CADE · Superintendência-Geral · 01/11/2023

Obras para Geração e Distribuição de Energia Elétrica e para Telecomunicações

Processo Administrativo nº 08700.005992/2019-02

Processo Administrativotexto integral

Inteiro teor

115.260 caracteres transcritos do PDF oficial

SEI/CADE - 1304280 - Nota Técnica Nota Técnica nº 102/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005992/2019-02 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003613/2019-31) Representante: Cade ex officio Representados: Álya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.), Andrade Gutierrez Engenharia S.A., Camter Construções e Empreendimentos S.A., CBPO Engenharia Ltda., COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.), Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora Barbosa Mello S.A., Construtora Remo Ltda., FDS Engenharia de Óleo e Gás S.A. (atual denominação da Fidens Engenharia S.A.), Odebrecht Serviços de Engenharia e Construção S.A., Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda., Selt Engenharia Ltda., Berilo Torres, Carlos Filizzola Neto, Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, Guilherme Moreira Teixeira, João Marcos de Almeida da Fonseca, José Aldemário Pinheiro Filho, Márcio Mohallem, Mário Sérgio Mafra Guedes, Odon David de Souza Filho, Reginaldo Assunção Silva, Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas, Ricardo Vinhas Corrêa da Silva, Saulo Alves Pereira Júnior, Sérgio Luiz Neves e Sérgio Mohallem. Advogados:

Alexandre Ditzel Faraco, Bruno Hartkoff Rocha, Bolívar Moura Rocha, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek, Eduardo Caminati Anders, Isabela de Oliveira Pannunzio, Jéssica Coelho Costa, João Ricardo Oliveira Munhoz, Joyce Midori Honda, Leonardo Oliveira Callado, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Letícia Ladeira Monteiro de Barros, Luis Claudio Nagalli Guedes de Camargo, Luiz Guilherme Ros, Marcela Melichar Suassuna, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Maria Carolina Bernardo de Souza, Marlus Santos Alves, Ricardo Lara Gaillard, Rodrigo Figueiredo da Silva Cotta, Ticiana Nogueira Lima, Victor Cavalcanti Couto, Victor Santos Rufino e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras civis de infraestrutura para distribuição de energia elétrica de baixa tensão (residencial), destinado ao programa federal de eletrificação rural Luz para Todos (“LPT”), executado em Minas Gerais pela Cemig. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 3 de agosto de 2022, por meio da Nota Técnica nº 82/2022 (SEI 1098046), acolhida pelo Despacho SG nº 14/2022 (SEI 1098077), com vistas a apurar suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras civis de infraestrutura para distribuição de energia elétrica de baixa tensão (residencial), destinado ao programa federal de eletrificação rural Luz para Todos (“LPT”), executado em Minas Gerais pela Companhia Energética de Minas Gerais S.A. (“Cemig”), conduta passível de enquadramento nos arts. 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, inciso I a IV c/c seu § 3º, inc. I, alíneas “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011. Após a instauração do Processo Administrativo, foram expedidas notificações aos Representados, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011, para que apresentassem as respectivas defesas, com base nos endereços constantes dos autos. Entretanto, não obstante todas as buscas de endereços[1] realizadas para a notificação do Representado Sérgio Luiz Neves, tal notificação restou infrutífera. Assim, por meio da Nota Técnica nº 33/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1225792, versão pública SEI 1226109), acolhida pelo Despacho SG nº 538/2023 (SEI 1226112), foi expedido o Edital nº 196/2023 (SEI 1226281). O edital foi publicado no D.O.U.

em 3 de maio de 2023 (SEI 1228607), com prazo de validade de 20 (vinte) dias, contados a partir da última publicação em jornal de grande circulação nos Estados de São Paulo (SEI 1230051), Minas Gerais (SEI 1230055) e Rio de Janeiro (SEI 1230054). Pelo referido Despacho SG nº 538/2023, os Representados foram cientificados da notificação por edital e de que o prazo de defesa de 30 (trinta) dias seria contado a partir do fim do prazo de validade do edital. Com efeito, os Representados foram notificados da instauração do Processo Administrativo, de modo que a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para defesa começou em 25 de maio de 2023, dia seguinte ao final do prazo do Edital nº 196/2023 (SEI 1226281), conforme Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1238795). Considerando a dilação do prazo em 10 (dez) dias concedida por meio do Despacho Decisório nº 18/2023 (SEI 1245900), nos moldes do art. 152 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), o prazo de defesa encerrou-se em 5 de julho de 2023. Em 16 de agosto de 2023, esta SG/Cade emitiu a Nota Técnica nº 73/2023 (SEI 1272037), acolhida pelo Despacho SG nº 1069/2023 (SEI 1272109), reconhecendo erro material quanto à inclusão do Representado José Aldemário Pinheiro Filho e do Compromissário Reginaldo Assunção Silva na redação do despacho SG nº 538/2023 (SEI 1226112), que realizou a notificação por edital e informou sobre o início da contagem do prazo de defesa.

Considerando que o Representado José Aldemário Pinheiro Filho poderia não ter tido ciência a respeito do início da contagem do prazo de defesa, houve a devolução do prazo comum de 30 (trinta) dias para apresentação das razões de defesa a todos os Representados. Nesse contexto, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 1: Notificações e defesas apresentadas REPRESENTADOS NOTIFICAÇÃO (Nº SEI) ENTREGA DA NOTIFICAÇÃO (DATA / Nº SEI) DEFESAS APRESENTADAS (DATA / Nº SEI) RATIFICAÇÃO DA DEFESA (DATA / Nº SEI) Andrade Gutierrez Engenharia S.A. ("Andrade Gutierrez") Not. 410/2022 (SEI 1098983) 16/08/2022 (SEI 1098983) 04/07/2023 (SEI 1254911) 18/09/2023 (SEI 1286442) Camter Construções e Empreendimentos S.A. (“Camter”) Not. 411/2022 (SEI 1099001) 29/08/2022 (SEI 1099001) 05/07/2023 (SEI 1256065) 18/09/2023 (SEI 1286222) Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (“Camargo Corrêa”) Not. 414/2022 (SEI 1099014) 11/08/2022 (SEI 1099014) 05/07/2023 (SEI 1256367) N/A Construtora Barbosa Mello S.A. (“Barbosa Mello”) Not. 415/2022 (SEI 1099015) 12/08/2022 (SEI 1099015) 04/07/2023 (SEI 1255564) 18/09/2023 (SEI 1286291) Construtora Norberto Odebrecht S.A. ("Odebrecht") Not. 417/2022 (SEI 1099017) Not. 422/2022 (SEI 1099024) 08/03/2023 (SEI 1210128) 09/11/2022 (SEI 1159260) 05/07/2023 (SEI 1255997) N/A Construtora OAS Ltda. (“OAS”) Not. 424/2022 (SEI 1099029) 11/08/2022 (SEI 1099029) N/A N/A Álya Construtora S.A.

(atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A., "Queiroz Galvão") Not. 426/2022 (SEI 1099032) 18/08/2022 (SEI 1099032) 05/07/2023 (SEI 1256019) 18/09/2023 (SEI 1286462) Construtora Remo Ltda. (“Remo”) Not. 428/2022 (SEI 1099036) 31/10/2022 (SEI 1099036) 05/07/2023 (SEI 1256218) N/A Fidens Engenharia S.A. (“Fidens”) Not. 430/2022 (SEI 1099038) 30/08/2022 (SEI 1099038) 03/07/2023 (SEI 1254788) 18/09/2023 (SEI 1286388) Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda. (“Orteng”) Not. 431/2022 (SEI 1099041) 11/08/2022 (SEI 1099041) 04/07/2023 (SEI 1255700) 18/09/2023 (SEI 1286342) Selt Engenharia Ltda. (“Selt”) Not. 434/2022 (SEI 1099054) 09/11/2022 (SEI 1160873) 05/07/2023 (SEI 1256318) N/A Berilo Torres Not. 459/2022 (SEI 1099363) 09/11/2022 (SEI 1159262) 05/07/2023 (SEI 1256039) 18/09/2023 (SEI 1286463) Carlos Filizzola Neto Not. 84/2023 (SEI 1185292) 08/03/2023 (SEI 1210129) 05/07/2023 (SEI 1256065) N/A Clóvis Renato Numa Peixoto Primo Not. 462/2022 (SEI 1099367) 16/08/2022 (SEI 1099367) 04/07/2023 (SEI 1254911) N/A Guilherme Moreira Teixeira Not. 463/2022 (SEI 1099369) 09/11/2022 (SEI 1159267) 04/07/2023 (SEI 1255574) 18/09/2023 (SEI 1286291) João Marcos de Almeida da Fonseca Not. 435/2022 (SEI 1099375) 16/08/2022 (SEI 1099375) 04/07/2023 (SEI 1254911) N/A José Aldemário Pinheiro Filho Not. 466/2022 (SEI 1099376) 09/11/2022 (SEI 1156130) N/A N/A Márcio Mohallem Not. 700/2022 (SEI 1143355) 13/12/2022 (SEI 1169576) 05/07/2023 (SEI 1256367) N/A Mário Sérgio Mafra Guedes Not.

469/2022 (SEI 1099385) 11/08/2022 (SEI 1099385) N/A N/A Odon David de Souza Filho Not. 470/2022 (SEI 1099386) SEI 1112302 05/07/2023 (SEI 1256034) 18/09/2023 (SEI 1286464) Reginaldo Assunção Silva Not. 473/2022 (SEI 1099390) 11/08/2022 (SEI 1099390) N/A N/A Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas Not. 474/2022 (SEI 1099393) 09/11/2022 (SEI 1156135) 05/07/2023 (SEI 1256065) N/A Ricardo Vinhas Corrêa da Silva Not. 475/2022 (SEI 1099394) 09/11/2022 (SEI 1152018) 04/07/2023 (SEI 1255661) 18/09/2023 (SEI 1286350) Saulo Alves Pereira Júnior Not. 476/2022 (SEI 1099397) 16/08/2022 (SEI 1099397) 04/07/2023 (SEI 1254911) N/A Sérgio Mohallem Not. 481/2022 (SEI 1099408) 09/03/2022 (SEI 1156137) 05/07/2023 (SEI 1256218) N/A Sérgio Luiz Neves Not. Edital 196 (SEI 1226281) 03/05/2023 (SEI 1228607) 05/07/2023 (SEI 1256146) 18/09/2023 (SEI 1286556) Fonte: elaboração própria Passa-se ao registro das colaborações realizadas no presente Processo Administrativo. I.1. Colaboração registrada nos autos O presente processo iniciou-se a partir [ACESSO RESTRITO]. No prazo de defesa, [ACESSO RESTRITO]. Por oportuno, informa-se que, em 8 de junho de 2022, na 198ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1076773), foi homologada a proposta de compromisso de cessação dos Requerentes Construtora OAS S.A. (atualmente denominada COESA S.A.), Reginaldo Assunção Silva e Mário Sérgio Mafra Guedes (conjuntamente "Compromissários"), nos termos do Despacho da Presidência nº 44/2022 (SEI 1064283).

Apesar de não terem apresentado petição ratificando o conteúdo do Histórico da Conduta e reafirmando a colaboração, esta não acarreta prejuízo, por não ser obrigatória. Destaca-se que, com relação aos Compromissários, o presente processo administrativo encontra-se suspenso. Em relação aos Representados, o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. É o relatório. II. ANÁLISE INICIAL Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) a revelia dos Representados que não apresentaram defesa; (ii) a apresentação das informações que foram requeridas nas notificações; (iii) as questões preliminares suscitadas pelos Representados; e (iv) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Conforme disposto na Certidão de Ciência de Notificações (SEI 1238796), a contagem do prazo legal para a apresentação de defesa iniciaria em 25 de maio de 2023.

Posteriormente, em decorrência do SG nº 1069/2023 (SEI 1272109), que reconheceu erro material quanto à inclusão do Representado José Aldemário Pinheiro Filho e do Compromissário Reginaldo Assunção Silva na redação do despacho SG nº 538/2023 (SEI 1226112), foi emitida nova Certidão de Ciência de Notificações (SEI 1273298), tornando a primeira certidão sem efeito e cientificando os Representados quanto ao prazo de defesa. Conforme disposto na referida Certidão, a contagem do prazo legal para a apresentação de defesa começou em 18 de agosto de 2023, com previsão de encerramento em 18 de setembro de 2023. Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 18 de setembro de 2023 foram consideradas tempestivas. II.2. Da revelia do Representado José Aldemário Pinheiro Compulsando os autos, nota-se que, embora devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e tendo sido concedido o prazo legal para a defesa, o Representado José Aldemário Pinheiro quedou-se inerte e não apresentou suas razões de defesa. A notificação foi realizada por Aviso de Recebimento (SEI 1099376), o qual retornou devidamente cumprido (SEI 1156130). Cumpre salientar ainda que todos os requisitos dispostos nos normativos foram efetivamente cumpridos, razão pela qual torna-se válida a notificação do Representado, devidamente atestada pela Certidão de Ciência de Notificação DIAP (SEI 1273298).

Assim, diante da legalidade e regularidade da qual se revestem a notificação concretizada e da ausência de apresentação da defesa administrativa no prazo legal, há que se considerar revel o Representado, com base no art. 71 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 153 do RI-Cade, correndo contra ele os demais prazos, sem prejuízo de que possa intervir no feito em qualquer fase, entretanto, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.3. Das informações requeridas na notificação de instauração do Processo Administrativo As Notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação: Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2021, mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); (b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2021, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração.

Verifica-se que as seguintes representadas pessoas jurídicas apresentaram todas as informações requeridas: Construtora Barbosa Mello S.A. (CBM), Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda. (Orteng) e Álya Construtora S.A. (atual denominação de Construtora Queiroz Galvão S.A - Álya). As seguintes Representadas deixaram de apresentar ou apresentaram de forma incompleta as informações requeridas no item (d) da notificação, referente às informações dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração: Camter Construções e Empreendimentos S.A. (Camter), Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (CCCC), Construtora Remo Ltda. (Remo) e Selt Engenharia Ltda. (Selt). Em relação a elas, recomenda-se a intimação para que complementem as informações apresentadas, para que conste de forma completa quais seriam os administradores atuais e ao tempo da suposta infração, indicando sua qualificação completa, o que inclui os cargos que ocupavam ou ocupam nas empresas, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que acolher esta Nota Técnica. Por fim, verifica-se que as seguintes Representadas deixaram de apresentar todas as informações requeridas em suas notificações, sendo elas: Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (Andrade Gutierrez), CBPO Engenharia Ltda. e Odebrecht Serviços de Engenharia e Construção S.A. (CNO) e FDS Engenharia de Óleo e Gás S.A. (atual denominação da Fidens Engenharia S.A. - FDS).

Em relação a elas, recomenda-se a intimação para que apresentem todas informações indicadas no item 4 das notificações expedidas, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que acolher esta Nota Técnica. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme tabela abaixo: Tabela 2: Preliminares arguidas por Representado PREJUDICIAL DE MÉRITO / PRELIMINAR REPRESENTADOS Prescrição da ação punitiva da Administração Pública Álya, Camter, CNO, CCCC, CBM, Remo, FDS, Orteng, Selt, Berilo Torres, Carlos Filizzola Neto, Guilherme Moreira Teixeira, Márcio Mohallem, Odon David de Souza Filho, Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas, Ricardo Vinhas Corrêa da Silva, Sérgio Luiz Neves e Sérgio Mohallem. Falta de motivação para prorrogação do Inquérito Administrativo CNO, Orteng e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva. Incompetência do Cade e necessária inclusão da CEMIG no polo passivo Álya, Camter, Berilo Torres, Carlos Filizzola Neto, Odon David de Souza Filho e Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas. [ACESSO RESTRITO] Álya, Camter, Remo, Orteng, Selt, Berilo Torres, Carlos Filizzola Neto, Odon David de Souza Filho, Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas, Ricardo Vinhas Corrêa da Silva e Sérgio Luiz Neves.

Ilegalidade da notificação CBM e Guilherme Moreira Teixeira Indefinição dos ilícitos em relação aos quais os Representados são acusados Camter, CNO, CBM, Carlos Filizzola Neto, Guilherme Moreira Teixeira e Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas. Impossibilidade de ação da empresa sem um representante CCCC Ausência de indícios e ausência de individualização da conduta Álya, Camter, CNO, CCCC, CBM, Remo, FDS, Orteng, Selt , Berilo Torres, Carlos Filizzola Neto, Guilherme Moreira Teixeira, Odon David de Souza Filho, Ricardo Luis Bueno de Sousa, Márcio Mohallem, Ricardo Vinhas Corrêa da Silva, Sérgio Luiz Neves e Sérgio Mohallem. Impossibilidade de inversão do ônus da prova Remo, Selt, Márcio Mohallem e Sérgio Mohallem Fonte: elaboração própria III.1. Prescrição da ação punitiva da Administração Pública Todos os Representados alegam que os fatos objeto da investigação estariam prescrito. Para tanto, apresentam diversas alegações. Os Representados Álya, Berilo Torres, Odon David Souza Filho e Sérgio Luiz Neves defendem que o prazo prescricional seria de 5 (cinco) anos, pois pessoa jurídica não pode praticar crime e, no caso das pessoas físicas, deveria haver a instauração de inquérito no âmbito criminal, o que não ocorreu. Quanto ao termo inicial da contagem do prazo, os Representados alegam que deveriam ser consideradas as últimas provas que constam nos autos que indicam a participação de cada Representado na suposta conduta.

Em relação ao termo interruptivo do prazo, alegam que deveria ser considerada [ACESSO RESTRITO]. Os Representados CBM e Guilherme Moreira Teixeira alegam que o prazo prescricional seria de 5 (cinco) anos, pois deveria haver a apuração dos fatos na esfera penal, o que não teria ocorrido no presente caso. Subsidiariamente, argumentam que o prazo prescricional seria de 8 (oito), considerando o prazo prescricional previsto para o crime de fraude à licitação. Alegam, ainda, que o início de contagem do prazo seria a partir do último relato de participação dos Representados, sendo interrompido com a abertura do Inquérito Administrativo, do Processo Administrativo ou de suas notificações. De forma similar, a Representada CCCC alega que o prazo prescricional a ser considerado deveria ser o de 5 (cinco) anos, pois a Companhia não pode, nem ao menos em tese, incorrer no tipo penal. Subsidiariamente, alega que, no caso de aplicação de prazo prescricional com base em tipos penais, deveria ser considerado o estabelecido na Lei nº 8.666/1993, que seria de 8 (oito) anos, previsto para o crime de fraude a licitação. Quanto ao termo inicial da contagem do prazo, a Representada alega que deveria ser considerada a última prova que consta nos autos indicando a sua participação na suposta conduta. Em relação ao termo interruptivo do prazo, alega que deveria ser considerada a abertura do Processo Administrativo e/ou a notificação.

Para fins argumentativos, alega que também poderia ser [ACESSO RESTRITO]. Os Representados Camter, Carlos Filizzola Neto e Ricardo Luis Bueno de Sousa Freitas seguem a mesma linha de argumentação, indicando que o prazo prescricional seria de 5 (cinco) anos, pois não se estaria diante de uma infração permanente ou continuada, bem como seria impossível a prática de crime por pessoa jurídica. A Representada CNO também argumenta pela prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública no prazo prescricional de 5 (cinco) anos, pois não haveria previsão legal para a prática de crime por pessoa jurídica. Quanto ao termo inicial da contagem do prazo, a Representada alega que deveria ser considerada a última prova que consta nos autos indicando a sua participação na suposta conduta, sendo o termo interruptivo a abertura do Processo Administrativo. Na mesma linha, a Representada FDS alega que o prazo prescricional aplicável seria o de 5 (cinco) anos, pois não há ação penal contra a Representada e, por ser pessoa jurídica, seria juridicamente impossível que ela praticasse um tipo penal equiparável à conduta investigada. Alega, ainda que o ato interruptivo da prescrição seria a notificação da Representada.

Os Representados Orteng e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva alegam que o prazo prescricional aplicável ao caso seria de 5 (cinco) anos, tanto pelo fato de não ser possível entender que houve a constituição de crime sem uma decisão condenatória transitada em julgado ou, antes de uma decisão, caberia ao Ministério Público determinar se um fato configura crime, o que não teria ocorrido. Alegam, ainda, que o termo inicial a ser considerado seria a última prova que consta nos autos indicando a participação dos Representados na suposta conduta, sendo tal prazo interrompido pela instauração do Processo Administrativo. Por fim, os Representados Remo, Selt, Márcio Mohallem e Sérgio Mohallem alegam que o prazo prescricional seria de 5 (cinco) anos, ante a impossibilidade de imputação penal para as pessoas jurídicas e a ausência de instauração de persecução penal em relação às pessoas físicas. Alegam, subsidiariamente que, caso fosse possível considerar o prazo criminal, deveria ser o prazo de 8 (oito) anos previsto para o crime de fraude à licitação. Quanto ao início de contagem do prazo, os Representados alegam que devem ser os fatos imputados aos Representados. Em síntese, os argumentos dos Representados podem ser organizados em três categorias: a) Quanto ao prazo prescricional aplicável: - Aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no caput do art. 46 da Lei nº 12.529/2011.

- Inaplicabilidade do prazo prescricional da Lei Penal para empresas, pois não seria possível imputar o crime de cartel a pessoas jurídicas. - Inaplicabilidade do prazo prescricional da Lei Penal para as pessoas físicas, pois não haveria ação penal. - Na hipótese de aplicação do prazo previsto na Lei penal, o crime correspondente seria o de cartel em licitação, previsto na Lei nº 8.666/1993 e não o de cartel, previsto na Lei nº 8.137/1990, dado o caráter pontual da conduta. b) Quanto ao termo inicial do prazo prescricional: - Não se verifica uma conduta permanente ou continuada ao longo do tempo, de modo que o prazo prescricional deve ser computado considerando a última prova indicada contra cada Representado. c) Quanto ao termo final de interrupção do prazo prescricional: - O prazo prescricional apenas é interrompido com a instauração do Processo Administrativo. A seguir, passa-se à análise de tais alegações, organizadas também pelas categorias acima apresentadas. III.1.a. Do prazo prescricional aplicável Quanto ao prazo prescricional aplicável, o art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e o art. 1º da Lei nº 9.873/1999 preveem o prazo de 5 (cinco) anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da Administração Pública Federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado tal prática. Além disso, o §4º do art.

46 da Lei nº 12.529/2011 e o §2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelecem que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Assim, tem-se que quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do art. 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na Lei Penal. Tendo em vista que (i) o art. 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e (ii) o art. 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena for superior a 4 (quatro) anos e não exceder 8 (oito), não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do Cade, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada:

O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição.

Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[2]. (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[3]. (destaque incluído) Nota-se que o art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final. O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares insere desafio adicional ao Processo Administrativo de defesa da concorrência. Já que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, é ela prejudicial ao Processo Administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece certo.

Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal. Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica (parágrafo 1º do art. 66 da Lei nº 12.529/2011). O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar de independência das instâncias administrativa, cível e criminal (neste sentido STF, MS 23.242-SP, Pleno, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, em 10.04.2002). As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do Processo Administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Vale apontar, nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O § 2º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999 estabelece que, "quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal". 3. Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu: "a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal". 5. Recurso especial provido. (REsp n.

1.871.758/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022) (destaque incluído) A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art. 110 do Código Penal? É dizer: deve se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator? A única resposta que respeita a independência das instâncias é a que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109, o que considera o máximo da pena em abstrato. Quedar-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal. Ela não é. Neste sentido, segue precedente do STJ: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art.

23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010). (STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª.

Seção, maioria, Rel. Min. Gurgel de Faria, 27.06.2018) Destaca-se o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que, embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”). O mesmo entendimento é verificado na jurisprudência no Supremo Tribunal Federal (STF): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a):

ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (destaques incluídos) (RMS 31506 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2015 PUBLIC 26-03-2015) Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10/11/2020, consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho a colacionado a seguir. 2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art.

142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4.

O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso por se tratar de pessoa jurídica, que não pode ser autora de crimes de cartel. Com efeito, o § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, nesse sentido, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime.

Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) Em suma, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito.

Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal[4]. Também não há razão no argumento de que o tipo penal correspondente à conduta investigada seria o de fraude à licitação, estabelecido no art. 90 da Lei nº 8.666/1993. A infração à ordem econômica investigada na seara administrativa possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/1990. O cartel sempre configura a infração administrativa, bem como crime à ordem econômica. Essa matéria já foi inclusive tratada pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (PFE/Cade) por meio do Parecer 21/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0330934), cujos principais argumentos são transcritos a seguir. O referido Parecer inicia frisando que "o exame do fenômeno prescricional deve ser feito pelo contexto global e não pela situação episódica de cada licitação ou contrato, sob pena de se pôr em risco os valores e bens juridicamente tutelados". Nesse sentido, haveria a tutela de bens jurídicos diversos pelos dispositivos da Lei nº 8.666/1993 (em sua integralidade) e o art.

4º da Lei nº 8.137/1990: "(...) enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos". Com base nesse entendimento ressalta que: Segundo Luiz Regis Prado Jr, o art. 4º da Lei nº 8.137/90 pretende proteger os bens jurídicos “livre concorrência” e “livre iniciativa”, como fundamento básico da ordem econômica, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial, e sujeito passivo, os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência, sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições – podendo ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta ou variedade de produtos e preços colocados à sua disposição. Neste contexto, tal diploma (lei nº 8.137/90, por seu art. 4º), assim como a própria Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011), buscam tutelar não somente o patrimônio ou interesse individual, mas, sobretudo, bens jurídicos coletivos ou supraindividuais.

Já o artigo 90 da Lei nº 8.666/90 ofende aos princípios da moralidade administrativa, legalidade e isonomia. Este crime não exige o resultado, mas a mera intenção de obtenção da vantagem. Tutela o patrimônio público, buscando preservar a lisura dos certames licitatórios para que se obtenha o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, assim como os princípios da moralidade pública e da isonomia entre os participantes. A distinção das penas previstas nas duas normas é, por sinal, um fato a se ponderar, já que reforça o escopo de proteção de cada uma delas: a penalidade do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é de detenção e multa, sendo esta, calculada sobre o “valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”, tendo como parâmetro o valor do contrato celebrado ou licitado; já a sanção administrativa indicada para as condutas antitruste (de competência do CADE, portanto), recai sobre a atividade econômica do infrator, sendo a multa, por exemplo, calculada sobre o faturamento da empresa infratora. Esta tutela particular de cada norma representa o primeiro passo para se identificar uma conduta como sendo crime de cartel e/ou, eventualmente, de fraude à licitação. Por isto que não se está a falar de conflito aparente de normas, pelo qual existe um fato (ou conjunto de fatos) e há aparentemente duas ou mais normas aplicáveis à conduta;

está a se falar de concurso de normas penais, que pode ser tanto material (pluralidade de condutas e de crimes - artigo 69 do Código Penal) ou formal (unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas - artigo 70 do Código Penal), a depender do caso concreto, e que para cada ofensa (seja ao patrimônio público, seja ao ambiente concorrencial), deve corresponder uma lei incriminadora específica que submete o ente sancionador a seu correspondente prazo prescricional. O Parecer traz ainda jurisprudência que reforça esse entendimento, mesmo que as decisões não versem especificamente sobre matéria de concorrência: TRF-5 - HC Habeas Corpus HC 18623920144050000 (TRF-5) Data de publicação: 10/04/2014 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO MINERAL, DIRECIONADA À PROCURA DE OURO, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS JURÍDICOS. CONCURSO FORMAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os arts. 55 , da Lei 9.605 /98, e 2o., caput, da Lei 8.176 /91, protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há que se falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas. Precedentes do STJ: AGARESP 201200410345, Rel. Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA, DJE DATA:27/11/2013 e REsp 815.071/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 19/06/2006. 2.

Na situação, é possível que a repressão da eventual atividade ilícita perpetrada se dê por duas normas penais que coexistem em concurso formal, aquele que se perfaz com uma só ação ou omissão (art. 70, do CPB). Não há, pois, que se falar em conflito aparente de normas. 3. O habeas corpus tem cognição sumária e rito célere, de modo a possibilitar a imediata tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, não comportando, assim, qualquer exame aprofundado e valorativo das provas, o que se requer para que se alberguem os argumentos de ocorrência do delito em sua forma tentada, bem assim o de existência de excludente referente à erro de tipo escusável. 4. Ordem de Habeas Corpus denegada. TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 6937 TO 2009.43.00.006937-5 (TRF-1) Data de publicação: 20/04/2012 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL. LAVRA CLANDESTINA (ART. 2º DA LEI 8.176 /91). CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI 9.605 /98). CONFLITO APARENTE DE NORMAS. NÃO DEMONSTRADO. CONCURSO FORMAL. RECURSO PROVIDO. 1. Inexistência de conflito aparente de normas, já que os bens jurídicos tutelados são distintos, patrimônio da União (art. 2 da Lei 8.176 /91) e meio ambiente (art. 55 da Lei 9.605 /98), pois um pode ser violado, sem necessariamente o outro ser atingido. Precedentes. 2. Diante da unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas, aplica-se a regra do concurso formal. 3. Prescrição da pretensão punitiva do Estado reconhecida em relação ao delito do art.

55 da Lei nº 9.605 /98. 4. Recurso em sentido estrito provido. Recebimento da denúncia em relação ao delito do art. 2º da Lei 8.176 /91. STF - HABEAS CORPUS HC 111762 RO (STF) Data de publicação: 03/12/2012 Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176 /1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605 /1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n. 8.176 /1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605 /1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. Dessa forma, conclui o parecer que "com o fito de se garantir a adequada e integral defesa dos bens jurídicos tutelados pelo art.

4º da Lei nº 8.137/1990, há de se considerar este o diploma aplicável aos casos de fraude em licitações ocasionadas dentro da dinâmica de um cartel (seja pela sistemática, no plano penal, da aplicação do concurso formal ou material, a depender das circunstâncias de cada caso) e, considerando sua pena máxima, reconhecer que a prescrição opera em 12 (doze) anos." O Parecer da PFE/Cade ainda traz mais um elemento relevante, na medida em que aponta que, mesmo admitindo-se a existência de conflito aparente de normas e não de concurso de normas penais, o mais correto seria a aplicação do critério da consunção, para se concluir que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos concretos, revelou-se apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. Destaca-se, in verbis: Mesmo que admitamos a existência de conflito aparente de normas (e não o concurso destas, como acima defendido - ou seja, haveria apenas um bem jurídico tutelado), pela aplicação da consunção o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Seria o caso dos autos entender-se que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos se revelou apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste.

O espectro do cartel sempre será maior que o da fraude do procedimento em si, por isto sua prevalência: com efeito, o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta (aspecto competitivo na licitação) já estaria protegido pela lei penal mais ampla (que busca tutelar a livre concorrência em geral). Por todos os fundamentos apontados acima, verifica-se que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/1990 e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o art. 4º da Lei nº 8.137/1990, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e inciso III do art. 109 do Código Penal. Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do art. 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. III.1.b.

Do termo inicial do prazo prescricional Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma única e permanente infração que afetou todos os projetos listados no processo), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, segundo a Nota Técnica nº 82/2022 (SEI 1098062 e 1098063), que sugeriu a instauração do presente processo, há indícios de que a atuação do suposto cartel se deu até, pelo menos, dezembro de 2010. Entretanto, argumentam os Representados que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para a última prova que indica a participação de cada Representado na suposta conduta. Em cartéis de longa duração, é natural que a conduta se modifique ao longo do tempo, seja em sua dinâmica, seja em seus participantes. Por exemplo, o número de empresas pode aumentar, pessoas podem se desligar de uma empresa do conluio ou mesmo serem substituídas na representação perante os pares cartelistas, conforme já apresentado no item (A) da presente Nota Técnica. Nesse sentido, nem sempre a participação é a mesma entre todos os Representados, o que exige uma análise de mérito detalhada para definir a data em que cessa a conduta de cada um. Contudo, verifica-se que neste momento ainda inicial do Processo Administrativo não é possível delimitar com razoável precisão a extensão da participação de cada Representado.

A adequada individualização da conduta de cada um somente será possível após a devida instrução processual. Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo, ou seja, dezembro de 2010. Mesmo após finalizada a instrução, vale destacar ainda que a utilização do último documento comprobatório da conduta para definir o marco inicial da prescrição deve sempre levar em consideração outros fatores inerentes à dinâmica da conduta como um todo e a atuação do Representado. Assim, a fim de se estabelecer com razoável probabilidade uma presunção de continuidade ou cessação da prática, é necessário, por exemplo, compreender se a conduta como um todo persistiu após a evidência em análise; se a empresa Representada permaneceu na conduta; e se alguma pessoa física vinculada à empresa Representada permaneceu na mesma empresa, no cargo, com poder decisório ou atuando no mesmo mercado afetado. Diante do exposto, neste momento processual, não devem ser acolhidos os argumentos de prescrição, baseados na individualização do termo inicial da contagem do prazo, considerando a data do último documento ou indício de participação. III.1.c. Do termo final do prazo prescricional A prescrição é interrompida por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, conforme dispõe o § 1º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011. [ACESSO RESTRITO].

[ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. Hely Lopes Meirelles[5] define ato administrativo como: Toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. À guisa de comparação, a Lei Federal nº 9.873/99, em seu art. 2º, prevê como hipóteses interruptivas da prescrição qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, bem como qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal[6]. Portanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato e ter cunho decisório[7], o que corresponde a verificar elementos indiciários de autoria e materialidade de infrações da ordem econômica. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. Tratando-se o cartel de uma infração plurisubjetiva, o ato que tem por objeto a apuração de um cartel, deve interromper a prescrição para todos os participantes. A infração é única, mesmo que conte com muitos coautores, com diferentes níveis de participação. [ACESSO RESTRITO]. É nesse sentido, por exemplo, que o §1º do art.

117 do Código Penal prevê que a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, o qual deve ser adotado por analogia à infração administrativa de cartel. Nesse sentido, recomenda-se a rejeição da argumentação sobre a abertura do Processo Administrativo ou notificação da parte serem o termo interruptivo do prazo prescricional [ACESSO RESTRITO]. III.1.d. Conclusão sobre a prescrição no caso concreto Considerando os argumentos acima apresentados, conclui-se que (i) o prazo prescricional aplicável é o da Lei Penal para o crime de cartel (art. 4º da Lei nº 8.137/1990), de 12 (doze) anos; (ii) o termo a quo da contagem do prazo prescricional para cada Representado apenas pode ser definido ao final da instrução processual sendo, neste momento, considerado o indício de que a conduta teria encerrado em dezembro de 2010; (iii) [ACESSO RESTRITO]; e (iv) a interrupção do prazo prescricional serve a todos os participantes da conduta [ACESSO RESTRITO]. Diante de todas as razões apontadas acima, neste momento processual, recomenda-se sejam indeferidos os argumentos de prescrição. III.2. Falta de motivação para a prorrogação do Inquérito Administrativo Os Representados CNO, Orteng e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva alegam que o presente Processo Administrativo seria nulo pois a SG/Cade não teria motivado suas decisões para prorrogar o Inquérito Administrativo que antecedeu a abertura deste feito.

Nesse sentido, os Representados Orteng e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva argumentam que, enquanto a empresa teria respondido um ofício enviado pela SG/Cade em abril de 2020, outra empresa igualmente oficiada na mesma ocasião não teria apresentado resposta ao Cade e tal fato teria sido utilizado como argumento para prorrogação do Inquérito Administrativo. Porém, ainda segundo os Representados, a SG/Cade não teria realizado nenhum ato para que tais informações fossem fornecidas, o que afastaria as justificativas da autoridade para prorrogação da investigação. A Representada CNO complementa dizendo que o Inquérito Administrativo foi prorrogado doze vezes e que tal prorrogação furtaria a garantia processual de duração razoável do processo, tornando o processo nulo. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o despacho que determinou as prorrogações em análise é um ato administrativo, entendido como uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa. Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público.

Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II, e § 1º, da Lei 9.784 /99). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve apresentar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Com relação à alegada falta de motivação do ato administrativo que prorrogou o Inquérito Administrativo em análise, tal alegação não merece prosperar. Como se verifica da leitura, por exemplo, dos Despachos nº 1440 e 159 (SEI 0839887 e 0862641) que determinaram as prorrogações, foram acolhidas as Notas Técnicas nº 105 e nº 20 (SEI 0839761 e 0862640), que ora os Representados suscitam nulidade, e que especificam os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a execução da prorrogação.

Nesse sentido, constata-se que as Notas Técnicas exaradas pela Superintendência-Geral apontaram os elementos que justificaram a prorrogação do Inquérito Administrativo. Segundo consta na Nota Técnica nº 62/2022 (SEI 1070613), foi informado que "aguarda-se a conclusão de ato instrutório, estando pendente a resposta da Construtora Queiroz Galvão ao Ofício 2414/2020 (0738028). Além disso, a documentação enviada pela Cemig em junho de 2021 referente aos procedimentos licitatórios investigados, incluindo o relatório da auditoria que examinou os certames em questão, encontram-se atualmente sob análise desta SG/Cade. Por essas razões, é necessária a expansão do lapso temporal para instauração de Processo Administrativo". Assim, diferentemente do quanto alegado, a SG/Cade motivou a sua decisão e não se baseou unicamente na ausência de resposta da Construtora Queiroz Galvão, mas também em decorrência da análise da documentação enviada pela CEMIG. Portanto, considera-se que as Nota Técnicas e os Despachos não deixam dúvidas acerca da necessidade de prorrogação. Tendo em vista o enorme volume de informação contida no material encaminhado para análise, fez-se evidente a necessidade de prorrogação para uma adequada Instauração do Processo Administrativo.

Quanto aos argumentos dos Representados referentes à duração razoável do processo, importante esclarecer que se trata de direito e garantia constitucional, que visa dar celeridade e efetividade ao processo, de forma a garantir o acesso à justiça. Procura-se evitar situação em que, pelo desrespeito ao princípio da duração razoável do processo, o direito pleiteado venha a perecer. Claro que tal celeridade processual deve seguir, também, o princípio da razoabilidade, uma vez que a celeridade em excesso, assim como a própria morosidade, pode comprometer o equilíbrio e a estabilidade do senso de justiça. Embora o direito de ser julgado em um prazo razoável esteja consagrado no próprio texto constitucional, a Constituição da República não fixou qualquer parâmetro objetivo para a aferição do eventual desrespeito a tal garantia. Tempo razoável deve ser aquele da maturação dos atos necessários para a investigação do ocorrido, permitindo que o conhecimento advenha também da manifestação dos Representados. Para tal, necessita-se de tempo suficiente para os atos processuais serem adequadamente praticados, tudo de modo a se permitir o devido conhecimento do caso. Acelerar o seu trâmite pode significar a adoção de um posicionamento sem dispor de elementos suficientes, gerando situações de graves injustiças e sacrifício dos direitos e garantias individuais.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal igualmente adota a “doutrina do não-prazo” e sopesa o reconhecimento da dilação indevida do processo à presença dos seguintes fatores: natureza e complexidade da causa (HC nº 116.447); contribuição da defesa (HC nº 116.113); e inércia do poder judiciário (HC nº 116.113). Outrossim, a Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, passou a adotar dois dos critérios referenciados pela jurisprudência para a aferição da duração razoável do processo nos casos a ela submetidos: complexidade da causa e dilação indevida por fato procrastinatório atribuível ao réu. No presente Processo Administrativo, está-se diante de uma investigação complexa, com um vasto volume de provas, o que por certo requer tempo, sob pena de uma análise mais rápida e superficial gerar questionamentos e inseguranças até mesmo para os Representados, sendo razoável sua duração. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelos Representados. III.3. Incompetência do Cade e necessidade de inclusão da CEMIG no polo passivo Os Representados Camter, Carlos Filizzola Neto e Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas sustentam em sua defesa a incompetência do Cade para apurar os fatos objetos do presente Processo Administrativo.

Para justificar essa tese, alegam que estaria ausente um dos elementos da situação passível de ser juridicamente definida como cartel, tendo em vista que a alegada conduta teria sido perpetrada pela própria Administração Pública, que no caso seria a Companhia Energética Minas Gerais S/A (CEMIG). Ou seja, haveria uma inovação por parte do Cade ao conceber um cartel que não seria um conluio entre competidores (os fornecedores), mas sim um conluio orquestrado pelo próprio comprador. Por sua vez, os Representados Álya, Berilo Torres e Odon David de Souza Filho alegam que estaria evidente o envolvimento da CEMIG e de seus funcionários na suposta conduta anticompetitiva. Além disso, alegam que não há no direito brasileiro a possibilidade de imunidade concorrencial, mesmo para pessoa jurídica de direito público, razão pela qual, a CEMIG e seus funcionários deveriam fazer parte do polo passivo do presente Processo Administrativo. Quanto a essas alegações, primeiramente,, destaca-se que, embora os cartéis em compras públicas estejam muitas vezes relacionados a outros ilícitos - como a fraude, o direcionamento de edital e a corrupção de agentes públicos e privados -, a competência da autoridade de defesa ad concorrência nessa seara restringe-se aos aspectos da prática que a conformam como infração à ordem econômica, nos termos do quanto disposto na Legislação de Defesa da Concorrência.

Ou seja, o Cade não possui expertise e nem autorização legal para investigar ou decidir sobre esses ilícitos, cuja apuração é de competência exclusiva dos órgãos de controle, das autoridades policiais e do Ministério Público. Assim, tem-se que as investigações no presente processo devem centrar-se na análise dos fatos sob o enfoque concorrencial administrativo, nos termos da Lei nº 12.259/2011, que circunscreve a atuação do Cade. Condutas outras praticadas por agentes ou empregados públicos devem ser investigadas pelos respectivos órgãos competentes, que cuidam da aplicação de suas leis específicas. Nesse sentido, tais ilícitos previstos em outros diplomas legais por vezes são indicados apenas com vistas a auxiliar na compreensão dos indícios e das condutas concertadas atribuídas aos agentes econômicos, mas com esses não se confundem, devendo cada qual ser processado perante o diploma legal competente. Frisa-se, portanto, a CEMIG e seus funcionários, cujas práticas se relacionam em alguma medida às infrações à ordem econômica aqui investigadas, podem ser investigados e eventualmente apenados por suas condutas, mas com base nos diplomas legais que lhes são aplicáveis e por meio da ação dos órgãos de controle e processamento competentes para tanto, não sendo o Cade um desses órgãos.

Ademais, destaca-se que a Lei de Defesa da Concorrência é clara ao prever que, para a conduta investigada nos autos, ou seja, a formação de cartel, há que se falar em acordo entre concorrentes para a combinação de variáveis comerciais relevantes, tais como preços, quantidades, divisão de mercado, de clientes ou ajustes de propostas em licitações públicas. Por certo, então, que a CEMIG e seus funcionários não são enquadráveis em tal definição legal como concorrentes das demais investigadas. De fato, não é sustentável incluir um cliente afetado pela conduta anticompetitiva no polo passivo de uma investigação de cartel. Sob o prisma da legislação concorrencial, não há que se falar em uma pessoa jurídica atuar em prejuízo próprio, formando conluio para prejudicar a si mesmo. Se a CEMIG está identificada como cliente afetado, está implícita a ideia de que ato de outrem lhe trouxe danos e prejuízos, de modo que ela não seria, ao mesmo tempo, agente ativo e passivo da infração à ordem econômica. Pela teoria da empresa, seus funcionários, por sua vez, enquanto agentes da empresa, têm seus atos entendidos externamente como manifestações de vontade da empresa. Desse modo, se eventuais condutas anticompetitivas contaram com a anuência de pessoas físicas que trabalhavam para o cliente afetado, que estava supostamente perseguindo interesses particulares e não atuando em consonância com os seus deveres fiduciários (seja nos termos do Código Civil, por exemplo, art.

1011 e 1017, ou da Lei das Sociedades Anônimas, por exemplo, arts. 153 e 156), haveria possivelmente uma violação de dever interno, que lesa a própria empresa empregadora, sendo cabível sua eventual responsabilização pelos diplomas legais específicos. Novamente, não significa dizer que os funcionários da empresa não cometeram atos ilícitos, tampouco que não serão responsabilizados por suas condutas; significa apenas que tal responsabilização não pode ocorrer com base no ilícito de cartel previsto na Lei nº 12.259/2011 e por meio do Cade. Nota-se, ainda, que não se nega o conteúdo normativo do art. 31 da Lei nº 12.259/2011, conforme alegam alguns Representados, pelo qual a Lei se aplica também a pessoas físicas e jurídicas, de direito público ou privado. O entendimento, entretanto, é que a CEMIG e seus funcionários não incorreram no ilícito de cartel ora investigado. Também eles não teriam influenciado a adoção de conduta uniforme entre concorrentes para efeitos da Lei nº 12.529/2011. Condutas praticadas por funcionários da CEMIG, que eventualmente tenham descumprido ou extrapolado seus deveres de conduzir a Companhia ou mesmo um processo de contratação dentro dos ditames legais, deverão ser investigados nas esferas administrativa, cível e penal, pelos respectivos órgãos competentes.

Por fim, vale frisar que todo esse entendimento se alinha à jurisprudência do Cade que, em situações como esta, não inclui no polo passivo de seus processos administrativos de cartel os funcionários das empresas públicas que foram objeto do conluio, cabendo a outras autoridades e diplomas legais o processamento e apenamento desses indivíduos. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas. III.4. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão, [ACESSO RESTRITO]. III.5. Ilegalidade da notificação Os Representados CBM e Guilherme Moreira Teixeira argumentam que a forma de notificação realizada pelo Cade seria ilegal, por entenderem que, dentre os serviços disponibilizados pelos Correios, o que melhor atenderia aos termos do art. 70, §2º da Lei n º 12.529/2011 seria a carta registrada com AR em mão própria.

Para os Representados, a assinatura do próprio representado é que deveria constar no AR para que nenhuma outra pessoa pudesse receber sua notificação. Alegam, ainda, que a ilegalidade na notificação dos demais representados tem potencial de gerara prejuízos a eles, pois todos possuem informações importantes para esclarecimento dos fatos. Por essa razão, requerem a reconsideração da certidão que atestou o início da contagem do prazo de defesa e a comprovação inequívoca de que todos os representados tiveram conhecimento e receberam o ofício de notificação. Inicialmente, vale transcrever o previsto no art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/2011, complementado pelo RI-Cade: Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. (...) § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. Regimento Interno do Cade. Art. 149.

A notificação inicial do representado conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo, da nota técnica acolhida pela decisão e da representação, se for o caso, e será feita por uma das seguintes formas: I - por correio, com aviso de recebimento em nome próprio; II - por outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado; ou III - por mecanismos de cooperação internacional. A determinação legal foi integralmente cumprida, sendo que, na Notificação e no respectivo Aviso de Recebimento, constaram devidamente o nome do Representado, o seu endereço e a assinatura do recebedor. Assim, conforme art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/2011, não há necessidade de que o Aviso de Recebimento referente à Notificação seja assinado pelo próprio Representado. O objetivo da notificação consiste em dar ao Representado a ciência de que em face dele foi instaurado um Processo Administrativo. Dessa forma, o fato de a notificação ter sido, eventualmente, recebida por terceiros não implica a sua nulidade, até pela previsão legal exposta acima. Igualmente, quando não foi possível êxito na notificação postal, adotou-se os procedimentos legais previstos para publicação de edital, conforme exposto no relatório. Dessa forma, verifica-se que todas as notificações foram realizadas segundo os termos do art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/2011, não cabendo alegação de não observância de requisitos legais.

Sobre o alcance do objetivo da notificação, ou seja, comprovação de que os Representados tiveram conhecimento de que em face deles foi instaurado um Processo Administrativo pelo recebimento da notificação, verifica-se nos autos que houve apresentação da quase totalidade das peças de defesa, havendo apenas uma pessoa física revel. Resta indiscutível a comprovação requerida na preliminar. Com relação aos Representados que arguiram a preliminar, observa-se igualmente que o objetivo de informar foi devidamente alcançado. Com efeito, verifica-se que a apresentação de procuração nos autos e defesa tempestiva, conforme destacado na tabela inicial da presente Nota Técnica. Nesses termos e com fundamento no art. 214, § 1º, do Código de Processo Civil, que prevê que o comparecimento voluntário do réu supre qualquer vício na sua citação, vale ressaltar que, ainda que houvesse qualquer vício no ato de citação – o que não ocorreu no caso ora em análise –, tais vícios estariam sanados, tendo em vista a ausência de qualquer prejuízo à defesa dos Representados. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. III.6. Indefinições dos ilícitos em relação aos quais os Representados são acusados A Representada CNO alega que a SG/Cade, em sua Nota Técnica de Instauração, utilizou de forma indistinta os ilícitos de cartelização e troca de informações entre concorrentes que, na visão da Representada, não podem ser analisados da mesma forma.

A CNO argumenta que a troca de informações concorrencialmente sensíveis, quando analisada como uma conduta autônoma, pode gerar efeitos positivos e negativos, razão pela qual, sua análise deve ser feita de forma casuística. Ou seja, para a Representada, seria necessário identificar (i) a natureza da informação, (ii) a estrutura do mercado afetado, (iii) a forma como a troca ocorreu e (iv) seus efeitos, aplicando-se, portanto, a regra da razão. Os Representados Camter, Carlos Filizzola Neto e Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas alegam que a SG/Cade teria caracterizado o cartel como um ilícito de mera conduta, falhando em indicar qual seria a conduta concertada de tal prática, razão pela qual, estaria afastada a dedução de ilícito por objeto. Ainda dentro dessa mesma lógica, os Representados CBM e Guilherme Moreira Teixeira argumentam que a CBM não seria um sujeito ativo legalmente apto a cometer o ilícito administrativo apresentado pela SG/Cade, ante a inexistência de poder de mercado. Para os Representados, isso seria um pré-requisito para a existência de capacidade infratora. Ante essa ilegitimidade da CBM, também se verifica a ilegitimidade do Representado Guilherme Moreira Teixeira, na qualidade de Diretor Presidente da empresa. Os argumentos dos Representados pode ser resumido em: (i) indefinição dos ilícitos de cartelização e toca de informações entre concorrentes e (ii) ilegitimidade passiva.

No que tange às alegações de que haveria indefinição dos ilícitos em relação aos quais os Representados são acusados, em decorrência do uso indistinto dos ilícitos de cartelização e troca de informações entre concorrentes, em primeiro lugar, cumpre esclarecer que de fato, a prática de troca de informações concorrencialmente sensíveis pode ser tanto uma infração autônoma, existindo de forma independente, quanto pode estar associada a uma colusão horizontal, existindo no âmbito de um cartel. As condutas investigadas no Processo Administrativo se enquadram na segunda situação, como pode se verificar dos seguintes trechos da Nota Técnica de Instauração: "2. Em síntese, constam dos autos fortes indícios de condutas anticompetitivas consistentes em acordos de (i) fixação de preços, condições comerciais e vantagens em licitações; (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da formação de consórcios, apresentação de propostas de cobertura, supressão de propostas e direcionamento de editais; e (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes, por meio das quais teriam frustrado o caráter competitivo ao menos das seguintes licitações públicas: Concorrência Nacional MS-ON4026 - LPT I, Concorrência Nacional MS/CS 530-180011 - LPT II e Concorrência Nacional MS/CS 530-R00647 - LPT III, promovidas pela Cemig no âmbito do programa de eletrificação rural Luz Para Todos ("LPT"). 63.

(...) evidenciando supostos ajustes entre concorrentes, por meio da troca de informações sensíveis entre as empresas previamente ao certame." Ademais, a conclusão da SG/CADE foi no sentido de que as condutas investigadas seriam passíveis de enquadramento no art. 36, inciso I a IV c/c seu §3º, inciso I, alíneas 'a', 'b', 'c' e 'd' da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Art. 36, § 3º. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; Ou seja, não há dúvidas de que as condutas ora investigadas dizem respeito à prática de cartel, não havendo confusão com a infração de troca de informações sensíveis de forma autônoma. Por essa razão, não se cabe falar em aplicação da regra da razão como metodologia de análise da troca de informação sensíveis.

Como já indicado na Nota Técnica de instauração, no caso de infrações de cartel, a literatura econômica é unânime em apontar que os efeitos líquidos à sociedade são sempre negativos. Assim, o Brasil trata os cartéis como delitos cujo objeto sempre será ilícito, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta. Dessa forma, considera-se suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude. Com base nisso, também não cabe dizer que haveria ilegitimidade passiva por parte da CBM em decorrência da ausência de poder de mercado. Com já mencionado, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para delimitação do mercado relevante e, também, quanto ao poder de mercado exercido pelos Representados. Nessa linha, já se manifestou o Tribunal Administrativo do Cade, de modo que a definição de mercado relevante e poder de mercado poderiam, inclusive, virem a ser dispensados pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 (SEI 0002749, p. 1825 – PDF. 74, §108):

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante quanto a aferição do poder de mercado são questões meramente instrumentais nas análises de condutas de cartel, como o presente caso, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste. Por essa razão, recomenda-se o indeferimento das preliminares alegadas. III.7. Impossibilidade de ação da empresa sem um representante Em sua defesa a Representada CCCC alega que a SG/Cade falhou em imputar a participação da empresa nas supostas condutas anticompetitivas, tendo em vista que não há qualquer imputação de participação de um de seus empregados. Segundo a Representada, a empresa é uma ficção jurídica e não se pode cogitar que ela aja sem o intermédio de uma pessoa física que realize atos em seu nome. Contudo, os argumentos defendidos pela Representada não merecem prosperar.

A Lei 12.529/2011 é inequívoca, em seu art. 31, ao indicar que é aplicável às “pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. (grifos nossos)”. Sustenta ainda, em seu art. 32 que “as diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente” (grifos nossos). Ou seja, há tanto a responsabilidade da empresa, como pessoa jurídica de direito privado, independentemente de possuir ou não personalidade jurídica, quanto responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, como pessoas físicas. Em qualquer leitura possível dos institutos acima indicados, não se permite inferir uma relação de dependência ou mesmo exclusão entre os entes capazes de serem afetados e responsabilizados pela lei. Pelo contrário, a lei é clara em indicar que é aplicável às empresas sob quaisquer formas assumidas. Para tanto, basta apenas que os indícios do processo sejam robustos para mostrar que a empresa participou de infração à ordem econômica.

Isso significa que, mesmo que não haja indícios robustos o suficiente para indicar qual ou quais seriam os representantes da empresa que teriam agido em seu nome, verificando que a empresa fez parte dos supostos acordos anticompetitivos, tem-se elementos suficientes incluí-la no polo passivo e, potencialmente, condená-la por infração à ordem econômica. Conforme diretriz da Lei nº 12.529/2011, é padrão desta SG/Cade conduzir análises individuais da participação tanto da pessoa jurídica quanto da pessoa física na suposta conduta. Por fim, a pessoa jurídica, além de responder pelos atos praticados pelas pessoas físicas em seu nome, responde por um conjunto probatório próprio, que é composto não só pelas provas das pessoas físicas quando representadas, mas de todos os elementos probatórios que fazem referência à pessoa jurídica, ainda que não seja possível individualizar a conduta de funcionários. Uma vez apresentados os argumentos que rechaçam a impossibilidade responsabilização da Pessoa Jurídica por infrações à ordem econômica que também constituam crime, resta concluir que a preliminar arguida deve ser indeferida. III.8. Ausência de indícios e ausência de individualização da conduta Os Representados Álya, Berilo Torres, Odon David Souza Filho e Sérgio Luiz Neves defendem que a individualização da conduta seria o corolário da ampla defesa, pressupondo o fornecimento de meios para que os Representados possam contrapor as acusações que lhes são dirigidas.

Alegam que a SG/Cade não teria precisado a conduta na qual os Representados estariam envolvidos, [ACESSO RESTRITO]. No mesmo sentido, os Representados CBM e Guilherme Moreira Teixeira alegam que [ACESSO RESTRITO]. Alegam, ainda, que não haveria elementos no conjunto probatório que seriam suficientes para instaurar o Processo Administrativo contra eles, bem como não teria ocorrido uma individualização das condutas por eles supostamente praticadas. Os Representados Camter, Carlos Filizzola Neto e Ricardo Luis Bueno de Sousa Freitas alegam que não puderam exercer adequadamente seu direito de defesa em relação às imputações feitas pela SG/Cade, ante a ausência de individualização das condutas. Ademais, alegam que as acusações teriam sido [ACESSO RESTRITO]. A Representada CNO alega que seria mandatório que as acusações da SG/Cade viessem individualizadas de forma adequada a promover uma imputação precisa das condutas para que os Representados pudessem se defender de maneira adequada. Ademais, alegam que as acusações teriam sido [ACESSO RESTRITO]. A Representada FDS alega que a Nota Técnica de Instauração não teria apontado documento capaz de comprovar a participação da FDS na conduta. Os Representados Orteng e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva alegam que não há indícios suficientes em relação a eles que justifiquem a abertura do Processo Administrativo.

Por fim, os Representados Remo, Selt, Márcio Mohallem e Sérgio Mohallem alegam que não há elementos mínimos quanto à participação deles na infração, sendo [ACESSO RESTRITO]. Ademais, alegam que não houve a individualização das condutas, o que gerou incerteza quanto ao teor da acusação realizada contra os Representados. Em resumo, os argumentos dos Representados são no sentido de que (i) a SG/Cade teria apresentado acusações genéricas e sem indícios suficientes de materialidade e participação na conduta, (ii) não teria apresentado uma individualização da conduta dos Representados e (iii) [ACESSO RESTRITO]. Inicialmente, é importante esclarecer que o inciso II do artigo 147 do RI-Cade estabelece que a instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. No mesmo sentido, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito para a abertura de Processo Administrativo. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”.

Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração no presente caso. A Nota Técnica nº 82/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1098062) e seu respectivo Anexo (SEI 1098063) descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e a indicação dos fatos a serem apurados.

A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, exercendo plenamente seu direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do Processo Administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica de abertura do Processo Administrativo não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do Processo Administrativo: os fatos seriam apurados antes mesmo da instauração. De fato, um dos objetivos do Processo Administrativo é permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no Processo Penal.

Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido[8] . PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada[9] . PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido.

Precedente do STJ e do STF. [...][10] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos)[11] . PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos)[12] . EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos)[13] . PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art.

41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3. Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré[14] . Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas.

Assim, não há que se falar em acusações genéricas, como tentam fazer os Representados. Da mesma forma, exigir a individualização detalhada das condutas da Representada na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo (Nota Técnica nº 82/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE - SEI 1098062) e seu respectivo Anexo SEI 1098063), ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o Processo Administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que a Representada exige que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, quais sejam, se a conduta de fato ocorreu e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Por fim, em atenção ao argumento preliminar defendido pelos Representados, quanto à alegada ausência de provas e [ACESSO RESTRITO], observa-se que, após a devida análise dos fatos, esta SG/Cade entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Ressalta-se ainda que as conclusões da Nota Técnica que concluiu pela instauração do Processo Administrativo em relação a Representados [ACESSO RESTRITO].

Diante do exposto, recomenda-se o indeferimento das preliminares alegadas. III.9. Impossibilidade de inversão do ônus da prova Os Representados Remo, Selt, Márcio Mohallem e Sérgio Mohallem alegam que cabe à autoridade antitruste não apenas comprovar a existência da conduta anticompetitiva, mas também estabelecer as participações individuais inequívocas dos acusados. Por essa razão, não deveria ocorrer a inversão do ônus da prova, como teria ocorrido no presente Processo Administrativo. Para os Representados, a SG/Cade teria repassado aos Representados o ônus da prova, ao não indicar indícios suficientes de sua participação na conduta, o que resultaria em uma exigência de produção de provas impossíveis ou de produção excessivamente onerosa. Primeiramente, esclarece-se que, de fato, cabe à SG/Cade apontar os fatos e indícios de infração à ordem econômica para que os Representados possam se defender de tais acusações. Assim, no caso concreto, não há que se falar em qualquer violação ao princípio da presunção de inocência, na medida em que, de um lado, o processo administrativo foi instaurado com base em indícios de infração robustos e com indicação clara das acusações; e, de outro lado, a instauração do processo em face de todos os Representados propicia o exercício do contraditório e ampla defesa, tendo em vista que os Representados foram chamados para responder as acusações feitas.

Nesse sentido, ressalta-se que os Representados não estão sendo condenados neste momento e que apenas ao final, no momento do julgamento pelo Tribunal do Cade, é que, em se comprovando definitivamente as infrações imputadas, eles poderão (ou não) ser condenados. Diante disso, verifica-se que o princípio de presunção de inocência está sendo totalmente atendido por esta SG/Cade. Frente à questão da possibilidade de se exigir prova de fato negativo, é importante ressaltar que é ônus desta SG/Cade, em caso de recomendação pela condenação, apresentar provas do ilícito, enquanto é ônus de qualquer Representado em Processo Administrativo apresentar defesa e produzirem as provas de seu interesse, em nada isso se confundindo com a produção de prova diabólica. Dessa forma, a abertura do prazo de defesa, como garantia do devido processo legal e do direito ao contraditório e à ampla defesa, não se confunde com exigência de produção de prova de fato negativo. De fato, representa oportunidade de esclarecimento dos indícios juntados até o presente momento. Por este motivo, sugere-se o indeferimento da preliminar. IV. DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS DOS REPRESENTADOS A notificação de instauração do presente Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art.

70 da Lei nº 12.529/2011, segundo o qual os Representados deveriam especificar as provas a serem produzidas, indicando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para a análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas formulados pelos Representados, conforme tabela abaixo: Tabela 3: Análise dos pedidos de produção de provas REPRESENTADOS PEDIDOS DE PROVAS Álya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) Camter Construções e Empreendimentos S.A. CBPO Engenharia Ltda. e Odebrecht Serviços de Engenharia e Construção S.A. Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. Construtora Barbosa Mello S.A. Construtora Remo Ltda. Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda. Selt Engenharia Ltda. Berilo Torres Carlos Filizzola Neto Guilherme Moreira Teixeira Márcio Mohallem Odon David de Souza Filho Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas Ricardo Vinhas Corrêa da Silva Sérgio Luiz Neves Sérgio Mohallem Pedidos genéricos de apresentação posterior de prova documental pelos Representados: produção de todas as provas admitidas em direito, em especial documental, bem como a juntada de documentos suplementares, novos ou que se fizerem necessários (análise no item IV.1. desta Nota Técnica). Construtora Remo Ltda.

Selt Engenharia Ltda. Márcio Mohallem Sérgio Luiz Neves Sérgio Mohallem Pedidos específicos de apresentação de prova documental pelos Representados: juntada de documentos específicos já apresentados, posterior apresentação de parecer econômico e exibição de documentos que podem estar em poder dos delatores e de terceiros (análise no item IV.2. desta Nota Técnica). Berilo Torres Odon David de Souza Filho Pedidos específicos de produção de prova testemunhal (oitiva de testemunha): relação das pessoas físicas indicadas em item específico abaixo (análise no item IV.3. desta Nota Técnica). Camter Construções e Empreendimentos S.A. Carlos Filizzola Neto Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas Pedidos específicos de produção de prova pericial: verificação quanto à credibilidade das provas apresentadas (análise no item IV.4. desta Nota Técnica). Fonte: Elaboração própria Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RI-Cade, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas formulados pelos Representados. IV.1. Análise dos pedidos genéricos de produção de prova documental Conforme tabela acima, diversos Representados requereram a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial a documental, ou seja, a juntada de documentos suplementares, novos ou que se fizerem necessários no decorrer do processo. Esclarece-se ser assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes do encerramento da instrução processual, o que não é válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial.

Assim, sugere-se o deferimento dos pedidos de produção e apresentação de prova documental ao longo da instrução do presente Processo Administrativo. IV.2. Análise dos pedidos específicos de produção de prova documental O Representado Sérgio Luiz Neves requereu a juntada dos seguintes documentos: documento pessoal, ficha funcional, ata da Assembleia Extraordinária e seus cartão de visitas, a fim de comprovar os cargos ocupados e funções desenvolvidas durante o período da suposta conduta. Já os Representados Construtora Remo Ltda., Selt Engenharia Ltda., Márcio Mohallem e Sérgio Mohallem requereram a apresentação de pareceres econômicos para corroborar a ausência de indícios de participação do Consórcio Remo Selt na suposta conduta, bem como a exibição de documentos que podem estar em poder dos delatores e de terceiros. Em relação ao pedido do Representado Sérgio Luiz Neves, destaca-se que esses documentos já foram juntados aos autos. Em relação a todos os pedidos, importante esclarecer novamente que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento. Assim, sugere-se o deferimento dos pedidos de produção e apresentação de prova documental ao longo da instrução do presente Processo Administrativo. Destaca-se que em relação aos documentos que podem estar em poder dos colaboradores e de terceiros, a SG/Cade ressalva-se o direito de avaliar a pertinência e necessidade, com base na justificativa que for apresentada pelos Representados.

IV.3. Análise dos pedidos específicos de prova testemunhal Os Representados Berilo Torres e Odon David de Souza Filho requereram a oitiva de testemunhas, conforme indicado na tabela abaixo: Tabela 4: Rol de testemunhas REPRESENTADO TESTEMUNHA Berilo Torres [ACESSO RESTRITO] Odon David de Souza Filho [ACESSO RESTRITO] Fonte: Elaboração própria Diante do exposto na tabela acima, entende-se pela satisfação dos requisitos de pertinência e necessidade das oitivas das pessoas físicas arroladas, considerando a justificativa apresentada por ambos os Representados: comprovar as atribuições e funções desempenhadas pelos Representados, a fim de evidenciar o seu não envolvimento no alegado conluio. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada por videoconferência, nos termos do art. 155, §3°, do RI-Cade. Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, o Representado deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Além disso, desde logo, ressalta-se que o ônus de informar ou intimar a testemunha quanto ao dia e horário da audiência é do advogado da parte interessada, conforme dispõe o art. 455 do CPC, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011: Art.

455.Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensada a intimação do juízo. §1º A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. §2º A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o §1o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição (grifamos) Fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias, se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. IV.4. Análise dos pedidos específicos de prova pericial Os Representados Camter Construções e Empreendimentos S.A., Carlos Filizzola Neto e Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas requereram a produção de prova pericial consistente na verificação quanto à credibilidade das provas [ACESSO RESTRITO].

Segundo os Representados, seria desconhecido o processo de produção das evidências trazidas ao presente Processo Administrativo, bem como as pessoas que tiveram acesso ou realizaram o manuseio dessas evidências, para se concluir quanto à eventual manipulação, adulteração ou mesmo falsificação, o que seria superado por meio de competente perícia para assegurar a fidedignidade desses documentos. Conforme apresentado no item III.4 acima, [ACESSO RESTRITO] apresentaram diversos documentos referentes à extração dos documentos apresentados [ACESSO RESTRITO], sendo eles: Relatório de certificação eletrônica SEI 0701601, Ata Notarial SEI 0701604, Memorando de Certificação Eletrônica SEI 0701605, Relatório de certificação eletrônica SEI 0701606 e Ata Notarial SEI 0701608. Destaca-se que todos esses documentos estão disponíveis aos Representados. Assim, sugere-se que seja reconhecido tal pedido como prejudicado, ante a existência de documentos que certificam a extração dos documentos [ACESSO RESTRITO]. IV.5. Provas de interesse da SG/Cade Nos termos do art. 13, VI da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução do presente Processo Administrativo e com vistas a esclarecer os fatos investigados, produzirá as provas orais e documentais que entender necessárias, agendando a colheita de depoimento pessoal de Representados e/ou oitivas de testemunhas, a serem oportunamente agendadas, bem como a produção de provas documentais no decorrer da instrução. V.

CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a decretação da revelia do Representado José Aldemário Pinheiro Filho que, devidamente notificado quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixou de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra ele os demais prazos, sem prejuízo de poder intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; a intimação das Representadas  Camter Construções e Empreendimentos S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora Remo Ltda. e Selt Engenharia Ltda. para que complementem as informações solicitadas no item 4 das notificações expedidas, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que acolher esta Nota Técnica, conforme indicado na seção II.3 acima; a intimação das Representadas Andrade Gutierrez Engenharia S.A., CBPO Engenharia Ltda. e Odebrecht Serviços de Engenharia e Construção S.A. e FDS Engenharia de Óleo e Gás S.A. (atual denominação da Fidens Engenharia S.A.) para que apresentem todas as informações solicitadas no item 4 das notificações expedidas, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que acolher esta Nota Técnica, conforme indicado na seção II.3 acima; o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos;

o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados, ressalvando-se o direito da SG/Cade de avaliar a pertinência e necessidade de exibição de documentos de terceiros, com base na justificativa que for apresentada pelos Representados; o deferimento da produção de prova testemunhal; a decretação de prejudicialidade quanto ao pedido de prova pericial dos Representados Camter Construções e Empreendimentos S.A., Carlos Filizzola Neto e Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas referente à verificação da credibilidade de provas, tendo em vista a apresentação e disponibilização a todos os Representados dos documentos de certificação SEI 0701601, SEI 0701604, SEI 0701605, SEI 0701606 e SEI 0701608; e nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas orais e documentais que serão designadas oportunamente. Estas as conclusões. ____________________________ [1] Foram realizadas diversas buscas em fontes abertas, além das consultas às bases de dados dos sistemas internos disponíveis à SG/Cade, conforme documentos SEI 1099400, 1099401, 1099403, 1102048 e 1102049 [2] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior (SEI 0036357) no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento.

[3] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior (SEI 0012329) nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [4] BRASIL. Tribunal Regional Federal (1ª Região). Mandado de Segurança Cível nº 0049189-15.2010.4.01.3400, da 4ª Vara, Juiz Marcelo Antonio Cesca, Brasília, DF, 16 de agosto de 2011. Disponível em: https://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php. Acesso em 11/08/2023. [5] Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 152 [5] Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 152. [6] [ACESSO RESTRITO]. [7] O inciso II, do artigo 2º, da Lei nº 9.873/1999 fala em ato inequívoco que importe em apuração do fato, natureza que não pode ser atribuída a um mero despacho, sem qualquer cunho decisório. (TRF 4ª Região, APELREEX 5012711-95.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete P. Caminha, DJe. 09.12.2013). [8] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [9] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [10] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [11] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018.

[12] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [13] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [14] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017.

Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.

Continuar a pesquisa

CADE em 2023 Acervo do CADE