Obras para Geração e Distribuição de Energia Elétrica e para Telecomunicações

SEI/CADE - 1339364 - Nota Técnica Nota Técnica nº 7/2024/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005992/2019-02 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003613/2019-31) Representante: Cade ex officio Representados: Álya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.), Andrade Gutierrez Engenharia S.A., Camter Construções e Empreendimentos S.A., CBPO Engenharia Ltda., COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.), Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora Barbosa Mello S.A. - "CBM", Construtora Remo Ltda., FDS Engenharia de Óleo e Gás S.A. (atual denominação da Fidens Engenharia S.A.), Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A - "OECI" (atual denominação de Odebrecht Serviços de Engenharia e Construção S.A.), Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda., Selt Engenharia Ltda., Berilo Torres, Carlos Alberto Filizzola, Clóvis Renato Numa Peixoto Primo, Guilherme Moreira Teixeira, João Marcos de Almeida da Fonseca, José Aldemário Pinheiro Filho, Márcio Mohallem, Mário Sérgio Mafra Guedes, Odon David de Souza Filho, Reginaldo Assunção Silva, Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas, Ricardo Vinhas Corrêa da Silva, Saulo Alves Pereira Júnior, Sérgio Luiz Neves e Sérgio Mohallem. Advogados:

Alexandre Ditzel Faraco, Bolívar Moura Rocha, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek, Eduardo Caminati Anders, Isabela de Oliveira Pannunzio, Jéssica Coelho Costa, João Ricardo de Oliveira Munhoz, Joyce Midori Honda, Leonardo Oliveira Callado, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Letícia Ladeira Monteiro de Barros, Luis Claudio Nagalli Guedes de Camargo, Luiz Guilherme Ros, Marcela Melichar Suassuna, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Maria Carolina Bernardo de Souza, Marlus Santos Alves, Ricardo Lara Gaillard, Rodrigo Figueiredo da Silva Cotta, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Victor Cavalcanti Couto, Joana Rangel Wanderley de Siqueira, Juliana Rodrigues Mauro, Gustavo Pires Berger, Bruno Herwig Rocha Augustin, Victor Santos Rufino e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras civis de infraestrutura para distribuição de energia elétrica de baixa tensão (residencial), destinado ao programa federal de eletrificação rural Luz para Todos (“LPT”), executado em Minas Gerais pela Cemig. Descumprimento de TCC. Apresentação de defesa. Saneamento. Pedidos de Reconsideração. Exame de questões preliminares. Pedido de produção de provas. Respostas a pedidos de informações. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 3 de agosto de 2022, por meio da Nota Técnica nº 102/2023 (SEI 1098046) acolhida pelo Despacho SG nº 1465/2023 (SEI 1098077), com vistas a apurar suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de obras civis de infraestrutura para distribuição de energia elétrica de baixa tensão (residencial), destinado ao programa federal de eletrificação rural Luz para Todos (“LPT”), executado em Minas Gerais pela Companhia Energética de Minas Gerais S.A. (“Cemig”), conduta passível de enquadramento nos arts. 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, inciso I a IV c/c seu § 3º, inc. I, alíneas “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011. A Nota Técnica nº 102/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1304320) ("Nota Técnica Saneadora Original") e o Despacho SG nº 144/2023 (SEI 1304443) realizaram o saneamento do presente Processo, ao declarar a revelia do Representado que não apresentou defesa, analisar a apresentação das informações que foram requeridas nas notificações, decidir e rejeitar as questões preliminares suscitadas pelos Representados e decidir sobre os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa.

Na 222ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1304908), o Tribunal Administrativo do Cade, embasado pela Nota Técnica nº 38/2023/UCD-SG/SG/CADE (SEI 1300379) e pelo Despacho Presidência nº 104/2023 (SEI 1303464), declarou o descumprimento do Termo de Compromisso de Cessação de Conduta - TCC firmado pelos Representados COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.), Reginaldo Assunção Silva e Mário Sérgio Mafra Guedes (SEI 1074988). Como consequência, o presente Processo Administrativo voltou a tramitar em face dos Representados COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.) e Reginaldo Assunção Silva, devendo-lhes ser assegurado o direito de defesa nas mesmas condições dos demais representados. Esclarece-se que o Representado Mário Sérgio Mafra Guedes realizou o pagamento integral referente à obrigação pecuniária assumida no referido TCC (SEI 1287727), razão pela qual não foi incluído na decisão de descumprimento. O Despacho SG nº 1478/2023 (SEI 1305130 e 1306250), na esteira dessa decisão, determinou a notificação desses dois Representados para que apresentassem defesa no prazo de 30 (trinta) dias, bem como especificassem e justificassem as provas que pretendessem produzir. A Representada COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.) apresentou manifestação em 1º de dezembro de 2023 (SEI 1317540), registrando que entende não ter descumprido o TCC de maneira injustificada, tendo em vista a tentativa de renegociação no âmbito do TCC.

Assim, ainda que tenha colaborado com todas as informações possíveis, por questões financeiras que fogem de suas possibilidades, não foi possível realizar o pagamento na data definida. A Representada requereu ainda a prorrogação por mais 30 dias do prazo concedido em despacho para indicação das provas que pretendia produzir. Além disso, os Representados Construtora Barbosa Mello S.A. e Guilherme Moreira Teixeira (SEI 1286291), Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda. e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva (SEI 1309775), Camter Construções e Empreendimentos S.A., Carlos Alberto Filizzola e Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas (SEI 1310746), Selt Engenharia Ltda. e Márcio Mohallem (SEI 1324155), Construtora Remo Ltda. e Sérgio Mohallem (SEI 1324163) apresentaram manifestações requerendo a reconsideração da Nota Técnica nº 102/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1304320) e do Despacho SG nº 144/2023 (SEI 1304443). Por fim, os Representados Camter Construções e Empreendimentos S.A. (SEI 1308912), Construções e Comércio Camargo Côrrea S.A. (SEI 1312340), CBPO Engenharia Ltda. ("CBPO") e Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A - "OECI" (atual denominação de Odebrecht Serviços de Engenharia e Construção S.A.) (SEI 1315959), apresentaram resposta ao pedido de complementação de informações requerido pela Superintendência-Geral do Cade ("SG/Cade"). A presente Nota Técnica destina-se, portanto, à análise da manifestação apresentada pela Representada COESA S.A.

(atual denominação da Construtora OAS S.A.), bem como dos pedidos de reconsideração (também assim entendidas as petições apresentadas como recursos administrativos) e das informações complementares solicitadas pela SG/Cade e apresentadas pelos Representados, necessárias ao saneamento do presente processo. A Tabela abaixo contém um resumo das notificações dos Representados, bem como indica as defesas apresentadas e os pedidos de reconsideração manifestados. Tabela 1: Notificações e defesas apresentadas REPRESENTADOS NOTIFICAÇÃO (Nº SEI) ENTREGA DA NOTIFICAÇÃO (DATA / Nº SEI) DEFESAS APRESENTADAS (DATA / Nº SEI) PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO (DATA / Nº SEI) Andrade Gutierrez Engenharia S.A. ("Andrade Gutierrez") Not. 410/2022 (SEI 1098983) 16/08/2022 (SEI 1098983) 04/07/2023 (SEI 1254911) - Camter Construções e Empreendimentos S.A. (“Camter”) Not. 411/2022 (SEI 1099001) 29/08/2022 (SEI 1099001) 05/07/2023 (SEI 1256065) 16/11/2023 (SEI 1310746) Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (“Camargo Corrêa”) Not. 414/2022 (SEI 1099014) 11/08/2022 (SEI 1099014) 05/07/2023 (SEI 1256367) - Construtora Barbosa Mello S.A. (“Barbosa Mello”) Not. 415/2022 (SEI 1099015) 12/08/2022 (SEI 1099015) 04/07/2023 (SEI 1255564) 13/11/2023 (SEI 1309272) CBPO Engenharia Ltda. ("CBPO") e Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A - "OECI" (atual denominação de Odebrecht Serviços de Engenharia e Construção S.A.) - "Odebrecht" Not. 417/2022 (SEI 1099017) Not.

422/2022 (SEI 1099024) 08/03/2023 (SEI 1210128) 09/11/2022 (SEI 1159260) 05/07/2023 (SEI 1255997) - COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.) ("COESA") Not. 424/2022 (SEI 1099029) 11/08/2022 (SEI 1099029) N/A 01/12/2023 (SEI 1317540) Álya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A., "Queiroz Galvão") Not. 426/2022 (SEI 1099032) 18/08/2022 (SEI 1099032) 05/07/2023 (SEI 1256019) - Construtora Remo Ltda. (“Remo”) Not. 428/2022 (SEI 1099036) 31/10/2022 (SEI 1099036) 05/07/2023 (SEI 1256218) 18/12/2023 (SEI 1324163) FDS Engenharia de Óleo e Gás S.A. (atual denominação da Fidens Engenharia S.A.) ("Fidens") Not. 430/2022 (SEI 1099038) 30/08/2022 (SEI 1099038) 03/07/2023 (SEI 1254788) - Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda. (“Orteng”) Not. 431/2022 (SEI 1099041) 11/08/2022 (SEI 1099041) 04/07/2023 (SEI 1255700) 14/11/2023 (SEI 1309775) 22/11/2023 (SEI 1326436) Selt Engenharia Ltda. (“Selt”) Not. 434/2022 (SEI 1099054) 09/11/2022 (SEI 1160873) 05/07/2023 (SEI 1256318) 18/12/2023 (SEI 1324155) Berilo Torres Not. 459/2022 (SEI 1099363) 09/11/2022 (SEI 1159262) 05/07/2023 (SEI 1256039) - Carlos Alberto Filizzola Not. 84/2023 (SEI 1185292) 08/03/2023 (SEI 1210129) 05/07/2023 (SEI 1256065) 16/11/2023 (SEI 1310746) Clóvis Renato Numa Peixoto Primo Not. 462/2022 (SEI 1099367) 16/08/2022 (SEI 1099367) 04/07/2023 (SEI 1254911) - Guilherme Moreira Teixeira Not.

463/2022 (SEI 1099369) 09/11/2022 (SEI 1159267) 04/07/2023 (SEI 1255574) 13/11/2023 (SEI 1309272) João Marcos de Almeida da Fonseca Not. 435/2022 (SEI 1099375) 16/08/2022 (SEI 1099375) 04/07/2023 (SEI 1254911) - José Aldemário Pinheiro Filho Not. 466/2022 (SEI 1099376) 09/11/2022 (SEI 1156130) N/A - Márcio Mohallem Not. 700/2022 (SEI 1143355) 13/12/2022 (SEI 1169576) 05/07/2023 (SEI 1256367) 18/12/2023 (SEI 1324155) Mário Sérgio Mafra Guedes Not. 469/2022 (SEI 1099385) 11/08/2022 (SEI 1099385) N/A - Odon David de Souza Filho Not. 470/2022 (SEI 1099386) SEI 1112302 05/07/2023 (SEI 1256034) - Reginaldo Assunção Silva Not. 473/2022 (SEI 1099390) 11/08/2022 (SEI 1099390) N/A - Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas Not. 474/2022 (SEI 1099393) 09/11/2022 (SEI 1156135) 05/07/2023 (SEI 1256065) 16/11/2023 (SEI 1310746) Ricardo Vinhas Corrêa da Silva Not. 475/2022 (SEI 1099394) 09/11/2022 (SEI 1152018) 04/07/2023 (SEI 1255661) 14/11/2023 (SEI 1309775) Saulo Alves Pereira Júnior Not. 476/2022 (SEI 1099397) 16/08/2022 (SEI 1099397) 04/07/2023 (SEI 1254911) - Sérgio Mohallem Not. 481/2022 (SEI 1099408) 09/03/2022 (SEI 1156137) 05/07/2023 (SEI 1256218) 18/12/2023 (SEI 1324163) Sérgio Luiz Neves Not. Edital 196 (SEI 1226281) 03/05/2023 (SEI 1228607) 05/07/2023 (SEI 1256146) - Fonte: elaboração própria II.

DA ANÁLISE INICIAL Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para complementar a análise realizada pela Nota Técnica nº 102/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1304320), aprovada pelo Despacho SG nº 144/2023 (SEI 1304443), tratando da(s) (i) apresentação das informações que foram requeridas nas notificações; (ii) questões preliminares reiteradas e/ou suscitadas pelos Representados; e (iii) solicitações de produção de provas. II.1. Da tempestividade das novas preliminares de defesa e dos pedidos de reconsideração dos Representados Nos termos do art. 151 do Regimento Interno do Cade ("RI-Cade"), a contagem do prazo legal de 30 (trinta) dias que os Representados COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.) e Reginaldo Assunção Silva apresentassem defesa e especificassem as provas que pretendiam produzir, em virtude da decisão que declarou o descumprimento integral do TCC, foi iniciado em 08 de novembro de 2023, um dia útil após a publicação do Despacho SG nº 1478/2023 no DOU (SEI 1306253). O Despacho Decisório nº 69/2023 (SEI 1319646) prorrogou por 10 dias esse prazo, conforme art. 152 do RI-Cade. A manifestação da Representada COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.) foi apresentada em 1º de dezembro de 2023, razão pela qual é tempestiva. Não há prazo para apresentação de pedidos de reconsideração, e todos os que foram manifestados serão apreciados neste momento. II.2.

Da revelia do Representado Reginaldo Assunção Silva Como informado no Relatório da presente Nota Técnica, os Representados COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.) e Reginaldo Assunção Silva foram intimados acerca do descumprimento do Termo de Compromisso de Cessação de Conduta - TCC firmado com o Cade (SEI 1074988), cuja consequência foi o levantamento da suspensão do processo com relação aos celebrantes. Assim, o Representado Reginaldo Assunção Silva foi intimado pelo Despacho SG nº 1478/2023 (SEI 1305130 e 1306250) para que apresentasse defesa no prazo de 30 (trinta) dias, bem como especificasse e justificasse as provas que pretendesse produzir. Embora devidamente notificado, observa-se que o Representado Reginaldo Assunção Silva quedou-se inerte e não apresentou suas razões de defesa. Assim, diante da legalidade e regularidade da qual se revestem a intimação concretizada e da ausência de apresentação da defesa administrativa no prazo legal, há que se considerar revel o Representado, com base no art. 71 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 153 do RI-Cade, correndo contra ele os demais prazos, sem prejuízo de que possa intervir no feito em qualquer fase, entretanto, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.3.

Das informações complementares requeridas na notificação de instauração do Processo Administrativo As notificações expedidas para cada uma das pessoas jurídicas Representadas do presente processo continham solicitação de apresentação de informações necessárias à instrução do presente processo, acerca do faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2021, mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios; faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2021, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução Cade nº 3/2012; identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; e qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. As Representadas Álya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) (SEI 1256025), COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.) (SEI 0848185), Construtora Barbosa Mello S.A. - "CBM" (SEI 0810117) e Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda. (SEI 0748690) apresentaram tais informações conforme solicitado. A Nota Técnica Confidencial nº 102/2023 (SEI 1304320), aprovada pelo Despacho SG nº 1.465 (SEI 1305518), solicitou (i) a complementação dessas informações requeridas quando da notificação de instauração do Processo Administrativo às pessoas jurídicas representadas Camter Construções e Empreendimentos S.A., Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., Construtora Remo Ltda.

e Selt Engenharia Ltda., bem como (ii) a apresentação da totalidade dessas informações pelas pessoas jurídicas Representadas Andrade Gutierrez Engenharia S.A., CBPO Engenharia Ltda. e Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A - "OECI" (atual denominação de Odebrecht Serviços de Engenharia e Construção S.A.) e FDS Engenharia de Óleo e Gás S.A. (atual denominação da Fidens Engenharia S.A.). As Representadas Camter Construções e Empreendimentos S.A. (SEI 1308912), Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (SEI 1312338), Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (SEI 1319136), CBPO Engenharia Ltda. (SEI 1308912), Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A - "OECI" (atual denominação de Odebrecht Serviços de Engenharia e Construção S.A.) (SEI 1315959) e FDS Engenharia de Óleo e Gás S.A. (atual denominação da Fidens Engenharia S.A.) (SEI 1312558) apresentaram as informações requeridas. Por fim, verifica-se que, salvo melhor juízo, as Representadas Construtora Remo Ltda. e Selt Engenharia Ltda. não apresentaram complementação das informações requeridas na notificação e reiteradas no item II.3 da Nota Técnica Confidencial nº 102/2023 (SEI 1304320), aprovada pelo Despacho SG nº 1.465 (SEI 1305518). Sugere-se, portanto, a intimação das Representadas Construtora Remo Ltda. e Selt Engenharia Ltda. para que apresentem a complementação das informações solicitadas, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que acolher esta Nota Técnica. III.

DA ANÁLISE DAS NOVAS PRELIMINARES EM SEDE DE PEDIDOS DE RECONSIDERAÇÃO E RECURSOS ADMINISTRATIVOS Como visto, os Representados Construtora Barbosa Mello S.A. e Guilherme Moreira Teixeira (SEI 1286291), Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda. e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva (SEI 1309775), Camter Construções e Empreendimentos S.A., Carlos Alberto Filizzola e Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas (SEI 1310746), Selt Engenharia Ltda. e Márcio Mohallem (SEI 1324155), Construtora Remo Ltda. e Sérgio Mohallem (SEI 1324163) apresentaram manifestações requerendo a reconsideração da Nota Técnica nº 102/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1304320) e do Despacho SG nº 144/2023 (SEI 1304443), especialmente quanto à decisão de rejeição de questões preliminares. As preliminares alegadas nesses pedidos de reconsideração podem ser sumarizadas conforme a tabela abaixo: REPRESENTADOS PRELIMINARES SUSCITADAS EM SEDE DE DEFESA PRELIMINARES SUSCITADAS EM PEDIDOS DE RECONSIDERAÇÃO Camter Construções e Empreendimentos S.A. Prescrição da ação punitiva da Administração Pública Reitera as preliminares alegadas em defesa, com exceção da que tratou da indefinição dos ilícitos. Incompetência do Cade e necessária inclusão da CEMIG no polo passivo Ausência de indícios e ausência de individualização da conduta Nulidade das colaborações Indefinição dos ilícitos Ilegalidade da análise das preliminares de forma agrupada Construtora Barbosa Mello S.A.

Prescrição da ação punitiva da Administração Pública Reitera as preliminares alegadas em defesa. Nulidade das colaborações Ausência de indícios e ausência de individualização da conduta Ilegalidade da análise das preliminares de forma agrupada Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda. Prescrição da ação punitiva da Administração Pública Reitera as preliminares alegadas em defesa. Apresenta novas questões referentes ao TCC celebrado pela COESA declarado descumprido: necessidade de desentranhamento do TCC, impossibilidade de uso do TCC e a ausência de provas é reforçada sem a menção do TCC. Nulidade das colaborações Ausência de indícios e ausência de individualização da conduta Falta de motivação para a prorrogação do Inquérito Administrativo Ilegalidade da análise das preliminares de forma agrupada Selt Engenharia Ltda. Nulidade das colaborações Reitera as preliminares alegadas em defesa. Ausência de indícios e ausência de individualização da conduta Impossibilidade de inversão do ônus da prova Ilegalidade da análise das preliminares de forma agrupada Construtora Remo Ltda. Nulidade das colaborações Reitera as preliminares alegadas em defesa. Ausência de indícios e ausência de individualização da conduta Impossibilidade de inversão do ônus da prova Ilegalidade da análise das preliminares de forma agrupada Carlos Alberto Filizola Prescrição da ação punitiva da Administração Pública Reitera as preliminares alegadas em defesa, com exceção da que tratou da indefinição dos ilícitos.

Incompetência do Cade Ausência de indícios e ausência de individualização da conduta Nulidade das colaborações Indefinição dos ilícitos Ilegalidade da análise das preliminares de forma agrupada Guilherme Moreira Teixeira Prescrição da ação punitiva da Administração Pública Reitera as preliminares alegadas em defesa. Nulidade das colaborações Ausência de indícios e ausência de individualização da conduta Ilegalidade da análise das preliminares de forma agrupada Ricardo Luis Bueno de Sousa Freitas Prescrição da ação punitiva da Administração Pública Reitera as preliminares alegadas em defesa, com exceção da que tratou da indefinição dos ilícitos. Incompetência do Cade Ausência de indícios e ausência de individualização da conduta Nulidade das colaborações Indefinição dos ilícitos Ilegalidade da análise das preliminares de forma agrupada Ricardo Vinhas Corrêa da Silva Prescrição da ação punitiva da Administração Pública Reitera as preliminares alegadas em defesa. Apresenta novas questões referentes ao TCC celebrado pela COESA declarado descumprido: necessidade de desentranhamento do TCC, impossibilidade de uso do TCC e a ausência de provas é reforçada sem a menção do TCC. Nulidade das colaborações Ausência de indícios e ausência de individualização da conduta Falta de motivação para a prorrogação do Inquérito Administrativo Ilegalidade da análise das preliminares de forma agrupada Sérgio Mohallem Nulidade das colaborações Reitera as preliminares alegadas em defesa.

Equivocadamente a Nota Técnica Saneadora Original deixou de apreciar a questão arguida sobre a aplicação do artigo 115 do Código Penal ao caso concreto. A questão será apreciada na presente Nota. Prescrição da ação punitiva da Administração Pública Impossibilidade de inversão do ônus da prova Ausência de indícios e ausência de individualização da conduta Ilegalidade da análise das preliminares de forma agrupada Márcio Mohallem Nulidade das colaborações Reitera as preliminares alegadas em defesa. Impossibilidade de inversão do ônus da prova Ausência de indícios e ausência de individualização da conduta Ilegalidade da análise das preliminares de forma agrupada Fonte: elaboração própria III.1. Prescrição da ação punitiva da Administração Pública Os Representados Construtora Barbosa Mello S.A. - CBM e Guilherme Moreira Teixeira (SEI 1309272), Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda. - Orteng e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva (SEI 1309775), Camter Construções e Empreendimentos S.A. - Camter, Carlos Alberto Filizzola e Ricardo Luis Bueno de Sousa Freitas (SEI 1310746) alegam que os fatos objeto da investigação estariam prescritos.

Para tanto, apresentam diversas alegações, entre elas reiteram que a primeira premissa adotada pelo Despacho Saneador quanto à prescrição é equivocada, uma vez que o prazo prescricional aplicável ao caso concreto é quinquenal, e que, portanto, os fatos ora imputados aos Representados estão prescritos, devendo a prescrição ser apurada de maneira individualizada, em linha, inclusive, com a jurisprudência recente do Cade. Os Representados Orteng e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva reiteram as alegações de que o prazo prescricional aplicável é o quinquenal, já que não compete ao Cade determinar o que constitui ou não um crime e que não ocorreu decisão penal condenatória transitada em julgado nem, ao menos, denúncia do Ministério Público. Reiteram, também, que o termo inicial do prazo prescricional seria o da última (e única) evidência constante dos autos que indicaria a participação dos Representados na suposta conduta, bem como que a interrupção do prazo prescricional ocorreria no momento da notificação dos Representados, por ser o momento de efetiva ciência dos Representados sobre as investigações, ou, alternativamente, na instauração do Processo Administrativo. Alega ser errado considerar o marker de leniência como o ato administrativo capaz de interromper o prazo prescricional, por não se tratar de ato destinado à apuração de uma infração contra a ordem econômica, e que um ato inerentemente sigiloso e inacessível aos acusados não deve ter a condição de interromper a prescrição.

Os Representados Camter, Carlos Alberto Filizzola e Ricardo Luis Bueno de Sousa Freitas reiteram os mesmos argumentos já apresentados em sua defesa, e aduzem que o prazo prescricional seria de 5 (cinco) anos, que não se trataria de infração permanente ou continuada, bem como haveria a impossibilidade de imposição de sanções criminais a pessoas jurídicas por formação de cartel. Afirmam, ainda, que o marco final do suposto conluio seria o ano de 2010, data da assinatura do último contrato investigado. Os Representados CBM e Guilherme Moreira Teixeira reiteram os mesmos argumentos apresentados em sede da respectiva defesa, quais sejam, o de que o prazo prescricional aplicável ao caso concreto seria o de 5 (cinco) anos, já que não teria havido a apuração dos fatos na esfera penal. Alternativamente, defendem que o prazo prescricional seria de 8 (oito), considerando o prazo prescricional previsto para o crime de fraude à licitação. Alegam, ainda, que o início de contagem do prazo se daria a partir do último relato de participação dos Representados, sendo interrompido com a abertura do Inquérito Administrativo, do Processo Administrativo ou de suas notificações. Além disso, alegam que, ainda que se considerasse o prazo de 12 (doze) anos previsto na legislação penal, a prescrição já teria ocorrido para ambos os Representados.

Isso porque, quanto à CBM, a última evidência envolvendo uma pessoa física relacionada à empresa data de março de 2010, mais de 12 (doze) anos antes da data da instauração do Processo Administrativo e da notificação da CBM. Quanto ao Representado Guilherme, afirma que a pretensão punitiva do Cade estaria prescrita em qualquer cenário considerado, uma vez que a última evidência da sua suposta participação teria ocorrido em 21/09/2004, ou em 27/06/2005, data de celebração dos contratos com a Cemig em LPT I, como último indício relacionado à primeira fase da conduta, da qual o Sr. Guilherme teria supostamente participado, também mais de 12 (doze) anos antes de qualquer dos marcos considerados, [ACESSO RESTRITO]. Assim, afirmam que independentemente da definição do prazo prescricional aplicável, a prescrição estaria consumada. Passando-se à análise das questões suscitadas, percebe-se se tratar de questões já suscitadas e rejeitadas pela SG/Cade na Nota Técnica Confidencial nº 102/2023 (SEI 1304320), aprovada pelo Despacho SG nº 1.465 (SEI 1305518), e não merecem qualquer reparo, em virtude de sua correção e adequação. Em suma, o prazo prescricional aplicável à situação do caso concreto é o do art. 4º da Lei nº 8.137/1990, de 12 (doze) anos em razão da aplicação do § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e do inciso III do art.

109 do Código Penal, por se tratar de infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - que possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/1990, já que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do art. 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Quanto ao termo inicial do prazo prescricional, como registrado no saneamento original, por se tratar de investigação da possível prática de cartel (uma única e permanente infração que afetou todos os projetos listados no processo), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, segundo a Nota Técnica nº 82/2022 (SEI 1098062 e 1098063), que sugeriu a instauração do presente processo, há indícios de que a atuação do suposto cartel se deu até, pelo menos, dezembro de 2010.

No que toca ao argumento dos Representados de que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deveria ser individualizado para a última prova que indica a participação de cada Representado na suposta conduta, foi esclarecido que "a adequada individualização da conduta de cada um somente será possível após a devida instrução processual. Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo, ou seja, dezembro de 2010". No tocante ao termo final do prazo prescricional, pelos motivos expostos na Nota Técnica Confidencial nº 102/2023 (SEI 1304320), aprovada pelo Despacho SG nº 1.465 (SEI 1305518), foi definida a data do marker do Acordo de Leniência como marco de interrupção da prescrição para apuração do ilícito de cartel. Além disso, foi esclarecido que, por se tratar o cartel de uma infração plurisubjetiva, o ato que tem por objeto a apuração de um cartel, deve interromper a prescrição para todos os participantes. A infração é única, mesmo que conte com muitos coautores, com diferentes níveis de participação. É nesse sentido, por exemplo, que o §1º do art. 117 do Código Penal prevê que a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, o qual deve ser adotado por analogia à infração administrativa de cartel. III.1.1.

Da não apreciação de questão referente à prescrição em relação ao Representado Sérgio Mohallem O Representado Sérgio Mohallem aduz que a Nota Técnica Confidencial nº 102/2023 (SEI 1304320), aprovada pelo Despacho SG nº 1.465 (SEI 1305518), não apreciou a questão levantada sobre a aplicação do artigo 115 do Código Penal ao caso concreto, já que possui mais de 70 (setenta) anos, o que levaria à ocorrência da prescrição em 2016. Assiste razão ao Representado e a questão preliminar suscitada será apreciada nesse momento. O Representado argumenta que, ainda que sejam considerados os critérios acima definidos pela SG/Cade acerca do prazo prescricional aplicável e dos termos inicial e final desse prazo, teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, devendo ser excluído imediatamente do polo passivo deste Processo Administrativo. Argumenta que, como o Representado Sérgio Mohallem já alcançou a idade de 70 (setenta) anos, em observância ao art. 115 do Código Penal que determina a redução pela metade do prazo de prescrição, o prazo prescricional em relação a ele já teria transcorrido. Como informado na instauração do Processo, o suposto cartel teria ocorrido desde meados de 2004 até dezembro de 2010. Portanto, a aplicação do artigo 115 do Código Penal faria com que o prazo prescricional - contado pela metade - fosse de 6 (seis) anos, alcançando dezembro de 2016.

Como a SG/Cade considerou acima que o marco interruptivo em [ACESSO RESTRITO], a prescrição teria sido consumada. Quanto à redução do prazo prescricional no processo administrativo com base na idade do infrator pela incidência do art. 115 do Código Penal, o Plenário do Cade tem admitido a aplicação do prazo prescricional reduzido à metade para representados com mais de 70 anos na data da decisão, conforme art. 115 do Código Penal[1]. Na mesma linha, o entendimento jurisprudencial aponta no sentido de que a citada redução de prazo também se aplica aos processos administrativos[2]. Ainda que se admita a incidência do art. 115 do Código Penal no cômputo do prazo prescricional, os indícios revelam que o cartel teria durado pelo menos desde meados de 2004 até dezembro de 2010, de modo que o delineamento temporal da própria conduta, além da participação de cada um dos Representados, somente será possível ao final da fase instrutória do Processo Administrativo. Ou seja, a fase processual atual de instrução probatória é o momento em que se analisa e delimita a conduta, o que inclui também a sua duração. Nesse sentido, não caberia acolher, neste momento, o argumento de que teria ocorrido a prescrição em relação ao Representado Sérgio Mohallem, tendo em vista não ser inequívoca a impossibilidade fática de que ele teria cessado sua participação na conduta ainda em investigação.

É importante esclarecer que, apesar de haver precedentes nesta SG/Cade (Processo Administrativo nº 08700.008352/2016-01, Nota Técnica nº 14/2022 - SEI 1020581 e Processo Administrativo nº 08700.003241/2017-81, Nota Técnica nº 55/2023 - SEI 1259836), que reconheceram a ocorrência da prescrição na mesma etapa de trâmite processual em que atualmente se encontra o presente Processo, tais situações divergem da situação do Representado Sérgio Mohallem. Naqueles casos, foi verificado “com alto grau de certeza” a impossibilidade fática de que aqueles representados pudessem ter participado da conduta em investigação após certa data. Naqueles casos, os representados demonstraram de forma inequívoca (i) possuírem mais de 70 anos, (ii) terem se desligado da empresa investigada e (iii) terem passado a atuar em outro mercado não relacionado ao objeto da investigação. Dessa forma, restou extremamente improvável a sua permanência na infração investigada, sendo possível realizar o cálculo do prazo prescricional a eles aplicável. Assim, considerando que não houve a demonstração documentada da impossibilidade fática de continuação de participação do Representado Sérgio Mohallem na suposta conduta, sugere-se o indeferimento do argumento de prescrição em relação a ele. III.2. Ausência de indícios e falhas na individualização da conduta Os Representados Construtora Barbosa Mello S.A. - CBM e Guilherme Moreira Teixeira (SEI 1309272), Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda.

- Orteng e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva (SEI 1309775), Camter Construções e Empreendimentos S.A. - Camter, Carlos Alberto Filizzola e Ricardo Luis Bueno de Sousa Freitas (SEI 1310746) alegam haver vícios no presente processo, caracterizados pela ausência de indícios, de justa causa e de adequada individualização das condutas investigadas. Em síntese, os Representados CBM e Guilherme Moreira Teixeira reiteram os argumentos já sustentados em suas defesas e alegam que não há que se falar na existência de provas nem mesmo de meros indícios de conduta anticoncorrencial. Aduzem que não seria possível instaurar processo administrativo com fundamento apenas nas declarações dos Signatários, por analogia à Lei nº 12.850/2013, que dispõe que o recebimento da denúncia ou queixa-crime não poderá ser decretada ou proferida com fundamento apenas nas declarações do colaborador. Os supostos indícios em seu desfavor tratam de atuação comercial legítima e lícita, não havendo qualquer evidência de interação de caráter anticompetitivo com seus concorrentes. Reiteram que instaurar um processo sem indícios suficientes de materialidade da conduta e de autoria resulta, na prática, na distorção do ônus da prova em que o acusador exige dos representados a produção de prova diabólica.

Por fim, alegam que não há elementos probatórios suficientes para justificar a instauração de processo administrativo contra eles, bem como não teria ocorrido uma adequada individualização das condutas por eles supostamente praticadas. Os Representados Camter, Carlos Filizzola Neto e Ricardo Luis Bueno de Sousa Freitas alegam que não puderam exercer adequadamente seu direito de defesa em relação às imputações feitas pela SG/Cade, ante a ausência de individualização das condutas. Ademais, alegam que as acusações teriam sido unicamente baseadas nas informações prestadas por colaboradores, o que seria insuficiente para iniciar o Processo Administrativo em relação a eles. Em resumo, afirmam ser impossível exercer adequadamente seu direito de defesa em relação às imputações feitas pelo Cade, tendo em vista a ausência de indicação específica e individualizada das condutas investigadas, a partir de mera transcrição do Histórico de Conduta integrante do Acordo de Leniência celebrado pelos Signatários, que sequer indica qual teria sido a participação dos Representados no suposto conluio. Além disso, as menções aos Representados são absolutamente genéricas e sem evidências que as confirmem, e em várias condutas imputadas sequer se faz referência aos Representados, bem como diversos indícios constantes dos autos tratam de atuação comercial legítima e lícita, por não indicar qualquer interação de caráter anticompetitivo com seus concorrentes.

Os Representados Orteng e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva alegam que não há indícios suficientes em relação a eles que justifiquem a abertura do Processo Administrativo, nem requisito mínimo de individualização no momento adequado, e que não há que se falar em aprimoramento da individualização da conduta apenas após a devida instrução processual. Isso porque a Nota Técnica de Instauração meramente transcreveria o relato dos Signatários do Acordo de Leniência, que possui alegações imprecisas e genéricas, e o TCC da COESA seria explícito no seu desconhecimento sobre o envolvimento dos Representados, sem a delimitação precisa de toda a extensão do que está sendo imputado aos Representados nem evidências que a corroborasse. Além disso, os Representados argumentam que é equivocado que o aprimoramento da individualização da conduta ocorra após a devida instrução processual, posto que exigir a individualização das condutas dos Representados na Nota Técnica de Instauração não é antecipar a decisão da autoridade e que no momento da instauração do processo a SG/Cade deve apresentar os fatos e as razões pelas quais entende que cada Representado possa ter infringido a legislação concorrencial.

Resumidamente, os Representados defendem que a SG/Cade teria apresentado acusações genéricas e sem indícios suficientes de materialidade e participação na conduta, não teria apresentado uma adequada individualização da conduta dos Representados, bem como teria fundamentado sua acusação apenas em depoimentos dos colaboradores. Entretanto, esses argumentos espelham as alegações apresentadas nas defesas, que foram apreciadas e rejeitadas pela SG/Cade na Nota Técnica Confidencial nº 102/2023 (SEI 1304320), aprovada pelo Despacho SG nº 1.465 (SEI 1305518). Reproduz-se trecho da referida Nota Técnica para reforçar o quanto decidido. 184. Inicialmente, é importante esclarecer que o inciso II do artigo 147 do RI-Cade estabelece que a instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. No mesmo sentido, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito para a abertura de Processo Administrativo. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. 185.

Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. 186. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. 187. Tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. 188. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração no presente caso. A Nota Técnica nº 82/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1098062) e seu respectivo Anexo (SEI 1098063) descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e a indicação dos fatos a serem apurados.

A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, exercendo plenamente seu direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. 189. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do Processo Administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. 190. Também é importante consignar que a Nota Técnica de abertura do Processo Administrativo não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do Processo Administrativo: os fatos seriam apurados antes mesmo da instauração. De fato, um dos objetivos do Processo Administrativo é permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Assim, não se pode confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações.

A conclusão se tais indícios configuram ou não provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em condutas anticompetitivas será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Reitera-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na referida Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo (Nota Técnica nº 82/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE - SEI 1098062 - e seu respectivo Anexo SEI 1098063), ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa.

Reitera-se ainda que, por meio da Nota Técnica Saneadora Original, quanto à alegada ausência de provas e pela impossibilidade de instauração do processo baseado exclusivamente em declaração de colaboradores, a SG/Cade entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo, já que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Ressalta-se ainda que as conclusões da Nota Técnica que concluiu pela instauração do Processo Administrativo em relação a Representados não estão baseadas exclusivamente em declarações isoladas de colaboradores, sendo estas apenas mais um indício que apontam sua participação no cartel apurado. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade por acusações genéricas ou ausência de individualização ou de justa causa. Diante do exposto, recomenda-se o indeferimento das preliminares arguidas. III.3. Nulidade das Colaborações Os Representados Construtora Barbosa Mello S.A. - CBM e Guilherme Moreira Teixeira (SEI 1309272), Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda. - Orteng e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva (SEI 1309775), Camter Construções e Empreendimentos S.A. - Camter, Carlos Alberto Filizzola e Ricardo Luis Bueno de Sousa Freitas (SEI 1310746), reiteram as alegações segundo as quais as colaborações realizadas no presente Processo seriam nulas, em razão de três questões:

(i) ausência de cooperação plena e suficiente; (ii) suspeição das declarações; (iii) quebra da cadeia de custódia. Os Representados CBM e Guilherme Moreira Teixeira defendem, novamente, a impossibilidade de instauração de processo administrativo com base só em declaração de Signatário de Acordo de Leniência, o que teria ocorrido no presente Processo, já que os documentos apresentados deveriam comprovar a conduta reportada para serem aptos a sustentar a instauração do Processo Administrativo, o que não ocorreu no caso em análise em relação aos Representados, afastando, portanto, o entendimento da SG/Cade sobre não haver exigência legal de bilateralidade na apresentação das provas pelos Signatários e Compromissários para fins de instauração do Processo Administrativo. Nessa mesma esteira, os Representados Orteng e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva argumentam que os agentes colaboradores são parciais e, portanto, suas declarações e evidências unilaterais não preenchem, por si só, o standard probatório para a instauração de processo administrativo, já que devem ser submetidos a um escrutínio prévio e real da autoridade quando da instauração processual para verificação da existência de indícios mínimos de participação que justifiquem a inclusão de representados no processo, o que não teria ocorrido.

Alegam ainda que as contribuições dos colaboradores não descrevem com precisão as supostas condutas imputadas à Orteng ou a Ricardo Vinhas Corrêa da Silva, bem como que os colaboradores não foram capazes de produzir documentos com força probante para corroborar seus relatos. Além disso, como o TCC da COESA declarou explicitamente seu desconhecimento sobre o potencial envolvimento desses Representados, sequer justificaria uma corroboração entre as colaborações. De maneira semelhante, os Representados Camter, Carlos Alberto Filizzola e Ricardo Luis Bueno de Sousa Freitas, reiteram a existência de inúmeros vícios que recairiam sobre o Acordo de Leniência seja em razão (i) da nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia das provas, ante a indevida utilização de documentos dissociados do contexto em que foram produzidos, (ii) da inequívoca suspeição que recai sobre as declarações prestadas pelos Signatários e, por fim, (iii) da insuficiência e insubsistência dos elementos trazidos pelo Acordo de Leniência. Esses vícios ocorreriam porque a forma com que as evidências foram apresentadas no presente Processo, impossibilita o conhecimento integral das mesmas, o que acaba por comprometer o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, já que não há como se assegurar que as inferências feitas acerca das informações constantes nesses documentos correspondam efetivamente ao registro fiel dos fatos neles reportados.

Isso porque, como se sabe, a quebra da cadeia de custódia dessas provas impossibilita a contextualização desses documentos. Além disso, as declarações dos colaboradores (Signatários ou Compromissários) estão indissociavelmente ligadas ao inegável interesse dos mesmos em serem beneficiados com a extinção da ação punitiva da administração pública, ou com a redução da penalidade a ser imposta pelo Cade, ainda que em detrimento das demais acusadas, bem como não configuram propriamente uma prova nem foram confirmadas por nenhum outro elemento de prova reputado válido e concludente para a confirmação de quaisquer condutas ilícitas. No tocante aos argumentos de ausência de cooperação e insuficiência e parcialidade das evidências apresentadas pelos colaboradores, a Nota Técnica Confidencial nº 102/2023 (SEI 1304320), aprovada pelo Despacho SG nº 1.465 (SEI 1305518), os rejeitou integralmente. A razão para tal é que a colaboração constitui um meio de prova a ser devidamente submetido ao contraditório para que, apenas ao final da instrução, seja dada a devida valoração às provas coligidas. As colaborações não foram baseadas apenas em relatos dos Signatários e dos Compromissários, mas subsidiadas pela apresentação de diversos documentos que corroboram os relatos detalhados de suposta infração à ordem econômica.

Nesse sentido, o relato e as evidências trazidas pelos Signatários e Compromissários foram considerados indícios robustos da existência de conduta anticompetitiva, capazes de embasar a instauração do presente processo administrativo. Além disso, as informações e documentos do Acordo de Leniência foram complementados com outras informações e evidências trazidas pelo TCC celebrado no âmbito do presente Processo, ambos capazes de indicar a necessidade de prosseguimento da investigação. Dessa forma, uma vez submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, sob a égide do devido processo legal, como ocorrido, estão plenamente aptos a constituírem elementos de prova no âmbito deste Processo Administrativo. Da mesma forma, não há que se falar em suposta unilateralidade dos documentos apresentados pelos colaboradores, tendo em vista que considerar apenas o momento da celebração do Acordo de Leniência seria desprezar a fase probatória e a exigência constitucional do devido processo legal. Ainda assim, repete-se, não há exigência legal por bilateralidade na apresentação das provas por Signatários e Compromissários para fins de instauração do Processo Administrativo, mas sim que apresentem documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação, independente da natureza unilateral, bilateral ou multilateral dos mesmos.

Acresce-se que a instauração do processo administrativo é útil exatamente para aprofundar o arcabouço probatório da investigação, a partir da oportunidade de todos os Representados apresentar novos documentos, bem como de se manifestarem a respeito das imputações e dos elementos de prova que formaram o convencimento da SG/Cade. Dessa forma, esse momento processual assegura a todos os Representados o direito à defesa e ao contraditório. Além disso, a instrução processual, no presente caso, ainda não foi encerrada. Assim, a participação efetiva de cada Representado na suposta conduta ainda será deslindada durante essa fase processual, momento em que poderão ser produzidas outras provas, tanto por parte desta SG/Cade, quanto pelos próprios Representados. Também não há que se falar em quebra da cadeia de custódia das provas. Conforme amplamente apresentado na Nota Técnica Saneadora Original, os documentos eletrônicos acostados ao Acordo de Leniência foram devidamente acompanhados de relatório de certificação elaborado por empresa independente, que detalha o procedimento e metodologia de extração e certificação dos arquivos. Verifica-se que as provas carreadas aos autos pelos Signatários atenderam às diretrizes da SG/Cade, sendo isso considerado razoável e suficiente para que determinada evidência seja utilizada como parte de um conjunto probatório que ainda será objeto de devida valoração, no contexto da instrução probatória, em atenção ao princípio do contraditório.

Por fim, o ordenamento jurídico brasileiro não retira o valor da prova obtida a partir de Acordo de Leniência ou TCC, bem como não estabelece hierarquia entre as provas – ou seja, todas elas, até a confissão, têm valor relativo, devendo ser confrontadas com o conjunto probatório coligido nos autos para formar o convencimento do julgador. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas. III.4. Incompetência do Cade Camter Construções e Empreendimentos S.A. - Camter, Carlos Alberto Filizzola e Ricardo Luis Bueno de Sousa Freitas (SEI 1310746) reiteraram a incompetência do Cade para conhecer e apurar os fatos objeto do presente Processo Administrativo. Para tal, afirmam que os Representados meramente aceitaram a divisão de mercado estabelecida pelo órgão licitante, o Governo do Estado de Minas Gerais, para as licitações investigadas, razão pela qual não se trata de acordo entre concorrentes, não configurando prática de cartel, por faltar o elemento colusivo. Assim, o Cade não teria competência para investigar as referidas condutas, e a questão deve ser analisada sob a ótica da Lei de Licitações. As alegações trazidas acerca de eventual incompetência do Cade para analisar os fatos em questão, sob o argumento de se tratar de matéria de competência apenas da Lei nº 8.666/1993, não merecem qualquer guarida. A atuação do Cade na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente.

As Leis nº 8.666/1993 (atualmente, Lei nº 14.133/2021) e nº 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise. A SG/Cade investiga se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração, resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. No presente caso, investigam-se condutas anticompetitivas consistentes em acordos de (i) fixação de preços, condições comerciais e vantagens em licitações; (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da formação de consórcios, apresentação de propostas de cobertura, supressão de propostas e direcionamento de editais; e (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes, por meio das quais teriam frustado o caráter competitivo das licitações destinadas ao programa federal de eletrificação rural Luz para Todos. Assim, não há que se falar que estaria ausente o elemento colusivo.

Importante esclarecer que enquanto a Lei nº 8.666/1993 (atualmente, Lei nº 14.133/2021) objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei nº 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório. Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo, já é possível sustentar a existência de diferentes searas de atuação estatal (fixação de competências paralelas próprias) destinadas à sua proteção (microssistemas), circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema. Nesse sentido, ao tutelar bens jurídicos distintos, é certo que ambos os diplomas legislativos devem conviver harmonicamente no sistema jurídico. Disso resulta a indiscutível aplicação da Lei nº 12.529/2011 à situação ora sob investigação, tornando-se manifesta, por via de consequência, a competência do Cade para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em análise.

Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do Cade para a investigação – e eventual condenação – de possíveis cartéis em licitações públicas. Ademais, a questão de agentes públicos terem eventualmente praticado condutas contrárias ou abusado de seus poderes institucionais no contexto de licitações públicas, que também foram alvo de suposto cartel, não modifica as competências institucionais atribuídas ao Cade pela Lei de Defesa da Concorrência, devendo os atos de cada agente serem apurados no âmbito das competências legislativas e institucionais em consonância com os respectivos dispositivos legais. Havendo indícios de que agentes econômicos tenham incorrido em supostas condutas anticompetitivas, haverá sempre a necessidade de se investigar ocorrência/configuração de infração concorrencial. O objetivo da investigação em grande medida também é delimitar tais responsabilidades.

No mais, tem-se que alegações de inviabilidade da formação de cartel nas licitações e suposta impossibilidade fática e jurídica de caracterização no caso em análise são matérias que se confundem com o mérito do processo, na medida em que, a partir do questionamento acerca de aspectos levantados na Nota Técnica, os Representados questionam, em verdade, a subsunção das condutas denunciadas aos dispositivos legais punitivos, o que somente pode ser alvo de conclusão após a dilação probatória, quando será possível identificar se houve ocorrência de infração à ordem econômica por parte dos Representados. Pelo exposto, portanto, sugere-se o indeferimento da preliminar levantada. III.5. Nulidades decorrentes da declaração de descumprimento do TCC da COESA Os Representados Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda. - Orteng e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva, em uma segunda manifestação (SEI 1326436) após a Nota Técnica Confidencial nº 102/2023 (SEI 1304320), aprovada pelo Despacho SG nº 1.465 (SEI 1305518), alegam que o descumprimento do Termo de Compromisso de Cessação - TCC celebrado pela COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.) e outras pessoas físicas traz importantes consequências ao presente processo, quais sejam, a impossibilidade de usar provas do TCC, a necessidade de desentranhamento do TCC e a insuficiência de provas contras si, agravada com a referida impossibilidade de uso de provas do TCC.

Segundo os Representados, a declaração de descumprimento do TCC pela COESA extingue o seu dever de colaborar com as investigações, o que tornou impossível aos Representados o exercício dos seus direitos à ampla defesa e ao contraditório, especialmente em virtude da não participação nas futuras oitivas, já que impossibilita a oportunidade de os Representados contestarem as acusações inverídicas contidas no Histórico da Conduta do TCC da COESA (o que lhes asseguraria o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa). Reforça-se que a Compromissária COESA afirmou que nunca realizou reuniões com a Orteng ("nunca realizaram qualquer contato com a referida empresa [Orteng], nem como qualquer um de seus prepostos, para realização de condutas anticompetitivas"), nem conseguiu confirmar categoricamente que a Orteng tenha participado do conluio (“ao que é do seu melhor conhecimento”). O Histórico da Conduta, apesar de informar que a Compromissária COESA teve contato efetivo somente com a Odebrecht, afirma que Orteng e Ricardo Silva participaram da conduta, sem apresentar qualquer evidência que atestasse essa acusação. [ACESSO RESTRITO] Ou seja, o conjunto probatório contra os Representados é ainda mais escasso quando desconsiderado o conteúdo do TCC da COESA, evidenciando que o standard probatório mínimo para a instauração de um processo administrativo contra os Representados não foi preenchido.

Para analisar este argumento preliminar dos Representados, é necessário compreender o instituto do TCC e seus requisitos. O Termo de Compromisso de Cessação, previsto no art. 85 da Lei nº 12.529/2011, é um acordo celebrado entre o Cade e pessoas físicas e/ou jurídicas investigadas – os Compromissários. Por este acordo, o Cade suspende as investigações em relação aos Compromissários de TCC, enquanto estiverem sendo cumpridos os termos do compromisso, ao passo que os Compromissários se comprometem com as obrigações previstas no Termo. Para a celebração do TCC em investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes negociado com a Superintendência-Geral do Cade, como o caso em questão, o RI-Cade prevê o cumprimento dos seguintes requisitos: (i) reconhecimento de participação na conduta investigada (art. 185); (ii) colaboração dos compromissários com a instrução processual (art. 186); e (iii) previsão de pagamento de contribuição pecuniária (art. 184). Ao celebrar o TCC com o Cade, a Representada COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.) - assim como as pessoas físicas celebrantes - reconheceu sua participação na conduta conforme descrita no Histórico da Conduta. Neste sentido, dispõe a cláusula segunda do Termo firmado (SEI 1074988): Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1.

Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Frise-se que, tal qual exposto acima, a admissão dos fatos descritos no Histórico de Conduta pelos Compromissários não está condicionada ao cumprimento do TCC, mas sim à celebração deste. Por sua vez, o Histórico da Conduta é um documento do Cade que consolida as informações e documentos apresentados pelos Compromissários a título de colaboração com a instrução processual, requisito para a celebração do TCC. Com a celebração do TCC, o Histórico da Conduta é assinado pela Superintendência-Geral, e passa a fazer parte do processo, produzindo os devidos efeitos para fins de instrução processual. O item 2.2 da Cláusula Segunda do TCC é claro neste sentido: 2.2.

O Histórico da Conduta, constante do Anexo I, será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Inquérito Administrativo nº 08700.005992/2019-02, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação, a Resolução nº 21, de 11 de setembro de 2018, e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Inquérito Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. Além da colaboração prévia como requisito para a celebração do TCC, as partes também se comprometeram com a cooperação plena e permanente em todos os aspectos da investigação (Cláusula 3.2.2 do TCC), mediante esclarecimentos que a autoridade vier a solicitar, bem como por meio de auxílios processuais.

Verificado o descumprimento do TCC, apurado em procedimento administrativo próprio, o §11 do art. 85 da Lei nº 12.529/2011 estabelece os efeitos processuais do descumprimento: § 11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicará as sanções nele previstas e determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução. Com isso, o TCC (Cláusula Sexta) estipula a sanção de multa e o retorno da tramitação do Processo Administrativo em face dos Compromissários, sendo-lhes garantido o direito de defesa no curso das investigações. Todos os atos praticados sob a vigência do TCC ou realizados como requisito para sua celebração são e permanecem válidos. A partir da declaração de descumprimento do TCC, as partes se desincumbem das obrigações nele previstas. Ou seja, os Compromissários não mais estão obrigados a colaborar com o Cade e recolher a contribuição pecuniária combinada remanescente. Entretanto, toda a colaboração já realizada para celebrar o TCC e aquela prestada após a sua celebração permanece válida e produzindo efeitos, assim como qualquer outro elemento de prova legalmente obtido. Da mesma forma, a contribuição pecuniária já paga não é ressarcida aos Compromissários. O Processo Administrativo segue seu curso, não havendo que se falar em desentranhar ou desconsiderar provas trazidas ao processo.

Qualquer outra consequência do descumprimento deveria estar explicitada de forma específica em norma e no próprio Termo. De forma mais específica, a lei ou o próprio TCC deveriam prever que as provas trazidas deveriam ser desentranhadas em caso de descumprimento, o que claramente não é o caso. Ainda, admitir que o descumprimento do TCC inviabilizaria a utilização das informações e documentos do Histórico da Conduta seria conferir enorme insegurança aos Processos Administrativos conduzidos pelo Cade. Todos os atos eventualmente praticados com base em uma colaboração teriam que ser refeitos, processos reiniciados e julgamentos poderiam ter que ser revistos ao sabor do comportamento dos Compromissários. No limite, incentivos perversos induziriam os investigados a celebrarem acordos com a finalidade de postergar e tumultuar o processamento das investigações, inviabilizando o instituto do TCC, que tem como principais premissas trazer novos elementos de provas para o processo e conferir celeridade à investigação. Assim, o TCC celebrado pela Representada COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.) atendeu a todos os requisitos legais para sua celebração, permanecendo válidos todos os elementos de colaboração apresentados, inclusive seu reconhecimento de participação na conduta e todos os elementos de prova constantes dos autos.

Dessa forma, sugere-se o indeferimento tanto do argumento preliminar apresentado pelos Representados, como do pedido de desentranhamento da documentação fornecida. III.6. Falta de motivação para prorrogação do Inquérito Administrativo Os Representados Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda. - Orteng e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva (SEI 1309775) alegam que o presente Processo Administrativo seria nulo pois a SG/Cade não teria motivado suas decisões para prorrogar o Inquérito Administrativo que antecedeu a abertura do Processo Administrativo. Em síntese, suscitam os Representados a nulidade das Notas Técnicas que fundamentaram a prorrogação do Inquérito Administrativo em 13 ocasiões, já que não houve motivação para a prorrogação do prazo de investigação, limitando-se a SG/Cade a afirmar que estaria analisando a documentação referente ao processo. Mais especificamente, lista que fatos e documentos apresentados em 2020 e 2021 justificaram prorrogações ocorridas em 2022, houve ofício nunca respondido que embasou prorrogações e que a análise de documentos enviados pela Cemig teria motivado 5 prorrogações do prazo do Inquérito Administrativo. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar de forma reiterada que o despacho que determinou as prorrogações em análise é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”.

Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei nº 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50 , I e II , e § 1º, da Lei nº 9.784 /99). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo.

Com relação à alegada falta de motivação do ato administrativo que prorrogou o Inquérito Administrativo em análise, tal alegação não merece prosperar. Como se verifica da leitura, por exemplo, dos Despachos nº 598 e 847 (SEI 0765067 e 0788856), que determinaram as prorrogações, foram acolhidas as Notas Técnicas nº 33 e 51 (SEI 0765027 e 0788835), que ora os Representados suscitam nulidade, e que especificam os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a execução da prorrogação. Portanto, considera-se que as Nota Técnicas não deixam dúvidas acerca da necessidade de prorrogação. Tendo em vista o enorme volume de informação contida no material encaminhado para análise, fez-se evidente a necessidade de prorrogação para uma adequada Instauração do Processo Administrativo. Nesse sentido, embora o direito de ser julgado em um prazo razoável esteja consagrado no próprio texto constitucional, a Constituição da República não fixou qualquer parâmetro objetivo para a aferição de eventual desalinhamento com tal garantia. Por oportuno, como afirmado no parágrafo 103 da Nota Técnica Confidencial nº 102/2023 (SEI 1304320), tempo razoável deve ser aquele da maturação dos atos necessários para a investigação das supostas práticas anticompetitivas, permitindo que o conhecimento advenha também da manifestação dos Representados.

Para tal, necessita-se de tempo suficiente para os atos processuais serem adequadamente praticados, tudo de modo a se permitir o devido conhecimento do caso. Acelerar o seu trâmite pode significar a adoção de um posicionamento sem dispor de elementos suficientes, gerando situações de graves injustiças e sacrifício dos direitos e garantias individuais. No presente Processo Administrativo, está-se diante de uma investigação complexa, com um vasto volume de provas, o que por certo requer tempo, sob pena de uma análise mais rápida e superficial gerar questionamentos e inseguranças até mesmo para os Representados, sendo razoável sua duração. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelos Representados. III.7. Impossibilidade de inversão do ônus da prova (ou aplicação da legislação in pejus) Os Representados Construtora Remo Ltda. e Sérgio Mohallem (SEI 1324163) e Selt Engenharia Ltda. e Márcio Mohallem (SEI 1324155), em manifestações distintas, mas de mesmo teor, alegam que o Cade não poderia imputar a prática de condutas anticompetitivas a acusados sem comprovar a existência de tais condutas, nem esclarecer quais teriam sido as participações individuais inequívocas de cada um dos Representados. Como a SG/Cade não teria se desincumbido dessa tarefa, restou aos Representados comprovar os motivos do descabimento das acusações, caracterizando ilegal inversão do ônus da prova.

Ao não indicar indícios suficientes da participação dos Representados na conduta, a SG/Cade estaria impondo uma exigência de produção de provas impossíveis ou de produção excessivamente onerosa, especialmente considerando que se passou mais de uma década da ocorrência dos fatos investigados. Acrescentam que a manutenção dessa situação pela decisão saneadora reforça e aumenta a gravidade de tal ilegalidade. Como afirmado na Nota Técnica Confidencial nº 102/2023 (SEI 1304320), aprovada pelo Despacho SG nº 1.465 (SEI 1305518), cabe à SG/Cade apontar os fatos e indícios de infração à ordem econômica para que os Representados possam se defender de tais acusações. Como foi essa a sua atuação no presente processo, não houve qualquer violação aos princípios da legalidade e da presunção de inocência, já que a instauração do Processo Administrativo se fundou em indícios robustos de conduta anticompetitiva e com indicação clara das imputações aos Representados. Além disso, a instauração do processo permite de imediato o exercício do contraditório e ampla defesa, tendo em vista que os Representados são notificados para conhecer e, caso queiram, se defender das acusações feitas. Ressalta-se que apenas ao final do processo, quando do julgamento pelo Tribunal do Cade, e somente na hipótese de comprovação definitiva das infrações imputadas, os Representados poderão ser condenados.

Diante disso, verifica-se que o princípio de presunção de inocência está sendo totalmente atendido por esta SG/Cade. Por fim, cabe à SG/Cade apresentar os fatos e as evidências que fundamentam os ilícitos concorrenciais investigados, caso entenda pela recomendação de condenação de algum Representado, o que é bastante distante de se exigir prova de fato negativo. Aliás, é ônus de qualquer representado em processo administrativo, caso queira, participar deste processo, apresentando defesa e produzindo provas de seu interesse, o que de forma alguma se confunde com a produção de prova diabólica. Pelo contrário, a abertura do prazo de defesa assegura o exercício do devido processo legal e do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo diametralmente oposto a exigir a produção de prova de fato negativo, bem como representa a oportunidade aos Representados de esclarecer aqueles indícios que justificaram a instauração do processo. Por este motivo, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.8. Ilegalidade da análise das preliminares de forma agrupada Os Representados Construtora Barbosa Mello S.A. e Guilherme Moreira Teixeira (SEI 1286291), Orteng Equipamentos e Sistemas Ltda. e Ricardo Vinhas Corrêa da Silva (SEI 1309775), Camter Construções e Empreendimentos S.A., Carlos Alberto Filizzola e Ricardo Luís Bueno de Sousa Freitas (SEI 1310746), Selt Engenharia Ltda. e Márcio Mohallem (SEI 1324155), Construtora Remo Ltda.

e Sérgio Mohallem (SEI 1324163) alegam a nulidade do presente processo, em virtude do que chamam de "ausência de motivação" e "ilegalidade da manutenção do processo administrativo", caracterizadas pelo fato de a análise das preliminares ter sido realizada pela SG/Cade de forma genérica e agrupada, inclusive em forma de tabela, tanto entre as questões preliminares como entre os argumentos de cada um dos demais Representados. Além disso, alegam que a SG/Cade não teria avaliado adequadamente as especificidades da argumentação individual e nem motivado a decisão referente a cada um dos Representados, gerando violações ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa. A argumentação de que a SG/Cade não poderia decidir de forma agrupada questões preliminares não deve prosperar. Tanto na Nota Técnica Confidencial nº 102/2023 (SEI 1304320), como na presente Nota Técnica, esta Superintendência relatou de forma individualizada todos os argumentos apresentados pelos Representados e, por serem semelhantes, respondeu-os adequadamente e de forma agrupada, em respeito ao princípio da eficiência e por economia processual. Destaca-se ser fundamental a esta SG/Cade apreciar e decidir todas as questões apresentadas, motivadamente, o que ocorreu na Nota Técnica Confidencial nº 102/2023 (SEI 1304320), aprovada pelo Despacho SG nº 1.465 (SEI 1305518), bem como na presente Nota Técnica. Portanto, recomenda-se o indeferimento das preliminares arguidas. IV.

DO PEDIDO DE PROVAS Primeiramente, cumpre ressaltar que, nos termos do artigo 155 do RI-Cade, cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Nesse sentido, insta salientar que, após o Despacho SG nº 1478/2023 (SEI 1305130) declarar o descumprimento do TCC celebrado e abrir a oportunidade à Representada COESA S.A.

(atual denominação da Construtora OAS S.A.) de apresentar defesa e especificar e justificar as provas que pretendesse produzir, apesar de a Representada ter apresentado manifestação (SEI 1317540) solicitando dilação do prazo para que pudesse indicar as provas que pretendia produzir, o que foi concedido por meio do DESPACHO DECISÓRIO Nº 69/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1319646), a COESA não requerer a produção de provas. Assim, não há pedido de prova a ser apreciado. Esclarece-se ser assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes do encerramento da instrução processual. Assim, a Representada COESA S.A. (atual denominação da Construtora OAS S.A.) poderá apresentar prova documental ao longo da instrução do presente Processo Administrativo. V. CONCLUSÃO Ante o exposto, sugere-se o seguinte: a decretação da revelia do Representado Reginaldo Assunção Silva, tendo em vista que, devidamente notificado quanto à abertura do prazo de defesa, deixou de apresentar resposta nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra ele os demais prazos, sem prejuízo de poder intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; a intimação das Representadas Construtora Remo Ltda. e Selt Engenharia Ltda. para que complementem as informações solicitadas no item 4 das notificações expedidas, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação do despacho que acolher esta Nota Técnica;

o indeferimento das preliminares reiteradas pelos Representados, por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o indeferimento da prescrição em relação ao Representado Sérgio Mohallem; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; e nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas orais e documentais que serão designadas oportunamente. São as conclusões. ____________________________ [1] Processos Administrativos nº 08700.004617/2013-41, 08700.002787/2019-87, 08700.001422/2017-73, 08700.003340/2017-63. [2] Mandado de Segurança nº 12.557-DF. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 24/06/2015. Mandado de Segurança nº 25.401-DF. Ministro Herman Benjamin, DJe 28/08/2020.