Ato de Concentração Ordinário nº 08700.008322/2022-35

SEI/CADE - 1287157 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.008322/2022-35 (Apartado de Acesso Restrito 08700.010189/2022-87) Requerente(s): Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), Winity II Telecom Ltda. e Winity S.A. (Winity). Advogados(as): Caio Mario da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek e Schermann Chrystie Miranda e Silva, pela Telefônica; e, Marcio Soares, Venício Filho e Raul Cabral, pela Winity Terceiro(s) Interessado(s): Associação Brasileira de Infraestrutura para Telecomunicações (Abrintel); Associação NEOTV (NeoTv), Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (TelComp). Advogados(as): Luciano José Stutz Ferreira, pela Abrintel; Rodrigo Schuch Wegmann da Silva e Rogério Luiz Dallemole, pela Neo; e, Eduardo Caminati Anders, Marcio de C. S. Bueno e André Santos Ferraz, pela Telcomp. Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL – CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Voto I. BREVE SÍNTESE A Operação consiste na celebração de contratos de compartilhamento recíproco de elementos de infraestrutura de telecomunicações entre Winity II Telecom Ltda. e Winity S.A., de um lado, e Telefônica Brasil S.A., de outro. Conforme se extrai da Notificação de Ato de Concentração, as Requerentes pretendem a formação de contratos nos quais: (i) a Winity alugará à Telefônica, em caráter secundário, um bloco da sua faixa do espectro de 700MHz;

(ii) a Telefônica disponibilizará meios de rede à Winity para fins de cobertura e atendimento nas localidades de obrigação do lote adquirido; e (iii) a Telefônica contratará da Winity cobertura para serviços de infraestrutura O Relatório do processo foi incluído no SEI 1282535, pelo que passo à análise do mérito. II. DA ANÁLISE DE MÉRITO A meu ver, a questão submetida a este Conselho não está adstrita ao exame sobre a legalidade do leilão do 5G, tampouco permeia as questões regulatórias. Nosso papel é antecipar os prováveis efeitos decorrentes da negociação sob testilha, dentro do cenário delineado pelas recentes e significativas alterações, de modo a possibilitar a imposição das medidas necessárias para garantir o mínimo de equilíbrio concorrencial entre os players. Eventuais decisões regulatórias não usurpam o dever do Tribunal do CADE em avaliar os contornos e efeitos concorrenciais decorrentes da negociação e decidir sobre a viabilidade da operação sob exame. Dito isso, e passando às minhas considerações sobre o voto proferido pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, relator do caso, observo que a justificativa apresentada pela Winity para a operação seria: “amealhar recursos para garantir o cumprimento das obrigações regulatórias assumidas pela empresa perante a Anatel ao adquirir o direito de uso do espectro de radiofrequência da faixa de 700 MHz, além de proporcionar o retorno financeiro dos seus investimentos”.

Ainda que não seja uma preocupação concorrencial iminente, a justificativa apresentada faz reacender dúvidas sobre quais foram os motivos pelos quais a vencedora do leilão do 5G ofertou lance expressivamente superior à da segunda colocada. O Conselheiro Relator reconhece que após a operação, a Telefônica passará a “concentrar 35% e, junto com as demais prestadoras incumbentes quase 90% das faixas inferiores abaixo de 1GHz no âmbito nacional”. Segundo as Requerentes, dos 1.120 municípios abrangidos pela operação, e dentre esse universo de municípios, quantidade relevante são aqueles com mais de 100 mil habitantes. O estudo feito pelo Conselheiro Relator culmina com a constatação que os municípios afetados pela operação representam cerca de 70% da população e respondem por 80% do PIB gerado no Brasil. Não há dúvidas, portanto, que essa operação é preocupante sob a perspectiva concorrencial. Os esclarecimentos prestados pelo Relator indicam que a licitação do 5G não atingiu os objetivos esperados pelo órgão regulador, frustrando também grande parte do mercado, bem como não atingiu os objetivos mínimos esperados pela maioria dos integrantes desse Conselho que se manifestaram pela aprovação da operação de venda dos ativos da Oi S.A. (AC nº 08700.000726/2021-08), o que enseja, logicamente, na discussão sobre a efetividade dos remédios impostos naquela assentada.

Ora, se naquela Sessão este Conselho se debruçou sobre a operação do fatiamento da empresa Oi S.A., conjecturando quais seriam os efeitos esperados daquela venda, bem como quais seriam os impactos da prevista licitação do espectro conhecido como 5G, como podemos aqui, diante do cenário fático estabilizado derivado dessas duas variáveis, ignorar os potenciais prejuízos sequentes dessa transferência de infraestrutura essencial? Por coerência a tudo aquilo que trouxe a discussão no julgamento da operação envolvendo a Oi S.A., entendo que não é possível admitir a aprovação da Operação nos termos em que fora proposta. O Conselheiro Relator reconhece que o acesso à faixa de “700 MHz seria relevante para reduzir os custos de entrada e operação das PPPs e promover o crescimento das operações móveis acirrando a rivalidade com prestadoras incumbentes. Sem o acesso da faixa de 700 MHz nessas localidades, as PPPs dispõem de menos alternativas para concorrer efetivamente com as incumbentes”. Essas constatações estão em perfeita sintonia com as premissas estabelecidas no julgamento da Oi S.A.

O Conselheiro Relator acrescenta às suas observações a ressalva de que “essa situação se torna mais grave tendo em vista que a previsão de cessão do espectro da Winity à Telefônica no escopo geográfico da Operação é de longo prazo, ou seja, mesmo que as PPPs iniciassem suas operações em localidades periféricas de menor porte populacional, a expansão para municípios maiores e com maior atratividade econômica, em boa parte abrangidos pela Operação, as PPPs permaneceriam sem acesso a esse espectro no futuro”. Todos esses indicativos foram avaliados sobre a constatação que essa cessão de infraestrutura não será capaz de “resolver os problemas de saturação de rede da Telefônica, ao passo que a sua utilização resulta em restrição de importante insumo para outros concorrentes, existindo alternativas menos restritivas à concorrência para que a empresa obtenha os resultados pretendidos, sobretudo na forma de maiores investimentos em infraestrutura”. Desta forma não é razoável presumir que as alegadas eficiências decorrentes da Operação sob exame serão suficientes para sobrepor aos potenciais prejuízos que dela derivam. Vale destacar que a principal eficiência descrita pelas Requerentes é garantir que as obrigações financeiras assumidas na celebração do contrato de aquisição dos espectros do 5G sejam honrados. O ajuste financeiro a ser respeitado, lembre-se, foi estabelecido pelo lance estratosférico livremente ofertado pela Winity no procedimento licitatório.

Perfilho integralmente a elucubração consignada pelo Relator em seu voto no sentido que “a utilização da capacidade espectral pela Telefônica não promoverá a melhoria da sua capacidade e, na verdade, irá prejudicar a concorrência, ao retirar do mercado significativa parcela da infraestrutura essencial desse setor”, motivo pelo qual entendo que não há justificativas razoáveis para permitir essa Operação. Conforme registrei no voto que proferi no julgamento da operação da Oi S.A., conjecturei que a entrada de novos players no mercado de telefonia móvel seria favorecida pelos efeitos aguardados do leilão do 5G e pela decorrente implantação da nova tecnologia 5G, fatores esses que poderiam alterar, de modo significativo, a concorrência no mercado de telecomunicações, ao permitir a atuação de agentes econômicos especializados e regionalizados. Os remédios sugeridos, que foram acolhidos pela maioria dos integrantes desse Tribunal, e posteriormente implementados, foram desenhados com objetivo de proporcionar condições de novas entradas e expansão de agentes com atuação regional no mercado de SMP. Esses remédios foram pensados como instrumentos aptos – ou minimamente adequados – para mitigar os problemas decorrentes do aumento de capacidade operacional das grandes players em razão da aquisição de fatias da infraestrutura da empresa Oi S.A. (à época submetidas ao regime de recuperação judicial).

Porém, como esclareci naquela oportunidade, os remédios seriam viáveis se considerada a legítima expectativa que se tinha da mudança do perfil do mercado em razão do oferecimento das faixas de espectro 5G. Também ponderei que o modelo de negócios baseado em rede neutra para oferta de espectro no mercado de atacado a terceiros, citando expressamente a Winity como exemplo: “se demonstra particularmente importante para a manutenção do quadro de competição no país, uma vez que se baseia na utilização da frequência de 700MHz, utilizada para serviços 4G, e que deve ser disponibilizada nacionalmente pelas prestadoras. Lembre-se que tal frequência, nobre para a prestação dos serviços SMP, não era detida pela Oi.” (SEI 1023778, § 9). Contudo, a realidade que se apreende do cenário pós- licitação é que Winity não utilizará a infraestrutura adquirida, mas irá transferi-la para a Telefônica que, como já registrado, detém parcela significativa do mercado. Foi frustrada a expectativa que essa infraestrutura fosse, ao menos parcialmente, pulverizada no mercado, garantindo condições de entrada viáveis a novos operadores ou para as já consolidadas operadoras regionais. Saliento que as conjecturas feitas na avaliação colegiada da venda da infraestrutura da Oi S.A. só foram apresentadas em razão da peculiar e preocupante situação financeira da empresa vendida, o que fez recair ao caso a teoria conhecida como failing firm.

A Operação sob julgamento não se enquadra nessa justificativa excepcionalíssima. No caso sob julgamento, não há, a meu ver, justificativa para a aprovação da operação, eis que resultará em prejuízos ao mercado, sem a contrapartida de eficiências razoáveis. Tendo em vista que em decorrência da Operação proposta em seus termos, a Telefônica passará a deter 35% isoladamente e, juntamente com as demais prestadoras incumbentes, quase 90% das faixas inferiores abaixo de 1GHz no âmbito nacional, bem como que não foram apresentadas justificativas razoáveis para legitimar essa concentração – tampouco para ressalvar os demais efeitos negativos prováveis identificados pelo próprio Conselheiro Relator –, entendo que não há como esse Tribunal admitir a aprovação da Operação. dispositivo Assim, diante dos esclarecimentos que registro nesse voto, e em estrita obediência ao dever de coerência com o que consignei na oportunidade do julgamento do caso da Oi S.A., voto pelo conhecimento e provimento dos recursos aviados pelas Terceiras Interessadas NeoTV (SEI nº 1238121), Abrintel (SEI nº 1239113) e Telcomp (SEI nº 1239365), de modo a votar pela reprovação da operação proposta pelas empresas Telefônica Brasil S.A, Winity II Telecom Ltda e Winity S.A. É como voto. Brasília, 13 de setembro de 2023. (assinado eletronicamente) LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira-Relatora