Construção de Edifícios

SEI/CADE - 1292839 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.004447/2020-24 (Apartado de Acesso aos Representados nº 08700.004448/2020-79) Representante: Cade ex officio Representados(as): Aldacir Medeiros Junior, Fernando Antônio Cavendish Soares, Maurício de Castro Jorge Muniz, Reginaldo Assunção Silva e Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior. Advogados(as): Alexandre Augusto Reis Bastos, Gustavo Henrique Caputo Bastos, Nythalmar Dias Ferreira Filho, Juliano dos Anjos Motta Moraes, Polyanna Vilanova, José Carlos da Matta Berardo, Marcela Junqueira César Pirola, Bruno Hartkoff, Luiz Guilherme Ros, Marlus Santos Alves e outros. Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO DO RELATOR – CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO pública Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL. PAC FAVELAS FILHOTE. 93 - CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS E HABITAÇÕES (EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS EM GERAL) E 94 - OBRAS DE INFRAESTRUTURA (FERROVIAS, RODOVIAS, BARRAGENS E OBRAS URBANAS E SIMILARES) E SERVIÇOS PARA CONSTRUÇÃO. MERCADO RELEVANTE DE OBRAS PÚBLICAS DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO PARA URBANIZAÇÃO DO COMPLEXO DO ALEMÃO, DO COMPLEXO DE MANGUINHOS E DA COMUNIDADE DA ROCINHA. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO. TCC CELEBRADO. CONDENAÇÃO PARCIAL. MULTA.

A conduta de cartel configura ilícito por objeto, exigindo somente comprovação de materialidade, independentemente do seu nível de institucionalização ou da produção de efeitos. A conduta de cartel é verificada a partir da existência de estruturação de acordo entre agentes envolvendo preços, restrições de oferta, divisão de mercado ou alocação de clientes. A multa mínima não pode ser inferior à vantagem auferida estimada e o sobrepreço utilizado pode ser obtido a partir do cálculo realizado por órgão de Estado, sendo a multa estabelecida conforme metodologia prevista no Decreto nº 11.129/2022. voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Trata-se de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (“PA”) instaurado pela Superintendência-Geral do Cade (“SG”) em 21/09/2020, por meio do Despacho SG nº 21/2020 (SEI 0807352), que acolheu a Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0807349), exarada no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (“PA Originário PAC Favelas”). A instauração do PA se deveu à presença de indícios da participação de Aldacir Medeiros Junior, Fernando Antônio Cavendish Soares, Maurício de Castro Jorge Muniz, Reginaldo Assunção Silva e Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior em supostas condutas anticompetitivas em obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha no Rio de Janeiro/RJ (“PAC Favelas”).

As supostas condutas teriam consistido em acordo entre concorrentes para divisão de mercado e fixação de preços, condições e vantagens em licitação pública, por meio da formação de consórcios, apresentação de propostas de cobertura e troca de informações concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo da Concorrência Nacional nº 002/2007/SEOBRAS/MCIDADES/CAIXA, condutas passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos I a IV, e artigo 21, incisos I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV, c/c o § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, e inciso VIII, da Lei nº 12.529/2011. Ambos os Processos Administrativos (08700.007776/2016-41 e 08700.004447/2020-24) tiveram início com o Acordo de Leniência nº 9/2016 (SEI 0272877, “AL”), firmado entre a SG e o Ministério Público Federal do Rio de Janeiro (“MPF/RJ”), com a Andrade Gutierrez Engenharia S.A (“Andrade Gutierrez”) e seus colaboradores e ex-colaboradores Alberto Quintães, João Marcos de Almeida da Fonseca e Olavinho Ferreira Mendes (“Signatários”), em 28/11/2016. II. PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO As preliminares suscitadas pelos Representados referem-se, em síntese, à: (i) inexistência de indícios de práticas anticompetitivas e falhas na individualização da conduta; (ii) dependência de análise do processo originário pelo Cade; (iii) nulidade de notificação; (iv) da utilização da regra da razão para analisar a conduta de cartel;

(v) da ausência de delimitação de mercado relevante; (vi) ocorrência de prescrição da pretensão punitiva; (vii) impedimento de acesso a documentos juntados pela SG por Fernando Antonio Cavendish Soares; e (viii) repercussão da análise judicial da Ação Penal nº 0017513-21.2014.4.02.5101(2014.51.01.017513-9) na esfera administrativa. As preliminares foram enfrentadas pela SG na (i) Nota Técnica nº 108/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0846280, versão pública), aprovada pelo Despacho SG nº 1518/2020 (SEI 0846288) e (ii) no relatório circunstanciado previsto no art. 74 da Lei nº 12.529/2011, materializado na Nota Técnica nº 112/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0945702, versão pública, e SEI 0945723, versão restrita), aprovada pelo Despacho SG de encerramento de PA nº 18/2021 (SEI 0945705), com exceção da alegação de prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, veiculada por Fernando Antônio Cavendish Soares após emissão dos pareceres. As preliminares também foram enfrentadas pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”) no Parecer nº 23/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0967892, versão pública, SEI 0967894, versão restrita), corroborando as conclusões da SG. Para fins de completude da análise, informo os principais fundamentos dos mencionados pareceres, nos subitens a seguir:

Tabela 1 – Preliminares e prejudiciais de mérito Preliminar/ Prejudicial de mérito Fundamento para rejeição Inexistência de indícios de práticas anticompetitivas e Ausência/falhas na individualização da conduta Nota Técnica nº 108/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0846280, versão pública, SEI 0849975, versão restrita): § 15 - Assim, em resumo, verifica-se que o Representado alega: (1) ausência de individualização das condutas por ele supostamente praticadas, o que representa uma ofensa à ampla defesa; (2) ausência de indícios robustos para sua inclusão no polo passivo do presente processo; e (3) o dever de comprovar a suposta infração à ordem econômica pelo Representado é do Cade. A referida alegação de nulidade arguida pelo Representado, porém, não prospera. § 16 - Com relação à (1) ausência de individualização das condutas, esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa.

§ 17 - Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos” § 19 - Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. § 21 - Nesse sentido, destaca-se que a Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados. § 23 - Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta Superintendência-Geral (SG/Cade) chegar a uma conclusão.

Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. § 25 - Com relação à alegação de ausência de indícios (2), observa-se que, após a análise dos fatos e do comportamento do Representado na licitação investigada, esta SG/Cade entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a sua inclusão no polo passivo do presente processo. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelo Representado, que apresentou suas razões de defesa e rebateu ponto a ponto os fatos a ele imputados. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. § 30 - Por fim, quanto ao item (3), envolvendo o ônus da prova, primeiramente, esclarece-se que, de fato, cabe à SG/Cade apontar os fatos e indícios de infração à ordem econômica para que os Representados possam se defender de tais acusações.

Assim, no caso concreto, não há que se falar em qualquer violação ao princípio da presunção de inocência, na medida em que, de um lado, o processo administrativo foi instaurado com base em indícios de infração robustos e com indicação clara das acusações; e, de outro lado, a instauração do processo em face de todos os Representados propicia o exercício do contraditório e ampla defesa, tendo em vista que os Representados foram chamados para responder as acusações feitas. Nesse sentido, ressalta-se que os Representados não estão sendo condenados neste momento e que apenas ao final, no momento do julgamento pelo Tribunal do Cade, é que, em se comprovando definitivamente as infrações imputadas, eles poderão (ou não) ser condenados. Parecer nº 23/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0967892, versão pública, SEI 0967894, versão restrita): § 26- Observa-se, pois, que em síntese o Representado alega (1) ausência de indícios robustos para sua inclusão no polo passivo do presente processo; e (2) ausência de individualização das condutas por ele supostamente praticadas, o que representaria uma ofensa ao seu direito de ampla defesa. § 27 - Tais alegações não merecem acolhida.

§ 28 - Com relação à primeira alegação, ao contrário do que argumenta a defesa, observa-se que foram apontados os indícios e provas da suposta participação de Aldacir Medeiros Junior no cartel em apuração, no item III.8.3.3 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE, que motivou a instauração do processo administrativo. § 30 - Somam-se a esses indícios e provas outros apontados na mesma nota que demonstram a existência do conluio entre a Caenge S.A., empresa representada pelo acusado Aldacir Medeiros Junior, e as demais empresas representadas nos autos do processo originário, dada a coerência existente entre eles, apontando na direção da existência do cartel e da participação do representado nas práticas anticompetitivas. § 37 - Tampouco prospera a segunda preliminar levantada, relativa à suposta ausência de individualização da conduta na nota técnica de instauração. § 37 - Cabia à Superintendência-Geral analisar se os fatos apontados na Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE, trazidos ao seu conhecimento, constituíam indícios de infração à ordem econômica e, em caso positivo, se tais indícios seriam robustos o suficiente para ensejar a instauração de um Processo Administrativo. Os dispositivos regimentais estabelecem que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputadas aos representados, com a indicação dos fatos a serem apurados (art. 147 do Regimento Interno do Cade).

§ 37 - Esses requisitos foram plenamente atendidos pela Nota Técnica nº 61/2020, que fundamentou o despacho de instauração do presente processo administrativo. De fato, ela contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos representados, inclusive ao Sr. Aldacir Medeiros Junior, e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Parecer MPF-Cade nº 16/2021 (SEI 0990686): § 43 - Relativamente à ausência de individualização da conduta já na nota técnica de instauração, é relevante salientar que a nota técnica de instauração não possui a finalidade de esgotar a instrução processual, limitando-se à definição dos contornos iniciais da conduta investigada. A decisão final dependerá da instrução processual, a se transcorrer sob o contraditório e com oportunidade de produção de provas por todos os interessados. Tanto a Lei nº 12.529/2011, quanto o Regimento Interno do CADE (RI-CADE), condicionam a instauração de processo apenas à existência de indícios mínimos. § 44 - A leitura dos autos permite concluir, sob este prisma, que os ilícitos atribuídos aos Representados se encontram suficientemente individualizados, o que lhes permitiu o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório. Além de terem sido indicados os dispositivos infligidos, narraram-se detalhadamente os fatos e apresentaram-se, pormenorizadamente, as provas nas quais foram ancoradas as convicções das peças de imputação.

[...] § 47 - A experiência nacional e internacional no combate a cartéis evidencia a importância do uso de provas indiretas para a construção de uma política eficiente de repressão a condutas colusivas, especialmente nas infrações que deixam poucos vestígios físicos. § 48 - Neste contexto, inexiste qualquer disposição do ordenamento jurídico brasileiro que retire o valor da prova obtida a partir de acordo de leniência ou de termo de compromisso de cessação. § 49 - Ademais, no ordenamento jurídico brasileiro não existe hierarquia entre as provas; todas as provas, até a confissão, têm valor relativo, devendo ser confrontadas com o conjunto probatório coligido nos autos para formar o convencimento do julgador. Prejudicialidade externa: dependência da análise do processo originário pelo CADE Nota Técnica nº 108/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0846280, versão pública, SEI 0849975, versão restrita):

§ 33 - O Representado Aldacir Medeiros alega a existência de prejudicialidade externa no presente caso, argumentando pela necessidade de suspensão deste processo até a conclusão do julgamento pelo Tribunal do Cade do processo originário (processo administrativo nº 08700.007776/2016-41), conforme artigos 313-315, em especial artigo 313, inciso V, alínea "a" do Código de Processo Civil - CPC que prevê suspensão quando a sentença de mérito depender do julgamento de outra causa ou de declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente. No entender do Representado, o julgamento de mérito do presente processo administrativo depende da análise final pelo Tribunal do processo originário onde constam como Representadas as empresas Caenge e Delta. Por isso, requer a suspensão do processo até a conclusão do julgamento do processo administrativo nº 08700.007776/2016-41. Verifica-se, no entanto, que tal alegação não merece prosperar. § 35 - Dessa forma, o mencionado artigo 313, inciso V, alínea "a" do CPC menciona a hipótese de suspensão de um processo pronto para julgamento quando a sentença de mérito desse processo depender do julgamento de mérito de outro processo. Nesse caso, a dependência entre os processos deve ser examinada sob uma ótica de dependência lógica, ou seja, a solução de uma demanda deve estar subordinada à solução que se dê a outra.

No entanto, essa suspensão apenas ocorrerá caso não seja possível a reunião das demandas em um mesmo juízo. § 36 - No presente caso, primeiro, o estágio desse processo ainda está longe do momento hipotético para a análise de possível aplicação do referido artigo. Segundo o fato de haver um único órgão julgador afasta qualquer possibilidade e risco de decisões conflitantes. Terceiro, tal questão poderá ser analisada no Tribunal, que pode determinar o apensamento dos processos, quando, então, não haverá necessidade de suspensão, porquanto a sentença julgará simultaneamente ambos os processos. A possibilidade de distribuição por dependência em razão de conexão está prevista no artigo 35, § 8º do Regimento Interno do Cade: "Os procedimentos poderão ser distribuídos por dependência em razão de conexão ou continência, compensando-se a distribuição". Por fim, há ainda a hipótese de que, quando do envio do presente processo ao tribunal, o processo originário já poderá ter sido julgado quanto ao mérito. § 37 - Dessa forma, o presente processo encontra-se ainda em fase instrutória e, conforme exposto anteriormente, a Nota Técnica de Instauração é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados, em especial as condutas de determinadas pessoas físicas.

Apenas após as investigações necessárias e a realização de todos os atos instrutórios pertinentes o processo será remetido para o Tribunal com manifestação da SG/Cade sobre as pessoas investigadas, o que inclui também a possibilidade de recomendação por arquivamento por ausência de provas de participação de algumas pessoas físicas. Após a remessa dos autos ao Tribunal, este poderá julgar o cabimento e a pertinência da prejudicialidade externa conforme o andamento do processo originário. § 38 - Não há, pois, que se falar em suspensão do presente processo por ser este independente do processo originário, conforme pode ser verificado na formação de ambos os polos passivos. Além disso, não há qualquer prejuízo na continuidade do presente processo, pelo contrário, o seu andamento é pertinente para a realização da instrução necessária que permitirá sua preparação para posterior decisão pelo tribunal. Parecer nº 23/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0967892, versão pública, SEI 0967894, versão restrita): § 49 - É que, de acordo com o Representado, o julgamento do mérito do presente processo dependeria da análise final, pelo Tribunal do Cade, do processo originário onde foram apuradas as condutas das empresas Caenge S.A. e Delta Construções S.A., para as quais trabalhavam os representados Aldacir Medeiros Junior e Fernando Antônio Cavendish Soares, respectivamente.

Daí a necessidade de suspensão deste processo administrativo até a conclusão do julgamento do PA nº 08700.007776/2016-41. § 50 - Ao contrário do que sustenta o Representado, porém, a análise do mérito deste processo não depende do julgamento do processo originário, uma vez que a decisão do Cade sobre as condutas praticadas pelas empresas representadas naqueles autos não constitui precedente lógico para o pronunciamento sobre as condutas analisadas neste processo, já que a análise antitruste dos comportamentos ilícitos é sempre individual, como também é a dosimetria das penas. § 51 - Isso significa que, em tese, podem ocorrer diferentes decisões para os acusados de uma mesma conduta anticompetitiva, sendo alguns representados absolvidos e outros condenados, estes últimos recebendo diferentes sanções entre si, sem que isso signifique a prolação de decisões conflitantes, já que a análise antitruste dos comportamentos deve ser individualizada. E o fato de os agentes serem representados no mesmo procedimento administrativo ou em procedimentos separados não altera essa regra.

§ 52 - Sobre o risco de decisões conflitantes que a tramitação simultânea dos dois processos acarretaria, destaca-se que esse risco inexiste no caso em apreço, visto que o mesmo órgão administrativo irá decidir os dois processos, os quais foram inclusive distribuídos à análise do mesmo Conselheiro Relator (SEI 0947149), em razão de conexão, conforme sugestão da Superintendência-Geral, amparada no artigo 37, § 8º, do Regimento Interno do Cade. § 52 - Não há, pois, que se falar em necessidade de suspensão do presente processo, em vista do disposto no art. 313, V, “a”, do CPC. Tanto porque o julgamento deste processo desmembrado é independente do julgamento do processo originário, dado o princípio da apreciação individualizada das condutas na seara punitiva estatal, tanto porque inexiste risco de decisões conflitantes, já que o mesmo órgão julgador decidirá ambos os processos, os quais foram, inclusive, distribuídos à relatoria de um mesmo Conselheiro. E, ainda que fosse o caso de aplicação do art. 313, V, “a”, do CPC, este não seria o momento adequado para tanto, pois toda a tramitação processual poderia normalmente prosseguir até o momento da decisão de mérito do processo Parecer MPF-Cade nº 16/2021 (SEI 0990686): 31- A tese de óbice quanto à instrução e julgamento do presente processo, enquanto não julgado processo originário não merece prosperar.

De rigor, a prática de ilícitos em concurso de agentes, não repercute necessariamente no polo passivo da demanda, ou dependente de procedimento em face de coautores ou partícipes § 32 - Embora envolva ação coordenada, a responsabilidade administrativa do cartel se restringe à estrita dimensão da conduta praticada considerando cada envolvido. A instrução processual garante a função de delinear os limites de responsabilidade de cada um dos Representados em determinados fatos § 34 - Embora desejável que a responsabilidade dos envolvidos seja apurada em processo único, há diversas circunstâncias que autorizam o processamento, em apartado, de membros do mesmo grupo investigado (eficiência na duração razoável do processo; impossibilidade concreta de realização de algum ato processual, tal como citação de pessoa residente no exterior; reunião de indícios já em fase avançada do processo etc.). § 36 - Por fim, vale ressaltar que não existe, na lei, qualquer disposição normativa exigindo litisconsórcio passivo necessário para a apuração de cartéis. Nulidade da notificação Parecer nº 23/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0967892, versão pública, SEI 0967894, versão restrita):

§ 57 - Como acima mencionado, depois que os autos já se encontravam nesta Procuradoria Federal Especializada, o revel Fernando Antônio Cavendish Soares juntou petição nos autos administrativos, arguindo a nulidade de sua notificação inicial, realizada pelo correio, uma vez que ela não foi recebida pelo próprio Representado, conforme Aviso de Recebimento juntado ao SEI 0820014, o que contrariaria o disposto no art. 70, § 2º, da Lei nº 12.529/2011. § 58 - Quanto a tal alegação de nulidade, observa-se que em nenhum momento a Lei nº 12.529/2011 ou o Regimento Interno do Cade exigem a notificação por correio em “mão própria” - um dos serviços disponíveis pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT)[6] -, mas sim que do Aviso de Recebimento conste o nome do Representado, como se deu no caso em apreço: [...] § 59 - A determinação legal e regimental foi integralmente cumprida, sendo que na Notificação e no respectivo Aviso de Recebimento constaram devidamente o nome do Representado, seu endereço (informado na petição SEI 0661044, nos autos do PA nº 08700.006634/2016-66, pelos seus representantes legais - SEI 0661042, que também acompanharam o Representado em sua oitiva realizada no processo originário) e a assinatura do recebedor, não havendo necessidade que o AR fosse assinado pelo próprio Representado.

§ 60 - Além disso, diante da inércia de Fernando Antônio Cavendish Soares em apresentar defesa, a Superintendência-Geral diligentemente enviou e-mails aos advogados que o representaram em sua oitiva realizada nos autos do processo originário, bem como no Processo Administrativo nº 08700.006634/2016-66 (que apura suposto cartel nas licitações para construção de estádios para a Copa do Mundo), a fim de lhes perguntar se eles também o representariam em sede do presente processo administrativo (SEI 0844130 e 0844236). § 64 - Portanto, se o objetivo da notificação inicial prevista na Lei e no Regimento Interno do Cade consiste em dar ao Representado ciência inequívoca do processo administrativo contra ele instaurado, não há dúvidas de que tal objetivo foi alcançado nos presentes autos, se não pela notificação enviada, em nome próprio, ao endereço correto do Representado, pelas correspondências posteriormente enviadas ao advogado do mesmo, que recebeu do Representado a competente procuração para defendê-lo nos presentes autos. Parecer MPF-Cade nº 16/2021 (SEI 0990686): § 58- Quanto à suposta nulidade da notificação pelos Correios de Fernando Cavendish Soares, com aviso de recebimento (AR), vale ressaltar que nem a Lei nº 12.529/2011 e nem o Regimento Interno do CADE exigem que o recebedor seja o próprio representado.

§ 59 - A aplicação subsidiária do artigo 248, § 4º, do Código de Processo Civil, especifica que nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência que, entretanto, poderá recusar o recebimento, se declarar, por escrito, sob as penas da lei, que o destinatário da correspondência está ausente. § 60 - A notificação no endereço do representado, constando seu nome e o recebimento em seu endereço, verifica-se suficiente, válida e legítima. Tanto é assim, que em nenhum momento a Defesa alega que o endereço indicado não foi o correto. Acrescente se que a SG-CADE utilizou o endereço fornecido pelo próprio representado no Processo Administrativo nº 08700.006630/2016 88 (Autos Restritos nº 08700.006634/2016-66) - Estádios da Copa do Mundo, conforme a petição que seus próprios procuradores apresentaram em 13.9.2019 (SEI 0661044), informando que o Representado se mudara para São Paulo. Da utilização da regra da razão para a conduta de cartel Parecer MPF-Cade nº 16/2021 (SEI 0990686): § 39 – [...] a Doutrina e a Jurisprudência são unânimes em apontar que, devido à natureza do ilícito, a produção de efeitos negativos pela cartelização do mercado são presumidos. O cartel não produz efeitos pró-competitivos, não há benefício resultante da conduta, ou qualquer ganho social.

Ao revés, os consumidores são prejudicados por sobrepreços, além de impactar a eficiência de agentes do mercado. § 40 – No caso da conduta de cartel clássico ou hardcore, a prova de materialidade e de suas especificidades traz consigo a demonstração da potencialidade lesiva para configuração de infração à Ordem Econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos (como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado). Da ausência de delimitação do mercado relevante Parecer MPF-Cade nº 16/2021 (SEI 0990686): § 41- No cartel em licitações, seus membros buscam evitar a competição, definindo resultados e fazendo com que o ente público extraia menos benefícios do que obteria na ausência do conluio. Neste sentido, a Jurisprudência do CADE entende que o mercado relevante é definido pela própria licitação objeto de cartel (v.g., Processo Administrativo nº 08700.010409/2015-43) § 42 - In casu, como será demonstrado, é indubitável a caracterização de um caso de cartel clássico com alto grau de institucionalização por parte dos seus membros, prescindindo-se, portanto, da aferição de poder de mercado ou da produção de prejuízos concretos à concorrência. Do impedimento de acesso aos documentos e provas juntados aos autos pela SG-CADE por Fernando Antônio Cavendish Soares Parecer MPF-Cade nº 16/2021 (SEI 0990686): § 65 - Com relação à negativa de acesso às provas dos autos, a Defesa também não comprovou a alegação.

Note-se que o fato de a Defesa conseguir acessar os conteúdos do apartado de acesso restrito, demonstra, por si só, que não há nenhuma irregularidade. O fato de não conseguir extrair o arquivo de mídia da oitiva indica algum problema do suporte de tecnologia de informação do representado, fato que foge ao controle do acesso oferecido regularmente pela SG-CADE. Apesar disso, eventual problema do suporte de tecnologia, não foi apresentado nos autos pelo Representado, bem como solicitada ajuda para sua obtenção. § 66 - Quanto ao pedido de devolução de prazo para apresentação da defesa, deve ser indeferido, pois o Representado não comprovou qualquer falta cometida pela autoridade instrutória do procedimento ou qualquer prejuízo, já que os elementos mencionados na petição são insuficientes para elidir a comprovação de regularidade de notificação e acesso aos autos. foi ouvido pela SG-CADE e disse que estava ciente da conduta. Repercussão da análise judicial da Ação Penal nº 0017513-1.2014.4.02.5101 (2014.51.01.017513-9) na esfera administrativa Parecer MPF-Cade nº 16/2021 (SEI 0990686): § 67 - Outro ponto a esclarecer é o argumento trazido na Petição SEI 0604395, juntada no processo originário, de que a possível análise judicial na Ação Penal nº 0017513-21.2014.4.02.5101 (2014.51.01.017513-9) teria repercussão na esfera administrativa, por negativa de fato ou de autoria das condutas de Fernando Cavendish Soares no PAC-Favelas.

§ 68 - Ocorre que na Ação Penal o representado foi denunciado e condenado em 1ª Instância (ainda sem trânsito em julgado), por crime de fraude a licitações, previsto no artigo 90, com a causa de aumento prevista no artigo 84, § 2º, ambos da Lei nº 8.666/1993, em relação às obras de reforma e modernização do estádio do Maracanã. § 69 - No que diz respeito ao PAC Favelas (crime do artigo 4º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990), o Representado não foi denunciado na ocasião e não houve análise judicial quanto à negativa de fato ou de autoria, porque tais elementos foram descobertos posteriormente à instrução criminal, durante o procedimento na esfera administrativa perante a SG-CADE, em que o representado foi ouvido pela SG-CADE e disse que estava ciente da conduta. Após análise detalhada das preliminares arguidas pelos Representados, acompanho as conclusões constantes na Nota Técnica nº 108/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0846280, versão pública, SEI 0849975, versão restrita) e na Nota Técnica nº 112/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0945702, versão pública, e SEI 0945723, versão restrita), no Parecer nº 23/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0967892, versão pública, SEI 0967894, versão restrita) e no Parecer MPF-Cade nº 16/2021 (SEI 0990686), adotando-as como razões de decidir, na forma do art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/1999.

Faço apenas uma ressalva quanto à alegação do MPF-Cade de que a prática de conduta de cartel apresentaria uma presunção relativa da potencialidade lesiva da conduta (SEI 0990686, § 38). Nesse ponto, entendo que a jurisprudência deste Tribunal tem apontado para a existência de uma presunção absoluta da potencialidade lesiva da conduta de cartel, haja vista não admitir apresentação de prova em contrário para desconstituir a presunção de efeitos negativos produzidos pela conduta, nem possibilitar discussão a respeito da ponderação de eventuais efeitos econômicos positivos em face dos negativos, capaz de justificar a conduta. Assim, ressalvo entendimento no sentido de reafirmar que a prática decisória deste Tribunal tem apontado para a presunção absoluta da potencialidade lesiva da conduta de cartel à ordem econômica tutelada pelo Cade. Quanto à alegação de prescrição da ação punitiva, entendo pela sua não ocorrência tendo em vista da interrupção do prazo prescricional pela celebração do Acordo de Leniência nº 9/2016 (SEI 0272877, Histórico da Conduta SEI 0273093), em 28/11/2016, entre a SG, a empresa Andrade Gutierrez Engenharia S.A. e seus colaboradores Alberto Quintaes, João Marcos de Almeida da Fonseca e Olavinho Ferreira Mendes, com a interveniência do Ministério Público Federal no Rio de Janeiro (“MPF/RJ”), na forma do art. 86 e art. 87 da Lei nº 12.529/2011.

Assim, tendo a conduta durado até fevereiro de 2008, não transcorreram os doze anos da prescrição até a sua interrupção em 28/11/2016, na forma dos §§ 4º e 1º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, não havendo dúvidas de que o Acordo de Leniência nº 9/2016 é “ato administrativo” que tem “por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica” mencionada no caput do referido dispositivo legal. Instaurado o presente PA em 18/09/2020 (Despacho SG nº 21/2020, SEI 0807352), não se verifica a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal. III. MÉRITO Da configuração do cartel A configuração da existência de um cartel clássico, com a finalidade de limitar a livre concorrência e a livre iniciativa no mercado de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha no Rio de Janeiro/RJ, no contexto da Concorrência Nacional nº 002/2007/SEOBRAS/MCIDADES/CAIXA, realizada pela SEOBRAS, está demonstrada no item III, §§ 15 a 48, do meu voto SEI 1194705 no Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (PA Originário PAC Favelas). O coerente e extenso arcabouço probatório resultante do (i) Acordo de Leniência e dos TCCs firmados pelo Cade com, respectivamente, a Andrade Gutierrez e as construtoras COESA, Carioca e Odebrecht;

das (ii) colaborações recebidas da SEOBRAS e do Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, bem como das (iii) provas diretas e indiretas, documentais e testemunhais, produzidas na SG, comprova a constituição, a existência e a dinâmica do cartel. Neste voto, analiso especificamente a eventual participação dos Representados e a medida de sua responsabilidade nas condutas investigadas. IV. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS IV.1. Fernando Antonio Cavendish Soares O Representado Fernando Antonio Cavendish Soares exerceu o cargo de Presidente do Conselho de Administração da Delta no período da conduta, havendo evidências de sua participação no cartel na fase 1, entre maio de 2007 a novembro de 2007, no contexto de contatos entre concorrentes no grupo envolvendo o altíssimo escalão das empresas para atribuições estratégias e contatos políticos.

No âmbito do Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (PA Originário PAC Favelas), a participação da Delta no cartel restou comprovado pelos documentos 5, 6, 7 e 8 do TCC da Carioca (SEI 0553693), os documentos 6, 8 e 9 do TCC da OAS (SEI 0553693) e os documentos entregues pelo órgão licitante (SEI 0423142 e 0423143), sistematizados nas tabelas 15 a 19 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita), quando menos no período de maio de 2007 a fevereiro de 2008, conforme demonstrado no item IV.6, §§ 100 a 108, do meu voto SEI 1194705 no Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (PA Originário PAC Favelas). A Delta integrou o Consórcio Rio Melhor, vencedor do lote 3, Complexo do Alemão. As Compromissárias Odebrecht e OAS, únicas empresas que compuseram o consórcio além da Delta, admitiram a existência do acordo e das condutas anticompetitivas (HC 36/2018, do TCC da Odebrecht, SEI 0553715, versão restrita, SEI 0587490, versão pública, e HC 34/2018, do TCC da OAS, SEI 0553662, versão restrita, SEI 0587475, versão pública). Na oportunidade, considerei que manifestações do Representado Fernando Antonio Cavendish Soares foram relevantes para implementação da divisão de mercado envolvendo a Delta e concorrentes no âmbito do Consórcio Rio Melhor. Nesse sentido, transcrevo as considerações que realizei a respeito: Adicionalmente, cabe frisar as manifestações do presidente do conselho de administração da Delta, Sr.

Fernando Antônio Cavendish Soares, que também acumulava o cargo de diretor-executivo e era o sócio majoritário da empresa: em sua oitiva (áudio de oitiva, 29:25 – SEI 0619534), assumiu amizade de longa data com o Sr. Sérgio Cabral, originada quando esse ainda era Senador da República e, posteriormente, mantida durante o mandato de Governador do Estado do Rio de Janeiro. Complementarmente, Fernando Antônio Cavendish Soares afirma não só ter tido conhecimento do conluio, mas que sua proximidade com o então Governador foi fator imperioso e decisivo para a inclusão da Delta na condução do processo de divisão de mercado (SEI 0619534). (Voto GAB5, SEI 1194705, §§ 103-104) Analisando as evidências relacionadas ao Representado Fernando Antonio Cavendish Soares, verifico que há depoimentos e manifestação nos autos do próprio Representado, corroborando que tinha ciência do acordo entre concorrentes para divisão dos lotes das obras dos projetos do PAC Favelas, contando com participação do Governo do Estado do Rio de Janeiro.

Em depoimento à SG, o Representado Fernando Antonio Cavendish Soares confirma que a relação de amizade com o então Governado do Estado do Rio de Janeiro Sérgio Cabral influenciou na participação da Delta em projetos relacionados ao governo estadual, incluindo as obras relacionadas ao PAC Favelas, e que essa participação não era comum no histórico de negócios da Delta no setor, mas que apenas ocorreu em função de determinação da gestão do ex-governador do Rio de Janeiro. Há ainda admissão da ciência acerca da existência de um acordo de divisão de mercado entre as construtoras, não só do Representado Fernando Antonio Cavendish Soares, mas de representantes de concorrentes que participaram do cartel. Em seguida, destaco considerações da SG acerca de trechos da oitiva conduzida pela SG e utilizadas como fundamentação de condenação do Representado, diante da relevância dos fatos de participação admitidos pelo próprio Fernando Antonio Cavendish Soares no contexto da investigação. Nesse primeiro trecho, a SG conclui a partir do depoimento do Representado de que a proximidade com o ex-Governador do Rio de Janeiro garantiu um poder de influência política capaz de influenciar decisões de investimento em grandes obras públicas do Estado do Rio de Janeiro. 503. Primeiramente, assumiu amizade de longa data com o Sr.

Sérgio Cabral, desde 2001, quando era Senador, confirmando que a proximidade entre ambos foi mantida quando este se tornou Governador do Rio de Janeiro (Mídia 29:25 - SEI 0890503; 0619534). Sobre o mercado de construções e obras no Estado do Rio de Janeiro, afirmou que o Governo Estadual, denominado de cliente, procurou “conduzir o processo de mercado com as empresas que ele tinha proximidade”, tendo esta prática prevalecido durante toda gestão estadual. Neste contexto, “pela atuação que a empresa (Delta) tinha no mercado, ela se inseriu nestas práticas” e “acabou participando de alguns projetos em decorrência do estabelecido pelo cliente” (Mídia 31:00 - SEI 0890503; 0619534). (Anexo da Nota Técnica nº 112/2021/SG, SEI 0945702, § 503) Nesse segundo trecho, a SG confirma no depoimento do Representado que a participação da Delta no consórcio Rio Melhor com Odebrecht e OAS se explicava pela influência política exercida pela gestão do ex-Governador do Rio de Janeiro. 504. Sobre a participação da Delta no consórcio com Odebrecht e OAS, o Representado Fernando Antônio Cavendish Soares mencionou que: “A empresa acabou se... se... participando de alguns projetos decorrentes do que ficou estabelecido pelo cliente e pelo próprio mercado. E fruto disso... este projeto do alemão fez parte... este foi realmente o grande motivo que a empresa participou num consorcio com duas grandes empresas do mercado...aí e eu tomo a liberdade aqui perante os presentes de... é...

deixar assim, contextualizar também este fato.. A Delta (...) vinha no seu processo de conquista de crescimento sempre alheio a atuação das 5 grandes empresas do mercado, por motivos diversos... por motivos de... de não se alinhar na política das grandes empresas, ou mesmo por não ser bem vista por elas no nosso perfil de atuação... e com isso a gente praticamente nunca foi convidado... nunca foi esc... Para participar de um edital de licitação você tem que capacitação financeira e técnica, basicamente é isto que dá a possibilidade ou não da empresa participar... e nós... nesse... talvez não de idade não tão nova... mas era muito jovem de atuação... e muito jovem das nossas limitações... então com isso, os consórcios que fizemos no governo do Sérgio Cabral foram decorrentes de dois fatos... onde nós não tínhamos uma capacitação técnica não relevante, pelo mercado estar sendo conduzido pelas 5 grandes empresas, quando elas atuavam em outros nichos e pela condição que nós tínhamos dentro deste mercado no Rio de Janeiro... então eles, naturalmente, mesmo fugindo da normalidade de décadas, eles nos convidaram... e aí eu estou falando informações que o pessoal me passou na época dos grandes projetos... até porque eles tinham que nos convidar pelo processo do próprio mercado e também, aí sim eu concordo, que houve o fato da minha proximidade com o então governo do Sergio Cabral... é, vamos dizer assim... facilitou essa... esse entendimento... (...)” (Mídia 32:13 - SEI 0890503;

0619534). 505. O Representado Fernando Antônio Cavendish Soares (Presidente do Conselho de Administração da Delta) enfatizou que não participou diretamente do processo, mas “era natural que a gente participasse, era natural que a gente fizesse... não era natural que a gente fosse sócio de Odebrecht, OAS, Andrade, nada disso... isto não era... era antinatural, mas passou a ser, aconteceu em função da determinação do governador... como eu te falei... o governador determinava... o governador não, o grupo do qual o governador estava à frente determinava que houvesse um acordo de mercado... isso era um trabalho que as 5 grandes já tinha feito, e o caso especificamente deste projeto foi pilotado pelos líderes, pelas empresas que tinham esta autonomia no mercado... em geral eram as 5 grandes, tanto que os 3 líderes de consórcio das favelas... um foi Andrade, um foi Queiroz e outro foi Odebrecht” (Mídia 39:15 - SEI 0890503; 0619534). (g.n.) (Anexo da Nota Técnica nº 112/2021/SG, SEI 0945702, §§ 504-505) Nesse terceiro trecho, a SG confirma no depoimento que o Representado e os demais concorrentes participantes tinham ciência do acordo anticompetitivo de divisão de mercado. 506. Perguntado se tinha conhecimento do acordo, o Representado Fernando Antônio Cavendish Soares (Presidente do Conselho de Administração da Delta) respondeu que, apesar dele pessoalmente não estar participando, afirmou que “todo mundo sabia” e que “tinha ciência sim...

que no processo de mercado do Rio de Janeiro, na gestão Sérgio Cabral, o cliente, juntamente com as grandes empresas, juntamente com as empresas do mercado carioca, vinham buscando o entendimento nos processos licitatórios, isto eu tinha ciência... sim, a resposta é sim” (Mídia 41:40 - SEI 0890503; 0619534). (g.n.) (Anexo da Nota Técnica nº 112/2021/SG, SEI 0945702, § 506) A presença e participação do Representado Fernando Antonio Cavendish Soares com representantes de concorrentes para tratar do projeto PAC Favelas é confirmada pelos Compromissários Ricardo Pernambuco Backheuser Junior (acionista e Diretor Estatutário da Carioca) e Benedicto Barbosa da Silva Júnior (Diretor Superintendente e Líder Empresarial da área de infraestrutura no Brasil da Odebrecht). Destaco depoimento do Compromissário Benedicto Barbosa da Silva Júnior confirmando que a participação do Representado nas discussões sobre os projetos de infraestrutura era relevante em razão da sua “relação diferenciada com o governo”. Nesse sentido: 511. [...] o Representado Fernando Antônio Cavendish Soares era, naquele momento e contexto, “uma das pessoas mais importantes porque tinha uma relação diferenciada com o governo, então ele participava de todas as conversas que envolviam os projetos...

tinham vários projetos no estado naquele momento...” (Mídia 15:37 - SEI 0619446) (g.n.) (Anexo da Nota Técnica nº 112/2021/SG, SEI 0945702, § 511) Ante o exposto, entendo que o depoimento do Representado Fernando Antonio Cavendish Soares e informações apresentadas pelos Compromissários de TCC evidenciam a participação do Representado no cartel, na condição de Diretor-Executivo estatutário da Delta, no período da conduta, conforme comprovado pelo seu Estatuto Social (SEI 0636701, Doc. 3.1). Inclusive, as evidências analisadas demonstram que o papel exercido pelo Representado Fernando Antonio Cavendish Soares na participação da Delta no cartel era fundamental, diante da influência política adquirida pela proximidade com o então Governador do Estado do Rio de Janeiro Sérgio Cabral, que garantiu a participação da Delta em projetos de infraestrutura no Rio de Janeiro, incluindo no Consórcio Rio Melhor, responsável pelas obras do PAC Favelas no Complexo do Alemão. Assim, entendo pela condenação do Representado Fernando Antonio Cavendish Soares por participação no cartel. IV.2.Aldacir Medeiros Junior O Representado Aldacir Medeiros Junior exerceu o cargo de Gerente/Superintendente de Operações no Rio de Janeiro da Caenge no período da conduta.

No âmbito do Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (PA Originário PAC Favelas), a participação da Caenge no cartel restou comprovado pelos documentos 5, 6, 7 e 8 do TCC da Carioca (SEI 0553693), documentos 6, 8 e 9 do TCC da OAS (SEI 0553668), os documentos entregues pelo órgão licitante (SEI 0423142 e 0423143), sistematizados nas tabelas 15 a 19 do item III.6.1 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita), quando menos no período de maio de 2007 a fevereiro de 2008, conforme demonstrado no item IV.2, §§ 63 a 68, do meu voto SEI 1194705 no Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (“PA Originário PAC Favelas”). Quanto ao Representado Aldacir Medeiros Junior, verifico que não exerceu cargo de administração da Caenge no período da conduta. Também entendo haver elementos demonstrando que o Representado não exercia a administração de fato da empresa, especialmente em face de evidências no conjunto probatório de que o Representado Aldacir Medeiros Junior se reportava diretamente ao Diretor-Presidente da Caenge Cássio Aurélio Branco Gonçalves. A SG entende haver provas de participação do Representado no cartel entre junho de 2007 a fevereiro de 2009, abrangendo as Fases 1 e 2 do período da conduta, no contexto de comunicações do alto escalão da Caenge e no grupo de conversa entre concorrentes denominado Grupo de Coordenação Gerencial e de Estudos do Projeto – Lote 1 (Comunidade da Rocinha).

Ao analisar as evidências relacionadas ao Representado, a SG indica que Aldacir Medeiros Junior foi designado pelo Diretor-presidente da Caenge Cássio Aurélio Branco Gonçalves para atuar no Rio de Janeiro na função de procurar novos negócios no Estado do Rio de Janeiro e trabalhar na elaboração da proposta para o edital com Mauricio Muniz, Gustavo Souza ou Mauricio Rizzo. Também há provas de ciência do Representado acerca das propostas de preço apresentadas para os três lotes pelo Consórcio Novos Tempos, evidenciado pela assinatura de Aldacir Medeiros Junior como representante legal da Caenge no documento de apresentação das propostas para os 3 lotes (SEI 0891288, 0891289 e 0891290). Em que pese a assinatura do Representado como representante legal da empresa para apresentação de propostas e evidências de sua participação no cartel, implicando a responsabilidade objetiva da Caenge na conduta, há evidências apontando que o Aldacir Medeiros Junior atuava sob subordinação de um superior hierárquico e não agia em nome próprio.

Por meio de resposta ao Ofício 2579/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0893863), o Representado Aldacir Medeiros Junior confirma que foi contratado como Superintendente de Operações e Obras e/ou Contratos da Caenge no Estado do Rio de Janeiro a partir de setembro de 2006, atuando nas obras na condição de engenheiro coordenador/supervisor de obras e debatedor da Caenge junto às demais empresas que formavam o Consórcio Novos Tempos, responsáveis pelas obras no Complexo da Rocinha. Adicionalmente, o Representado esclarece que nesse período não havia uma diretoria da Caenge no Rio de Janeiro, portanto, o Representado Aldacir Medeiros Junior “se reportava sempre diretamente ao Diretor-Presidente da CAENGE, engenheiro Cássio Aurélio Branco Gonçalves” (SEI 0893863, item c). Essa informação também é corroborada em manifestação da Caenge (SEI 0602361, 0615580). O Representado afirma ainda que: Nunca existiu representação formal do Sr. Aldacir Medeiros Junior junto à SEOBRAS. Ele atuava em pequenas tarefas de caráter meramente participativo e sempre a pedido do engenheiro Cássio Aurélio que era o Diretor-Presidente da CAENGE, como disponibilizar e assinar documentos necessários à efetiva participação da CAENGE no consórcio e realizar visitas técnicas quando demandado.

(g.n.) (SEI 0893863, item e) A passagem destacada acima confirma que a atuação de Aldacir Medeiros Junior, incluindo a assinatura de documentos necessários à participação da Caenge no consórcio, ocorriam no contexto de pedidos de superior hierárquico, o Diretor-Presidente da Caenge Cássio Aurélio Branco Gonçalves. Ante o exposto, entendo não haver dúvidas de que o Representado Aldacir Medeiros Junior não exerceu cargo de administração, de direito ou de fato, razão pela qual entendo que o processo administrativo deve ser arquivado em relação a este Representado, conforme meu entendimento já reiterado em outros precedentes da impossibilidade legal de “multa isolada” a pessoa física relacionada a pessoa jurídica empresária ou não empresária, ainda que sua participação na conduta enseje a responsabilidade objetiva da empresa, que responde pelos atos praticados por seu empregado. IV.3. Conclusões Diante do exposto, há elementos suficientes para a condenação de: Representado Fernando Antonio Cavendish Soares, por participação na conduta investigada, nos termos dos art. 20, incisos I a IV, e art. 21, incisos I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, caput, incisos I a IV, c/c o § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, e inciso VIII, da Lei nº 12.529/2011. V. SANÇÕES PECUNIÁRIAS – ART. 37, CAPUT, INC. I E INC. III, DA LEI Nº 12.529/2011 V.1.

Lei aplicável para a pena de multa a empresa e seus administradores A conduta apurada ocorreu pelo menos até fevereiro de 2008, estando sujeita à incidência da Lei nº 8.884/1994. Conforme a jurisprudência do Cade, os administradores deverão ser apenados nos termos da Lei nº 12.529/2011, por ser mais benéfica que a anterior. Conforme deslindado pela ex-Conselheira Ana Frazão em voto-vogal proferido no Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, adotado como referência pelo Tribunal do Cade nessa matéria, os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011 são mais benéficos às empresas e a seus administradores, ao passo que os estabelecidos pela Lei nº 8.884/1994 são mais benéficos às pessoas jurídicas e físicas não empresárias. V.2. PENA DE MULTA E DOSIMETRIA PARA ADMINISTRADOR DE EMPRESA - REPRESENTADO FERNANDO ANTONIO CAVENDISH SOARES – ART. 37, INC. III, C/C O ART. 45, DA LEI Nº 12.529/2011 Para Fernando Antonio Cavendish Soares, valoro as condições previstas nos incisos I a VI do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 de modo idêntico ao procedido para a Delta, uma vez verdadeiras para o seu administrador as mesmas considerações feitas à empresa, conforme demonstrado no item V.7 do Voto Originário PA PAC Favelas (SEI 1194705, §§186 a 193). Assim, estipulo a alíquota-base de 5% (inc. III do art.

37 da Lei nº 12.529/2011), em linha com precedentes recentes deste Tribunal (PA nº 08700.011156/2014-44, PA nº 08700.008612/2012-15, PA nº 08700.004455/2016-94, PA nº 08700.000609/2015-98, PA nº 08700.0000662016-90, PA nº 08700.004617/2013-4, PA nº 08700.010769/2014-64, PA nº 08012.001183/2009-08 e PA nº 08700.011135/2014-29, PA nº 08012.010022/2008-16 e PA nº 08700.010937/2014-11). Para a valoração individualizada da condição prevista no inc. VII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 (situação econômica do infrator), requisitei informações sobre renda e patrimônio das pessoas físicas Representadas à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda (“RFB”) (SEI 1251417), a fim de que o valor da multa não seja subdimensionado a ponto de enfraquecer o enforcement do Cade na repressão das infrações contra a ordem econômica, e nem sobredimensionado, capaz de ferir as garantias constitucionais da dignidade da pessoa humana e da individualização da pena (art. 1º, inc. III, e art. 5º, inc. XLVI, ambos da Constituição Federal), seguindo o entendimento exposto nos votos que proferi no PA nº 08700.003340/2017-63 (cartel de filtros automotivos) e no PA nº 08700.009879/2015-64 (cartel de distribuidoras e revendedoras de combustíveis em Joinville/SC).

No recente julgamento do PA nº 08700.007278/2015-17, o Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima proferiu voto (SEI 1100178) com metodologia detalhada para o cálculo da multa a administrador de pessoa jurídica, acolhida pela maioria do Tribunal do Cade, consistente no estabelecimento de valor máximo para a multa correspondente ao produto da soma de 30% da renda anual declarada à RFB, mais 6% do patrimônio declarado. Seguindo esse entendimento, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Administrador(a) Multa PJ Alíquota Multa antes da análise da situação econômica do infrator (inc. IV do art. 45 da Lei nº 12.529/2011) Valor máximo para a multa após a análise da situação econômica do infrator (inc. IV do art. 45 da Lei nº 12.529/2011) Fernando Antonio Cavendish Soares R$ 92.632.783,05 5% R$ 4.631.639,15 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: elaboração própria. Seguindo esse racional de valoração da condição prevista no inc. VII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, verifica-se a inexistência de risco que a alíquota-base de 5% resulte em multa demasiadamente grave a Fernando Antônio Cavendish Soares. Ademais disso, a multa para a Delta no PA nº 08700.007776/2016-41 foi fixada no maior valor possível, diante da aplicação por analogia do § 1º do art.

25 do Decreto nº 11.129/2022 (§ 172 do SEI 1194705), inexistindo, portanto, a hipótese de que a fixação da alíquota da multa ao seu administrador em 5% resulte em multa desproporcional à sua situação econômica e financeira, qualquer que seja o resultado do julgamento daquele PA. Caso a Delta não seja condenada no PA nº 08700.007776/2016-41 (com ou sem resolução do mérito) e, portanto, não houver multa a ela, a decisão condenatória proferida neste PA filhote deverá ser revisada, de ofício ou a requerimento, na forma do art. 65 e seu parágrafo único, da Lei nº 9.784/1999, para que seja (i) analisada eventual relação de prejudicialidade entre a decisão de arquivamento para a Delta e a decisão de condenação para o Fernando Antônio Cavendish Soares, bem como (ii) a redefinição do valor da multa, na forma do inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. VI. SANÇÕES NÃO PECUNIÁRIAS – ART. 38 DA LEI Nº 12.529/2011 Nos termos do art. 38 da Lei nº 12.529/2011 estão previstas sanções não pecuniárias aplicáveis "quando a gravidade dos fatos ou o interesse público assim o exigirem" (caput), e essenciais "para eliminar os efeitos prejudiciais à ordem econômica" (inc. VII). No presente caso, o MPF-Cade recomenda que os Representados sejam proibidos de participarem de licitações públicas e de celebrarem contratos com a Administração Pública nas esferas Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, por um período não inferior a 5 anos, conforme preconizado no art.

38, incisos II e VII, da Lei nº 12.529/2011 (SEI 0990686). No âmbito do Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (PA Originário PAC Favelas) (SEI 1194705), verifiquei que a Delta, empresa na qual o Representado Fernando Antônio Cavendish Soares era administrador no período da conduta, já havia sido declarada inidônea pela Controladoria Geral da União em 2012, não havendo razão para se repetir a mesma pena em face da Representada. Nesse sentido, transcrevo abaixo a referência do voto: “Em que pese não tenha se manifestado sobre o Despacho Decisório nº 12/2022/GAB5/CADE (SEI 1095025), é fato notório que a Delta foi declarada inidônea pela CGU em 2012, não havendo razão para se repetir a mesma pena.[1]”(SEI 1194705, §201) Portanto, com base no princípio da proporcionalidade e levando em consideração a situação particular da Delta, entendo não haver razão para aplicar a sanção não pecuniária recomendada pelo MPF-Cade ao Representado Fernando Antônio Cavendish Soares, em consonância com o entendimento previamente exposto no voto proferido no Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41. VII. ANÁLISE DO CUMPRIMENTO DOS TCCs CELEBRADOS COM O CADE – ART.

85, § 9º, DA LEI Nº 12.529/2011 Nos termos da Nota Técnica nº 112/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0945702, versão pública, item IV), a SG confirma que os Compromissários de TCC Reginaldo Assunção Silva, Maurício de Castro Jorge Muniz e Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, reconheceram participação na conduta e apresentaram Histórico da Conduta, que resultou na identificação de novos coautores da infração e na obtenção de informações e documentos que comprovam a infração noticiada. Ademais, os Compromissários assumiram obrigações de recolher contribuição pecuniária, bem como cooperar plena e permanentemente com a investigação até o julgamento final do processo, e se abster de praticar qualquer das condutas investigadas. Considerando o pagamento integral das contribuições pecuniárias assumidas pelos Compromissários[2] e atendimento das condições estabelecidas nos acordos, entendo pelo integral cumprimento dos termos assinados, determinando-se o arquivamento do processo em favor dos Compromissários, nos termos do art. 85, § 9ª, da Lei nº 12.529/2011.[3] Dispositivo Diante do exposto, voto pela(o): Indeferimento das preliminares e prejudiciais de mérito; Arquivamento do PA em relação a Aldacir Medeiros Junior, por não exercer poderes de administração na Caenge S.A.; Condenação de Fernando Antônio Cavendish Soares por infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I a IV, e art.

21, incisos I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, vigentes à época dos fatos, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, e inciso VIII, da Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa no valor de 5% da multa imposta à Delta Construções S.A. no PA nº 08700.007776/2016-41, a ser paga no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado do PA nº 08700.007776/2016-41 ou 30 dias após o trânsito em julgado deste PA nº 08700.004447/2020-24, o que ocorrer por último; Caso a Delta não seja condenada no PA nº 08700.007776/2016-41 (com ou sem resolução do mérito) e, portanto, não houver multa a ela, a decisão condenatória neste PA deverá ser revisada, de ofício ou a requerimento, na forma do art. 65 e seu parágrafo único, da Lei nº 9.784/1999, para que seja (i) analisada eventual relação de prejudicialidade entre a decisão de arquivamento para a Delta Construções S.A. e a decisão de condenação para Fernando Antônio Cavendish Soares, bem como (ii) a redefinição do valor da multa, na forma do inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011; Arquivamento do PA em relação a Maurício de Castro Jorge Muniz, Reginaldo Assunção Silva e Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, diante do ateste de cumprimento dos termos de compromisso de cessação de prática firmados com o Cade, nos termos do art. 85, § 9º, da Lei nº 12.529/2011;

Remessa da decisão do Tribunal Administrativo do Cade à Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro e à Advocacia-Geral da União, para que, querendo, exerçam o direito de reparação a que, eventualmente, a União e o Estado do Rio de Janeiro tenham direito, e Expedição de cópia da decisão ao Ministério Público Federal no Estado do Rio de Janeiro e ao Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro para ciência, eventual propositura de ação de ressarcimento de danos à coletividade (art. 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985) e adoção das providências julgadas cabíveis na seara penal. É o voto. SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro Relator [1] https://veja.abril.com.br/politica/ministro-do-stf-libera-delta-a-voltar-a-fechar-contratos-com-o-governo/ (acesso em 17/01/2023). [2] Vide SEI 1217309 e 1224713. [3] Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. § 9º O processo administrativo ficará suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso e será arquivado ao término do prazo fixado, se atendidas todas as condições estabelecidas no termo.