Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 1305466 - Nota Técnica Nota Técnica nº 17/2023/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.000335/2019-61 Tipo de Processo: Finalístico: Processo Administrativo Representante: Governo do Estado da Bahia Advogado: Cristiane de Araújo Góes Magalhães Representada: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia (Coopanest-BA) Advogado: Adriano Argones Martins, Aristóteles Araújo Aguiar e outros EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de conduta concertada no mercado de prestação de serviços médicos. Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia. Inexistência de evidências robustas. Recomendação de arquivamento. I. RELATÓRIO Trata-se de processo administrativo instaurado para investigação de possível cometimento de infração à ordem econômica por parte da Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia – Coopanest-BA (doravante “Coopanest-BA” ou Representada). A instauração foi precedida por instrução realizada em sede de inquérito administrativo e de procedimento preparatório. O procedimento preparatório, iniciado em 29/01/2019 (SEI 0573178), foi catalisado pela representação (SEI 0569345) da Procuradoria Geral do Estado da Bahia, em nome do governo do Estado da Bahia (doravante Representante), submetida a esta autarquia em 16/01/2019.

Para fins de contextualização, destaca-se que o Representante é mantenedor do Sistema de Assistência à Saúde dos Servidores Públicos Estaduais (doravante “Planserv”), que compreende um conjunto de serviços de saúde relacionados à promoção, prevenção, assistência curativa e reabilitação, prestados diretamente pelo estado ou por meio de instituições referenciadas, para atendimento de servidores públicos do Estado da Bahia, dependentes e agregados, nos termos da Lei Estadual nº 9.528, de 22/06/2005, e legislação correlata. Já a Representada é uma sociedade cooperativa legalmente constituída que tem por objeto “a gestão dos serviços de anestesiologia prestados pelos seus cooperados em favor de beneficiários de operadoras de planos de saúde, atuando, exclusivamente na saúde suplementar, sem qualquer relação com os serviços públicos de saúde vinculados ao SUS”.[1] Em síntese, a representação alegou que a Coopanest-BA: pretendia aumentar arbitrariamente seus lucros, impondo o reajuste de 40% (quarenta por cento) dos valores da tabela de honorários médicos editada por esta cooperativa; e interromperia o atendimento, o que, em função da posição monopolista, deixaria a população sem os serviços de sedação e anestesia, o que, na prática, inviabilizaria a realização de qualquer procedimento cirúrgico. Além de mostrar os indícios do suposto cometimento de infração à ordem econômica, a representação endereçou ao Cade as seguintes solicitações:

(i) a instauração de inquérito administrativo para apuração e imposição de sanções; e (ii) a adoção, pela Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), de medidas com vistas à cessação dos supostos ilícitos concorrenciais cometidos pela Coopanest-BA. A partir da situação vislumbrada, em 31/01/2019 expediu-se o Ofício nº 501 (SEI 0575102) para a Representada, de sorte que pudesse se manifestar sobre os fatos narrados na representação. A Representada, em resposta do dia 14/02/2019 (SEI 0581137), argumentou que: a relação entre as partes existia desde o pedido de credenciamento em 27/01/2010 e seguia os ritos estabelecidos pelo Representante no Instrumento Convocatório nº 07/08; entre 2016 e 2018 a Coopanest-BA tentou negociar com o Representante a revisão dos valores, encaminhando comunicações com propostas e solicitação de agendamento de reuniões, sem obter retorno; o Representante não se mostrou disposto a negociar com a Coopanest-BA, apesar dos valores cobrados estarem sem reajuste desde 2015 e muito defasados em relação à média do mercado;

e diante dos acontecimentos, o único caminho para a Representada, após as inúmeras negativas do PlanServ em negociar, foi a comunicação do encerramento da prestação dos serviços, fazendo uso da previsão constante na cláusula 14.5 da Parte C – Disposições Gerais, do Instrumento Convocatório nº 07/08, que estipulava que o prestador de serviços poderia solicitar o encerramento do contrato administrativo, desde que formalizasse a intenção com 90 (noventa) dias de antecedência. De fato, a partir de 08/01/2019 a Coopanest-BA deixou de faturar os serviços dos cooperados relativos aos atendimentos eletivos. As urgências e emergências continuaram sendo realizadas normalmente. Ainda em janeiro de 2019 ocorreram reuniões mediadas pelo Ministério Público da Bahia, sem que qualquer acordo tenha sido obtido. Finalmente, em 15/03/2019 as partes alcançaram o entendimento mútuo e a prestação de serviços voltou a ocorrer por intermédio da cooperativa.

De posse do rol de informações compilado, a SG/Cade elaborou a Nota Técnica nº 25/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0613203), de 13/05/2019, peça na qual recomendou-se a instauração de inquérito administrativo pois “os fatos relatados nos autos podem configurar infrações à ordem econômica, sendo matéria de competência desta autarquia antitruste, e contém requisitos suficientes para que se prossiga com a instrução, devendo-se optar pelo aprofundamento da presente análise, em sede de Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c os artigos 141 e seguintes do Ricade”. A recomendação foi acolhida e no mesmo 13/05/2019 o Despacho SG nº 17/2019 (SEI 0613211) instaurou o inquérito administrativo. Na sequência, foram solicitadas manifestações, tanto por parte do Representante quanto da Representada[2], sobre o teor da referida Nota Técnica nº 25/2019, tendo sido as respostas encaminhadas através dos documentos sob nº SEI 0652633 (21/08/2019) e 0634724 (5/07/2019), respectivamente. Ao que fora transmitido anteriormente, a Representada salientou que contava com aproximadamente 50% dos médicos anestesistas credenciados no Conselho Regional de Medicina da Bahia - Cremesp-BA), o que não caracterizaria a dominância do mercado. Daí asseverou que o Poder Executivo estadual teria condições de contratar outros tantos anestesistas desatrelados da Coopanest-BA.

Aliás, a Representada fez questão de assentar que isso tanto era factual que o governo estadual possuiria contratos com outros serviços de anestesiologia, além do grupo de anestesistas que não eram cooperados. Diante de tais variáveis, sustentou ainda que não era cabível falar em descredenciamento coletivo. Continuando na tecla de não estar no domínio do mercado, e logo não ter condição de impor unilateralmente os preços, a Representada esclareceu que o aumento proposto de 40% (quarenta) pretendia ser o passo inicial para a negociação. O intento, todavia, não teria logrado êxito pela postura peremptória do interlocutor, chegando ao ponto de o titular do Representante afirmar publicamente que não contrataria cooperativas, conforme consta na ata de reunião do dia 30/01/2019, juntada aos autos pela Coopanest/BA (ver Figura 8). Quando superada essa indisposição, a Representada sublinhou que aceitou uma proposta que não era linear e nem de 40% (quarenta), tendo o atendimento voltado à normalidade em março de 2019. Por sua vez, em resposta ao Ofício nº 3970/2019, o Representante não trouxe novos argumentos e sugeriu que o Cade firmasse um termo de cessação de conduta com a Representada. Para fins de complementação da instrução do inquérito administrativo, encaminharam-se novos ofícios às partes em 02/12/2019[3], que foram devidamente respondidos pelas petições de 13/12/2019 (SEI 0698341) e de 19/12/2019 (SEI 0699777), respectivamente.

No caso da Coopanest-BA, houve a inclusão de documentos solicitados e de informações para qualificar a relação econômica de prestação de serviços médicos de anestesiologia estabelecida com o Planserv. O Representante, a seu turno, encaminhou os documentos solicitados e detalhou o procedimento de credenciamento de prestador de serviço pelo Planserv. Após a análise de todo acervo documental amealhado, a Nota Técnica nº 53/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1139229) demonstrou preocupação com a possível ocorrência de conduta uniforme e recomendou a abertura de processo administrativo. E assim foi feito em 10/11/2022, tendo o Despacho SG nº 18/2022 (SEI 1139230) instaurado o processo administrativo. A Coopanest-BA tomou ciência por meio da Notificação nº 712/2022 (SEI 1149257), oportunidade em que se demandou o encaminhamento das razões de defesa, com a discriminação das provas que seriam produzidas e a indicação de até 3 (três) testemunhas. Em sua resposta de 12/12/2022 (SEI 1160719), a Coopanest-BA reapresentou os argumentos anteriormente expostos e solicitou o reconhecimento da inexistência de infração concorrencial por sua parte e o consequente arquivamento do processo. Também requereu a produção de prova testemunhal por meio da oitiva de duas pessoas físicas indicadas[4]. Em 20/01/2023 foi emitida a Nota Técnica nº 2/2023/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 1178989), que propôs o saneamento do processo nos termos do art.

72 da Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, tendo sido acolhida pelo Despacho SG nº 101/2022 (SEI 1179212) na mesma data. A oitiva de testemunhas pleiteada pela Coopanest-BA foi deferida nesta ocasião e posteriormente agendada para o dia 18/09/2023, por intermédio do Despacho SG nº 1107/2023, de 24/08/2023 (SEI 1275401). Uma vez que a Representada não confirmou presença nas oitivas, conforme determinado no Despacho SG nº 1107/2023, as oitivas foram canceladas, conforme Despacho SG nº 1247/2023 (SEI 1289489), publicado no DOU em 26/09/2023. No mesmo dia, a Representada (SEI 1289815) solicitou nova data para realização das oitivas e a inclusão de uma nova testemunha a ser ouvida. A requisição veio a ser aceita pelo Despacho SG nº 1315/2023, de 09/10/2023 (SEI 1295328), em respeito ao mais amplo exercício do contraditório e da ampla defesa. A nova data ficou agendada para 18/10/2023. No dia previsto as três testemunhas compareceram, como se depreende dos documentos insertos no Processo Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007330/2023-45, e, frente aos questionamentos formulados pela equipe do Cade, reafirmaram argumentos antes levantados pela Representada. Em suma, foi acentuada a inexistência de coação aos cooperados e não cooperados, não havendo a prática da unimilitância e nem de sanções para aqueles que, por exemplo, em determinadas ocasiões concorrem com a própria cooperativa.

Apareceu com igual destaque a lembrança que o titular da relação com o Planserv era a cooperativa e não os cooperados, individualmente, tanto que alguns médicos não deixaram integralmente de atender no período entre janeiro e março de 2019, recorrendo a expedientes diversos do contrato Coopanest-BA/Planserv. Por fim, foram exploradas as ações de compliance empreendidas pela cooperativa. Em 23/10/2023 foi publicado no DOU (SEI 1300048) o Despacho SG Novas Alegações nº 14/2023, que determinou a notificação da Representada acerca do prazo de 5 dias úteis para apresentação de suas alegações finais, nos termos do art. 156 do Ricade. Obedecendo o prazo determinado, em 26/10/2023 a Representada trouxe aos autos a síntese dos argumentos antes expostos (SEI 1301961), repisando a inexistência de desvios por parte da Coopanest-BA. Em sua alegação final, registrou que as provas e depoimentos incluídos no processo não descortinam mal feitos, até pelo contrário. O que teria sido verificado, defendeu a Representada, consistiu no cumprimento dos termos do chamamento inicial e na persistente procura por um acordo para a revisão dos valores praticados segundo os parâmetros de mercado. E mesmo quando a situação chegou ao limite, a Representada adotou procedimentos para garantir o atendimento das urgência e emergências, ao mesmo tempo em que não estimulou o boicote ao Representante. Isso posto, solicitou o arquivamento do processo. É o relatório. II.

ANÁLISE O intuito do presente item consiste na avaliação da procedência das críticas apontadas aos trabalhos realizados pelo Coopanest-BA. Em um plano encontra-se o argumento construído pelo Poder Executivo da Bahia, segundo o qual a Representada atuaria em um modelo de cartel, com forte domínio de mercado e capaz de arbitrar preços escorchantes e de promover a suspensão coletiva da prestação de serviços. Já em outro plano, há a preocupação do Cade com os indícios de influência à adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes, notadamente quando a Representada age em nome dos médicos, negociando condições e preços. Para a melhor compreensão dos acontecimentos, a seguir procurar-se-á delinear tanto a moldura que enquadra a trama, quanto como o Cade vem se inserindo com suas decisões. II.1 Considerações sobre a natureza das cooperativas e a possibilidade de impactos anticoncorrenciais decorrentes de sua atuação Ao se contemplar questões afetas às cooperativas, de início é bom lembrar que o espectro de operação é amplo. Com efeito, a Lei nº 5.764, de 16/12/1971, estabelece que a modalidade é composta de “pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro” (artigo 3º), sendo que essa prestação de serviços aos associados pode se dar em “qualquer gênero de serviço, operação ou atividade” (artigo 5º).

Infere-se assim o pressuposto das cooperativas serem úteis em todos os setores da economia. A instrumentalização para a execução do labor previsto para as cooperativas em muito deriva de serem sociedades simples e com isso possuírem personalidade jurídica autônoma, conforme argumentado pela SG em processo envolvendo cooperativas médicas. Na ocasião foi destacado que: É justamente por ser dotada de personalidade jurídica autônoma, independente da personalidade de seus membros-associados, que a cooperativa tem capacidade para firmar contratos em nome próprio, comprometendo-se a prestar serviços da forma pactuada com a outra parte – como o fazem as cooperativas médicas vis a vis as empresas operadoras de planos de saúde (grifo no original). Dentre tais atos, insere-se a possibilidade de a cooperativa, como agente econômico que é, determinar seus preços àqueles que demandam seus serviços, devendo para tanto observar os ditames da Lei de Defesa da Concorrência.[5] Tal posição havia sido enunciada de maneira enfática por Salomão Filho quando afirmou que: “É bastante evidente que uma cooperativa de produção e comercialização inclui um acordo de preços.”; “Sendo prevista em lei a possibilidade da existência da cooperativa de vendas, cujo objetivo é em si a formação de um acordo de preços...”; “Característica peculiar da cooperativa de produção é substituir as funções mercadológicas dos cooperados.

Os cooperados entregam seus produtos à cooperativa que se encarrega de negociar condições e preços com os clientes”[6]. Para que esse arranjo institucional venha a funcionar, consiste em pré-requisito o reconhecimento da dependência mútua daqueles que decidam produzir sob a égide do cooperativismo. Afinal, os pilares que sustentam a experiência cooperativa estão afetos a princípios distintos das organizações mercantis. Isso está bem demarcado nas palavras da Conselheira Ana Frazão ao lembrar que: “a cooperativa é uma sociedade, ainda que sui generis. Disso decorre que os cooperados são sócios, motivo pelo qual deles não se pode esperar nenhum tipo de concorrência. Pelo contrário, a coordenação que existe entre eles, inclusive no que diz respeito à fixação de preços dos serviços ofertados pela cooperativa, não apenas é lícita, como decorre necessariamente do modelo de sociedade”[7]. O último elemento para configurar a lente para a análise do presente caso concreto diz respeito ao chamado poder compensatório. Esse é um conceito que compreende as cooperativas como uma forma de equilibrar uma relação de hipossuficiência que eventualmente possa surgir no vínculo com os contratadores de serviços. Ou seja, a preocupação, neste processo, seria com os planos de saúde, os quais possuem elevado poder de compra uma vez que são responsáveis por grande parte dos procedimentos médicos e hospitalares contratados.

Essa atenção ao equilíbrio negocial entre médicos e operadoras de planos de saúde foi trazida, por exemplo, em decisão da Conselheira Ana Frazão[8]. Em seu voto, a conselheira resgata a contribuição de John Kenneth Galbraith que, no início da década de 50, advertiu que a concentração nos sistemas econômicos desembocou em um estado de coisas no qual a concorrência, na visão clássica, havia desaparecido, sobrepujada pela força de umas poucas organizações privadas. Diante do quadro, na síntese propiciada pela análise da autora, Galbraith defendia que: “os efeitos do monopsônio ou do monopólio podem ser compensados com a integração horizontal no lado do fornecedor ou do comprador. A ideia é que a referida integração levará à formação de um monopólio bilateral, proporcionando um equilíbrio de forças entre esses agentes. Ao mitigar o poder de mercado preexistente, o poder compensatório poderá reduzir seus efeitos deletérios, levando ao aumento de bem-estar”. (SEI 0088357, parágrafo 143). Na mesma latitude do que foi exposto sobre o papel das cooperativas na economia, contudo, está a advertência de que o princípio cooperativo não está acima de outros previstos pela normatização pátria, com o destaque do papel da concorrência enquanto baliza para os agentes econômicos estruturarem seu agir, sem afetarem negativamente o bem-estar geral. Em vista dessa condição, as cooperativas estão sujeitas a toda a regulação antitruste se perante condutas prejudiciais à concorrência.

Logo, poderão ser investigadas, condenadas e punidas pelos agentes do Estado responsáveis para tanto. II.2 Atuação do Cade frente aos aspectos concorrenciais das cooperativas As cooperativas médicas representam um segmento que o Cade tem lidado com frequência ao longo de sua existência. De certa forma, temas centrais desse relacionamento foram consolidados em um estudo de 2015 do Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE), atualizado em 2021[9]. Em face da extensa varredura realizada e de não terem existido decisões terminativas desde então, a obra serve como um guia na identificação de elementos para a compreensão das mudanças e permanências experimentadas. A primeira decisão do Cade abrangendo cooperativas médicas ocorreu no ano 2000, no âmbito do PA nº 08012.007460/97-74. Na condição de Representadas estavam as cooperativas de médicos anestesiologistas de Sergipe e da Bahia, está última objeto do presente processo. A motivação residia na adoção de lista de procedimentos médicos para os serviços prestados pelos cooperados. Para o Conselheiro Relator, Thompson Andrade, as cooperativas detinham o monopólio da oferta de médicos nos mercados relevantes e, com base em julgados anteriores que trataram de listas de preços por entidades distintas das cooperativas, considerou anticompetitiva a conduta e decidiu pela aplicação de sanções.

Em 2003 o PA nº 08000.021738/1996-92 trouxe interessante inovação, ainda que de complexa operacionalização, quando o Conselheiro Fernando de Oliveira Marques assentiu que as listas de preços deixariam de representar um viés anticoncorrencial na ação das cooperativas médicas desde que observado: 1. que os concorrentes associados não detenham capacidade suficiente para impor aos consumidores a tabela de preços, eliminando ou reduzindo significativamente suas alternativas no mercado; 2. no caso de comprovada a capacidade dos concorrentes de imporem a tabela, seria preciso determinar que ela não teria por objeto unificar preços, fixando máximos ou mínimos, e que esse efeito não poderia de maneira alguma ocorrer, ainda que não fosse pretendido: Uma mudança muito mais significativa se deu logo em 2004, quando os Conselheiros Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, Roberto Augustos Castellanos Pfeiffer e a então presidente do Cade, Elizabeth Maria Mercier Querido Farina formaram maioria e seus votos levaram ao arquivamento do processo contra a Coopanest-CE em razão do uso de lista de preços. Recorrendo às manifestações redigidas para o PA nº 08012.003664/2001-92, destacamos os seguintes trechos: Destarte, a COOPANEST-CE no momento em que contrata, fixa o preço de seus serviços como qualquer outra sociedade que irá vender um produto, sendo que o contratante tem a liberdade para acordar ou não.

A cláusula em questão trata nada mais nada menos do que o preço dos serviços que ela propõe a prestar. Das provas produzidas nos autos não resta demonstrado qualquer indício de que tabela de preços fosse utilizada como forma de orientar seus cooperados a adotarem condutas uniformizadas na fixação de preços de seus honorários em relação a outros serviços diversos dos contratados, ou seja, com outras pessoas físicas ou jurídicas não integrantes do contrato. (Conselheiro Pfeiffer). A Lei n.° 8.884/94 veda a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. A competição se dá entre agentes, que podem ser indivíduos ou organizações, mas não entre indivíduos dentro de uma mesma organização. Logo, os médicos, enquanto cooperados da COOPANEST, não concorrem entre si, mas sim cooperam entre si na atividade cooperativa. Uma vez que a legislação não proíbe cooperativas, a atividade dos médicos como cooperados não é ilícita do ponto de vista concorrencial. (Conselheira Farina). O mercado de prestação de serviços médicos é um mercado extremamente pulverizado e os médicos não possuem individualmente qualquer poder de negociação junto aos planos de saúde. Na atual configuração do mercado de prestação de serviços médicos, os planos de saúde são os principais, senão únicos, compradores destes serviços, já que fazem a intermediação entre médicos e clientes.

Dessa forma, detêm um alto poder de negociação com os médicos e atuam no sentido de aviltar a remuneração desses profissionais. Sendo assim, entendo ser legítima a constituição de cooperativas como a COOPANEST-CE para que possam melhor negociar a remuneração dos serviços médicos. (Conselheiro Prado). Todo esse amalgamento em torno das cooperativas e a concorrência em momento algum refletiu em uma ação menos rija nos pronunciamentos do Cade. O movimento por meio de termos de compromisso de cessação (TCC), visível a partir de 2014, ilustra sobremaneira a disposição no uso de diferentes instrumentos de enforcement. Nas palavras do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo, conforme o pertinente destaque feito pelo DEE em seu estudo sobre o mercado de saúde suplementar[10], a opção pelo TCC: [e]ndereça de forma satisfatória as preocupações do CADE levantadas na política de defesa da concorrência, pois: (i) apresentam resposta coordenada de quase todas as cooperativas que têm processos administrativos ou judiciais relacionados à adoção de tabelas de preços referentes à prestação dos serviços de anestesiologia; (ii) endereçam os principais pontos constantes das condenações do CADE, a saber, a cessação da conduta e a publicidade da decisão; (iii) asseguram o recolhimento do valor total das condenações aplicadas pelo CADE aos casos acordados; e (iv) prevêem o recolhimento de valores ao FDD nos casos em que não houve condenação.

(Requerimento nº 08700.009977/2014-10, SEI 0008709, parágrafo 22). Neste contexto, faz-se mister registrar que em 2014 a Coopanest-BA firmou com o Cade um termo de acordo judicial (TAJ)[11], outro mecanismo com potencial de ganhos de eficiência ao dar rumo mais célere a um conjunto de ações judiciais e processos administrativos. Como o fato gerador da disputa era decorrência da promoção de boicotes de serviços de anestesiologia a hospitais públicos e privados que não aceitassem a adoção dos valores de remuneração previstos na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos[12], os termos se ativeram, em essência, ao compromisso de não coagir os médicos anestesiologistas, individualmente ou em sociedade ou em empresa, a limitar sua atuação profissional às portas da cooperativa. Em adição ao objeto principal, a Coopanest-BA assumiu o dever de comunicar amplamente o TAJ e a recolher ao Fundo de Interesses Difusos os valores devidos. Sobre o poder compensatório, em virtude de não ter sido posto explicitamente nos argumentos do presente caso, embora estivesse subsumido, é oportuna a lembrança de um voto de 2019 do Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia: Recentemente, em um processo também de relatoria da Conselheira Cristiane (PA nº 08012.000758/2003-71), tive a primeira oportunidade de me pronunciar acerca de meu entendimento sobre condutas envolvendo negociações coletivas em âmbito médico.

Em meu voto, ressaltei que, em minha opinião, as especificidades do mercado de saúde suplementar permitem uma flexibilização da interpretação tradicional do CADE, no sentido de considerar a utilização do poder compensatório a partir da regra da razão, para análise de parte das condutas investigadas. Assim, mencionei os critérios idealizada pelo Conselheiro Marcio de Oliveira Júnior para análise de casos sob a perspectiva do poder compensatório. Segundo o ilustre Conselheiro, para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, três fatores devem ser analisados: (a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Nesse sentido, caso os três critérios cogitados pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior estejam atendidos, torna-se possível adentrar a discussão de poder compensatório horizontal suficiente para reverter a assimetria de mercado.

Caso algum dos critérios não seja atendido, não há poder compensatório que justifique a ilicitude anticompetitiva e a perda de bem-estar decorrente da atitude concertada de agentes para obtenção de vantagens uniformes e em detrimento da posição negocial da parte contrária.[13] Na sua ação, portanto, é razoável admitir que o Cade reconhece a legitimidade de cooperativas na representação dos interesses de seus associados, inclusive na condução de negociações de honorários médicos junto aos planos de saúde. Contudo, também entende que o exercício abusivo desse direito deve ser combatido, quando tais entidades são utilizadas como instrumento de imposição de condições negociais supra competitivas, se valendo de estratégias de coerção, boicote e ameaças para a obrigação de suas condições às contrapartes e aos seus próprios associados. A seguir, a título de ilustração, estão dispostos alguns processos em que as cooperativas médicas foram penalizadas em decorrência de malfeitos na esfera concorrencial, desde o TAJ firmado entre o Cade e a Coopanest-BA no final de 2014. O primeiro exemplo é de 2015 e tratou do uso de tabelas para a fixação de valores mínimos de honorários por parte da Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares e Torácicos do Estado da Bahia – Cardiotórax (Processo nº 08012.010470/2005 - 77).

Nesse caso, foi trazida aos autos, dentre outras provas, cópia da ata de uma assembleia geral que comprovou ocorrer na prática o que estava estabelecido no estatuto social da cooperativa: o médico cooperado não poderia cobrar abaixo do determinado, tendo sido debatida a saída do profissional devido ao “erro” cometido. Materializou-se assim a influência à adoção de conduta uniforme, agravada pela punição ao profissional envolvido. Ainda em 2015 o Processo nº 08012.003706/2000-98 contemplou a ação de cooperativas médicas no Espírito Santo que coordenaram a suspensão da prestação de serviços ao governo estadual, associada às cláusulas de exclusividade no estatuto. Tal comunhão acabou por configurar abuso de posição dominante, visto que as cooperativas possuíam a capacidade de fechar o mercado, impedindo que o Poder Executivo Estadual contratasse médicos para a prestação de serviços de saúde. Além desse problema, nos autos foi registrada a presença de declaração de uma das Representadas, de que médicos cooperados que atendessem com exclusividade pela cooperativa, receberiam honorários diferenciados em relação aos profissionais que prestassem, individualmente, serviços por intermédio de outra organização. Ou seja, uma forma de coação aos que pretendessem sair do arranjo estabelecido.

Um exemplo que também contemplou a ameaça de boicote encontra-se no Processo nº 08012.008407/2011-19, tendo como cooperativas protagonistas a Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Paraná – COOPCARDIO-PR e a Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro – CARDIOCOOP-RJ. No julgamento realizado em 2019, a maioria dos conselheiros considerou que havia ficado demostrado que as duas entidades atuaram no sentido de coordenar a prestação de serviços dos seus cooperados com o objetivo final de aumentar os honorários médicos, estabelecer padrões mínimos, praticar as condutas de descredenciamento em massa e uniformizar os preços dos serviços dos médicos. Em 2020 ocorreu a última condenação de uma cooperativa médica, documentada no Processo nº 08012.003893/2009 – 64. Os fatos arrolados em relação à Cooperativa de Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul – Carene conformaram, na visão da maioria dos conselheiros, um desvio do seu campo de atuação quando passou a representar agentes que não faziam parte de seu quadro. Por exemplo, ao notificar o fim do atendimento ao Instituto de Previdência e Assistência Municipal de Caxias do Sul, a Carene falava em nome da Clínica de Anestesiologia S/C Ltda - CAN, da Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul – AR e da Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda – SANE, todas sociedades alheias à Carene.

Em outra mesa de negociações, dessa feita junto à Caixa de Assistência Sistema Saúde Integral – SSI, ficou demonstrado que a Carene não atuava apenas como influenciadora e coordenadora do cartel formado por AR, Can e Sane, mas também, em determinados períodos, como participante do acordo entre concorrentes, visto que a cooperativa estava apta a prestar os serviços médicos anestesiológicos. Como será visto a seguir, o presente caso difere dos precedentes citados acima pois não há nenhum indício nos autos de que a Coopanest extrapolou o seu direito de representar os interesses dos seus associados. Com efeito, está ausente a menção de boicotes, coerção ou imposição de valores fora dos padrões de mercado. II.3 Do mercado relevante e do poder de mercado da Coopanest-BA O conceito de mercado relevante (MR) representa uma unidade de análise que permite identificar o poder de mercado dos agentes econômicos. A partir de tal discernimento, é possível avaliar se ocorrem práticas anticompetitivas nas quais a concorrência é solapada. A sua delimitação requer que as dimensões geográfica e produto sejam compreendidas, de sorte que se consiga estabelecer o espaço no qual um produto seja insubstituível. Existindo essa realidade particular, a lição consiste em constatar se uma firma conseguiria praticar um pequeno, porém significativo e não transitório aumento de preços.

Para esse propósito recorre-se ao teste do monopolista hipotético (TMH), o qual procura situar o menor grupo de produtos, ou produto, na menor área geográfica na qual um monopolista fictício teria condições de arbitrar o aumento não transitório e significativo. É fundamental não se perder de vista que a definição do MR é uma ferramenta e não um fim em si[14], podendo ocorrer situações que mereçam rotas alternativas. Conforme advertiu a SG/Cade na Nota Técnica nº 15/2016/C GAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0200776): Ocorre que, quando se analisam condutas anticompetitivas, é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. É relevante ressaltar ainda que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais. II.3.1 Da definição de mercado sob a ótica do produto O produto transacionado no jogo da oferta e demanda compreende a prestação de serviços médicos de anestesiologia. Afinal, é este saber específico que os profissionais habilitados possuem e negociam com planos de saúde, hospitais e clínicas dos setores público e privado, não havendo como substituí-lo.

II.3.2 Da definição de mercado sob a ótica geográfica O exercício de um profissional médico exige que esteja cadastrado no conselho regional da classe, ou seja, aqui trata-se do Conselho Regional de Medicina da Bahia, responsável por todo o Estado da Bahia. Já a atuação no trabalho cooperado tradicionalmente é feita por intermédio de cooperativa médica relativa à especialidade, também no âmbito estadual. A Figura 1 abaixo apresenta evidência que a Coopanest-BA abarca oito macrorregiões de saúde do território baiano em que o Planserv demanda os serviços. A Macrorregião Oeste não possui nem a presença da Coopanest-BA, nem do Planserv. Todavia, como há um hospital regional em Barreiras, com centro cirúrgico[15], para a presente análise considera-se como mercado relevante geográfico o Estado da Bahia. Figura 1. Exemplos da cobertura dos serviços de anestesiologistas II.3.3 Do poder de mercado da Representada Uma prática consagrada no Cade tem sido a mensuração do poder de mercado por meio do market share. Para o caso das cooperativas de especialidades médicas, o procedimento usual para o cálculo está na contabilização do percentual de médicos vinculados à entidade em relação ao total de especialistas registrados no respectivo Conselho Regional de Medicina. Para o ano de 2018, uma fonte segura para o total de anestesiologistas no Estado da Bahia é o IBGE, conforme a seguinte notícia (Figura 2) veiculada à época. Figura 2.

Informações sobre a demografia médica Com relação ao denominador, os autos não permitem o rastreio das informações prestadas pelas partes em razão de imprecisões ou ausência dos elementos efetivamente utilizados no cálculo. Contudo, o Representante mencionou 520 médicos associados à Coopanest-BA, enquanto a Representada anexou uma listagem com quantitativo similar. Ou seja, não é temerário indicar que a parcela de mercado estava na ordem de 50% (cinquenta). Por conseguinte, o poder de mercado era significativo, com espaço para eventuais abusos. II.3.4 Do exercício do poder de mercado da Representada Uma das principais evidências para colaborar com o discernimento do efetivo exercício do poder de mercado está na esfera dos preços adotados. Aliás, desde o início da querela o Representante destacou com veemência que o reajuste sugerido era de 40% (quarenta), patamar considerado indevido. A Representada, a seu turno, atrelou a justificativa à ausência de reajustes desde 2016, de forma que o os valores contratualizados com o Planserv eram inferiores aos menores valores que praticava junto aos demais clientes, bem como inferiores aos valores da tabela da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM). As evidências de tal contexto foram disponibilizadas na Figura 3 abaixo, que proporciona o conhecimento dos seguintes parâmetros: a) porte dos procedimentos (coluna 1); b) valores cobrados do Planserv a partir de 2016 (coluna 2);

menores (coluna 3) e maiores (coluna 4) valores cobrados dos demais clientes, por porte de procedimento; a CBHPM de 2018 (coluna 5); e a proposta de reajuste de 40% (quarenta)sobre de 2016 (coluna 6). Outrossim, a figura informa que a correção sugerida manteria todos os valores para o Planserv abaixo dos menores valores praticados pela Coopanest-BA e também daqueles encontrados na CBHPM. Figura 3. Valores comparativos de honorários médicos Considerando que em momento algum houve a contestação da informação, é razoável admitir que o quadro era verídico e, por conseguinte, não caberia imputar à Representada a responsabilidade de ações abusivas no tocante à proposição de preços dos serviços. Para as demais dimensões em que o poder para interferir na concorrência poderia aflorar, a escassez de evidências permanece uma constante. Aliás, as evidências encontradas apontam para o sentido oposto. As Figuras 4.1 a 4.3, a seguir, exemplificam justamente que de 2016 a 2018 a Coopanest-BA tentou negociar com o Planserv mas não obteve resposta definitiva. A comunicação de 29/02/2016 perfez o aviso inicial que era necessário o agendamento de reunião para tratar da revisão dos valores, enquanto no de 10/12/2017 houve a menção a um reajuste nominal de 20% (vinte).

Esse patamar teria por justificativa a defasagem de 26% (vinte e seis) em relação à CBHPM de 2016, além do Planserv não contemplar a majoração de 30% (trinta) decorrente das situações que envolvem urgência, emergência e o segundo anestesista, e nem da duplicação dos valores quando o paciente é acomodado em apartamento. Em 2018 reiterou-se a premência de reunião para a discussão das propostas apresentadas e finalização de um acordo. A carta de 27/07/2018 foi a mais enfática quando, após detalhar o histórico de comunicados, informou que se não houvesse resposta, em 90 (noventa) dias (25/10/2018) os serviços seriam encerrados, Figura 4.1 Tentativas de negociação 2016 Figura 4.2 Tentativas de negociação 2017 Figura 4.3 Tentativas de negociação 2018 Em função da dificuldade em conseguir negociar com o PlanServ, em 27/09/2018 a Coopanest-BA solicitou que o Ministério Público do Estado da Bahia (MPBA) avaliasse a oportunidade de atuar como mediador da negociação. A Figura 5 abaixo mostra trecho da carta enviada ao MPBA pela Coopanest-BA, solicitando que o MPBA auxiliasse na negociação. A Representada afirmou na oportunidade que o diálogo estava inviabilizado pela recusa sistemática da contraparte em comparecer e com isso havia comunicado ao Representante o interesse de encerrar o contrato no final de outubro.

Considerando que a população poderia ser afetada com a descontinuidade do atendimento, a Representada recomendou que o Ministério Público avaliasse a conveniência de atuar no caso. Figura 5. Solicitação de mediação O Ministério Público acudiu o pedido e montou uma “mesa” de negociação para tratar do tema. A inciativa efetivamente abriu um espaço mais funcional para os debates e para o esclarecimento mútuo, tanto que a suspensão dos serviços anunciada para 25/10/2018 foi abortada. Em assembleia extraordinária, conforme ata abaixo (Figura 6), os cooperados decidiram que seria importante a existência de um grupo de trabalho e que os serviços continuariam a ser prestados até 06/01/2019, na expectativa que o entendimento fosse alcançado. Figura 6. Ata de reunião Coopanest-BA – 22/10/2018 Todavia, no momento chave para trabalharem nos termos apresentados inicialmente pela Coopanest-BA, o governo estadual nada vocalizou, conforme registrado na ata do dia 08/01/2019 (Figura 7). Em termos textuais, o Ministério Público anotou que “Não foi possível conciliar a demanda em razão da não apresentação de proposta de reajuste de tabela remuneratória por parte do Estado da Bahia”. Como consequência, passado o prazo estipulado, os médicos cooperados não mais disponibilizaram atendimentos eletivos no âmbito do contrato entre a Coopanest-BA e o Planserv.

Registre-se que as emergências e urgências não sofreram problemas de descontinuidade, bem como alguns profissionais optaram por realizar o atendimento eletivo por meio de outros canais que não pela Coopanest-BA, conforme informação prestada pelas testemunhas Hugo Eckener e Eron Garcia de Santana nas oitivas do dia 18/10/2023. Figura 7. Ata de reunião MP – 08/01/2019 Aqui é possível indagar se a Coopanest-BA estaria incorrendo em uma conduta anticompetitiva, ao se recusar estabelecer um contrato valendo-se de seu poder de monopólio no fornecimento dos serviços médicos especializados. Ocorre, porém, que os contornos da realidade ficaram muito imprecisos. Pela vertente da Coopanest-BA, a cooperativa cumpriu o contrato, encerrando-o seguindo o roteiro das cláusulas firmadas, acima comentadas. Simultaneamente, preparou uma proposta e não coagiu os anestesistas, cooperados e não cooperados, a não prestarem os serviços para o Planserv, diretamente ou por meio de outra organização. O governo estadual, a seu tempo, vocalizou que não contrataria cooperativas, segundo assentado na ata de reunião do dia 30/01/2019 (Figura 8 abaixo). No encontro, a Procuradoria Geral do Estado consignou esse posicionamento ao registrar que não mais trataria da conciliação uma vez que contratariam diretamente os hospitais e demais unidades de atendimento, dispensando o envolvimento de cooperativas. Figura 8.

Ata de reunião MP – 30/01/2019 Frente a um cenário no qual há a recusa manifesta do Representante em levar à mesa de negociação qualquer proposta ou opinião, chegando mesmo a desqualificar o interlocutor como um possível fornecedor, torna-se ilógico imputar à Representada a indisposição em contratualizar. O imbróglio não chegou a perdurar pois a barganha encontrou um bom termo para os dois lados. Deveras, mesmo com a postura formal assumida, o Representante entabulou conversas com a Representada no mês de fevereiro de 2019, que vieram a desaguar em um contrato com reajuste não linear e revisão de portes de procedimentos. E é vital destacar que a barganha obedeceu aos critérios anteriormente mencionados para a validade da tese do poder compensatório, visto que houve a negociação, sem coerção, entre entidades com a legitimidade para tanto. Em março de 2019, segundo as informações propiciadas pelas Figuras 9 e 10 a seguir apresentadas, as mudanças foram consagradas e os serviços, regularizados. Figura 9. Posição final Coopanest-BA Figura 10. Posição final Poder Executivo-BA III.

CONCLUSÃO Em recapitulação, vimos que, por meio da representação, o governo do Estado da Bahia apresentou denúncia de suposta formação de cartel pela Coopanest-BA, em virtude das limitações e ameaças supostamente impostas por movimento articulado com vistas à obtenção de ajuste de 40% (quarenta) na tabela de honorários médicos, tomada como referência para pagamento pelos serviços médicos de anestesiologistas a ela associados. A evolução dos fatos e as evidências que constam dos autos informam, em sentido contrário, que a Coopanest-BA, agindo nos preceitos do Código Civil, atuou sistematicamente no interesse de seus cooperados, buscando a negociação com o Representante, sem apelar para propostas fora dos parâmetros de mercado e sem boicote. Em momento algum, aliás, surgiram indícios de coerção de cooperados ou não cooperados. Nesse fio condutor, resguardou os princípios da ação coletiva, inclusive quando chamou à cena o Ministério Público em busca de uma mediação, não reproduzindo o comportamento desviante de cooperativas condenadas pelo Cade. Ademais, o depoimento do Dr Eduardo Lamy, na oitiva de 18/10/2023, esclareceu os procedimentos de compliance adotados pela Coopanest-BA, que indicam a institucionalização de elementos representativos de uma cultura organizacional preocupada com ações sem aderência às boas práticas e aos dispositivos normativos.

Conquanto tal fato não perfaça um requisito suficiente para assegurar a conformidade de comportamento, ao ser pareado ao rol de informações coletadas neste PA, reforça que as provas para uma reprimenda demandariam uma robustez não verificada. Ao analisar com atenção o teor da denúncia recebida, bem como os fatos e documentos acostados aos autos, incluindo o conteúdo das oitivas, portanto, é possível concluir que não há provas incontestes do cometimento, pela Representada, de práticas ilícitas passíveis de enquadramento na Lei nº 12.529/2011. Com base em todo o exposto, recomenda-se o arquivamento do PA. Este é o parecer. [1] SEI 0581137, p. 18. [2] Por meio dos Ofícios nº 3966/2019 (SEI 0627679) e 3970/2019 (SEI 0627721). [3] Ofícios nº 7738/2019 (SEI 0687371) e nª 7798/2019 (SEI 0688195), dirigidos à PGE/BA e à Coopanest-BA, respectivamente. [4] Hugo Eckener Dantas de Pereira Cardoso, médico com CRM nº 15709, e Eron Garcia de Santana, médico com CRM nº 10353. [5] Processo Administrativo nº 08012.008407/2011-19, Nota Técnica nº 15/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE, SEI 0200776). [6] SALOMÃO FILHO, Calixto Sociedade cooperativa e disciplina da concorrência. Revista dos Tribunais, v. 32, n. 90, p. 27-37, 1993. [7] FRAZÃO, Ana. A sociedade cooperativa e o abuso de poder econômico. In: GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Sociedades cooperativas. São Paulo: Lex, 2018, p. 369. [8] Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71, SEI 0088357. [9] Departamento de Estudos Econômicos - DEE.

Cadernos do Cade - Mercado de saúde suplementar: condutas (edição revista e atualizada). Brasília: Cade, 2021. [10] Ibid., p. 72. [11] Documento 13 incluso em SEI 0581138. [12] Requerimento de Acordo Judicial nº 08700.009978/2014-65. [13] PA nº 08012.008407/2011-19, SEI 0575724. [14] Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal. Brasília: Cade, 2016, p. 13. [15] Ver https://barreiras.ba.gov.br/investimentos-na-saude-hospital-municipal-eurico-dutra-recebe-equipamentos-e-melhorias/. Acessado em 24/08/2023. ____________________________