Ato de Concentração Ordinário nº 08700.008322/2022-35

SEI/CADE - 1284620 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.008322/2022-35 (Apartado de Acesso Restrito 08700.010189/2022-87) Requerente(s): Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), Winity II Telecom Ltda. e Winity S.A. (Winity). Advogados(as): Caio Mario da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek e Schermann Chrystie Miranda e Silva, pela Telefônica; e, Marcio Soares, Venício Filho e Raul Cabral, pela Winity Terceiro(s) Interessado(s): Associação Brasileira de Infraestrutura para Telecomunicações (Abrintel); Associação NEOTV (NeoTv), Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (TelComp). Advogados(as): Luciano José Stutz Ferreira, pela Abrintel; Rodrigo Schuch Wegmann da Silva e Rogério Luiz Dallemole, pela Neo; e, Eduardo Caminati Anders, Marcio de C. S. Bueno e André Santos Ferraz, pela Telcomp. Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL – CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO PÚBLICA ÚNICA vOTO I. BREVE SÍNTESE Inicialmente, verifica-se que a operação consiste na formação de contratos entre a Winity e a Telefônica, onde (i) a Winity alugará à Telefônica, em caráter secundário, um bloco da sua faixa do espectro de 700MHz; (ii) a Telefônica disponibilizará meios de rede à Winity para fins de cobertura e atendimento nas localidades de obrigação do lote adquirido; e (iii) a Telefônica contratará da Winity cobertura para serviços de infraestrutura.

Cumpre notar que a Winity arrematou a faixa de 700MHz no Leilão do 5G, de modo que os referidos contratos são desdobramentos do referido leilão. As Requerentes alegam que a operação viabilizará a entrada efetiva da Winity como novo player no mercado de atacado, a partir de um modelo de negócio de operadora independente, expandindo a sua infraestrutura de forma eficiente e mantendo sua independência e estratégias comerciais. II. DOS EFEITOS CONCORRENCIAIS APONTADOS Em síntese, a operação resulta em três efeitos concorrenciais específicos que merecem atenção. Primeiramente, há sobreposição horizontal no mercado de acesso às redes móveis em atacado, decorrente da exclusividade concedida à Telefônica para o uso do bloco de 5 + 5 MHz da faixa de espectro de 700MHz de uso primário da Winity. A exclusividade em questão gera implicações concorrenciais semelhantes ao uso primário da radiofrequência pela Telefônica, reforçando a sobreposição entre as partes nesse mercado específico. Em segundo lugar, o arranjo também reforça a relação vertical entre o mercado upstream de acesso às redes móveis em atacado e o mercado downstream de serviços móveis de voz e dados. A exclusividade no uso do espectro amplia a presença da Telefônica em ambas as etapas da cadeia de valor, potencialmente afetando a dinâmica concorrencial entre esses mercados interconectados.

Por último, o contrato de RAN sharing, que se tornará efetivo após o término de outros acordos provisórios, cria relação horizontal entre as empresas envolvidas devido ao compartilhamento de infraestrutura de rede. Este último efeito introduz mais uma camada de complexidade na análise concorrencial da operação, pois envolve cooperação entre competidores em um nível estrutural da oferta de serviços. Em relação ao primeiro ponto, cumpre esclarecer que a Winity fornecerá à Telefônica, em caráter secundário, o direito de uso do bloco de 5 + 5 MHz da faixa de 700 MHz. A Telefônica, após a operação, deteria o direito de uso de 35% das faixas abaixo de 1 GHz, em uma análise superestimada, que considera que metade de toda a largura de banda detida pela Winity seria cedida para a Telefônica. O contrato entre as Requerentes engloba pouco mais de 20% dos municípios brasileiros. Porém, adotar essa medida para verificar o efetivo impacto deste contrato resultaria em um grande viés na análise, pois o país possui uma significativa concentração na distribuição da população em grandes centros. Nesse sentido, a SG cruzou os dados do PIB e das populações dos municípios afetados pelo contrato de EIR em cada UF do país, onde concluiu que havia uma baixa correlação entre o número de municípios afetados pelo EIR e o total de municípios em cada UF.

A baixa correlação sugere que os municípios selecionados para o EIR são aqueles com menor capacidade ociosa, ou seja, onde o espectro já está sendo bastante utilizado. Isso indica que o contrato de EIR está focado em otimizar o uso do espectro em áreas em que a demanda é alta e a capacidade é baixa, ao invés de bloquear a entrada de novos competidores. Diante dessas considerações, concluo que as questões relativas à potencial sobreposição horizontal no mercado de acesso às redes móveis em atacado, decorrentes da exclusividade concedida à Telefônica para o uso do bloco de 5 + 5 MHz da faixa de espectro de uso primário da Winity, não suscitam preocupações concorrenciais significativas que justifiquem medidas corretivas ou a proibição da operação. Já em relação à segunda preocupação aventada, avaliou-se o risco de a Telefônica vir a contratar o acesso às redes móveis em atacado apenas da própria empresa, fechando assim as opções de acesso à rede de seus concorrentes. Verifica-se que a natureza capital intensiva da indústria de telecomunicações, marcada por elevados custos fixos e constantes necessidades de atualização tecnológica, desestimula as práticas de fechamento de mercado por parte da Telefônica. A empresa teria mais a perder ao limitar o acesso de concorrentes à sua rede, prejudicando a rentabilidade de seus próprios investimentos em infraestrutura e inovação. Outro ponto a ser considerado é o ambiente regulatório que pauta a conduta das empresas no setor.

O estabelecimento de contratos e obrigações regulatórias que asseguram o acesso às redes móveis em atacado atua como um baluarte contra potenciais abusos de poder de mercado. Finalmente, o monitoramento ativo e as práticas de governança até aqui aplicadas não indicaram a necessidade de intervenções corretivas ex-post, corroborando a eficácia dos mecanismos de autorregulação e das medidas regulatórias já em vigor. Portanto, à luz dos fatores analisados, a probabilidade de que a Telefônica venha a contratar o acesso às redes móveis em atacado apenas da própria empresa, excluindo, assim, seus concorrentes, não se sustenta de forma empírica. Os mecanismos de mercado e regulatórios parecem ser suficientemente robustos para mitigar os riscos de exercício indevido de poder de mercado, tornando infundadas as preocupações sobre o fechamento do mercado neste setor específico. Em relação ao terceiro ponto, referente aos contratos de RAN sharing e MLA, cumpre notar que, na esteira do que tem decidido o Cade, a operação não apresenta qualquer vínculo estrutural que levante preocupações significativas de concorrência. Estes acordos geralmente visam à otimização da infraestrutura de rede e à redução dos custos operacionais, permitindo que ambas as partes se beneficiem de economias de escala sem, necessariamente, diminuir a concorrência intramercado.

Os contratos de RAN Sharing e MLA, ao permitirem o compartilhamento de elementos de rede e outros ativos, podem, na verdade, facilitar a entrada e a sustentação de operadores menores ou de novos entrantes no mercado. Deste modo, ao invés de serem vistos como mecanismos de concentração de mercado, podem ser interpretados como instrumentos que favorecem a pluralidade de ofertas e a manutenção de um ambiente competitivo. No entanto, é imperativo que o CADE mantenha um acompanhamento rigoroso desses acordos para assegurar que eles não sejam utilizados como subterfúgios para práticas anticompetitivas, tais como a coordenação tácita de preços ou restrições à entrada de novos concorrentes. É importante ressaltar que a operação da Winity, decorrente da aquisição de frequência no Leilão do 5G, representa um esforço da empresa em cumprir os compromissos financeiros e operacionais assumidos durante o certame. A aquisição de espectro é um investimento de alta monta, que geralmente vem acompanhado de obrigações regulatórias, como a de expandir a cobertura ou oferecer um portfólio diversificado de serviços. Nesse contexto, contratos como os de RAN Sharing e MLA surgem como mecanismos viáveis para diluir os custos operacionais e acelerar o lançamento de serviços em um ambiente altamente competitivo e regulado. Tendo isso em vista, o Cade deve também considerar a dinâmica específica introduzida pelo Leilão do 5G ao avaliar a operação em questão.

Os altos custos associados à aquisição de frequências e aos subsequentes investimentos em infraestrutura podem tornar tais acordos não apenas desejáveis, mas muitas vezes necessários para a viabilidade econômica de novos entrantes como a Winity. No que tange a aspectos concorrenciais, não identifiquei elementos que sugiram que a operação possa resultar em práticas anticompetitivas ou em restrições indevidas ao mercado. A operação parece alinhar-se com o interesse tanto da Winity quanto da Telefônica em otimizar suas operações em um setor altamente competitivo e com rápidas mudanças tecnológicas. A colaboração estratégica permitida pelos contratos de RAN Sharing e MLA, sob o escrutínio do Cade e outros órgãos regulatórios, tem o potencial de promover não apenas eficiências operacionais, mas também inovação, beneficiando os consumidores em termos de qualidade de serviço e diversidade de opções. III. DO EDITAL DO LEILÃO DO 5G À luz dos dados apresentados, os terceiros interessados levantam questionamentos sobre a congruência da Operação em análise com os objetivos do Leilão de 5G. Afirmam que a Operação poderia desvirtuar os princípios que regeram o leilão, especialmente considerando que uma das finalidades deste foi a entrada de novos players no mercado de telecomunicações móveis. Cabe ressaltar que o Leilão resultou na entrada de quatro novas empresas, consolidando, assim, um aspecto competitivo importante no setor.

No entanto, ao analisar as regras estabelecidas pela Anatel para o Leilão do 5G, verifica-se que o acesso de incumbentes à faixa de 700 MHz não era integralmente restrito. De fato, essas empresas (Claro, Tim e Telefônica) foram excluídas apenas das duas primeiras rodadas de lances para essa frequência, sendo que uma terceira rodada permitiria suas propostas. Isso sugere que a Anatel não viu a participação de incumbentes, em alguma medida, como incompatível com os objetivos do leilão. No caso em tela, a Telefônica adquiriu, por meio da Winity, o uso em caráter secundário de bandas de 5 + 5 MHz. Portanto, essa aquisição não apenas encontra amparo nas regras previamente estabelecidas pela Anatel, como também respeita o espírito subjacente do Leilão do 5G. De acordo com as diretrizes da Anatel, o uso em caráter secundário não impedia a participação de incumbentes no leilão após a terceira rodada. Dessa forma, a Operação que permitiu à Telefônica acessar essa faixa de frequência por meio de cessão de direito de uso da Winity é, prima facie, congruente com os princípios e normas que regeram o Leilão. É relevante destacar ainda que a Anatel não prescreveu, em seu edital, um modelo de negócio específico que os vencedores dos lotes deveriam adotar. Nesse sentido, o modelo de negócios da Winity, conforme a própria Requerente, consiste em ofertar o direito de uso secundário do seu espectro a players que atuam no mercado de serviços móveis comutados (“SMP”) no varejo.

Em contextos de setores regulados como o de telecomunicações, o papel do Cade é primordial para avaliar as questões concorrenciais que podem advir de operações como a em análise. Ao Cade cabe a interpretação dos editais e outros documentos normativos à luz dos princípios e regras de defesa da concorrência. Esta abordagem é essencial para aferir se a operação em tela poderia, em potencial, afetar negativamente a concorrência no mercado, desconsiderando ou violando as regras estabelecidas pelo edital do Leilão do 5G. Sob o prisma concorrencial, a Operação entre a Winity e a Telefônica não parece transgredir as diretrizes ou os objetivos que pautaram o Leilão do 5G. Tal operação encontra amparo tanto nas regras específicas para a cessão de frequência em caráter secundário quanto na ausência de restrições explícitas pela Anatel quanto ao modelo de negócio a ser adotado pelos vencedores dos lotes. No entanto, é imprescindível observar que a esfera concorrencial e a esfera regulatória, embora interconectadas, possuem distintas atribuições e competências. Enquanto o Cade examina a operação do ponto de vista da preservação da concorrência e da dinâmica de mercado, a Anatel detém a prerrogativa de avaliar a conformidade da operação com os objetivos regulatórios e políticas setoriais, incluindo o cumprimento das metas e diretrizes do Leilão do 5G.

Assim, caso haja um entendimento divergente por parte da Anatel quanto aos objetivos que guiaram o Leilão do 5G, a responsabilidade e autoridade para a tomada de decisões corretivas repousam com a agência reguladora. Nesse sentido, uma eventual intervenção da Anatel visaria assegurar a observância dos objetivos regulatórios, sem prejuízo das análises concorrenciais conduzidas pelo Cade. DISPOSITIVO Ante o exposto, com base nos fundamentos acima expostos, voto pela aprovação sem restrições do Ato de Concentração. É o voto. Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Conselheiro (assinado eletronicamente)