Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003437/2023-14

SEI/CADE - 1352439 - Voto Ato de Concentração Processo nº 08700.003437/2023-14 Requerente(s): Oiltanking Logística Brasil Ltda. (OTLB); Queiroz Participações S/A (GEQ); e Copa Energia Distribuidora de Gás S.A (COPA) Advogados(as): Gabriel Nogueira Dias; Thaís de Sousa Guerra; e Igor Galharim, pelas Requerentes Terceiro(s) Interessado(s): Supergasbras Energia Ltda. (SGB); e Companhia Ultragaz S.A. (Ultragaz) Advogados(as): Marco Rogério Ferraz de Araujo Junior, pela Supergasbras; e Fabiana Ricardo Molina e Felipe Sales da Silva, pela Ultragaz Conselheiro-Relator: Diogo Thomson de Andrade VOTO DO RELATOR CONSELHEIRO DIOGO THOMSON DE ANDRADE VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: ATO DE CONCENTRAÇÃO. SUMÁRIO. CONSTITUIÇÃO DE JOINT VENTURE COM O PROPÓSITO DE CONSTRUÇÃO E OPERAÇÃO DE EMPREENDIMENTO GREENFIELD PARA ARMAZENAMENTO DE GLP NO TERMINAL DO PORTO DE SUAPE. JOINT VENTURE CLÁSSICA. NACIONAL. MERCADO DE SERVIÇOS PORTUÁRIOS DE GLP. MERCADO DE DISTRIBUIÇÃO DE GLP ENVASADO E A GRANEL. INTEGRAÇÃO VERTICAL. RECURSO DE TERCEIRO INTERESSADO. DESPROVIMENTO. MANUTENÇÃO DE DECISÃO DA SUPERINTÊDENCIA-GERAL. Após ter conhecido do Recurso do Terceiro interessado conforme estipulado no despacho decisório no 1/gab2/cade (SEI 1335748), decido, no mérito, negar provimento ao Recurso, decidindo pela manutenção da aprovação sem restrições do presente ato de concentração aprovado conforme o despacho da superintendência-geral do cade n° 1399/2023 (SEI 1297776), nos termos do art. 172, § 1º, do RICade.

SUMÁRIO 1. ANÁLISE CONCORRENCIAL 1.1. Introdução; 1.2. Da análise do Recurso 1.3. Alegações da Recorrente 1.3.1. Elementos referentes à capacidade e incentivos para fechamento do mercado upstream 1.3.1.1 Nexo causal entre a aprovação da operação, desativação do navio-cisterna e projeções para o crescimento da oferta de GLP 1.3.1.2. Análise de capacidade de fechamento de mercado em cenário de desativação do navio-cisterna 1.3.1.3. Análise de capacidade de fechamento de mercado a partir de cenários estaduais 1.3.2. Restrição dos métodos de importação e aumento dos custos de rivais (raising of rival’s costs) 1.3.3. Motivações econômicas e técnicas para a modelagem contratual da joint venture 1.4. Aspectos regulatórios, desenho contratual da joint venture e regras de governança 2. DISPOSITIVO voto 1. ANÁLISE CONCORRENCIAL 1.1. Introdução Operação consiste na criação de uma joint venture constituída por Oiltanking Logística Brasil Ltda. (“OTLB”), Queiroz Participações S.A. (“GEQ”) e Copa Energia Distribuidora de Gás S.A. (“COPA”) – doravante “Requerentes” – para a construção e operação de um novo empreendimento (greenfield) de armazenamento de GLP em terminal do Porto de Suape, em Ipojuca-PE. No âmbito do Parecer SG no 12/2023 (SEI 1297774), a Superintendência-Geral do Cade (“SG”) realizou análise do Ato de Concentração, afastando preocupações relacionadas a sobreposições horizontais. Observou-se a existência de três possíveis mercados de interesse: (i) oferta de GLP;

(ii) movimentação e armazenagem portuária de GLP; e (iii) distribuição de GLP. Foram identificados pontos de atenção referentes à integração vertical entre os serviços de movimentação e armazenagem portuária de GLP (upstream) e distribuição de GLP (downstream), descartando-se preocupações referentes ao mercado de oferta de GLP. A partir da combinação dos mercados de interesse remanescentes, a SG identificou três mercados relevantes na dimensão produto: (i) o mercado de movimentação e armazenagem portuária de GLP; (ii) o mercado de distribuição de GLP a granel; e (iii) o mercado de distribuição de GLP envasado. Em relação à capacidade de fechamento do mercado upstream, a SG considerou dois cenários relacionados ao mercado de movimentação e armazenagem portuária de GLP: (i) a joint venture agrega capacidade dada a manutenção da infraestrutura que hoje existe no Porto de Suape (um navio-cisterna operado pela Petrobras); e (ii) substituição da Petrobras no mercado dada a desativação do navio-cisterna. No primeiro cenário, a Superintendência-Geral concluiu que a operação pode ser pró-competitiva tendo em vista a inserção de infraestrutura com capacidade de rivalizar com a Petrobras. No segundo, entendeu-se que, mesmo com a saída do navio-cisterna, a execução do investimento aumenta a capacidade de suprimento da demanda da região Nordeste.

No tocante à capacidade de fechamento do mercado downstream, a SG considerou os mercados de distribuição de GLP a granel e envasado em duas distintas dimensões geográficas: (i) o estado de Pernambuco; e (ii) a região Nordeste. A análise das participações de mercado das Requerentes demonstrou haver capacidade de fechamento no âmbito do mercado de distribuição de GLP envasado para as duas dimensões geográficas em função de participações acima de 30% da GEQ – por meio de sua controlada Nacional Gás Butano Distribuidora Ltda. (“NGB”) – em ambos os casos. Por fim, a SG realizou avaliação dos incentivos para fechamento de mercado tanto em relação ao elo upstream, quanto ao elo downstream. No primeiro caso – fechamento no upstream –, não foram identificados incentivos claros em razão de fatores disciplinadores, mais especificamente: (i) a capacidade de atendimento dos volumes de GLP importados pela oferta advinda da infraestrutura operada pela joint venture mesmo em cenário com a desativação do navio-cisterna; (ii) a existência de projeções que apontam o crescimento da oferta de GLP para a região Nordeste; e (iii) a presença de dispositivos de governança na joint venture que reduzem a possibilidade de compartilhamento de informações sensíveis e evitam possíveis práticas discriminatórias.

Em análise do segundo caso – fechamento no downstream –, a Superintendência-Geral também não verificou incentivos ao fechamento de mercado tendo em vista que, após a formação de consórcio aprovado mediante Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”) no âmbito do Ato de Concentração no 08700.004940/2022-14, Supergasbras Energia Ltda. (“SGB”) e Companhia Ultragaz S.A. (“Ultragaz”) – importantes concorrentes no elo de distribuição de GLP nos mercados relevantes analisados – aumentarão a capacidade de envase no estado de Pernambuco. Tal elemento sugere real possibilidade de intensificação da concorrência com as Requerentes na região Nordeste e no estado de Pernambuco, reduzindo assim o risco de restrição de acesso às distribuidoras. Deste modo, a SG não identifica incentivos para o fechamento dos mercados upstream e downstream, concluindo pela aprovação sem restrições do Ato de Concentração em tela. 1.2. Da análise do Recurso Isto posto, em 3 de novembro de 2023 a SGB (“Recorrente”) – devidamente habilitada enquanto Terceira Interessada com base em Despacho SG no 841/2023 (SEI 1251308) – apresentou Recurso (SEI 1305283) afirmando que o Parecer SG no 12/2023 (SEI 1297774) da SG não aborda de maneira satisfatória as preocupações relacionadas aos potenciais efeitos anticompetitivos resultantes da operação. Para além de avaliações gerais referentes à decisão da SG, a Recorrente apresenta cinco pontos de questionamento específicos à decisão enquanto justificativa para a peça recursal:

(i) a abertura de dados tratados como de acesso restrito e a revisão das projeções de crescimento da oferta de GLP; (ii) a verificação dos motivos econômicos e técnicos que motivam a divisão percentual presente na modelagem contratual da joint venture; (iii) a análise de cenários estaduais para todas os estados destinatários por cabotagem do GLP proveniente do Porto de Suape; (iv) a confirmação de garantia de disponibilidade de atracação de navios terceiros no terminal; e (v) a abertura das regras de governança da joint venture. Este gabinete conheceu do recurso e intimou as Requerentes à manifestação em relação aos argumentos trazidos pela Recorrente a partir do Despacho Decisório no 1/GAB2/CADE, nos termos do inciso II do art. 65 da Lei nº 12.529/2011 c/c inciso II do art. 130 do RICade (SEI 1335748). Após uma manifestação inicial em 19 de novembro de 2023 (SEI 1311420), as Requerentes apresentaram nova manifestação em consonância com o supracitado Despacho Decisório em 31 de janeiro de 2024 (SEI 1346643). [ACESSO RESTRITO AO CADE]. É com base nestes elementos que apresento este voto. Inicialmente, ressalto que a análise desenvolvida neste voto se alinha substancialmente às avaliações realizadas pela Superintendência-Geral.

Em particular, há concordância no que diz respeito a definição dos mercados relevantes em termos geográficos e de produto, bem como – e principalmente – com os aspectos abordados na análise das condições, capacidade e incentivos para o fechamento dos mercados upstream e downstream, considerando as preocupações decorrentes das integrações verticais resultantes da operação e os diversos elementos mitigadores observados pela SG. Logo, não serão analisados dispositivos além daqueles apontados pela Recorrente em sua peça recursal. Deste modo, o presente voto debruça-se exclusivamente sobre os argumentos apresentados em Recurso, interrelacionando-os a partir de três grandes conjuntos de elementos considerados os principais pontos de controvérsia, especificamente: (i) os elementos referentes à capacidade e incentivos para fechamento do mercado upstream; (ii) a restrição dos métodos de importação e potencial aumento de custo de rivais (raising of rival’s costs); e (iii) as motivações econômicas e técnicas para a modelagem contratual da joint venture. Para além disso, também farei considerações sobre a regulação setorial e o modelo de governança adotado contratualmente pela joint venture constituída pela operação, motivando-as, inclusive, em precedentes recentes deste Tribunal. Estes pontos são analisados a fundo a seguir. 1.3. Alegações da Recorrente 1.3.1.

Elementos referentes à capacidade e incentivos para fechamento do mercado upstream O primeiro conjunto de argumentos apresentados pela Recorrente pode ser sintetizado a partir de preocupações com dinâmicas de fechamento de mercado upstream. Estes elementos refletem-se em questionamentos em relação a análise de outras dimensões geográficas para além da região Nordeste e o estado de Pernambuco e, mesmo nestes casos, à suposta desconsideração de pontos relevantes relacionados às projeções de aumento de oferta de GLP, o que reduziria o potencial de um dos elementos levantados pela SG como disciplinadores das condições de concorrência no mercado em tela. Estes fatores também dialogam com a solicitação para abertura dos dados utilizados para a análise da capacidade de fechamento do mercado upstream realizada pela SG. 1.3.1.1 Nexo causal entre a aprovação da operação, desativação do navio-cisterna e projeções para o crescimento da oferta de GLP Um elemento inicial do argumento apresentado pela Recorrente é circunscrito à utilização de cenário em que há manutenção de navio-cisterna operado pela Petrobras (atualmente a única infraestrutura para armazenamento de GLP no Porto de Suape) a despeito do investimento realizado pelas Requerentes.

Como aponta a Recorrente a partir de dados da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”), o Porto de Suape configura-se enquanto infraestrutura essencial para o abastecimento nacional de GLP, sendo responsável por cerca de três terços (72,4% em 2021 e 77,0% em 2022) das importações de GLP por meio de modal aquaviário a nível nacional. A partir desta condição de essencialidade e do déficit infraestrutural do complexo, há mais três décadas a Petrobras opera – em caráter “provisório” – um navio-cisterna com capacidade de recebimento de 44 mil toneladas (ou 88 mil m³) de GLP atracado em um dos berços do Porto de Suape. Como destaca a própria Recorrente: O Navio Cisterna recebe o GLP de outras embarcações estrangeiras e expede o produto para o terminal que integra o cluster da refinaria Abreu e Lima (“RNEST”). Posteriormente, (i) o GLP é enviado por duto para as bases primárias das distribuidoras da região ou (ii) é realizado o transbordo ship-to-ship do GLP para embarcações menores que operam via cabotagem com destino aos demais portos com restrições de navegação para embarcações de grande porte, como é o caso do Porto de Alemoa, em Santos/SP, Porto de Itaqui, em São Luís/MA e Porto de Mucuripe, em Fortaleza/CE. (SEI1297774, p.

11) Por este caráter estratégico e no bojo dos desinvestimentos relacionados ao Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) celebrado entre Petrobras e este Conselho a partir do Inquérito Administrativo no 08700.006955/2018-22 a ANP[1] , instada por resolução anterior do Conselho Nacional de Política Energética (“CNPE”)[2] , qualificou o navio-cisterna enquanto “ativo e sistema crítico” e, como aponta a Recorrente, “estabeleceu a obrigatoriedade de continuidade do provimento transitório dessa instalação para recebimento, armazenagem, transbordo e expedição de GLP, que se caracteriza como infraestrutura e sistema crítico para o abastecimento nacional de GLP”. Conforme indicação da ANP, a remoção do navio-cisterna está vinculada ao desinvestimento da Refinaria Abreu e Lima (“RNEST”), sujeito a um período de três anos, prorrogável por mais três a partir do fechamento do acordo de aquisição. No entanto, as informações disponíveis atualmente, incluindo as obtidas durante a instrução do presente Ato de Concentração, não indicam uma possibilidade concreta de realização deste desinvestimento em um futuro próximo. Apesar de a Petrobras ter a capacidade de solicitar a revisão deste dispositivo, projeções presentes em seu Plano Estratégico 2024-2028 sugerem um cenário de crescimento na produção de GLP, especialmente com o uso de fontes de suprimento da Rota 3 - Itaboraí/RJ e a previsão de partida do Trem 2 da RNEST. [ACESSO RESTRITO AO CADE].

Portanto, diante dessas projeções, não parece haver intenção iminente de remoção do navio-cisterna. Além disso, é relevante destacar que tanto o aumento de investimentos em elementos como o Trem 2 da RNEST quanto em outras bases de produção de GLP, assim como projetos aprovados pelo governo federal, indicam tendência crescente de produção do produto. Considerando que não há perspectiva de aquisição da RNEST no horizonte e que há indícios de um possível aumento na produção de GLP, este conjunto de fatores representa uma argumentação robusta para mitigar quaisquer preocupações concorrenciais. Tendo isso em vista, para além da tendência de expansão da oferta, a execução do investimento aqui analisado não se sobrepõe ao período de possível saída do navio-cisterna, afastando preocupações imediatas relacionadas à relação direta entre os dois elementos. Neste sentido, a argumentação da Recorrente sobre o vínculo causal entre a operação em questão e a retirada do navio-cisterna demanda não apenas a consolidação de uma hipótese relacionada à vontade da Petrobras, aspecto que, como argumentam as Requerentes e indica a instrução deste caso em particular, está sob controle exclusivo da empresa e de suas decisões estratégicas. Além disso, tal argumentação requer a suposição de uma estagnação na oferta de GLP na região Nordeste, o que não encontra respaldo na realidade. [ACESSO RESTRITO À SGB].

Isto não apenas sugere a possibilidade de ampliação da rivalidade no mercado, como também indica que o mercado em sua totalidade percebe uma oportunidade de crescimento na oferta. Esses elementos expandem a discussão e demonstram que a interpretação do vínculo causal entre a operação e a retirada do navio-cisterna é mais complexa e multifacetada do que inicialmente sugerido. 1.3.1.2. Análise de capacidade de fechamento de mercado em cenário de desativação do navio-cisterna Para além da observância da não existência de nexo causal claro, a análise empreendida pela SG demonstra não haver riscos concorrenciais de fechamento de mercado upstream para o conjunto de distribuidoras alheio à operação. Tal afirmação vai ao encontro de outro dos argumentos da Recorrente, isto é, a necessidade de abertura dos dados relacionados ao exercício realizado pela SG, in verbis: (...) é essencial que os dados de capacidade destinados a terceiros sejam publicizados pelas Requerentes a fim de que se possa afastar o risco de fechamento no acesso de terceiros à infraestrutura essencial para a viabilidade de suas atividades de distribuição de GLP no estado de Pernambuco e na região Nordeste como um todo. (SEI1297774 p. 14) Em resposta a este elemento, cumpre destacar que a abertura completa dos dados não seria possível pois permitiria, de maneira reversa, o acesso a informações de caráter restrito das Requerentes.

Não obstante, trarei no voto todas as informações necessárias para a melhor compreensão do estudo. Ressalte-se ainda que a Recorrente terá acesso completo e transparente à forma de contratação e às capacidades disponíveis por meio de contrato de armazenamento quando efetivamente firmado com o terminal em operação. Sobre o mérito da análise, no Parecer SG no 12/2023 (SEI 1297774), a SG não identifica capacidade/incentivos para o fechamento de mercado upstream em nenhum dos dois cenários analisados (com ou sem a manutenção do navio-cisterna). Para tanto, a Superintendência-Geral desenvolve exercícios voltados à análise das participações equivalentes das demais distribuidoras, comparando o cenário atual (de existência de capacidade somente a partir da estrutura do navio-cisterna) com as distintas configurações concorrenciais potencialmente existentes após a operação, sendo elas: (i) a manutenção do navio-cisterna em paralelo ao terminal operado pela joint venture; ou (ii) a completa substituição da capacidade de tancagem do navio-cisterna pelo terminal operado pela joint venture dado a desativação da infraestrutura arrendada pela Petrobras. Considerando a partilha de capacidade (capacity share) da joint venture apresentada pelas Requerentes de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. As Tabelas 1 e 2 apresentam estes cálculos para os dois cenários, respectivamente com e sem a manutenção do navio-cisterna.

Tabela 1 – Impacto da joint venture no mercado do Nordeste e Pernambuco pós-operação considerando a permanência do navio-cisterna (m³) [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Tabela 2 – Impacto da joint venture no mercado do Nordeste e Pernambuco pós-operação considerando a substituição do navio-cisterna (m³) [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Ainda que os exercícios realizados pela SG apontem uma redução potencial do volume de distribuição em um cenário de completa substituição, tal dinâmica deve ser analisada em paralelo a atual distribuição da infraestrutura para tancagem presente no navio-cisterna. Neste sentido, cumpre observar exercício desenvolvido pelas Requerentes em Manifestação ao Recurso (SEI 1346643) apresentada em consonância ao Despacho Decisório no 1/GAB2/CADE (SEI1335748). Neste, as Requerentes apontam dois elementos presentes em estudo apresentado pela Recorrente: I. (...) para região Nordeste, a Petrobras consolida os pedidos de suprimento de GLP recebidos das distribuidoras para que ela consiga importar o saldo necessário para atender a todas as solicitações de GLP feitas de forma unificada e assim distribuir o produto de acordo com as demandas solicitadas. (SEI1305283, p.12) II.

A fim de se obter uma visão mais clara do entendimento entre o equilíbrio da oferta e demanda nas análises, destacamos que o estado da Bahia terá seu tratamento isolado devido à forte presença da produção local (REFMAT), usado majoritariamente para atender a demanda local. (SEI 1305283 p.10) Destes pontos, é possível depreender duas premissas relevantes, mais especificamente: (i) que a distribuição da capacidade de armazenagem do navio-cisterna responde à participação de mercado das distintas distribuidoras que utilizam tal infraestrutura uma vez que que a Petrobras distribui o produto de acordo com as demandas solicitadas; e (ii) que a melhor análise do gap entre oferta e demanda e, portanto, da dinâmica de mercado afetada pela importação de GLP na região Nordeste, parte da remoção do estado da Bahia do universo de análise. A premissa relacionada ao segundo ponto se sustenta na medida que, como nota estudo protocolado pela Recorrente, a Bahia apresenta uma dinâmica de hiato entre a oferta local de GLP e a demanda local do produto distinta do restante da região Nordeste devido ao suprimento específico da Refinaria de Mataripe (“REFMAT”). Considerando que a produção da REFMAT majoritariamente supre a demanda do estado da Bahia, como aponta o mesmo estudo, é possível determinar que a UF apresenta um déficit relativamente baixo entre oferta e demanda.

Neste sentido, o cenário que exclui a Bahia do conjunto da região Nordeste parece ser aquele que melhor reflete a realidade do suprimento de GLP para a região. O Gráfico 1 apresenta o hiato entre oferta e demanda como percentual da demanda de GLP (ou seja, qual porcentagem da demanda não é suprida por oferta local) para três esferas geográficas: estado da Bahia, região Nordeste e região Nordeste excluindo o estado da Bahia. Como apontado anteriormente, nota-se que a Bahia apresenta um déficit relativamente baixo quando comparado ao conjunto da região. Gráfico 1 – Porcentagem da demanda por GLP não suprida por oferta local (2019-2022) Fonte: Parecer Técnico: Avaliação dos impactos da Mudança de Suprimento de GLP no Nordeste (SEI 1305283) e ANP – Painel Dinâmico do Mercado Brasileiro de GLP (atualizado em 05/02/2024). Elaboração própria. Considerados estes pontos, o exercício realizado pelas Requerentes parte da validação deste conjunto de premissas, calculando a partilha percentual do volume de distribuição da capacidade de tancagem do navio-cisterna com base nos market shares das distribuidoras na região Nordeste. Além disso, a Recorrente desconsidera a demanda do estado da Bahia pois este apresenta capacidade quase total de suprimento próprio, sendo apenas marginalmente deficitário. Como exposto anteriormente, tais premissas sustentam-se na análise desenvolvida pela SG e na avaliação dos dados do setor, reforçando a validade da análise quantitativa.

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Por completude, o exercício foi reconstruído a partir de dados de 2021 (de modo a manter a consistência com a informações de distribuição levantadas pela SG) e realizado considerando os market shares na região Nordeste com e sem o estado da Bahia (ainda que o segundo cenário seja menos representativo da realidade da dinâmica produtiva da região Nordeste, como já apontado). Os dois cenários consideram apenas o contexto de remoção total do navio-cisterna e são apresentados nas Tabelas 3 e 4, abaixo. Tabela 3 – Participação equivalente das distribuidoras desconsiderando a Bahia (navio-cisterna vs. joint venture, 2021) [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Tabela 4 – Participação equivalente das distribuidoras considerando a Bahia (navio-cisterna vs. joint venture, 2021) [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Nota-se, por conseguinte, que a despeito da análise do cenário de desativação – reforçando que não foi observada evidência de nexo causal claro entre a operação e este processo –, não é possível identificar elementos que indiquem capacidade de fechamento de mercado de modo a contrabalancear os efeitos positivos advindos da ampliação de infraestrutura produtiva fruto da operação. 1.3.1.3.

Análise de capacidade de fechamento de mercado a partir de cenários estaduais Um segundo elemento colocado pela Recorrente diz respeito à necessidade de “análise de cenários estaduais para todos os estados destinatário [sic] por cabotagem do GLP proveniente do Porto de Suape” (SEI 1297774, p. 22). Também em Manifestação ao Recurso (SEI 1346643) apresentada em consonância ao Despacho Decisório no 1/GAB2/CADE (SEI 1335748), as Requerentes desenvolvem exercício centrado na análise da dimensão geográfica da operação a partir dos estados receptores via cabotagem de GLP oriundo do Porto de Suape. Ainda que se entenda a suficiência do exercício – dadas as indagações apresentadas na peça recursal –, tal qual realizado anteriormente, as análises foram reconstruídas a partir da observação dos dados brutos e da normalização do horizonte temporal para o ano de 2021, de modo a manter a consistência com as avaliações realizadas pela SG e com o exercício anterior. Reproduzindo a metodologia adotada pelas Requerentes, foram levantados os dados – disponibilizados pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”) – de quantidade (volume em toneladas) de gás de petróleo oriundo do Porto de Suape transportado via cabotagem no ano de 2021 (fev-dez). A partir destes dados, foram identificadas 8 UFs que receberam GLP advindo do Porto de Suape, sendo elas CE, MA, PA, SP, ES, PR, RJ e RS.

Posteriormente, com base nos dados da ANP, foi identificado o universo de vendas de GLP (volume em toneladas) para este conjunto de estados e foi checada a relevância da quantidade transportada via cabotagem vis-à-vis a totalidade das vendas estaduais. Maranhão (98,01%), Ceará (75,56%) e Espírito Santo (73,11%) destacam-se como as UFs mais dependentes do abastecimento via cabotagem com base no Porto de Suape. Pará (37,25%) apresenta uma dependência moderada enquanto os outros 4 estados (SP, RJ, PR e RS) têm percentuais abaixo dos 10%. Com base neste conjunto de dados, identificou-se as participações de mercado das Requerentes (NGB e COPA) e das demais distribuidoras nos 8 estados e, por fim, foi analisado o volume equivalente produzido e comercializado via cabotagem pelo conjunto de distribuidoras que não as Requerentes. A Tabela 7, abaixo, sintetiza o exercício. Tabela 5 – Transporte de GLP oriundo do Porto de Suape via cabotagem (2021) UF Total de Vendas de GLP (Vol em Tons) Qtd.

Transportado via Cabotagem (Vol em Tons) Participação da Cabotagem no Total de Vendas de GLP (%) Market Share NGB (%, NGB) Market Share COPA* (%) Market Share Requerentes (%) Market Share Demais Distribuidoras (%) Volume Equivalente Demais Distribuidoras (Vol em Tons) [A] [B] [C] = [B]/[A] [D] [E] [F] = [D]+[E] [G] = 1-[F] [H] = [G]*[B] CE 283.062 213.881 75,56% 42,67% 27,46% 70,13% 29,87% 63.886 MA 168.390 165.035 98,01% 44,71% 29,98% 74,69% 25,31% 41.770 PA 217.776 81.121 37,25% 35,64% 32,48% 68,12% 31,88% 25.861 SP 1.800.249 142.446 7,91% 8,47% 27,33% 35,80% 64,20% 91.450 ES 151.055 110.432 73,11% 21,19% 11,08% 32,27% 67,73% 74.796 PR 546.065 35.752 6,55% 16,72% 24,63% 41,35% 58,65% 20.969 RJ 560.174 45.515 8,13% 15,80% 18,27% 34,07% 65,93% 30.008 RS 58.783 776 1,32% 12,85% 37,33% 50,18% 49,82% 387 Total 3.785.554 794.958 - - - - - 349.127 Fonte: ANP – Painel Dinâmico do Mercado Brasileiro de GLP (atualizado em 05/02/2024) e ANTAQ – Painel Estatístico Aquaviário 2023. Elaboração própria. Nota: market shares da COPA consideram os valores da Liquigás presentes nos dados da ANP. Novamente a partir da metodologia apresentada pelas Requerentes, a consideração dos market shares das demais distribuidoras no conjunto das 8 UFs em relação à quantidade total transportada via cabotagem apresenta um volume total de 349.127 toneladas de GLP oriundo do Porto de Suape e comercializado via cabotagem para outros estados.

Utilizando o market share das demais produtoras para o ano de 2021 na região Nordeste excluindo a Bahia (31,9%, como explorado em exercício anterior), [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] . [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Por fim, um último exercício apresentado pelas Requerentes – e também reconstituído a partir de dados de 2021 – apresenta dados em relação aos demais estados do Nordeste. Para isso, considera-se que uma vez que a joint venture apresenta uma partilha de capacidade de 30% para as demais distribuidoras (equivalente a 36 mil m³ de um total de 120 mil m³), em um contexto de existência somente do navio-cisterna, qualquer share acima de 48% (equivalente a 36 mil m³ de um total de 75 mil m³) representa redução no potencial de tancagem. Gráfico 2 – Market share das demais distribuidoras para todas as UFs da região Nordeste (2021) Fonte: ANP – Painel Dinâmico do Mercado Brasileiro de GLP (atualizado em 05/02/2024). Elaboração própria. Com base na reavaliação destes dados, verifica-se que – como apontam as Requerentes – apenas BA e SE ultrapassam o somatório de market share das demais distribuidoras da região Nordeste de modo a representar redução na capacidade de tancagem em cenário após a operacionalização do novo terminal.

Isto posto, o caso da BA – como já discutido – apresenta virtual suficiência de demanda em função da produção da REFMAT e mesmo em relação ao estado do Sergipe (que apresenta superação marginal da faixa limite) a zona de influência da REFMAT ainda é relevante, mitigando possíveis preocupações concorrenciais. 1.3.2. Restrição dos métodos de importação e aumento dos custos de rivais (raising of rival’s costs) O segundo conjunto de argumentos apresentado pela Recorrente refere-se ao impacto que a aprovação da operação, em cenário de saída do navio-cisterna, pode gerar no processo de importação de GLP, implicando maior restrição em relação aos métodos de importação operacionalizados pelas demais distribuidoras e, consequentemente, um aumento artificial nos custos das firmas rivais da Requerentes. In verbis: (...) distribuidoras concorrentes não conseguirão futuramente, de maneira independente e dissociada, contratar embarcações VLGC em suas importações diretas, pois a capacidade disponibilizada para terceiros no Terminal das Requerentes será menor que a capacidade total de transporte da embarcação – ou seja, a importação via VLGC por terceiros será inviabilizada. (SEI 1297774, p. 17) Em síntese, o argumento levantado pela Recorrente diz respeito às economias de escala geradas pela utilização de embarcações de grande porte para a execução das operações de importação de longa distância.

Neste sentido, os VLGC (Very Large Gas Carrier) – que operam sob responsabilidade da Petrobras – conformam-se enquanto a melhor alternativa de transporte, tendo capacidade máxima de carregamento de 44 mil toneladas (ou aproximadamente 880.000 m³). O elemento apontado pela Recorrente é de que o limite máximo de capacidade ofertado para a demais distribuidoras segundo a partilha de capacidade da joint venture é inferior a esse limiar, inviabilizando a contratação de navios VLGC e, portanto, aumentando artificialmente os custos das firmas concorrentes. Neste sentido, a Recorrente aponta que, em um setor marcado por ganhos de escala como driver competitivo relevante, a obrigatoriedade de utilização de embarcações MGC (Medium Gas Carrier) com capacidade de até 20 mil toneladas (ou 400.000 m³) pode implicar em um aumento de custo de até 50%, o que poderia representar uma estratégia de fechamento de mercado e entrincheiramento de posição dominante por parte das Requerentes. Cabe observar, no entanto, como apontam as Requerentes, que a partir das efetivas condições apresentadas pela modelagem de partilha de capacidade da joint venture, nenhuma distribuidora (nem mesmo as Requerentes) teria capacidade disponível para individualmente contratar o serviço de um VLGC. Considerando elemento levantado por estudo apresentado pela Recorrente (SEI1305283, p. 12), são 4 os tipos de embarcações para transporte de GLP disponíveis: VLGC (Very Large Gas Carrier):

capacidade referência de 44.000 toneladas; LGC (Large Gas Carrier): capacidade referência de 32.000 toneladas; MGC (Medium Gas Carrier): capacidade referência de 20.000 toneladas; SGC (Small Gas Carrier): capacidade referência de 12.000 toneladas. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Tabela 6 – Capacidade de tancagem em toneladas vs. proporções relativas das capacidades referência das embarcações de transporte (cenário de substituição total do navio-cisterna) [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Tabela 7 – Capacidade de tancagem em toneladas vs. proporções relativas das capacidades referência das embarcações de transporte (2021, cenário apenas com navio-cisterna considerando market shares da região Nordeste exceto BA) [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Por fim, o ponto central da avaliação reside justamente na incapacidade de importação individual, uma vez que o nexo causal estabelecido pela Recorrente – entre operação e restrição de modais de importação – é inexistente a partir dos elementos meritórios à operação em tela. Neste sentido, para que houvesse causalidade entre os pontos levantados pela Recorrente e risco concorrencial fosse objetivamente observado, seria necessário ou o empreendimento de um novo Ato de Concentração horizontal entre as Requerentes focado na importação conjunta de GLP (o que não é objeto do presente Ato de Concentração);

ou a execução de uma conduta anticompetitiva de caráter exclusionário, o que, somente neste caso, ensejaria a ação repressiva desta Autoridade. Em outras palavras, o cenário pós-operação representa para as requerentes e para as demais distribuidoras uma alternativa à dependência de importação via Petrobras, parecendo mais favorável ao mercado como um todo. No entanto, se considerarmos a demanda estimada de importação apenas da região Nordeste, excluída a Bahia, das Requerentes e das demais distribuidoras seria possível que um eventual direcionamento conjunto das importações entre COPA e NGB, utilizando-se o máximo de suas capacidades disponíveis no novo terminal, pudesse inviabilizar a importação via VLGC das demais distribuidoras. Ou seja, considerando-se (i) a demanda suprida por importações da região Nordeste como estável; (ii) que COPA e NGB utilizassem o máximo de sua capacidade de armazenamento; e (iii) que sempre importassem em conjunto, é possível que as suas rivais não tivessem possibilidade de importar via VLGC. Não obstante, dado que (i) as importações não são objeto da presente joint venture – como já destacado –; (ii) que a importação via Porto de Suape atende não somente Pernambuco e a região Nordeste, mas também as demais regiões do país via cabotagem;

e (iii) a própria previsão de investimento da recorrente SGB de construção de um terminal próprio com capacidade para importação via VLGC, não nos parece que o cenário descrito anteriormente seja o mais plausível e, caso ocorresse, muito possivelmente decorreria de algum tipo de acordo entre COPA e NGB, consubstanciando em novo Ato de Concentração ou em uma conduta anticompetitiva posterior. Entende-se, portanto, no mérito da operação em tela e a partir da análise dos dados disponíveis e das condições de concorrência observadas, que não há indícios de fechamento de mercado e de alternativas de importação a partir da aprovação da operação aqui descrita. 1.3.3. Motivações econômicas e técnicas para a modelagem contratual da joint venture O terceiro argumento apresentado pela Recorrente engloba (i) a calibragem da modelagem do percentual de partilha de capacidade do terminal e (ii) a publicização das normas de governança e operação logística e comercial da joint venture. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Gráfico 3 – Evolução dos market shares de NGB, COPA e demais distribuidoras para a região Nordeste exceto BA vs.

capacity share da joint venture (2017-2021) [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Um segundo aspecto central na modelagem contratual e na justificativa econômica por trás da estruturação do capacity share – conforme documentos apresentados pelas Requerentes, como o Acordo de Acionistas e a Política Comercial –, está relacionado à necessidade de garantia da viabilidade econômico-financeira da movimentação no terminal. Neste sentido, a alocação de 70% da capacidade para as Requerentes assegura a escala mínima viável para a operação eficiente do empreendimento. Além disso, os contratos take or pay garantem a possibilidade de aquisição das partes ociosas da capacidade, o que implica que a operadora do empreendimento, a OTLB, não possui incentivos para fechamento de mercado devido a este desenho contratual. Essa abordagem contribui para a sustentabilidade financeira do projeto, ao mesmo tempo que promove uma utilização eficiente dos recursos disponíveis. Com efeito, a atuação da OTLB como operadora logística e comercial representa outro ponto central no desenho contratual, conforme evidenciado pelas cláusulas de governança apresentadas pela joint venture. Ao estabelecer a OTLB como responsável pela operação e controle integral do terminal, incluindo a execução dos contratos take or pay tanto para acionistas quanto para terceiros, o contrato assegura independência em relação aos interesses dos principais players verticalizados.

Essa independência se reflete na capacidade da OTLB de comercializar a capacidade ociosa de forma eficaz. Além disso, a alocação de 30% da capacidade de tancagem para o mercado aberto reforça essa dinâmica, demonstrando o compromisso da joint venture em seguir as regulamentações pertinentes e garantir uma concorrência equilibrada e transparente no setor. Portanto, é compreensível que, sob a ótica do design contratual e das justificativas econômicas subjacentes à sua estruturação, não existam incentivos para práticas anticoncorrenciais ou condutas potencialmente preocupantes. Além disso, a análise dos documentos relacionados à governança apresentados pelo conjunto de acionistas sugere o cumprimento de critérios essenciais para garantia da isonomia no tratamento dos concorrentes e mitigação do risco de troca de informações sensíveis. 1.4. Aspectos regulatórios, desenho contratual da joint venture e regras de governança Deste modo, entende-se que a análise concorrencial empreendida pela SG mantém sua consistência a despeito dos argumentos levantados pela Recorrente. Ainda assim, elementos centrais em relação ao entendimento da operação do ponto de vista da análise deste Tribunal merecem ser sublinhados.

Conforme já ressaltado, a insurgência da Recorrente contra a presente operação fundamenta-se basicamente na possibilidade de fechamento de mercado upstream – importação de GLP – com possíveis repercussões concorrenciais favoráveis à NGB e à COPA, acionistas da joint venture que atuam também no mercado de distribuição de GLP (downstream) e competem diretamente com a Recorrente. Em suma, a Recorrente não se insurge contra a operação em si, que incrementa a capacidade de importação de GLP para o mercado como um todo, mas sim contra uma suposta ausência de racionalidade na divisão da capacidade de armazenamento do terminal greenfield que será implementado, que é reservada em 70% para as Requerentes, deixando 30% disponível para o restante do mercado. Sobretudo, alega que esta divisão de capacidade seria problemática em uma situação de saída do navio-cisterna da Petrobras, que é a infraestrutura hoje existente no Porto de Suape para importação de GLP. Sob a hipótese central da Recorrente, o novo terminal nessa se tornaria a principal infraestrutura disponível para a importação no Porto de Suape, responsável pela maior parte (cerca de três terços) da importação de GLP no Brasil.

Mesmo com a permanência do navio-cisterna, a Recorrente afirma que a capacidade de armazenamento reservada às Requerentes permitiria que as acionistas NGB e COPA pudessem contratar os chamados VGLC, navios de grande capacidade, para a importação de GLP, sendo que a capacidade restante destinada aos demais competidores seria insuficiente para a contratação do mesmo tipo de embarcação, mas somente de embarcações menores, cujo custo logístico é superior ao dos VGLC. Neste sentido, a operação teria a capacidade de aumentar os custos dos rivais de NGB e COPA na distribuição – como a Recorrente SGB – por meio da criação de dificuldades de acesso ao mercado de importação de GLP nas mesmas condições que as Requerentes. Apesar da irresignação, no entanto, vale ressaltar que nem mesmo a Recorrente propugna por um remédio determinado para essa situação, limitando-se, em seu recurso e manifestações posteriores, a requerer deste Tribunal uma análise mais detida sobre o racional de distribuição da capacidade de armazenamento do futuro terminal entre as sócias da joint venture, bem como maior transparência e garantia sobre as formas de acesso de terceiros ao terminal, [ACESSO RESTRITO À SGB].

Nas seções anteriores do presente voto, procurei demonstrar que mesmo em cenários mais restritos de mercado relevante, a operação é pró-competitiva e permite que, no mínimo, no cenário mais rigoroso e condizente com a dinâmica do mercado – saída do navio-cisterna e desconsideração da Bahia como integrante do mercado relevante de distribuição do Nordeste – a capacidade de importação da Recorrente (e do conjunto de demais distribuidoras) permaneça relativamente inalterada e seja suficiente para atendimento de sua demanda e share na região. Para além disso, procurei trazer elementos que demonstram que mesmo neste cenário mais rigoroso, que é incerto e futuro, existem diversos fatores que mitigariam a capacidade e os incentivos ao fechamento do mercado decorrentes da integração vertical esposada na joint venture. Restou claro, pois, que a divisão de capacidades entre as acionistas da joint venture e as demais distribuidoras corresponde ao share atual das Requerentes, bem como à necessidade de investimento e movimentação do terminal, garantindo sua viabilidade. Além disso, a divisão de capacidade prevista de forma individualizada na joint venture – que será operacionalizada via contratos take or pay entre cada uma das acionistas NGB e COPA com a sócia OTLB – não permite que nenhuma das duas, assim como nenhuma outra concorrente, consiga, isoladamente, contratar o VLGC.

Neste sentido, a operação não altera o cenário atual no que diz respeito à forma de contratação dos VLGC, que será sempre em conjunto, mas melhora a situação de todos os concorrentes na medida em que essa contratação não mais dependa exclusivamente da Petrobras via navio-cisterna. Ou seja, do ponto de vista da importação de GLP, a Recorrente passa a ter não mais apenas uma, mas duas alternativas diretas[6] para a importação do produto: via navio-cisterna ou diretamente no mercado internacional utilizando-se dos 30% disponíveis do futuro terminal, pagando apenas pelo acesso e utilização à OTLB. Mais do que isso, também ficou claro que parte dos riscos concorrenciais potenciais afirmados pela Recorrente não teriam nexo causal direto com a operação, quais sejam: A saída do navio-cisterna em um horizonte temporal relativamente próximo sem a devida resposta regulatória (caso, por exemplo, o terminal da joint venture se tornasse a infraestrutura essencial para a importação, é altamente improvável que a regulação não a considerasse como infraestrutura crítica em substituição ao navio-cisterna dada a importância da importação do GLP para o Brasil e, especificamente para o Nordeste) e/ou aumento da oferta terrestre de gás – pelos investimentos previstos pela Petrobras na RNEST e Rota 3 – Itaboraí/RJ, conforme resposta a Ofício encaminhado por este gabinete[7] – ;

e A importação conjunta exclusiva por NGB e COPA por VGLC para inviabilizar tal importação pelos rivais (no caso de saída do navio-cisterna) ou desincentivá-la (no caso de manutenção deste). Note-se que, mesmo assim, para ambos os riscos haveria uma resposta cabível deste Tribunal: (i) no caso da saída repentina do navio-cisterna sem a devida compensação regulatória ou de oferta, estar-se-ia diante de uma hipótese de aplicação do art. 91 da Lei 12.529/11; e (ii) no caso de uma eventual importação conjunta “permanente” entre NGB e COPA, poderia se configurar tanto uma conduta anticompetitiva de caráter exclusionário, a ser perquirida em sede de controle repressivo, como um novo Ato de Concentração (neste sentido, vale lembrar novamente que a importação de GLP não é objeto da joint venture e o próprio Acordo de Acionistas cuida de separar expressamente as atividades do terminal da relação comercial entre os seus futuros clientes (sejam acionistas ou os demais players do mercado) e seus fornecedores de GLP no mercado internacional. É certo que no cenário mais provável de permanência temporária do navio cisterna, NGB e COPA tenham maiores incentivos para importar usando o próprio terminal e, assim, deixem de utilizar o navio-cisterna, o que faria com que deixassem também de participar do rateio dos pedidos à Petrobras, que hoje permite a contratação de navios de longo curso de grande porte (VLGC) para abastecimento do navio-cisterna.

Assim, poder-se-ia cogitar a existência de risco de fechamento de mercado pelo fato de que as demais concorrentes, sem NGB e COPA, não conseguiriam (baseando-se apenas na sua demanda da região Nordeste) nem mesmo em conjunto fazer a importação via VLGC, ainda que utilizassem a capacidade do navio-cisterna em adição à capacidade do novo terminal. Não obstante, essa é uma decorrência do investimento greenfield realizado pelas Requerentes em infraestrutura adicional à existente, não parecendo fazer sentido obrigá-las a manter importação também via navio-cisterna apenas para justificar a continuidade dessa infraestrutura ou para permitir o acesso de rivais aos VLGC. Em verdade, como bastante explorado anteriormente, a forma de contratação do transporte do gás importado deve ser uma decisão comercial independente de cada um dos importadores – inclusive NGB e COPA – e a importação de GLP não é objeto da operação. Novamente, vale repisar que um eventual acordo entre estas distribuidoras que utilizasse o total de sua capacidade disponível no novo terminal para sempre importar via VLGC – inviabilizando ou dificultando outras importações por este mesmo modal – caracterizaria ou uma conduta exclusionária ou um novo Ato de Concentração.

Para além disso, note-se que a própria intenção da SGB de construção de um novo terminal com capacidade suficiente para permitir a importação via VLGC indica que há uma intenção das distribuidoras desse mercado em aumentar sua capacidade de armazenamento visando a competição na distribuição, não somente na região Nordeste, mas, via cabotagem, nas demais regiões do país, bem como uma intenção em diminuir sua dependência da Petrobrás na importação de GLP. Da mesma forma, dado que os contratos take or pay e todas as relações comerciais do terminal serão, conforme o Acordo de Acionistas, operados e administrados pela OTLB, que também será responsável por sua construção e operação logística, não parece haver incentivo para que esta não envide seus esforços em fazer com que os 30% de armazenamento destinados ao mercado sejam efetivamente disponibilizados e ocupados. Ainda, como visto, a capacidade adicionada pelo novo terminal à existente via navio-cisterna aumenta de maneira exponencial a capacidade total de importação de GLP via Porto de Suape e, neste sentido, diante do cenário de ampliação da rivalidade na distribuição gerado pelo Ato de Concentração SHV/Ultra[8] – inclusive com a junção das bases de envasamento entre SGB e Ultragaz em Ipojuca/PE (área do porto de Suape) – eventual aumento de custo à importação via navio-cisterna pode ser compensado pela ampliação da capacidade de competição na região. Repise-se:

ainda que a operação do navio-cisterna se torne pouco atrativa, é improvável que esta deixe de ser considerada infraestrutura crítica enquanto não houver uma oferta de GLP alternativa da própria Petrobras via RNEST ou Rota 3 – Itaboraí/RJ. Ato contínuo, caso permaneçam as regras do TCC firmado com o Cade, a permanência do navio-cisterna é garantida por ao menos mais 3 anos prorrogáveis por outros 3 da finalização da aquisição da RNEST, cenário que – como destacado anteriormente – parece improvável. Mais ainda, mesmo que o cenário se altere de tal forma que a Petrobras desative o navio-cisterna fora dessas previsões narradas (o que, novamente, não parece a alternativa de maior probabilidade tendo em vista as previsões apresentadas pela própria empresa de perspectiva de ampliação de oferta), é improvável também que – uma vez que o terminal da joint venture se torne uma infraestrutura essencial para a importação (sendo a única capaz de viabilizar a operação de embarcações VLGC) – não haja uma resposta regulatória para tanto, da mesma forma como foi feito com o próprio navio-cisterna diante da possibilidade de venda da RNEST.

Por outro lado, não obstante os diversos fatores que mitigam as preocupações concorrenciais no presente caso e também a ausência de nexo causal direto com a operação dos fatores de risco concorrencial que poderiam advir da combinação entre a capacidade reservada no novo terminal aos acionistas da joint venture e a desativação do navio cisterna ou a importação de GLP, é importante realçar, ainda, o cenário regulatório em que se insere a operação e, principalmente, a forma como o desenho jurídico da operação complementa a regulação e seu enforcement no presente caso. Como já sublinhado, a Recorrente manifesta suas preocupações concorrenciais com alguns aspectos da operação mas não reclama um remédio específico. Pugna, em verdade, por uma maior transparência sobre as regras de acesso e a forma de destinação da capacidade reservada ao mercado e às Requerentes no futuro terminal. De fato, uma ausência de previsão das formas de acesso e das regras de contratação, bem como a ausência de transparência e isonomia das regras relacionadas à operação do terminal poderiam sim resultar em prejuízos aos concorrentes e em elevação de custos e criação de dificuldades que poderiam resultar em discriminação a ser endereçada desde logo em sede de controle preventivo.

Isto é, mesmo que as condições de mercado e rivalidade apontem para ausência de problemas concorrenciais, sobretudo diante do aumento da capacidade total do mercado para importação de GLP, poderia se aventar sobre riscos concorrenciais advindos da própria execução dos contratos e da operação do terminal em condições mais favoráveis a NGB e COPA. Neste sentido, vale ressaltar desde logo que estamos diante de um setor regulado e que a Resolução nº 881/2022 aplica-se integralmente neste caso, de forma a garantir o acesso não discriminatório ao terminal. O fato de existir uma regulação aplicada à operação não exime por si só a necessidade de alguma medida de ordem concorrencial em casos concretos. Pelo contrário, conforme bem delineado no Guia de Remédios do Cade: A existência de um regulador setorial não impede o Cade de aplicar remédios que entenda necessários à proteção da concorrência. O objetivo da autoridade da concorrência é complementar, se necessário, exigências do regulador setorial. Os remédios em setores regulados devem dialogar com a regulação setorial para torná-los mais efetivo. Pode existir a conveniência de diálogo entre o Cade e o regulador para a compatibilidade do remédio com o arcabouço regulatório setorial. Como mencionado, o desenho de um remédio deve considerar o arcabouço regulatório, se relevante para as atividades econômicas dos mercados afetados negativamente pela operação. (Guia de Remédios do Cade, p.

54-55) Aliás, é frequente a análise por este Tribunal de casos envolvendo setores regulados em que se adotam remédios ou mandamentais pela via de ACC, de forma a complementar a regulação e lhe garantir maior capacidade de enforcement. É o caso, notadamente, de situações em que a norma regulatória não é suficiente por si só para afastar o risco concorrencial decorrente da operação. Neste sentido, por exemplo, no recente caso REMAN (Ato de Concentração no 08700.006512/2021-37), este Tribunal decidiu pela imposição de remédios para garantia de acesso à infraestrutura essencial e não discriminação por considerar – diante das características da operação –, tanto do ponto de vista do objeto como das regras contratuais, que este acesso não seria totalmente garantido somente pelo regramento regulatório. Estes elementos podem ser observados a partir dos pontos centrais de diferenciação entre o Ato de Contração ora analisado e o caso REMAN. As distinções não se bastam somente no caso do primeiro tratar-se de um investimento greenfield enquanto o segundo conformava-se em investimento brownfield, mas centralmente na capacidade de regramento regulatório em cada um dos Atos de Concentração.

Em REMAN, a Resolução no 881/2022 da ANP apenas abarcava parte da infraestrutura logística da operação – mais especificamente os píeres do TUP REMAN –, enquanto no caso em tela toda a infraestrutura de armazenamento e movimentação que comporá o terminal operado pela joint venture é abarcado pela resolução. Mais do que isso, para além da regulação já existente, a qual inclusive é mencionada expressamente tanto no Acordo de Acionistas como na Política Comercial apresentada pelas requerentes (informações referenciadas em Petição encaminhada pelas Requerente, (SEI 1341117), o desenho contratual da operação complementa e fortalece o enforcement das regras da Resolução no 881/2022 da ANP. Com efeito, a Regulação da ANP constitui-se a partir de quatro bases principais: (i) desverticalização entre o Operador logístico e a distribuidora; (ii) obrigação de acesso, desde que haja capacidade ociosa (garante que concorrente tenha acesso ao insumo e mitiga riscos de desabastecimento, um dos pilares da atuação da ANP); (iii) acesso não discriminatório (evita que a propriedade de uma importante infraestrutura seja utilizada de forma a elevação de custo ou exclusão de rival, impede que as concorrentes não tenham acesso ao insumo); e (iv) preferência do proprietário (garante incentivos ao investimento em infraestrutura que é deficitária no país e busca reduzir comportamentos oportunistas e free rider). Cumpre destacar que o desenho da joint venture atende a estes quatro princípios.

Os documentos fornecidos pelas Requerentes em seu Acordo de Acionistas e Política Comercial demonstram consonância com os princípios de desverticalização, obrigação de acesso, acesso não discriminatório e preferência do proprietário. Neste sentido, os princípios orientadores do contrato de joint venture enfatizam a separação clara das funções entre os acionistas e a administração da empresa, garantindo que a OTLB detenha o controle operacional e comercial do terminal, enquanto as outras partes fornecem apenas o aporte financeiro. Além disso, são estabelecidos mecanismos para assegurar a conformidade com a legislação concorrencial, garantindo condições equitativas para contratos e eleições de diretores. Ademais, são impostas restrições à composição da diretoria, garantindo que seus membros não tenham vínculos com os grupos econômicos das outras partes envolvidas, sendo indicado apenas pela OTLB. Por fim, cabe destacar a política comercial do terminal, que se baseia em princípios de livre acesso, isonomia e não discriminação, em total conformidade com as práticas usuais de mercado e regulamentações concorrenciais. Considerando todos estes pontos, estamos diante de um cenário em que existem diversos elementos fáticos mitigadores de eventuais efeitos prejudiciais à concorrência decorrente da integração vertical, bem como há regulação garantidora de acesso não discriminatório à infraestrutura objeto da joint venture, complementada por suas próprias regras contratuais.

Conforme bem pontuado pelo Conselheiro Gustavo Augusto em análise do caso Sustainlt/Cargill (Ato de Concentração nº 08700.009905/2022-83): Diante desse tipo de situação, qual seja, de presença de preocupações concorrenciais de um lado, e de compromissos comportamentais assumidos pela própria empresa do outro, qual deve ser o papel do CADE? Deve a autoridade antitruste impor, necessariamente, a assinatura de um ACC (acordo em controle de concentração), contendo os compromissos comportamentais já assumidos pelos requerentes, para dar enforcement a essas obrigações? Ou deve a autoridade antitruste examinar as restrições autoimpostas pelas requerentes como premissas da operação, pressupondo que as mesmas serão cumpridas pelas requerentes sem a necessidade de um monitoramento externo? (SEI 1252016) Neste sentido, nos termos do Guia de Remédios Antitruste do Cade, remédios devem ser proporcionais, tempestivos, factíveis e verificáveis. Destaco, particularmente, o trecho do guia que trata da proporcionalidade: Um remédio antitruste deve ser proporcional no sentido de impor ações mitigadoras necessárias, adequadas e suficientes à efetiva reversão do potencial prejuízo à concorrência decorrente especificamente do AC. Essa proporcionalidade requer, em primeiro lugar, que as medidas aplicadas sejam capazes, por si só, de sanar os problemas concorrenciais identificados.

Por outro lado, implica que se evite a adoção de remédios que ultrapassem o necessário para restaurar a concorrência no mercado. Além disso, a proporcionalidade busca preservar eventuais sinergias entre as Requerentes, desde que garantida a supressão dos danos potenciais à concorrência gerados pela operação. (Guia de Remédios do Cade, p. 14) Novamente, como explora o Conselheiro Gustavo Augusto também em voto no recente caso Sustainlt/Cargill (Ato de Concentração nº 08700.009905/2022-83), a proporcionalidade na adoção de instrumentos de remediação está ligada diretamente à capacidade que a autoridade concorrencial tem de avaliar as reais dinâmicas de mercado e de que modo as condições concorrenciais devem se desdobrar após o processo de concentração. Não só o remédio antitruste deve ser proporcional ao potencial prejuízo à concorrência, como ele deve ser factível. A adoção de remédios complexos, com elevado custo de implementação ou de monitoramento e difícil modelagem, somente são justificáveis se o risco concorrencial for concreto e iminente. No caso de riscos difusos, em um ambiente com elevado grau de incerteza e quando se está diante de um modelo de negócios ainda pouco conhecido e cujo horizonte de tempo para a implantação seja mais dilatado, há argumentos persuasivos para se defender que a adoção de um pacote de remédios rígido e delimitado pode não ser a via mais eficiente para se executar o controle prévio de estruturas.

Em casos como esse, diante da incerteza da operação, pode-se argumentar que os riscos de se adotar remédios insuficientes são tão plausíveis como de se adotar restrições excessivas. (...) Tenho que, nesse ambiente de incerteza, a autoridade antitruste pode ponderar riscos, eficiências e os possíveis danos à concorrência, sopesando as possíveis vantagens ao consumidor com os riscos à competição, como feito pelo Conselheiro-Relator. Nos casos em que exista uma teoria do dano clara e devidamente conhecida, e nos casos em que eventuais riscos possam se consolidar num curto espaço de tempo, parece-me, sim, ser importante que esses compromissos sejam formalizados de forma clara e objetiva, preferencialmente por meio de um ACC ou de remédios claramente definidos. Ao contrário, quando se tratar de uma operação onde a teoria do dano é relativamente incerta, como é o caso desta joint-venture, cujo período de maturação é longo e cujo efetivo alcance da própria operação é difícil delimitação, talvez a imposição de remédios excessivos, com alto custo de monitoração, pode não ser inteiramente desejável. Notadamente em um cenário no qual nem as requerentes, nem a autoridade antitruste, podem antecipar adequadamente os efeitos e alcance do negócio. Em casos como esse, entendo ser possível se defender a adoção de um conjunto de remédios que seja mais flexível. Isso não é o mesmo que dizer que a operação não terá quaisquer restrições.

Parece-me que, no caso dos autos, apenas se opta por um formato mais aberto de assunção de obrigações: no lugar de se prever um pacote rígido de remédios, com prazos e obrigações bem definidas, aprova-se a operação com base em um protocolo antitruste mais geral e aberto, que passa a ser a premissa da aprovação da operação. Se o protocolo se mostrar insuficiente, ou seja, se a premissa da aprovação da operação não se confirmar, a própria aprovação da operação pode ser revista por este Tribunal, como previsto expressamente no art. 91 da Lei de Defesa da Concorrência. (SEI 1252016) Ainda que a presente operação não se trate propriamente de um caso de inovação disruptiva, como aquele mencionado no voto, estamos diante de um investimento greenfield infraestrutural estratégico para um importante setor econômico que apresenta déficit infraestrutural e, por conseguinte, dependência deste tipo de investimento. Neste sentido, diante de todas as garantias firmadas na constituição da joint venture objeto da operação, da regulação incidente e da análise concorrencial acima detalhada, parece-nos desproporcional a adoção de qualquer medida comportamental adicional.

Mesmo a Recorrente reconhece que eventuais efeitos concorrenciais seriam futuros e incertos (dependeriam de fatores não causalmente relacionados diretamente com a joint venture), de modo que há arcabouço normativo suficiente para garantir acesso não discriminatório de terceiros à infraestrutura e permitir, inclusive, que esta mesma Recorrente possa, por investimento próprio, construir infraestrutura própria de maneira tempestiva. Este conjunto de elementos afasta, a meu ver, a necessidade de intervenção do Cade. Por fim, poderia ainda se aventar que mesmo com os riscos concorrenciais mitigados e de estarmos diante de regulação suficiente, complementada por regras contratuais vinculativas e obrigatórias, existiria um risco concorrencial na operação decorrente da possibilidade de trocas de informações sensíveis entre COPA e NGB –concorrentes no mercado de distribuição de GLP – em virtude de sua participação na joint venture. Nos termos do voto do Conselheiro-Relator Sérgio Ravagnani também na análise do caso Sustainlt/Cargill (Ato de Concentração nº 08700.009905/2022-83), este Tribunal estabeleceu uma série de critérios para a consideração da suficiência das medidas de governança para troca de informação a partir do exemplo prático observado na referida instrução, sendo estes, do ponto de vista da manifestação de compromisso:

(i) a designação de executivos de alto escalão com poderes e responsabilidades bem definidas para garantir a conformidade concorrencial em áreas sensíveis de atuação da plataforma, como governança corporativa, tecnologia, segurança da informação, auditoria e ouvidoria; (ii) a garantia de autonomia e independência para que o CCO exerça suas funções e conduza auditorias quando entender oportuno e conveniente; (iii) a previsão de treinamentos obrigatórios e periódicos de conformidade concorrencial a todos os funcionários da JV, incluindo executivos do alto escalão. (SEI1251141) E dos compromissos em si: (i) estruturas de governança para assegurar a gestão independente da JV perante as Acionistas, (ii) garantia de autonomia para profissionais responsáveis pela implementação e supervisão dos compromissos assumidos, (iii) previsão de mecanismos de controle e monitoramento do fluxo de informações sensíveis no âmbito dos órgãos decisórios e entre funcionários da JV, (iv) além de restrições e limites para interações entre Acionistas e a JV. (SEI 1251141) Com base neste conjunto de critérios (especificamente aqueles relacionados ao mérito dos compromissos em si) – e como mencionado anteriormente –, a análise dos dispositivos de governança presentes no regramento da joint venture e apresentados pelas Requerentes demonstra a suficiência destes e a consonância estabelecida com o conjunto de fatores entendidos enquanto relevantes por este Tribunal.

Primeiramente, observa-se a imposição no Acordo de Acionistas (SEI 1233441) de cláusula que atribui à OTLB toda a gerência sobre os aspectos operacionais e comerciais do terminal, reservando às sócias COPA e NGB apenas o aporte financeiro. Essa clara delimitação de responsabilidades visa assegurar uma gestão independente da joint venture perante as acionistas, conforme preconizado no primeiro critério (i) estabelecido no precedente mencionado. Além disso, o Acordo prevê a designação de um compliance officer para fazer cumprir toda a legislação concorrencial e societária, evidenciando um compromisso com a conformidade legal e o respeito aos princípios éticos e regulatórios, conforme exigido pelo critério (ii). O estabelecimento de critérios de eleição no Conselho de Administração também é ponto apresentado nos documentos apresentados pelas Requerentes, visando evitar a criação de vínculos inadequados entre novos conselheiros e o setor de GLP. Isso demonstra uma preocupação com a garantia da autonomia e independência das decisões da joint venture, conforme preconizado pelo critério (iv). Ademais, o contrato da joint venture estabelece o livre acesso e princípios de não discriminação, reforçando a transparência e igualdade de tratamento entre os clientes do terminal.

Essa premissa, juntamente com a submissão de todos os contratos take or pay à Política Comercial pública (SEI 1233441), assegura uma operação justa e equitativa para todos os envolvidos, em conformidade com o critério (iii). Neste sentido, entende-se que o conjunto de dispositivos apresentados pelas Requerentes reflete a adequação das normativas de governança da joint venture, estabelecendo estruturas claras e robustas para garantia da integridade das operações, da conformidade legal e da transparência nas relações comerciais, atendendo assim aos critérios relevantes identificados por este Tribunal. Destaco, neste ponto, a necessidade deste Tribunal prestigiar a iniciativa das requerentes de prever desde logo no desenho contratual da joint venture tais mecanismos de governança atendendo a critérios sinalizados e consolidados previamente pela jurisprudência do Cade, como demonstração do caráter pervasivo das decisões deste colegiado no sentido da previsibilidade, da transparência e da segurança jurídica. É interessante mencionar que em algumas jurisdições de relevância no controle preventivo de concentrações econômicas – como África do Sul, Chile, Canadá, México, Estados Unidos, Reino Unido –, operações da natureza da presente, uma joint venture greenfield, sequer seriam notificáveis às autoridades antitruste[9].

Neste ponto, a lei brasileira, mais rigorosa em relação aos critérios de submissão, tem mostrado uma maior capacidade de adaptar-se a novas e sofisticadas formas de associação entre concorrentes, muitas vezes viabilizadas por meio de institutos como joint ventures e consórcios, permitindo ao Tribunal que estabeleça diretrizes e parâmetros mínimos a estes instrumentos jurídicos de forma a mitigar preocupações concorrenciais e aumentar a previsibilidade e segurança jurídica. DisposiTIVO 2. DISPOSITIVO Tendo em vista os elementos previamente expostos, entende-se que a Recorrente não logrou apresentar argumentos suficientes para justificar a alteração da decisão recorrida, não restando demonstrado que a aprovação da operação em tela teria o condão de gerar incentivos de fechamento de mercado. Portanto, após ter conhecido do Recurso do Terceiro Interessado conforme estipulado no Despacho Decisório no 1/GAB2/CADE (SEI 1335748), decido, no mérito, negar provimento ao Recurso, decidindo pela manutenção da aprovação sem restrições do presente Ato de Concentração aprovado conforme o Despacho da Superintendência-Geral do Cade n° 1399/2023 (SEI 1297776), nos termos do art. 172, § 1º, do RICade. É o voto. ____________________________ [1] Resolução no 890/2022. [2] Resolução no 21/2021. [3] [ACESSO RESTRITO À SGB]. [4] ANP – Anuário Estatístico Brasileiro do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (2022, p. 236).

Taxa de conversão de t/m³ de 0,522 considerando temperatura a 20o e 1 atm para derivados de petróleo e de gás natural. Disponível em: https://www.gov.br/anp/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/anuario-estatistico/arquivos-anuario-estatistico-2022/anuario-2022.pdf [5] ANP – Anuário Estatístico Brasileiro do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (2022, p. 236). Taxa de conversão de t/m³ de 0,522 considerando temperatura a 20o e 1 atm para derivados de petróleo e de gás natural. Disponível em: https://www.gov.br/anp/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/anuario-estatistico/arquivos-anuario-estatistico-2022/anuario-2022.pdf [6] Uma terceira possibilidade aventada pelas Partes é a de importação via a estrutura logística das Requerentes (a partir de uma compra spot). [7] OFÍCIO Nº 1862/2023/DIAP/CGP/DAP/CADE. [8] Ato de Concentração no 08700.004940/2022-14 [9] Cf. “Competition law treatment of joint ventures: a jurisdictional guide”. Disponível em: Competition Law Treatment of Joint Ventures - 1_cover-20.pdf (concurrences.com). Diogo Thomson de Andrade Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)