Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 1310913 - Nota Técnica Nota Técnica nº 169/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004558/2019-05 (Apartado de Acesso aos Representados nº 08700.004559/2019-41) Representante: Cade ex officio Representados: Bernd Brünig, Faustino Luigi Minchella e José Angel Viani Barroyeta EMENTA: Processo Administrativo. Cartel no mercado de peças automotivas: pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação, e anéis de pistões de motor (em conjunto e/ou separadamente), no mercado independente de peças de reposição (aftermarket ou "IAM") e/ou no mercado de peças originais (original equipment manufacturer ou "OEM"). Conduta enquadrada no artigo 20, incisos I a IV, e artigo 21, incisos I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Processo originado a partir de desmembramento. Declaração de revelia, nos termos do artigo 71, da Lei nº 12.529/2011 e artigo 153 do RICADE. Relatório Circunstanciado, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 e artigo 156, §§1º e 2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de condenação parcial. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO O inteiro teor do Relatório encontra-se no corpo da Nota Técnica nº 148/2023/CGAA6/SGA/SG/CADE (SEI nº 1299644). I.1.

Do Encerramento da Instrução Processual e das Novas Alegações Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, determinou-se o encerramento da fase instrutória, em 25.10.2023, por intermédio do Despacho SG nº 15/2023 (SEI nº 1299780), publicado no Diário Oficial da União nº 210, seção 1, de 06 de novembro de 2023, fl. 52 (SEI nº 1305503), ficando os Representados Bernd Brünig, Faustino Luigi Minchella e José Angel Barroyeta Viani notificados para apresentação de suas novas alegações. Os Representados não apresentaram novas alegações, permanecendo os efeitos da revelia previamente declarados, conforme Despacho SG nº 1485/2022 (SEI nº 1132201). II. ANÁLISE Neste momento, será realizada a apreciação das questões de mérito do presente Processo Administrativo, cujo objeto é apurar a participação dos Representados no cartel no mercado de peças automotivas, seja no mercado independente de peças de reposição (Aftermarket ou "IAM") seja no mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou "OEM"), condutas passíveis de enquadramento artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III, VIII e X da Lei nº 8.884/1994, tipificações correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV e seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, e inciso VIII, da Lei nº 12.529/2011.

Antes de adentrar diretamente na análise do caso concreto, cumpre-nos fazer uma breve apresentação sobre a conduta de cartel investigada nos autos, bem como o tratamento dado pela legislação concorrencial brasileira. II.1. Aspectos Gerais do Combate a Cartéis Cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. O objetivo é, por meio da ação coordenada entre concorrentes, eliminar a concorrência, com o consequente aumento de preços e redução de bem-estar para o consumidor. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência. Com efeito, dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis: (...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel.

Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional. As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam, invariavelmente, na aquisição de produtos e contratação de serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima daqueles que seriam encontrados em mercados efetivamente competitivos. A literatura econômica é unânime em apontar que, no caso de infrações de cartel, os efeitos líquidos à sociedade são sempre negativos. Não por outra razão é que grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência trata os cartéis como delitos cujo objeto sempre será ilícito, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta. O Brasil é um desses países que considera suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela International Competition Network (ICN), as empresas participantes de cartéis em geral utilizam-se das seguintes estratégias: Fixação de Preços.

Um acordo de fixação de preços é um acordo entre concorrentes para aumentar, fixar ou de qualquer forma manter o preço para um produto ou serviço. Tal conduta pode incluir acordos para estabelecer um preço mínimo, para eliminar descontos ou adotar uma fórmula padrão para calcular preços etc. Restrição de oferta. Um acordo de restrição de oferta pode envolver acordos sobre volumes de produção, volume de vendas, ou percentuais de crescimento de mercado. Divisão de mercados. Esquemas de alocação de mercado ou divisão de mercado são acordos nos quais os competidores dividem o mercado entre si – alocam clientes específicos ou tipos de consumidores, produtos ou territórios. Cartéis em licitações. Nesses casos, os competidores podem acordar em submeter uma proposta artificialmente alta ou de cortesia ou de cobertura como retorno a uma subcontratação ou pagamento. Ou seja, os concorrentes acordam em restringir ou eliminar a concorrência em alguma variável comercial, seja ela vendas, um contrato ou um projeto. Nesse contexto, grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência considera o cartel a mais grave lesão à concorrência. Na mesma linha, o Brasil considera a prática de cartel um ilícito grave, passível de severas repressões.

Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011), empresas participantes de um cartel estão sujeitas a multas administrativas aplicadas pelo Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) que podem variar entre 0,1 a 20% do valor do faturamento no ramo de atividade em que ocorreu a infração, além de outras penas, como a publicação da decisão em jornal de grande circulação, a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações públicas, a cisão de ativos, entre outras. Quanto aos indivíduos envolvidos na conduta, estes também estão sujeitos à sanção de multa pelo Cade, que podem variar entre R$ 50.000,00 e R$ 2.000.000.000,00, sendo que, no caso de administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida, a multa cabível é de 1 a 20% daquela aplicada à empresa[1]. Além de reprimidos administrativamente pelo Cade, no Brasil os cartéis também são alvo de persecuções no âmbito penal, o que demonstra a gravidade da infração. O crime de cartel, apurado judicialmente a partir de investigações das autoridades policiais e do Ministério Público, sujeita os indivíduos envolvidos na conduta à pena de reclusão de dois a cinco anos e multa[2].

De acordo com a Lei de Crimes contra a Ordem Econômica (Lei nº 8.137/1990), essa sanção pode ser aumentada de um terço até metade se o crime causar grave dano à coletividade for cometido por um servidor público ou se relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida ou para a saúde[3]. Cabe notar que os membros de um cartel estão sujeitos ainda, no âmbito civil, a ações privadas de reparação de danos que podem ser ajuizadas por qualquer prejudicado[4] e também a ações civis públicas[5] de autoria do Ministério Público e outros legitimados[6]. Cientes da ilicitude da conduta que estão cometendo e das repercussões administrativas, criminais e civis a que estão sujeitos, os membros de um cartel costumam ocultar as evidências de seus atos, o que torna a reunião de provas e indícios da conduta tarefa hercúlea. Desta maneira, reuniões, contatos, trocas de informações sobre preços e clientes, entre outros, são geralmente realizados com extrema discrição e sigilo, muitas vezes com a utilização de códigos e siglas, de forma a não deixar transparecer qualquer ilicitude. Cartéis são, sem dúvida, umas das condutas mais difíceis de ser investigada. Por essa razão, técnicas de detecção e apuração mais sofisticadas tem cada vez mais se tornado ferramentas fundamentais para uma investigação de cartel bem-sucedida. II.2.

Da Estrutura Normativa da Legislação Concorrencial e da Conduta Investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/1994, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/2011, possui uma estrutura normativa em relação à definição das condutas anticompetitivas que permite, tanto a identificação de atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas (e, portanto, puníveis), como de atos que, ainda que lícitos – a priori –, possam gerar efeitos anticompetitivos, e, nessa hipótese, sejam passíveis de punição. A opção por uma estrutura que traz um tipo infracional genérico tanto no artigo 20 da Lei nº 8.884/1994, como no caput do artigo 36, da Lei nº 12.529/2011, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. Tem-se, portanto, que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva; ou (ii) tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[7]. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outras. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no artigo 21 da Lei nº 8.884/1994 e nos incisos do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados como condutas anticompetitivas.

Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, assim devem ser analisadas segundo a regra per se. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, bastando, na maior parte das vezes, a simples comprovação, direta ou indireta, da existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. Neste sentido, a jurisprudência do Cade tem evoluído no sentido de tratar alguns tipos de condutas de cartel ou assemelhadas como condutas definidas por seu objeto ilícito aplicando-a estas a regra per se. É o caso típico dos cartéis clássicos (hard-core) considerados como as mais graves infrações à ordem econômica.

Estes cartéis se caracterizam, notadamente, por tratar-se de um acordo entre concorrentes que possuem uma estruturação institucionalizada e perene, ou seja, possuem uma intenção de durabilidade e manutenção do acordo e possuem algum grau de organização interna que permite uma sofisticada coordenação entre os agentes, como um monitoramento interno do cumprimento do acordo ou, até mesmo, compensações e punições entre seus membros. Por sua nocividade, a maioria dos países que adota uma política de defesa da concorrência dá tratamento per se ao cartel clássico, dispensando a prova acerca dos prejuízos do cartel para reprimi-lo e presumindo seus efeitos nocivos a partir da comprovação da sua existência. No caso ora em análise, pois, estamos diante de uma conduta em que a simples comprovação de sua prática basta para caracterização do ilícito. Configurada a conduta investigada como sendo uma prática reprimida pela legislação antitruste sob a ótica de análise per se, passa-se, nos próximos tópicos, a explicitar como se dava a dinâmica desse cartel no mercado investigado. II.3. Breves Considerações Sobre o Mercado de Peças Automotivas Conforme visto, o presente caso tem por objeto apurar condutas anticompetitivas no mercado de peças automotivas:

pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação, e anéis de pistões de motor (em conjunto e/ou separadamente), condutas estas voltadas ao mercado independente de peças de reposição (Aftermarket ou "IAM") e ao mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou "OEM"), ocorridas entre 2004 e 2012. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.4. Do Reconhecimento do Cartel pelo Tribunal Administrativo do Cade Nesse momento, é pertinente trazer à baila termos do julgamento do Processo Administrativo (PA) Originário nº 08700.006065/2017-30, com trânsito em julgado em 19 de fevereiro de 2021[10]. O Conselheiro Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia daquele processo entendeu que: “as provas coligidas aos autos demonstram a existência de comportamento concertado com o objetivo de impedir a livre concorrência no mercado independente de peças de reposição e de peças originais [...]”[11]. Ainda, destacou que “as principais empresas nos mercados IAM e OEM de pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação e anéis de pistões de motor participantes da conduta são (i) Federal Mogul Sistemas Automotivos Ltda. ("Federal Mogul"), (ii) Mahle Metal Leve S.A ("MML"); e (iii) KSPG Automotive Brazil Ltda. ("KSPG") e todas elas estavam envolvidas nas condutas [...]”[12].

Com efeito, não restam dúvidas acerca da ocorrência de cartel no mercado de peças automotivas pistões. Passa-se, portanto, a delinear a atuação dos Representados Bernd Brünig, Faustino Luigi Minchelia e José Angel Viani Barroyeta na esfera dessa reconhecida prática delitiva. II.5. Da Dinâmica do Cartel Em consonância com o voto do Relator[13] do PA originário (08700.006065/2017-30), o cartel ocorreu pelo menos entre os anos de 2004 e 2012, e envolveu os maiores fabricantes nacionais dos mercado das peças automotivas pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação, e anéis de pistões de motor (em conjunto e/ou separadamente), condutas estas voltadas ao mercado independente de peças de reposição (Aflermarket ou "IAM") e ao mercado de peças originais (Original Eguipment Manufacturer ou "OEM"). Mais adiante, o referido voto destaca a ocorrência de acordos de fixação de preços, divisão de clientes e trocas de informações concorrencialmente sensíveis entre as empresas que participaram da conduta, quais sejam: Federal Mogul Sistemas Automotivos Ltda. ("Federal Mogul"), Mahle Metal Leve S.A ("MML"); e KSPG Automotive Brazil Ltda. ("KSPG"). Nesse sentido, descreveu a dinâmica da seguinte forma:

“As violações à ordem econômica ocorreram no Brasil e consistiram, quanto a vendas no IAM, em (i) acordos de fixação de preços e condições comerciais, com o objetivo de alinhar aumentos de preços, combinando os percentuais e datas para reajustes e (ii) troca de informações concorrencialmente sensíveis. Além disso, quanto a vendas para OEMs, houve (i) divisão de clientes, (ii) acordos de fixação de preços e condições comerciais, com o objetivo de viabilizar a divisão de clientes, e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis. Essas condutas foram viabilizadas por meio da realização de reuniões presenciais, contatos telefônicos e troca de mensagens eletrônicas entre concorrentes [...]”[14]. Ainda, restou evidenciado que a conduta investigada afetou, no mercado de IAM, os distribuidores de autopeças correspondentes aos maiores compradores de pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, porta anéis, anéis e juntas de vedação e, anéis de pistões de motor automotivos. Em relação ao mercado de OEM, foram potencialmente impactadas as vendas destinadas a montadoras de veículos. II.5.1. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.5.1.1. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.5.1.2. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.5.1.3. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.5.1.4.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.5.2. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.5.2.1. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.6. Da Individualização das condutas II.6.1. Faustino Luigi Minchella O Representado Faustino Luigi Minchella foi Diretor Administrativo da Divisão do Mercado Independente de Peças de Reposição (“IAM”) entre 2006 e 2010, na empresa KSPG Automotive Brazil Ltda. As evidências relacionadas ao Representado Faustino Luigi Minchella relacionam-se ao Mercado Independente de Peças de Reposição (“IAM”), durante a Fase 2, caracterizada entre janeiro de 2007 e outubro de 2008, e a Fase 3, caracterizada entre novembro de 2008 e dezembro de 2010.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Destarte, sugere-se a condenação do Representado Faustino Luigi Minchella, nos termos do artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, recomendando-se, com isso, a aplicação de multa por infração à ordem econômica, nos termos da Lei de Defesa da Concorrência, além das demais penalidades cabíveis. II.6.2. José Angel Viana Barroyeta O Representado José Angel Viana Barroveta foi Diretor Geral para a América do Sul na empresa Federal Mogul, entre 2007 e 2010. As evidências relacionadas ao Representado José Angel Viana Barroyeta relacionam-se ao Mercado Independente de Peças de Reposição (“IAM”), durante a Fase 2, caracterizada entre janeiro de 2007 e outubro de 2008, e a Fase 3, caracterizada entre novembro de 2008 e dezembro de 2010.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Destarte, sugere-se a condenação do Representado José Angel Viani Barroyeta, nos termos do artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, recomendando-se, com isso, a aplicação de multa por infração à ordem econômica, nos termos da Lei de Defesa da Concorrência, além das demais penalidades cabíveis. II.6.3. Bernd Brünig O Representado Bernd Brünig foi Chefe de Vendas e Marketing da empresa Federal Mogul entre 2000 e 2008, sendo substituído posteriormente por Horst Fischer. Conforme explicitado acima, as evidências relacionadas ao Representado Bernd Brünig relacionam-se ao Mercado de Peças Originais (“OEM”), durante a Fase 2, caracterizada entre janeiro de 2007 e outubro de 2008, e a Fase 3, caracterizada entre novembro de 2008 e dezembro de 2010. Durante esse período, foi possível observar a ocorrência de algumas reuniões e ligações telefônicas entre o Representado Bernd Brünig (Chefe de Vendas e Marketing da Federalo Mogul) e representantes das empresas concorrentes, MML e KSPG. Os encontros, no entanto, não foram frequentes. Isso porque o Representado Bernd Brünig morava na Alemanha e apenas vinha ao Brasil ocasionalmente.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Entende-se, portanto, que o conjunto probatório colacionado aos autos não foi suficiente para comprovar os indícios inicialmente coligidos em face do Representado Bernd Brünig. Destarte, sugere-se o arquivamento dos autos relação ao Representado Bernd Brünig por insuficiência de provas, o que não impede a reabertura do caso em razão de posterior identificação de novos indícios. III. DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES À DOSIMETRIA O presente caso tem por objeto apurar a ocorrência de fixação artificial de preços, troca de informações concorrencialmente sensíveis e impedimento a entrada de novas empresas no mercado de peças automotivas: pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação, e anéis de pistões de motor (em conjunto e/ou separadamente), condutas estas voltadas ao mercado independente de peças de reposição (Aftermarket ou "IAM") e ao mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou "OEM"), ocorridas entre 2004 e 2012. Tais condutas são passíveis de enquadramento artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III, VIII e X da Lei nº 8.884/1994, tipificações correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011.

Especificamente, apurou-se a responsabilidade de pessoas físicas, sugerindo-se a condenação dos Representados Faustino Luigi Minchelia e José Angel Viani Barroyeta, que, à época dos fatos (2006 a 2010 e 2007 a 2010), detinham os cargos, respectivamente, de Diretor Administrativo da Divisão do Mercado Independente de Peças de Reposição (“IAM”) e Diretor Geral para a América do Sul, correspondentes a função de administradores. Como já mencionado, a infração de cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais gravosa cujo impacto é o mais danoso possível ao ambiente concorrencial. Assim, de acordo com o estabelecido pelo artigo 37, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, em linhas gerais, sugere que a alíquota da multa base a ser estabelecida às pessoas físicas seja não inferior ao estabelecido nos TCCs celebrados com as empresas compromissárias. As empresas Federal Mogul Sistemas Automotivos Ltda. e KSPG Automotive Brazil Ltda. (a quem os representados eram vinculados), celebraram Termos de Compromisso de Cessação, no âmbito do Processo Administrativo originário nº 08700.006065/2017-30, cujos parâmetros para o cálculo da contribuição pecuniária foram registrados na Nota Técnica Confidencial 115 (SEI nº 0552562)[30] e na Nota Técnica Confidencial 12 (SEI nº 0579775)[31], respectivamente. Assim, restou definido [ACESSO RESTRITO], respectivamente, para as pessoas jurídicas Federal Mogul Sistemas Automotivos Ltda.

e KSPG Automotive Brazil Ltda., sobre a base de cálculo consistente no valor do mercado afetado, qual seja, fabricação e comercialização de pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação, e anéis de pistões de motor (em conjunto e/ou separadamente) no mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou “OEM”), e no mercado independente de peças de reposição (Aftermarket ou “IAM”). No âmbito do Requerimento nº 08700.001542/2018-51, constam como compromissários além da KSPG Automotive Brazil Ltda., as pessoas físicas Claus Henning Bernhard Paulo von Heydebreck e Luís Antônio Silva Lipay. No caso deste TCC, a base de cálculo para as contribuições das pessoas físicas considerou apenas o faturamento no mercado de reposição (IAM), em virtude de que os Compromissários trabalhavam apenas neste segmento do mercado. Em relação aos percentuais para tais pessoas físicas, foi considerado o seguinte: “Para os atuais proponentes pessoas físicas oram adotados os seguintes critérios: (i) ao Requerente Claus Henning Bernhard Paulo von Heydebreck, administrador estatutário, com poderes de decisão, a alíquota de 1% sobre o valor da multa aplicada à Pessoa Jurídica no segmento IAM; (ii) ao Requerente Luís Antônio Silva Lipay, administrador não-estatutário, o percentual mínimo previsto no Art. 37, inciso II da Lei nº 12.529/2011”.

Desse modo, sugere-se que os parâmetros de cálculo de contribuição pecuniária para as pessoas físicas Representadas neste processo sejam estipulados em percentual superior ao de 1% sobre o valor que seria o da multa aplicável à Pessoa Jurídica no segmento IAM. Além disso, passa-se a analisar cada uma das circunstâncias agravantes trazidas pelo artigo 45 a seguir: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. No tocante à gravidade da infração, como já dito, o cartel se apresenta como a prática anticompetitiva mais grave, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. No tocante à boa-fé dos infratores, a própria prática de cartel pressupõe inegável má-fé, caracterizada no presente processo pelos contatos entre os concorrentes, fixação de preços e impedimento a entrada de novas empresas no mercado.

No tocante à vantagem auferida ou pretendida pelos infratores, verificou-se, durante a instrução, que as condutas anticompetitivas tinham como objetivo clientes brasileiros e possuíam efeitos apenas no Brasil. Portanto, considerando o conjunto probatório constante nos autos, verificou-se que os Representados efetivamente atingiram os resultados pretendidos ao participarem do acordo para fixar os preços. No tocante à consumação ou não da infração, entende-se que o cartel foi integralmente consumado, já que houve, entre os Representados, fixação de preços por meio da comunicação direta e troca de informações entre concorrentes. No tocante ao grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, embora não se disponha de dados concretos, é sabido que cartéis são infrações por objeto, caracterizadas por presunção de grave lesão à livre concorrência. Quanto à situação econômica dos infratores, a SG/Cade não dispõe por ora de dados suficientes e atuais para analisar a situação econômica atual de cada um dos Representados. Quanto à reincidência, não há registros de condenações anteriores dos Representados e, portanto, não há reincidência dos Representados. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 156, §§1º e 2º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se o encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando-se pela (o):

condenação dos Representados Faustino Luigi Minchella e José Angel Viani Barroyeta, nos termos do artigo 20, incisos I a IV c/c artigo 21, incisos I, III, VIII e X da Lei nº 8.884/1994, tipificações correspondentes ao do artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, recomendando-se, com isso, a aplicação de multa por infração à ordem econômica, nos termos da Lei de Defesa da Concorrência, além das demais penalidades cabíveis; arquivamento dos autos relação ao Representado Bernd Brünig por insuficiência de provas, o que não impede a reabertura do caso em razão de posterior identificação de novos indícios; pela remessa do presente relatório circunstanciado, em sua versão pública, ao Ministério Público Federal por meio da Procuradoria da República em São Paulo; pela remessa do presente relatório circunstanciando, em sua versão pública, ao Ministério Público Federal junto ao Cade, em atenção à Portaria Normativa Cade nº 21, de 18 de outubro de 2022. Estas as conclusões. [1] Cf. Arts. 37 e 38 da Lei 12.529/2011. [2] Cf. Art. 4º da Lei nº 8.137/90. [3] Cf. Art. 12 da Lei nº 8.137/90. [4] Cf. Art. 47 da Lei nº 12.529/11. [5] Cf. Art. 1º, V, da Lei nº 7.347/85. [6] Cf. Art. 5º da Lei nº 7.347/85. [7] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18:

“Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais”. “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática”. [8] Acordo de Leniência nº 19/2017 – Histórico da Conduta Principal – SEI nº 0661005, “Anexo – Cópia do apartado 08700.006203.2017-81 (parte 1)”, [003]-0413296_Historico_da_Conduta_Principal.pdf. [9] [ACESSO RESTRITO] [10]Autos Restritos nº 08700.006203/2017-81 – SEI nº 0868852.

[11] Autos Restritos nº 08700.006203/2017-81 – SEI nº 0864933. [12] Autos Restritos nº 08700.006203/2017-81 – SEI nº 0864933. [13] Autos Restritos nº 08700.006203/2017-81 – SEI nº 0864933. [14] Autos Restritos nº 08700.006203/2017-81 – SEI nº 0864933. [15] [ACESSO RESTRITO] [16] [ACESSO RESTRITO] [17] [ACESSO RESTRITO] [18] [ACESSO RESTRITO] [19] [ACESSO RESTRITO] [20] [ACESSO RESTRITO] [21] [ACESSO RESTRITO] [22] [ACESSO RESTRITO] [23] [ACESSO RESTRITO] [24] [ACESSO RESTRITO] [25] [ACESSO RESTRITO] [26] [ACESSO RESTRITO] [27] [ACESSO RESTRITO] [28] Termo de Compromisso de Cessação firmado entre o Cade e a empresa Federal Mogul Sistemas Automotivos Ltda. - Histórico da Conduta 7/2019 – SEI nº 0661015, “[119]-0606551_Anexo_Copia_Doc._0571855__TCC_08700.001542_2018_51_.html” [29] Termo de Compromisso de Cessação firmado entre o Cade e José Ademir de Souza - Histórico da Conduta 10/2019 – SEI nº 0661015, “[124]-0606576_Anexo_Copia_Doc._0574834__TCC_08700.001360_2018_81_.html” [30] Requerimento nº 08700.002299/2018-99 (Autos restritos nº 08700.002320/2018-56). [31] Requerimento nº 08700.001542/2018-51 (Autos restritos nº 08700.001544/2018-41).