Atividades de Intermediários em Transações de Títulos, Valores Mobiliários e Mercadorias

SEI/CADE - 1329835 - Nota Técnica Nota Técnica nº 1/2024/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.006640/2015-32) Representante: Cade ex officio Representados: Absa Bank Limited - Banco Barclays S.A. (atual denominação: Barclays Plc); Banco Citibank S.A. (atual denominação: Citicorp); Banco de Investimentos Credit Suisse (Brasil) S.A. (atual denominação: Credit Suisse AG); Banco Morgan Stanley S.A.; Banco Standard de Investimentos S.A. (atual denominação: Banco Inbursa S.A); Bank of America Merrill Lynch Banco Multiplo S.A. (atual denominação: BOFA Securities Incorporated); Deutsche Bank S.A. Banco Alemão; HSBC Bank Brasil S.A. Banco Multiplo (atual denominação: Kirton Bank S.A. - Banco Múltiplo); JPMorgan Chase Bank, National Association (atual denominação: JP Morgan Chase & CO); Nomura International Plc - Banco Itaú S.A (atual denominação: Nomura International Plc); Royal Bank of Canada; Royal Bank of Scotland P.Ltd.Co. (atual denominação: Natwest Markets PLC); Standard Chartered Bank (Brasil) S.A. (atual denominação: Standard Chartered Bank); The Bank of Tokyo-Mitsubishi UFJ, LTD (atual denominação: MUFG Bank, Ltd); UBS AG; Alexandre Gertel Nogueira; Alexandre Marques dos Santos; Daniel Yuzo Shimada Kajiya; Fábio Kauss Ramalho; Felipe de Freitas Pereira Leitão; Fernando Luiz Martins Pais Júnior; Matthew John Gardiner; Pablo Frisanco Oliveira; Renato Lustosa Giffoni e Sergio Correa Zanini. Advogados:

Maria Eugenia Novis de Oliveira, Tito Amaral de Andrade, Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Catarina Lobo Bessa de Sa Lima Cordao, Rene Guilherme da Silva Medrado, Caio Mario da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek, Leonardo Peres da Rocha e Silva, Marina de Souza e Silva Chakmati, Antonio Jose Dias Ribeiro da Rocha Frota, Ubiratan Mattos, Andre Cutait de Arruda Sampaio, Ricardo Oba Costa, Alexandre Ditzel Faraco, Ana Paula Martinez, Alessandro Pezzolo Giacaglia, Marcos Drummond Malvar, Rodrigo de Magalhaes Carneiro de Oliveira, Daniel Tobias Athias, Ricardo Casanova Motta, Jose Alexandre Buaiz Neto, Jose Rubens Battazza Iasbech, Barbara Rosenberg, Camilla Chagas Paoletti, Bruno de Luca Drago, Paola Regina Petrozziello Pugliese, Francisco Ribeiro Todorov, Lorena Leite Nisiyama, Ana Carolina Folgosi Bittar, Maria Izabella Vilas Boas, Marcelo de Procópio Calliari, Vivian Anne Fraga do Nascimento Arruda, Natali de Vicente Santos Kapulskis, Raphael Csuzlinovics Pires, Luciana dos Santos Martorano, Ricardo Caiado Lima, Aurelio Marchini Santos, Ricardo Franco Botelho, Camila Pires da Rocha, Priscila Brolio Goncalves, Fabio Medina Osório, Mariana Benjamin Costa, Alexandre Augusto Reis Bastos, Vicente Bagnoli, Gustavo Lorenzi de Castro, Fernando Brandao Whitaker, Bruna Linhares Ferrazzo, Leonardo Peixoto Barbosa, Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, Bruno Oliveira Maggi e outros. EMENTA:

Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de câmbio offshore envolvendo a moeda brasileira Real e moedas estrangeiras. Análise de questões e pedidos de provas apresentados durante a instrução processual. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar supostas condutas anticompetitivas consistentes na manipulação de taxas de câmbio no mercado de câmbio offshore envolvendo moedas estrangeiras (“Foreign Exchange Market”/“Forex/FX”) – especificamente no mercado de câmbio à vista ("FX Spot Market”) – e a moeda nacional brasileira Real (BRL) – incluindo produtos financeiros chamados de Contratos a Prazo com Liquidação Financeira (“Non-Deliverable Forwards Real”/”BRL NDF”) –, bem como de condutas anticompetitivas consistentes na manipulação de índices de referência de mercado de câmbio – como os do WM/Reuters e do Banco Central Europeu e a PTAX do Banco Central do Brasil. O Processo Administrativo foi instaurado com base na Nota Técnica nº 7/2015/CHEFIA GAB-SG/SG/CADE da Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), exarada em 02/07/2015 (SEI 0079058) e aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral n° 23/2015 (SEI 0078890), que concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, IV, V e X, da Lei nº 8.884/1994, bem como art.

36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e incisos III, IV e VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do art. 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Tendo sido todos os Representados devidamente notificados da instauração do processo, a contagem do prazo de defesa se iniciou em 06/03/2017 e encerrou-se em 04/05/2017 (ou em 15/05/2017, para os Representados que solicitaram a dilação do prazo de defesa). Todos os Representados apresentaram suas razões de defesa. A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que os Representados especificassem as provas de seu interesse na forma do art. 70 da Lei nº 12.529/11, incluindo a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. Assim, nos termos da Nota Técnica nº 51/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0355222) e Despacho nº 873/2017 (SEI 0356075), a SG/Cade (i) analisou as questões preliminares suscitadas pelos Representados e as rejeitou, por falta de amparo legal, bem como (ii) analisou os pedidos de provas dos Representados. Em relação às provas testemunhais deferidas, após algumas desistências e alterações, foram agendadas as oitivas das testemunhas sr. José Luciano Vieira Ramos Filho e sr. Larry Pinto de Faria Júnior (testemunhas do Representado Alexandre Santos) para o dia 03/02/2022, conforme Nota Técnica nº 146/2021 (SEI 1000449), acolhida pelo Despacho Decisório nº 111/2021 (SEI 1000451).

Cumpre observar que a testemunha Larry Pinto de Faria Júnior havia sido também arrolada pelo Representado Fábio Ramalho, que, no entanto, desistiu dessa oitiva (SEI 0991825). A primeira oitiva agendada não ocorreu devido ao não comparecimento da testemunha, sr. José Luciano Vieira Ramos Filho, conforme o Termo de Não Comparecimento (SEI 1019016). A oitiva do segundo depoente - Larry Pinto de Faria Júnior - ocorreu nos termos do agendamento e está registrada nos autos deste processo (SEI 1025182). [ACESSO RESTRITO] ███████████ Após o início da instrução processual, foram protocoladas manifestações de alguns Representados, como resumidamente descrito a seguir: Tabela 1: Manifestações dos Representados Representado Nº SEI da manifestação Data da manifestação Síntese da manifestação [ACESSO RESTRITO] ███████████ 0426602 1029233 1097305 28/12/2017 02/03/2022 01/08/2022 Requer o reconhecimento da prescrição em relação ao Representado, tendo em vista que o Ministério Público Federal arquivou o procedimento investigatório contra ele, o que demonstraria não haver evidências da sua participação em ilícito penal e levaria à adoção de prazo prescricional de cinco anos.

[ACESSO RESTRITO] ██████████████ [ACESSO RESTRITO] ███████████ [ACESSO RESTRITO] █████████████ ████████████ ██████████ ████████████ [ACESSO RESTRITO] ██████████ 1043418 01/04/2022 Argumenta pela ausência de individualização da conduta em relação ao Representado e insuficiência do conjunto probatório, além de apresentar questões de mérito. Fonte: Elaboração SG/Cade Assim, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar as questões e pedidos de produção de provas constantes das manifestações dos Representados acima mencionadas. É o relatório. II. ANÁLISE DAS QUESTÕES SUSCITADAS PELOS REPRESENTADOS Com o intuito de sistematizar as questões trazidas por alguns Representados, apresenta-se a tabela a seguir: Tabela 2: Pedidos Questão levantada Representados Prescrição da ação punitiva da Administração Pública [ACESSO RESTRITO] ████████████ Ausência de individualização da conduta e insuficiência do conjunto probatório [ACESSO RESTRITO] ████████████ Fonte: Elaboração SG/Cade II.1 Prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública Em suas manifestações (SEI 0426602 e 1097305), o Representado [ACESSO RESTRITO] ███████████ solicitou o arquivamento do Processo Administrativo em relação a ele, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Para tanto, alegou que teria ocorrido a rejeição de ação conduzida por Procurador da República no Procedimento Investigatório Criminal nº 1.34.001.003438/2015-91.

Em breve síntese, a Procuradoria da República requereu o arquivamento da investigação em relação ao Representado por entender que as “provas disponíveis, as mesmas carreadas ao processo administrativo conduzido pelo CADE, não demonstravam participação do Representado em condutas ilícitas”. Além disso, aduz que a Nota Técnica de instauração (Nota Técnica nº 7/2015) não traz imputação ao Representado de ter participado de conduta típica (cartel hardcore), mas apenas de práticas que não configuram ilícitos penais. Sendo assim, inexistindo ilícito penal praticado pelo Representado, ele entende que o prazo prescricional a ser adotado seria o de cinco anos, e não o de doze anos utilizado na lei penal, haja vista que a utilização do prazo penal somente é autorizada quando a suposta conduta anticompetitiva configura crime (art. 1º, §2º, Lei 9873/1999). Inicialmente, registra-se que a SG/Cade já se manifestou sobre a alegação de prescrição apresentada por outros Representados, motivo pelo qual se faz referência aos argumentos constantes do tópico II.8 da Nota Técnica nº 51/2017 (SEI 0355222), que fundamentou o Despacho SG 873/2017 (SEI 0356075). Assim, reforçam-se apenas as questões relacionadas à alegação quanto à inexistência de investigação criminal e seus efeitos para o cálculo do prazo prescricional.

Considera-se relevante, para a análise dessa questão, tecer algumas considerações sobre a conduta investigada antes de adentrar na análise do prazo prescricional a ser considerado no presente caso. a) Sobre a conduta investigada O Representado [ACESSO RESTRITO] ████████ alega que, na Nota Técnica de instauração, não há imputação a ele de participação em conduta de cartel hardcore, mas apenas de práticas que “não constituem ilícitos penais” (dificultar e/ou impedir a atuação de determinados operadores no mercado de câmbio e compartilhar informações comercialmente sensíveis, segundo a Nota Técnica de instauração). Sobre esse ponto, cumpre esclarecer, de início, que a Nota Técnica de Instauração definiu as condutas investigadas da seguinte forma: Existem fortes indícios da prática de condutas anticompetitivas consistentes em (i) fixação de preços e condições comerciais; (ii) compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis. As discussões entre os concorrentes tratariam dos seguintes temas: (i) acordos para fixação de preços e condições comerciais, especificamente por meio de acordos para (i.1) fixar preços ou níveis de preços (spread cambial); (i.2) influenciar índices de referência dos mercados cambiais; (i.3) coordenar propostas para clientes; (i.4) coordenar compra e vendas de moedas; (i.5) dificultar e/ou impedir a atuação de determinados operadores no mercado de câmbio envolvendo o Real (BRL);

e (ii) compartilhamento de informações comercialmente sensíveis sobre o mercado de câmbio, como informações sobre negociações, contratos, e preços futuros; ordens de clientes; estratégias e objetivos de negociação; posições confidenciais em operações e ordens específicas; montante de operações realizadas (fluxos de entrada e saída); (grifos originais) A prática descrita na Nota Técnica de instauração de dificultar e/ou impedir a atuação de outros players no mercado de câmbio está associada à coordenação entre concorrentes, como se pode ver no item (i.5) acima descrito – um detalhamento do item (i) acordos para fixação de preços e condições comerciais. Além disso, o seguinte trecho da Nota Técnica de Instauração deixa claro que a prática de dificultar e/ou impedir a atuação de outros players está intimamente relacionada ao acordo entre concorrentes para fixação dos níveis de preços (spread cambial): [ACESSO RESTRITO] ████████████ Quanto à conduta de compartilhamento de informações sensíveis, observa-se que, em tese, tal prática pode ser considerada tanto uma infração autônoma, existindo de forma independente, quanto pode estar associada a uma colusão horizontal, existindo no âmbito de um cartel. As condutas investigadas no Processo Administrativo se enquadram na segunda situação, como pode se verificar, por exemplo, nos seguintes trechos da Nota Técnica de Instauração:

[ACESSO RESTRITO] ██████████ █████████████ ██████████ ██████████████ ████████████ ██████████████ ███████████ ████████████ ████████████ ████████ █████████ Como se percebe dos trechos extraídos, as práticas de trocar informações sensíveis e dificultar e/ou impedir a atuação de outros players de mercado estão intimamente relacionadas à coordenação entre concorrentes. Ou seja, não há dúvidas de que as condutas ora investigadas dizem respeito à prática de cartel. A partir dessa lógica, passamos a analisar o prazo prescricional a ser adotado no presente caso. b) Prazo prescricional a ser aplicado O art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e o art. 1º da Lei nº 9.873/1999 preveem o prazo de 5 (cinco) anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da Administração Pública Federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado tal prática. Além disso, o §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e o §2º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelecem que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Assim, tem-se que quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do art.

4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na Lei Penal. Tendo em vista que (i) o art. 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e (ii) o art. 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena for superior a 4 (quatro) anos e não exceder 8 (oito), não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do Cade. Nota-se que o art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final. O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares insere desafio adicional ao Processo Administrativo de defesa da concorrência. Já que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, é ela prejudicial ao Processo Administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece certo. Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal.

Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica (parágrafo 1º do art. 66 da Lei nº 12.529/2011). O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar de independência das instâncias administrativa, cível e criminal (neste sentido STF, MS 23.242-SP, Pleno, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, em 10.04.2002). As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do Processo Administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Vale apontar, nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ): PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA.

MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O § 2º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999 estabelece que, "quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal". 3. Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu: "a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal". 5. Recurso especial provido. (REsp n. 1.871.758/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 5/5/2022) (grifos nossos).

A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art. 110 do Código Penal? É dizer: deve se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator? A única resposta que respeita a independência das instâncias é a que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109, o que considera o máximo da pena em abstrato. Quedar-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal. Ela não é. Neste sentido, segue precedente do STJ: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art.

23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010). (STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª. Seção, maioria, Rel. Min.

Gurgel de Faria, 27.06.2018) Destaca-se o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que, embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”). O mesmo entendimento é verificado na jurisprudência no Supremo Tribunal Federal (STF): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a):

ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (destaques incluídos) (RMS 31506 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2015 PUBLIC 26-03-2015) Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10/11/2020, consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho colacionado a seguir. 2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art.

142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4.

O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Por todos os fundamentos apontados acima, verifica-se que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei nº 8.137/1990 e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o art. 4º da Lei nº 8.137/1990, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e inciso III do art. 109 do Código Penal. Diante de todas as razões apontadas acima, neste momento processual, recomenda-se que seja indeferido o argumento de prescrição apresentado pelo Representado [ACESSO RESTRITO] ████████████.

II.2 Ausência de individualização da conduta e insuficiência do conjunto probatório O Representado [ACESSO RESTRITO] ██████████, em sua manifestação (SEI 1043418), contestou a falta de especificação da sua conduta na Nota Técnica de Instauração (SEI 0079058). Também alegou ser insuficiente o conjunto probatório para a manutenção do Representado no polo passivo do presente processo. Argumenta que quase não se manifestava no chat (assemelhando-se à situação de estar copiado em um e-mail, ou seja, posição de destinatário de mensagens), enquanto que o Guia de Recomendações Probatórias para Propostas de Acordo de Leniência do Cade e a jurisprudência do Cade expressam que a participação em e-mail como copiado, sem corroboração por outras provas diretas ou indiciárias, é insuficiente para o Cade concluir pelo envolvimento em práticas anticompetitivas. Cumpre observar, inicialmente, que os temas já foram analisados na Nota Técnica nº 51/2017(SEI 0355222), que fundamentou o Despacho SG 873/2017 (SEI 0356075), motivo pelo qual se faz remissão aos argumentos já apresentados pela SG/Cade naquela oportunidade. Dito isso, é importante esclarecer que o inciso II do art. 147 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade) estabelece que a instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados.

No mesmo sentido, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito para a abertura do Processo Administrativo. Por sua vez, indício significa "probabilidade de", "sinal", "vestígio" ou até mesmo "circunstância relacionada ao fato criminoso, permitindo a construção de hipóteses relacionadas à sua autoria e demais aspectos". Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica mencionada acima, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios e não ao conhecimento prévio dos fatos e da autoria das supostas condutas, ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração no presente caso. A Nota Técnica 7/2015 (SEI 0079058) descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e a indicação dos fatos a serem apurados.

A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, exercendo plenamente seu direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Vale ressaltar que a Nota Técnica de abertura é um documento elaborado em uma etapa inicial do Processo Administrativo, com base nos indícios existentes naquela ocasião sobre a conduta em questão e os fatos a serem apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, sempre respeitando o contraditório. Também é importante frisar que a Nota Técnica de abertura do Processo Administrativo não emite juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual será possível a esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do Processo Administrativo: os fatos seriam apurados antes mesmo da instauração. De fato, um dos objetivos do Processo Administrativo é permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no Processo Penal.

Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados.

Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...).[1] (Grifos nossos). PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...).[2] (Grifos nossos). EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA[3] (Grifos nossos). PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3. Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré.[4] Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado e a atuação dos Representados.

Assim, em atenção ao argumento defendido pelo Representado, quanto à alegada ausência de provas, observa-se que, após a devida análise dos fatos, esta SG/Cade entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representados e, eventualmente, de novas provas produzidas nos autos. Assim, não se trata de momento processual para avaliar a suficiência de provas quanto à participação do Representado na conduta, o que será feito ao final da instrução processual, que está em andamento. Da mesma forma, exigir a individualização detalhada das condutas do Representado na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo (Nota Técnica 7/2015), ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste.

A essência da investigação, da qual o Processo Administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que a Representada exige que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, quais sejam, se a conduta de fato ocorreu e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Pelos motivos expostos, sugere-se que as questões alegadas não sejam acolhidas. III. ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS APRESENTADOS APÓS A OITIVA DE TESTEMUNHA [ACESSO RESTRITO] █████████ ███████████ ██████████ █████████ ██████████ █████████ ███████████ ███████████ ██████████ ████████ █████████████ █████████ ████████ ███████████████ █████████████ ██████████ ██████████████ ██████████████ ████████ ███████████████ ████████ ███████████████ ██████████████ ██████████████ ████████ ███████████████ ███████████████ ██████████ ████████████ ████████████ █████████████ ██████████████ ██████████████ ███████████ ██████████████ ██████████████ █████████████ ███████████ ██████████████ ██████████████ ██████████ ████████████ ████████████ ███████████ IV. CONCLUSÃO Diante ao exposto, sugere-se: o indeferimento das questões alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; [ACESSO RESTRITO] ██████████; e o indeferimento do pedido de produção de prova pelo Representado [ACESSO RESTRITO] ███████████████, com base na fundamentação apresentada nesta Nota Técnica. ____________________________ [1] STF – Inq.

3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [2] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [3] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [4] STJ – HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. #_contem_73_marcas_sigilo