é] (...) considerado universalmente a mais grave infração à ordem econômica. (...) dentre as diversas formas de cartel, os cartéis em licitação são especialmente graves, uma vez que impedem ou prejudicam a aquisição pela Administração Pública de produtos e serviços pelo menor preço e da melhor qualidade, causando graves prejuízos ao erário e, consequentemente, aos contribuintes.”. [5] Art. 15.

Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. [6] Comentários ao código de processo civil. Forense, 1985. [7] Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2008. [8] Estudo sobre os embargos de nulidade e infringentes do julgado previstos no Código de Processo Civil. 1959. [9] Curso de direito processual civil, vol. III. Editora Juspodivm, 2015. [10] Embargos de declaração: efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polêmicos. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2020. [11] Vide Processo Administrativo no 08700.000066/2016-90, relativo a cartel no mercado de componentes eletrônicos LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente)