Ato de Concentração Ordinário nº 08700.003198/2023-01

SEI/CADE - 1377076 - Voto Ato de Concentração nº 08700.003198/2023-01 Requerente(s): Knauf do Brasil LTDA. e Trevo Industrial de Acartonados S.A. Advogados: José Alexandre Buaiz Neto, Daniel Costa Rebello, Giovana Vieira Porto, Guilherme Favaro Ribas e Luiza Saccoman Cagnacci Conselheiro-Relator: Victor Oliveira Fernandes VOTO VOGAL - CONSELHEIRO DIOGO THOMSON DE ANDRADE VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO voto De início, cumprimento o Conselheiro-Relator por mais uma vez demonstrar o reconhecido cuidado e detalhismo no exercício de análise. Neste sentido, destaco tratar-se de um voto de irreparável competência técnica, embasado por robusta instrução. Por conseguinte, acompanho integralmente o posicionamento do Conselheiro-Relator pela reprovação do presente Ato de Concentração. Reitero, ainda, que se trata de um caso complexo, o que é bem demonstrado pelas diversas dimensões de avaliação apresentadas e exaustivamente exploradas no referido voto. Esclareço que o presente voto vogal tem por objetivo repisar alguns dos pontos do exame apresentado pelo Conselheiro-Relator e seu gabinete.

Especificamente, busco explorar elementos das condições concorrenciais no mercado de placas de gesso acartonado (drywall), reforçando que outros aspectos da operação – relativos à estrutura de fornecimento da matéria prima e às sobreposições horizontais identificadas pela SG/Cade enquanto pertencentes ao rito sumário – se encontram mais que devidamente endereçados pela análise empreendida pelo Conselheiro-Relator. Neste sentido, o presente Ato de Concentração se destaca pelas complexas condições concorrenciais observadas no cenário pós-operação, marcado por elevados índices de participação de mercado no âmbito do mercado relevante geográfico nacional considerado pela SG/Cade. Tendo em vista este contexto estruturalmente desafiador, a análise empreendida pelo Conselheiro-Relator e desenvolvida em conjunto a vários dos gabinetes deste Tribunal – reforçando a abertura e capacidade de diálogo caras ao Relator e seu gabinete – avança para diversos dos elementos que ajudam a explicar as minúcias do mercado e suas particularidades econômicas. Tais elementos enriquecem a avaliação do caso em tela e o tornam um importante precedente para a análise econômica de Atos de Concentração e, por conseguinte, para a formação de jurisprudência e padrão de análise deste Conselho.

No âmbito da análise de rivalidade, o voto e a avaliação que o sustenta exploram a simetria na estruturação de capacidades ociosas em um cenário de oligopólio mediado pela operacionalização de quantidades, além de descrever o conjunto de incentivos para utilização desta capacidade em um contexto de existência de grandes margens, justificando, portanto, a diluição da capacidade de ameaças críveis entre competidores e a redução dos incentivos à retaliação em cenários de coordenação. Neste contexto, a conformação de um cenário de capacidades ociosas e participações de mercado simétricas – como destaca o Conselheiro-Relator – reforça preocupações relacionadas à coordenação no mercado. Tais preocupações são observadas não no sentido de que a operação gera condições estritas para esses efeitos coordenados, mas sim que em um mercado já caracterizado por poucos empecilhos à coordenação, a redução de assimetrias produtivas facilita dinâmicas do tipo. Em contraposição a esta lógica, seria possível a apresentação de dois argumentos disciplinadores da tendência à coordenação: (i) que a existência de capacidades ociosas relevantes permite a retaliação em caso de aumentos de preços unilaterais; e (ii) que há pouca transparência de preços no mercado, dificultando esforços de coordenação dada a assimetria informacional entre os competidores. Com base neste conjunto de hipóteses, entendo ser relevante a retomada de alguns conceitos microeconômicos subjacentes ao racional da argumentação.

No primeiro caso, como já destacado, a simetria observada no cenário pós-operação não necessariamente implica que há incentivos à retaliação em caso de aumentos unilaterais de preço, mas também abre a possibilidade para um cenário de aumentos generalizados no nível de preços no mercado. Em outras palavras, a existência de dois players com grande capacidade ociosa e, por conseguinte, unicamente capazes de ofertar economias de escala que supram a demanda do mercado não implica que estes busquem tomar os desvios de demanda gerados por aumentos de preço de uma das partes, mas apresenta incentivos análogos à resposta de sobreprecificação da parte que responde ao movimento do player que inicialmente aumenta seus preços. Este cenário é reforçado em contextos de aumento de demanda, como argumentam as Partes em relação à tendência de crescimento do mercado e pode, inclusive, indicar capacidade de fechamento de mercado em relação a um possível terceiro player com menor capacidade de oferta. A segunda hipótese, por sua vez, seria capaz de disciplinar tal dinâmica, uma vez que o agente “seguidor” teria dificuldade de resposta dada a opacidade na identificação da política de precificação do mercado. Neste sentido, é importante destacar ainda que a transparência de preços não é a única condição de coordenação em um cenário de oligopólio de Cournot, dado que a arbitragem de quantidades determina a política de preços.

Ademais, evidências empíricas recentes reforçam que mesmo em cenários em que não há grande transparência de preços, a existência de ferramentas de tecnologia da informação e a oferta para demandantes como marketplaces, grandes varejistas etc. reduz as assimetrias informacionais, gerando um contexto em que mesmo sem a identificação de práticas explicitamente colusivas, nota-se a tendência à geração de outcomes coordenados, reduzindo a relevância da transparência explícita de preços (Cho & Williams, 2024)[1]. Estes elementos foram explorados quantitativamente pelo DEE/Cade pelas Partes, e também por este Tribunal, enriquecendo a análise do caso em tela. A partir do cálculo do GUPPI a nível nacional, as Partes identificam baixo potencial de rivalidade da Trevo enquanto destino para absorção da demanda dos outros players em um contexto nacional.

Cabe destacar, no entanto – ainda que sem o devido aprofundamento dada a necessidade de maiores desenvolvimentos técnicos e a limitação de escopo do presente voto –, as limitações referentes à execução de testes derivados de UPP (Upward Price Pressure) em casos de oligopólios de Cournot e sem a devida capacidade de análise das elasticidades preço-cruzada da demanda (no caso em tela, foram utilizados os market shares das firmas), elemento destacado inclusive por Farrel & Shapiro (2010)[2], que sublinham que sua abordagem deriva da análise de um cenário de disputa em Bertrand com produtos diferenciados, o oposto do observado no presente caso, isto é, uma disputa em Cournot com bens homogêneos[3]. Isto posto, entendo não ser uma limitação da análise econômica desenvolvida pelas Partes, mas sim uma impossibilidade devido à restrição de informações disponíveis, mas cumpre ressaltar que tais modelos de análise apresentam relevantes limitações segundo a literatura microeconômica. A despeito destas limitações, a análise empreendida pelo Conselheiro-Relator vai para além da observação de baixa rivalidade entre Trevo e as demais firmas no mercado a nível nacional, explorando também taxas de desvio em âmbito regional, demostrando que há índices de desvio relevantemente mais significativos quando observada a dinâmica regional do mercado.

Logo, novamente reiterando os limites da análise via GUPPI no caso em tela, é possível notar a existência de rivalidade em determinados contextos, o que indica haver especificidades na estruturação regional do mercado, ainda que se mantenha a caracterização do mercado relevante nacional. Estes pontos refletem-se também na análise de preços, que apresenta importantes discrepâncias entre produtores de bens homogêneos que podem ser explicadas justamente pela escala das firmas produtoras e por seu conjunto de clientes regionais, com diferentes espaços para precificação e diferentes estruturas de demanda. Em que pese a observação destas diversas esferas de análise e problemáticas específicas levantadas na análise de entrada, rivalidade, coordenação, precificação, eficiências etc. (e que são, destaco novamente, exaustivamente exploradas no voto do Conselheiro-Relator), nunca é demais retomar o cerne da questão concorrencial aqui analisada, isto é, sua dimensão estrutural: (i) Trata-se de um Ato de Concentração que ensejaria uma situação de redução de quatro para três players no mercado relevante analisado que, embora não seja necessariamente motivo para bloqueio da operação, constitui uma sinalização significativa de preocupação, a qual deve ser considerada juntamente com outros elementos; (ii) Que apresenta um cenário pós-operação em que, a nível nacional, são observados elevados índices de concentração econômica: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES];

(iii) Em que estes elementos são observados, segundo os critérios apresentados pelo Guia-H, em um mercado altamente concentrado, isto é, com HHI superior a 2500 pontos no período pré-operação [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]; (iv) Em que tal dinâmica se reproduz também na esfera regional, em que altos níveis de concentração econômica são identificados em praticamente todas as regiões analisadas[4]; [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]; (v) E que, como demonstra a análise da SG/Cade – e a despeito dos elementos levantados pelas Partes relativos à perspectiva de crescimento do setor –, não foram identificadas entradas no período pregresso, o que indica a existência de empecilhos para a entrada no mercado, como aponta o DEE/Cade e destaca o Relator a partir da constatação que a Escala Mínima Viável do mercado indica pouco espaço para a estruturação de uma franja competitiva a despeito da discussão relacionada à tendência de crescimento do setor. Em relação a este último ponto – e retomando alguns dos elementos discutidos previamente no presente voto – como bem observado pelo Conselheiro-Relator, é necessário cautela ao considerar argumentos relacionado ao papel das capacidades ociosas, dada sua potencial ambiguidade. Em minha opinião, no passado, a capacidade ociosa desempenhou um papel na regulação da entrada no mercado, mas sua consolidação após a operação, em um cenário de expansão do mercado, poderia dificultar ainda mais a entrada de novos concorrentes.

Ainda assim, mesmo diante desses elementos problemáticos, é importante ressaltar que a análise empreendida pelo Conselheiro-Relator e por este Tribunal não se bastou na identificação de premissas estruturais. Pelo contrário, como exaustivamente apontado pelo voto do Conselheiro-Relator e também reforçado aqui, foram observados diversos elementos relacionados à possibilidade de exercício de rivalidade; à relevância do desenvolvimento e utilização estratégica de capacidade ociosa; às características da oferta vis-à-vis o controle de quantidades em um oligopólio de Cournot em situação de ampliação da simetria produtiva no cenário que considera a empresa fusionada; às possibilidades de coordenação tendo em vista a redução dos ofertantes no mercado; à dinâmica particular de preços observada no mercado relevante; etc. Isto posto, novamente, reforço: o cerne do problema concorrencial em tela tem caráter eminentemente estrutural, ainda que a análise empreendida não tenha se fixado somente neste dimensão do âmbito do controle de estruturas. Logo, ainda que este Conselho demonstre interesse em perseguir possíveis teorias alternativas e se debruce de forma ampla sobre a análise de efeitos, a existência de diversos elementos que agravam o caráter estrutural da problemática concorrencial implicaria, no meu entender, senão a inversão, ao menos um melhor balanceamento do ônus da prova.

Caberia às Partes a demonstração da existência de elementos mitigadores do processo de concentração econômica, sejam eles eficiências ou estruturas de incentivos claras que indiquem a capacidade de manutenção de competição nos méritos e, por conseguinte, benefícios ao consumidor. Não se trata da aplicação de simples presunções estruturais, mas sim da combinação da avaliação das condições estruturais do mercado a análise de efeitos. Por mais que precedentes sejam importantes indicativos nesse sentido, essa é necessariamente uma análise casuística. Com efeito, a argumentação desenvolvida pelas Partes – ainda que relevante e parte constitutiva do rico processo de análise desenvolvido pelo Conselheiro-Relator – não foi capaz, na minha visão, de sanar as dúvidas objetivas relacionadas aos elementos de concentração identificados pela SG/Cade e mantidos pelo voto do eminente Conselheiro-Relator. Neste sentido, cumpre novamente destacar o esforço empreendido pelas Partes de apresentação de distintas formulações e arranjos de remédios, demonstrando boa fé e abertura para o diálogo. Ainda assim, e de modo sintético, entendo que o conjunto de remédios apresentados não é suficiente para endereçar os elementos preocupantes identificados no âmbito da operação, uma vez que se bastou na proposição de remédios comportamentais em um contexto no qual entendo haver um problema eminentemente estrutural, conforme já explicitado.

Isto posto, ainda que se admita que, em determinadas circunstâncias, remédios comportamentais sejam capazes de responder a questões típicas de casos marcados por problemáticas estruturais, no caso em tela entendo que os remédios apresentados: (i) não apresentam solução cabível para os efeitos possivelmente gerados pela operação; (ii) não demonstram-se eficientes para o endereçamento das questões de concentração de mercado e simetria de capacidades ociosas, além das preocupações relacionadas às dinâmicas regionais; e (iii) são de difícil monitoramento e, por conseguinte, de complexa execução. Neste sentido, embora a aplicação de remédios comportamentais possa ser uma abordagem eficaz para lidar com problemas concorrenciais, mesmo que estes sejam estruturais, é fundamental que sejam demonstrados como capazes de endereçar de maneira eficiente os efeitos adversos da operação e de serem monitorados adequadamente. Não se trata aqui de se estabelecer uma rigidez sobre as hipóteses de adoção de remédios estruturais ou comportamentais, nem mesmo de afirmar que, sob determinadas circunstâncias remédios comportamentais não poderiam endereçar problemas estruturais e vice-versa. Se trata de avaliar a capacidade do remédio de, efetivamente, afastar os problemas ou os efeitos anticoncorrenciais da operação analisada.

Aliás, vale dizer que a literatura mais recente de remédios não se fixa mais na adequação do tipo de remédio (estrutural/comportamental) a cada tipo de operação analisada (horizontal/vertical/conglomeral), mas debate justamente o desenho desses remédios, seus custos de monitoramento vis-à-vis sua estimativa de sucesso e sua capacidade de adaptação, flexibilização e revisão diante da dinâmica pós-operação (Cook, Frisch & Novak, 2021)[5]. É notório que tanto este Tribunal como a SG/Cade têm sido abertos à negociação de remédios mesmo em casos bastante complexos, assim como também é notória a preocupação com remédios que sejam efetivos e, sobretudo, factíveis. Neste sentido, deve-se também reconhecer que, em determinadas situações, que não são as mais frequentes, é verdade, a imposição de remédios que sejam apenas parcialmente mitigadores, incertos quanto à suficiência ou demasiadamente heterodoxos, ou, ainda, que demandem intervenção e monitoramento muito severos e custosos, pode representar maior intervenção que a rejeição da operação como apresentada, da qual sempre pode suceder uma reorganização do próprio mercado e da economia cuja solução seja mais adequada.

No caso Kroton e Estácio, o Conselheiro João Paulo de Resende trouxe à tona um conjunto de casos julgados pelo Cade nos quais foram identificadas dificuldades na implementação dos remédios propostos, ressaltando a importância da prudência no planejamento e na aplicação dessas medidas, especialmente em operações com desafios concorrenciais significativos. Este é um destes casos: entendo que as Requerentes não lograram, por meio dos remédios apresentados, demonstrar que tais medidas seriam capazes de atenuar os elevados riscos concorrenciais associados à sua operação. Cumpre ressaltar, ainda, que a autoridade antitruste não está vinculada à obrigação de fornecer remédios para todos os casos, conforme enfatizado pelo Conselheiro Gilvandro Araújo em voto vogal – apoiado pela maioria – na reprovação do Ato de Concentração entre Kroton e Estácio. Neste contexto, em outras ocasiões em que foram identificados atos de concentração com preocupações concorrenciais relevantes, somados à ausência de eficiências substanciais e à formulação e negociação insatisfatórias de remédios suficientes, este Tribunal optou pela reprovação da operação de concentração econômica, como demonstram os seguintes casos: (i) Ato de Concentração nº 08700.009988/2014-09, envolvendo a Tigre S.A.

- Tubos e Conexões e a Condor Pinceis Ltda., a reprovação decorreu da apresentação exclusiva de remédios comportamentais pelas Requerentes, os quais não enfrentavam as questões estruturais relacionadas ao considerável potencial anticompetitivo das novas configurações de mercado resultantes da operação; (ii) Ato de Concentração nº 08700.006185/2016-56, da Kroton Educacional S.A. e Estácio Participações S.A., referente ao setor educacional privado brasileiro, a maior empresa do país buscava adquirir a segunda maior. A reprovação fundamentou-se na dificuldade de negociação e aplicação de remédios que permitiriam a existência de outro concorrente capaz de fazer frente à Kroton/Estácio; (iii) Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49, da Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. e Alesat Combustíveis S.A., a reprovação ocorreu devido à ineficácia e inviabilidade dos remédios propostos, especialmente dada a complexidade dos mercados regionais afetados. A única solução considerada para resolver as preocupações concorrenciais identificadas foi a alienação completa de todos os ativos relevantes de distribuição da Alesat, sejam próprios ou alugados, nos mercados regionais em questão, mas não foi aceita; (iv) Ato de Concentração nº 08700.002155/2017-51, envolvendo a Companhia Ultragaz S.A.

e a Liquigás Distribuidora S.A., a reprovação decorreu da sua natureza que implicaria na redução de agentes no setor e, consequentemente, na concentração do poder de mercado compartilhado entre os dois principais líderes do segmento. Não foram encontradas soluções eficazes para resolver essa questão concorrencial. Por todas as razões abordadas previamente, acho fundamental repisar que muitas vezes a reprovação de uma operação pode representar, justamente, uma abordagem de menor caráter intervencionista do que a adoção de remédios sem a devida cautela. Isto ocorre pois, ainda que o exercício de análise de efeitos de um Ato de Concentração esteja repleto de pressuposições informadas sobre a dinâmica futura do mercado, este Conselho tem um limite para o exercício de análises preditivas. Caso a operação apresente um cenário de aumento relevante da concentração econômica e a análise empreendida durante o processo de instrução não enderece suficientemente este cenário, não cabe a autoridade empregar-se de condicionais ou exercícios excessivamente preditivos para buscar possíveis contextos em que a operação passa a se justificar. Em síntese, quaisquer exercícios preditivos devem ser estritamente circunscritos às condições basais observadas na análise do Ato de Concentração.

Ademais, em um contexto em que as propostas de remédios se demonstram também aquém das preocupações observadas, há um elevado risco de que a aplicação de remédios poucos claros, heterodoxos e com difícil capacidade de execução tenha o condão de influenciar demasiadamente a dinâmica mercadológica em nome de uma suposta “solução mediada”. Em suma, não se observam elementos que justifiquem ou mitiguem um aumento claro e abrangente da concentração econômica do mercado em análise, bem como afastem a probabilidade do exercício de poder de mercado, unilateral e coordenado, no cenário pós-operação. Reitero, portanto, os justos elogios ao esforço analítico desenvolvido pelo Conselheiro-Relator e reforço que o acompanho integralmente em seu dispositivo. É o voto. Diogo Thomson de Andrade Conselheiro [assinado eletronicamente] ____________________________ [1] CHO, In-Koo; WILLIAMS, Noah. Collusive Outcomes Without Collusion: Algorithmic Pricing in a Duopoly Model. Available at SSRN 4753617, 2024. [2] FARRELL, Joseph; SHAPIRO, Carl. Antitrust evaluation of horizontal mergers: An economic alternative to market definition. The BE Journal of Theoretical Economics, v. 10, n. 1, p. 0000102202193517041563, 2010.

[3] Os autores destacam que há espaço para a aplicação da lógica de UPP em um contexto de Cournot, mas que são necessárias mais sutilizas para o desenvolvimento da análise, uma vez que a fixação de curvas de oferta não tem os mesmos efeitos da fixação de preços para o desenvolvimento das taxas de desvio. Para uma discussão mais aprofundada, ver: WEYL, Glen. Pass-Through and Merger Analysis. Harvard University, available from the author upon request, 2010. [4] Cumpre destacar que a análise desenvolvida pela SG/Cade e pela instrução do Conselheiro-Relator consideram um conjunto de seis regiões em razão do peso relativo do estado de São Paulo no cômputo da demanda nacional (acima de 50% do todo), logo, consideram-se – no tocante à análise empreendida – as regiões Nordeste, Norte, Sul, Centro-Oeste, Sudeste sem SP e Somente SP. [5] COOK, Christopher; FRISCH, Sven; NOVAK, Vladimir. Recent Developments in EU Merger Remedies (2020). Journal of European Competition Law & Practice, v. 12, n. 10, p. 772-793, 2021.